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Universidad Pública de El Alto- Carrera de Derecho

Materia: Introducción al Derecho

TEMA 8
LA COSTUMBRE JURÍDICA

1. LA MENTALIDAD PRIMITIVA Y LA COSTUMBRE

INDIFERENCIADA.
En la infancia de las sociedad, la conducta de los hombres se rige de manera
total por la absorbente fuerza de las tradiciones; en ellas se encuentran
latentes los gérmenes normativos que, posteriormente, que por un proceso
lento de segregación, irán formando lo que llamamos moral, derecho, trato
social y culto religioso. De la costumbre indiferenciada anidan las reglas
técnicas, recetas médicas, principios políticos, etc.
La integridad de la cultura primitiva se encierra en esos usos repetidos
rutinarios y con mecánica precisión por todas las personas del grupo.
El derecho de las costumbre remonta su origen a dichos usos colectivos que
regían por completo la vida social e individual de los primitivos; su referencia
es inexcusable para rastrear el desarrollo de la costumbre jurídica.
De la costumbre indiferenciada, escrita o no, se desliga la costumbre jurídica
en un proceso lentísimo, Un claro deslinde aparece en Roma. Teóricamente
los romanos admiten la costumbre como lex tácita, esto es, no surgida de un
acto deliberativo, pero que, por asentimiento colectivo invariablemente
ratificado en prolongado tiempo, obtiene la imperatividad del derecho. Ulpiano
dice: "Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus"
(Costumbres son el tácito consenso del pueblo revelado por larga y constante
práctica).

Mucho antes de que existan órganos legislativos, se establecen tribunales

que aplican el derecho de las costumbres.

2. LA COSTUMBRE ORAL Y ESCRITA.

El cúmulo de normas que forman la costumbre indiscriminada, se transmite
de una generación otra por insensible aprendizaje, modela el espíritu sin
necesidad de enseñanza sistematizada; los niños en sus juegos y los
mayores en sus acciones son simplemente la cristalización de la costumbre,
donde la vida es su única escuela.

Docente: Lic. Veronica Marquez Maydana 1

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La internalización de los usos colectivos en la mente y hábitos del hombre

hace que su práctica sea mecánica, casi instintiva, aún sin la ennoblecedora
conciencia del deber.
Todo este proceso formativo de la costumbre podemos resumirlo en las
siguientes líneas. “Está tradición llega a ser creída como de origen divino, y
entonces, por haber sido la regla del pasado, es considerada como norma
que debe gobernar el presente y sin que en modo alguno pueda ser
modificada para el porvenir.

3. LA COSTUMBRE ESCRITA
Cuando el desarrollo cultural de los pueblos alcanza el nivel de la escritura,
las versiones de la costumbre transmitidas verbalmente se fijan por quienes
son sus depositarios, en inscripciones y libros que, es escaso número, han
sobrevivido trayéndonos el testimonio de esas antiguas formas de vida. Ej.
El Código Manú.
De la costumbre jurídica escrita o no, se desliga la costumbre jurídica en un
proceso lento, a lo largo de la historia, un ejemplo cercano al respecto es el
estado del derecho francés antes de la redacción oficial de las costumbres,
que se hizo en el siglo XVI. El derecho no se encontraba entonces en ningún
texto oficial e inmutable, de origen legislativo; solo podía ser conocido en la
práctica judicial, por la experiencia adquirida en una larga carrera de litigante,
y únicamente podía estudiarse en obras privadas, sin valor legal, en las
cuales los expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escribían lo que
sabían sobre el estado del derecho, en su tiempo y en su país.

4. CARACTERIZACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

Todo ello se refiere a la práctica general de actos con antiquísimo origen y
que son aceptados y compartidos por la colectividad de que son obligatorios
esos actos tradicionales, al punto que el no cumplirlos implica transgredir un
deber jurídico.
La costumbre tiene dos elementos importantes: el objetivo o material y el
subjetivo o anímico, llamado también espiritual.
La repetición constante de actos semejantes sin la idea de deber y cuyo
cumplimiento depende por completo del arbitrio individual, se denomina uso;
tanto da cumplirlos o no. Lo que los convierte en norma, vale decir, en un

Docente: Lic. Veronica Marquez Maydana 2

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principio directivo de la conducta que se proyecta sobre la voluntad del

individuo, es el factor anímico o subjetivo.

LA COSTUMBRE JURÍDICA ES LA NORMA SURGIDA DE UN USO

PROLONGADO Y GENERAL, CUMPLIDO CON LA CONVICCIÓN
COLECTIVA DE SU OBLIGATORIEDAD Y APLICADO POR EL ESTADO.

La costumbre es una fuente general del derecho, una vez aceptada por el
Estado, puede ser invocada por los particulares para que les sean
reconocidos los derechos que derivan de ella, al igual que tratándose de
leyes.

5.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

Un criterio para ordenar la costumbre se asienta en la postura que asume
frente a la ley; unas veces la completa, otras la suple y en otras ocasiones la
rechaza, en consecuencia, la costumbre se la clasifica en:
Costumbre según la ley: Sirven para completar la ley por disposición
expresa de ésta. Ejm Art. 6 de la Ley General del Trabajo, establece que el
contrato de trabajo carente de estipulaciones expresas “será interpretado por
usos y costumbres de la localidad”
Costumbre fuera de la ley: A falta de una ley que regule determinada
situación social, se aplica la costumbre.
Costumbre contra la ley: Una que otra vez, la costumbre reacciona
belígeramente ante la ley, impide su cumplimiento y imponiéndosele, la
invalida y deroga por desuso.
Algunas leyes son dictadas con imperfecta apreciación de la idiosincrasia del
pueblo y aún contra su tradición cultural; entonces se desata una resistencia
pasiva; el cumplimiento se hace general.

6.- RELACION Y DIFERENCIA ENTRE LA COSTUMBRE Y LA LEY

La ley y la costumbre son normas generales, sus preceptos comprenden un
número indeterminado de personas, esto es a todas las personas que están
dentro de sus supuestos. Sobre este fondo común se tiene las diferencias:
1ro. La ley se estatuye de manera reflexiva por el legislador que la dicta
persiguiendo objetivos determinados.

Docente: Lic. Veronica Marquez Maydana 3

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La costumbre es implantada por el pueblo en forma anónima como un modo

de conducta que responde a necesidades de vida social.
2do.- el proceso legislativo que da por resultado la ley, es rápido,
corrientemente se tramita en breve lapso. Y la ley tiene vigencia inmediata
desde su publicación.
La ley es aprobada por el congreso – órgano legislativo mediante un proceso,
la ley entra en vigencia desde su publicación.
El proceso consuetudinario es lento, porque los actos en que manifiestan son
cumplidos por la comunidad en el transcurso de los años.
3ro.- La ley se manifiesta en texto elaborados cuidadosamente y son claros
y concretos y facilita el conocimiento y su aplicación.
La Costumbre jurídica es difusa, permisiva se presente en versiones
diferentes no siempre iguales.
4t0.- La ley no necesita probarse ante los órganos del Estado a los cuales se
solicita su aplicación.
La costumbre, debe probarse mediante precedentes, tradiciones, opiniones
de tratadistas, testimonios de cámaras de comercio industria, minería, etc.

7.- LA JUSTICIA COMUNITARIA.

Las comunidades castigan a su modo las faltas y delitos que se cometen en
un pueblo, puede ser a chicotazos, jalones de oreja, incendios y demoliciones
de viviendas, expropiaciones de terrenos expulsión de la comunidad.
En las comunidades las penas varían según la gravedad del delito que
cometen, el más grave castigo al indígena es la expulsión de la comunidad,
porque el transgresor ya no tiene donde vivir y no es aceptado en otras
comunidades, los juicios comunitarios son orales y participan los mallcus,
jilakatas, mamatallas.
La Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 179 parágrafo II
reconoce a las autoridades naturales de las comunidad indígenas y
campesinas y señala que podrán ejercer funciones de administración y
aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en
conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean
contrarias a esta Constitución y las leyes. ... Asimismo, el Código de
Procedimiento Penal regula esta materia en el Art. 28.

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