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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS

SOCIALES Y POLÍTICA

Sociología Jurídica Investigación Profesora: Ab. Janet Pesantes Estudiante: César León Chabla Paralelo: 1G Tema: Derecho Consuetudinario

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA Sociología Jurídica Investigación Profesora: Ab.p resión de la norma jurídica a través de la conducta de los hombres inte g rados en la comunidad ; como expresión espontánea del Derecho , se contrapone al derecho legislado o derecho escrito , que es la expresión reflexiva de la norma. La norma consuetudinaria o costumbre es, pues, norma de conducta que, observándose con conciencia de que obliga como norma jurídica , es tan obli g atoria como la contenida en un texto legal . El origen de la norma consuetudinaria o costumbre jurídica se encuentra en los usos o práctica s sociales; cuando la comunidad considera que el incumplimiento de un uso hace peligrar el orden convivencial, se transforma el uso en norma consuetudinaria. Por esto se ha dicho q ue la costumbre jurídica es la norma creada e impuesta por el uso social. Para que la costumbre sea jurídica es preciso que sea un uso social continuado y uniforme, que sea racional y que sea observado con la convicción de que se trata de una norma obligatoria. Cuando la costumbre se aplica en defecto de ley, complementando ésta, se habla de costumbre « p raeter legem»; si la costumbre se aplica para interpretar la ley dudosa, se habla de costumbre «secundum legem»; y se dice q ue ha y costumbre «contra legem» cuando su contenido normativo está en contradicción con la norma legal. Derecho consuetudinario, también llamado usos o costumbres, es una fuente del Derecho . Son normas jurídicas que no están escritas pero se cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley (o norma j urídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito . El origen del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos: Uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, César León Chabla 1 G Semestal " id="pdf-obj-0-9" src="pdf-obj-0-9.jpg">

Es la expresión de la norma jurídica a través de la conducta de los hombres integrados en la comunidad; como expresión espontánea del Derecho, se contrapone al derecho legislado o derecho escrito, que es la expresión reflexiva de la norma. La norma consuetudinaria o costumbre es, pues, norma de conducta que, observándose con conciencia de que obliga como norma jurídica, es tan obligatoria como la contenida en un texto legal. El origen de la norma consuetudinaria o costumbre jurídica se encuentra en los usos o prácticas sociales; cuando la comunidad considera que el incumplimiento de un uso hace peligrar el orden convivencial, se transforma el uso en norma consuetudinaria. Por esto se ha dicho que la costumbre jurídica es la norma creada e impuesta por el uso social. Para que la costumbre sea jurídica es preciso que sea un uso social continuado y uniforme, que sea racional y que sea observado con la convicción de que se trata de una norma obligatoria. Cuando la costumbre se aplica en defecto de ley, complementando ésta, se habla de costumbre «praeter legem»; si la costumbre se aplica para interpretar la ley dudosa, se habla de costumbre «secundum legem»; y se dice que hay costumbre «contra legem» cuando su contenido normativo está en contradicción con la norma legal.

Derecho consuetudinario, también llamado usos o costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurídicas que no están escritas pero se cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito.

El origen del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

Uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible,

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aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad; una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Sólo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

La más antigua de las fuentes, la primera en el orden histórico, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social

en ausencia de leyes

escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la

inveterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de

obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a

imponerse en una transforma

y

a

en

ser

considerada como una

necesidad jurídica, se

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales; pero al agregársele una sanción jurídica, mas efectiva que las sanciones sociales, aquella se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás.

Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el

coactivamente

el

respeto

de

la

norma establecida.

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y solo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo mas o menos largo.

Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun ser recopiladas y ordenadas, pero esta posibilidad no altera su naturaleza de derecho originariamente no escrito.

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa,

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y

que

se

consideran

jurídicamente obligatorias.

De este concepto se desprenden los elementos que integran la naturaleza íntima de éstas normas:

1) la costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la

ley, y consiste en la observancia de sus

preceptos o en su interpretación si la ley se

presta

 

a

confusiones.

En realidad no se trata, en este caso, de un derecho consuetudinario, puesto que el

legislado

 

lo

ha

precedido:

es

el

mismo

que

se

ha

incorporado

a

los

hábitos

sociales.

2) la costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley completando los vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa costumbre. Constituye el tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria, pues esta complementa el derecho escrito sin contradecirlo.

3)

la

contraria a la ley (contra legem)

es

la

que aparece en

normas

legales

expresas

que

imponen

una

conducta

diferente.

Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no llega a introducirse en los usos sociales, y por lo tanto no alcanza

efectiva

o

la

pierde

con

posterioridad.

La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse:

a) por desuetudo, o

se

la

que

prescinde

de

la

ley

y

actúa como

si ésta

no

existiera,

y

b) por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente.

Caracteres de la costumbre: suelen citarse los siguientes:

1) surge espontáneamente; 2) es de formación lenta; 3) no tiene autor conocido; 4) suele ser incierta o imprecisa y 5) es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las costumbres generales son sumamente raras, Pus han sido reemplazadas por las leyes, y subsisten sobre todo en el derecho de la navegación.

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