COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

ASPECTOS DE LA SEGURIDAD JURIDICA EN LA

TITULACION ADMINISTRATIVA.

Por: Daniel E. Ahumada (*)

1. Introducción.

Mucho y bien se ha escrito sobre la seguridad jurídica, más aún, con

acierto se llegó a sostener que constituye un argumento de gran importancia
para sortear las más difíciles situaciones cuando ya no hay otros fundamentos
para el caso concreto o las explicaciones se han agotado1 ; pero también es
congruente afirmar que en otros casos se la invoca como un importante "re-
fuerzo" para completar o cerrar la justificación de una propuesta. La seguridad
jurídica es de una importancia fundamental2 , es imprescindible, esencial, y su
falta hace peligrar la vigencia del Estado de Derecho; es por ello entonces prin-
cipalmente, que todo ordenamiento jurídico tiene como una de sus metas más
caras acceder a ella, lograrla.

La importancia de la seguridad jurídica llega a ser tal que se la reconoce

como uno de los valores jurídicos fundamentales, junto a la justicia y al bien
común3 ; y aún cuando se la disponga por debajo de la justicia se la considera
un valor "más consistente" y ontológica y ónticamente condicionante de la justi-
cia.4

Trabajo presentado para el Tema n (La Seguridad Jurídica notarial frente

a la titulación administrativa) de la IX JORNADA IBEROAMERICANA DE DE-
RECHO NOTARIAL, llevada a cabo en Lima - Perú en el año 2000; tema del
cual el autor fue Coordinador Nacional en Argentina.

(*) Profesor Adjunto de Derecho Civil IV y encargado de Derecho Notarial n, ambos de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
1
"La seguridad jurídica es uno de esos conceptos rotundos que pueden servir de justificación
genérica cuando el jurista acorralado se queda sin argumentos", José María Chico y Ortiz,
"Proyecciones de la seguridad jurídica", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid 1984,
n° 563 pág. 797.
2
“...es la seguridad un valor que también realiza inexorablemente el Derecho, de modo más
radical que la justicia”, Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 4° edición, Bosch, Barce-
lona, 1979, pag.608.
3
Eduardo García Maynez, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1998, pag. 439
4
Legaz y Lacambra, ob. cit. Pág. 606)

[1]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

Los elementos que conforman la estructura del valor seguridad jurídica

son en cierta medida intangibles, no admiten sustitutos, pero los resultados que
proporciona pueden variar de un sistema jurídico a otro ya que si bien en ellos
coinciden los elementos formativos de la seguridad, advertimos importantes
diferencias en cuanto al bien jurídicamente protegido en cada uno de los siste-
mas. Ejemplo de ello lo tenemos respecto a la defensa del derecho de propie-
dad inmobiliaria: en el sistema de derecho continental la estructura del derecho
positivo se dirige esencialmente a proteger el derecho de propiedad sobre la
cosa, a resguardar la titularidad, a conservar la cosa en el ámbito de su propie-
tario, de allí las exigencias instrumentales (escritura pública) para constituir el
derecho, la manera de hacerlo oponible a terceros por medio de la publicidad
registral, las normas que preservan la seguridad dinámica del tráfico jurídico
(protección del tercer adquirente de buena fe, la prescripción ordinaria con justo
título y buena fe), todo ello con prescindencia del valor económico de la cosa.
Es decir, lo importante es proteger al propietario de la cosa ya que el valor de
ella no es tenido en cuenta por la norma jurídica, o por lo menos no es conside-
rado como fin en sí mismo, sino como una consecuencia de la imposibilidad de
cumplir con aquel fin (indemnización por daños y perjuicios). En el derecho nor-
teamericano, por el contrario, observamos que en la seguridad dinámica del
sistema las leyes están dirigidas no tanto a preservar el derecho de propiedad
como a proteger la integridad del valor económico de la cosa, se resguarda el
valor; es decir, los adquirentes de cosas inmuebles contratan "seguros de títu-
lo" para proteger el "valor" de la cosa, y en caso de producirse reclamos triun-
fantes por terceros y se pierda el derecho de propiedad, se pueda recuperar el
precio o valor de la cosa; o sea, el sistema se preocupa más en satisfacer el
"valor económico" que el "valor propiedad", o es más eficiente cuando se trata
de satisfacer la defensa del valor económico de la cosa que la cosa en sí mis-
ma.

Esta circunstancia nos lleva a pensar que en la escala de valores del de-
recho norteamericano la propiedad de la cosa tiene una ubicación por debajo
del de su valor económico, pero esto no sucede en el derecho continental don-
de el derecho de propiedad ocupa el primer lugar. La solución sajona no es

[2]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

disvaliosa en sí misma ya que no podemos apreciarla desde nuestro contexto

socio-cultural sino desde el de ellos, donde los motivos históricos son afirma-
dos por las particularidades de su forma de vida, dentro de las cuales podemos
citar 19s traslados continuos entre los diferentes estados de la Unión por cues-
tiones laborales o los frecuentes cambios de la vivienda.5

Estas particularidades se proyectan -o son causa- en las exigencias para

la constitución de los derechos reales, ya que en los sistemas de derecho con-
tinental el instrumento debe reunir los más exigentes requisitos (escritura públi-
ca) para de tal manera posibilitar la defensa del derecho adquirido; en cambio,
para la normativa norteamericana es suficiente con el instrumento privado por
cuanto la debilidad del mismo es compensada con el denominado "seguro de
título".

Por otra parte, y continuando con el desarrollo de la temática, cuando ci-

tamos a la seguridad jurídica no siempre nos estamos refiriendo a lo mismo ya
que el término no es unívoco y tiene más de un sentido; en realidad, su signifi-
cado dependerá de la situación en la cual sea utilizado.6

Pero aún con las diferencias expuestas y otras particularidades propias de

cada sociedad, los elementos integrantes de la seguridad jurídica son comunes
tanto para los sistemas jurídicos como para las diferentes situaciones en que
los apliquemos, ya que la "seguridad significa un estado jurídico que protege en
la más perfecta y eficaz de las formas los bienes de la vida; realiza tal protec-
ción de modo imparcial y justo; cuenta con las instituciones necesarias para
dicha tutela y goza de la confianza, en quienes buscan el derecho, de que éste

5
Las estadísticas muestran que por cuestiones laborales el norteamericano tipo se muda de
estado varias veces en su vida, como también a medida que cambia la suerte de los ingresos
económicos familiares cambia de vivienda; es común el desapego por la vivienda. En otras
partes, por lo menos en Argentina, la cuestión es distinta: la migración interna es bajísima y el
sentido de propiedad está muy ligado a valores afectivos, obstando todo ello a darle más impor-
tancia al valor económico del inmueble que al inmueble en sí mismo.
6
El término "seguridad jurídica" se utiliza en diversos sentidos. Cuando se lo emplea en el fra-
gor del debate político, o en medio de un sesión legislativa, o en el ejercicio de una acción ad-
ministrativa, el contexto en el que se usa la expresión puede facilitar la comprensión de su sig-
nificado en esa situación específica. Julio Cueto Rua, Seguridad Jurídica, L.L... 1994 A Sección
Doctrina.

[3]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

será justamente aplicado".7

2. Elementos esenciales de la seguridad jurídica.

Consideramos como elementos esenciales de la seguridad jurídica a la

estabilidad y a la certeza, ya que a través de estos se accede a aquella, y ello
es así en tanto hay un "ordenamiento jurídico que garantiza a los individuos la
aplicación objetiva de las normas que lo componen para la protección de sus
derechos".8 Esta estabilidad y certeza del ordenamiento jurídico ofrece como
resultado una cierta previsibilidad en la aplicación de las normas, y a través de
ellas pueden conocerse las consecuencias que ocasionarán las conductas o
situaciones en ellas contenidas9 ; la vigencia de la seguridad jurídica genera
"un sentimiento de confianza en el orden" legal10

La estabilidad de las normas jurídicas presupone su mantenimiento sin

cambios en el tiempo, y que el derecho vigente mantendrá sus efectos para
todo lo que acaeció en el momento en que estaba rigiendo la norma aún cuan-
do con posterioridad la ley positiva sea modificada; es decir, la ley debe ser
irretroactiva, o por lo menos la falta de ella es un motivo para generar inseguri-
dad jurídica. Cuando nos referimos a la certeza11 hablamos del contenido de la
norma y su proyección, el campo al cual se aplica y las consecuencias que ella
produce; por ello la certeza significa conocer de antemano el alcance de la ley
y prever las consecuencias de los actos.12

7
Franz Scholz, Die Rechtssicherheit (La seguridad jurídica), Walter de Gruyer, Berlín, 1955,
pag. 3; citado por García Maynez, ob. cit. pag. 481.
8
Ferreyra Rubio, Ddia Matilde; "El poder jurisdiccional frente a los valores jurídicos de seguri-
dad y justicia", Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1980. Mencionado por J.M.
Chico y Ortiz, ob. cit en nota l.
El mismo concepto es sostenido por Aída Kemelmajer de Carlucci, "Seguridad y justicia", J.A.
19931, pag. 813.
9
Jesús Lenguina, citado por A. K. de Carlucci, ob. cit. nota 2.
10
García Maynez, ob. cit. pag. 479.
11
Para el diccionario académico es el "conocimiento seguro y claro de alguna cosa".
12
"La certeza debe permitir que cualquiera esté en grado de conocer preventivamente cuáles
son los comportamientos debidos o simplemente lícitos y las sanciones, así como las conse-
cuencias de las acciones no conformes al Derecho"; Pío CabanilIas Gallas, El Futuro Derecho
Registral, conferencia Primer Congreso Registral, Madrid, 1961; citado por J.M. Chico y Ortiz,
ob. cit.

[4]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

Alcanzar el logro de la plena -absoluta- seguridad jurídica en un lugar y

tiempo determinado es seguramente una utopía, necesitaríamos aislar el lugar,
hacerlo aséptico ... Con un criterio más particular podemos decir que el Dere-
cho "vive", como también "vive" la sociedad, la actividad humana es esencial-
mente mutable. Por una parte los cambios sociales son constantes, imposibles
de detener, tan sólo podemos temporalmente demorar el reflejo de sus efectos
transformadores en el derecho; esta denominada "demora" generalmente es
involuntaria y no dilatoria, por cuanto todo proceso de cambio o transformación
necesita a su vez de un período de adaptación. Por otra parte "no (se) pueden
pronosticar acontecimientos cuando cunde el desorden, cuando los riesgos no
pueden ser detenidos o postergados o controlados".13

El "cambio social" al cual hacemos referencia en un sentido amplio, si

bien es una de tantas cuestiones susceptibles de afectar a la seguridad jurídi-
ca, no sabemos en que sentido lo hará ya que aunque aseveremos el carácter
de permanente o absoluto del cambio, la dirección que puede adoptar y sus
circunstancias son siempre relativas: desconocemos su resultado, su meta
próxima y más aún su meta remota. En este sentido podemos decir que la se-
guridad jurídica no es sinónimo de previsibilidad, de lo que acaecerá, de lo futu-
ro, pues sólo tiene en cuenta la realidad, lo vigente, la actualidad.

Con un criterio positivista la previsibilidad propia de la seguridad jurídica

está en relación directa a los contenidos de las normas jurídicas particulares;
con un criterio más amplio, también está presente en los principios generales
del derecho.

4. La seguridad estática y la seguridad dinámica.

La seguridad jurídica se evidencia en todo el campo de aplicación del de-

recho, y es en la adquisición de los derechos de propiedad donde encontramos
una de sus manifestaciones más comunes.

Como una subcategoría de la seguridad jurídica tenemos la seguridad

13
Julio C. Cueto Rua, ob.cit

[5]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

estática y la seguridad dinámica.14 En la primera se concentra la dirección de la

norma en la protección del propietario o del titular del derecho real que fuere,
tanto sea de propiedad como de garantía. Quién sea titular de un derecho será
protegido frente a aquellos que esgrimiendo un título con derecho a la cosa
pretendan con ello desposeerlo, privarlo de la misma.

En cuanto a la seguridad dinámica, ésta pone el acento en el adquirente

del derecho. Se privilegia la seguridad del tráfico jurídico, la protección del de-
recho de aquel que contrató en la suposición de hacerlo con quién tenía dere-
cho para hacerlo, presunción que encuentra sus fundamentos en los dispositi-
vos legales. Ejemplo de estos casos son las normas destinadas a proteger a
los adquirentes de buena fe de cosas muebles, o a los terceros adquirentes de
buena fe de inmuebles. En estas circunstancias se "relega" la seguridad jurídi-
ca del titular del derecho en beneficio de la· seguridad del tráfico jurídico; para
el derecho hay situaciones en las cuales es más importante o valioso preservar
la seguridad dinámica que la estática, aún a costa de hacer triunfar la aparien-
cia sobre la realidad.

En el esquema conceptual de las seguridades jurídicas mencionado la

escritura pública estaría incluida en la seguridad estática, y la actividad del re-
gistrador en la seguridad dinámica.

La actividad notarial con relación al tráfico jurídico inmobiliario está orien-

tada a generar títulos válidos y oponibles, que no puedan ser atacados por los
terceros, o por lo menos que las pretensiones o ataques no lleguen a prospe-
rar. Este fin último del instrumento notarial es una realidad, su eficacia es tan
notable que utilizamos el término "títulos perfectos", su grado de oponibilidad
es el ideal tan sólo comparable con los instrumentos de origen judicial y hasta
en algunos casos superior a ellos. En efecto, las calidades profesionales del
notario de tipo latino, su conocimiento del derecho y el asesoramiento a las par-
tes, más la característica de la intervención voluntaria de las partes, les otorgan

14
Para Diego A. Duprat, ¿Seguridad jurídica vs. Seguridad del tráfico?, J.A. 1995-Il pag. 900 y
ss., "Tanto las normas que apuntan a garantizar el principio de seguridad jurídica como aque-
llas que consagran el de seguridad del tráfico constituyen dos modos de actuación de la segu-
ridad jurídica tomada esta en sentido lato, actuando en dos registros diferentes pero que se
complementan... ". Nosotros no lo entendemos así

[6]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

a los instrumentos de origen notarial un alto grado de eficacia, prueba de ello

son los bajos índices de litigiosidad inmobiliaria, muy inferiores a los apreciados
en países que han adoptado otra solución instrumental (instrumento privado)
como es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica.

Respecto de la seguridad dinámica ella recae en el ámbito del registrador,

en tanto la cosa materia de la convención o del acto sea registrable ya que si
ello no fuere así, la norma legal determina como solución la presunción de pro-
piedad que surge de la posesión de cosas muebles. La eficacia de la actividad
registral se refleja en el tráfico jurídico concediéndole protección a los terceros
que se apoyen en las constancias registradas, aún cuando estas no contengan
o reflejen la realidad extraregistral; se toman por valederos los asientos publici-
tados por más que estos no coincidan con la auténtica titularidad del derecho
real, la apariencia es tomada como verdad ya que es lo que los terceros pue-
den apreciar, la "imagen" que ellos visualizan se convierte en "verdad" aún
cuando en el fondo ello no sea más que una mentira.15

En consecuencia, la seguridad estática y la seguridad dinámica son dos

caras de la misma moneda: la seguridad jurídica; parten de presupuestos dis-
tintos y a su manera llegan al mismo resultado.

5. La seguridad estática y el documento notarial.

Tal como lo expresáramos el documento notarial es uno de los principales

generadores de seguridad jurídica, en este sentido compartimos las conclusio-
nes del XI Encuentro Americano del Notariado Latino que sostuvo "Las relacio-
nes jurídicas que celebren los particulares formalizadas con la intervención del
notario, y documentada en escritura pública, adquieren todas las ventajas que
emanan de la actuación de este profesional, realizador del documento. Con-
forme a la teoría de la adecuación, el asesoramiento se conexiona con la decla-
ración negocial, adaptada a la normativa aplicable, lo que asegura la validez
del acto. Los hechos narrados se reputan auténticos y hacen plena fe, respecto

15
Claro que la publicidad registral no se interpreta de forma aislada, en ella juega un papel muy im-
portante, un rol fundamental la "buena fe" del adquirente, como así también si la adquisición se produjo
a titulo oneroso o no

[7]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

de terceros. La seguridad jurídica que en la constitución de los derechos reales

aspiran a obtener los hombres que viven en sociedades organizadas, adquiere
plena eficacia con la intervención del notario en los negocios jurídicos, pues de
esa manera queda garantizada la legalidad del acto que se formaliza conforme
a derecho y el documento que lo contiene revista la calidad de auténtico y hace
plena fe aún para terceros."16

En el régimen legal argentino la instrumentación de los derechos reales

inmobiliarios debe realizarse en escritura pública (art. 1184 y conc. Cod. Civil),
y no puede ser suplida por otro instrumento público (art. 977 Cod. Civil), salvo
los casos especiales en los cuales el acto puede ser contenido en instrumentos
judiciales o administrativos. El principio general es la escritura pública, la ex-
cepción son los otros instrumentos públicos. En ningún caso va a ser suficiente
el instrumento privado, ya que este produce efectos insuficientes para constituir
derechos reales, aunque es de resaltar que el precontrato o boleto de compra-
venta realizado bajo esta forma instrumental constituye una obligación de ele-
var a escritura pública (art. 1185 Cod. Civil) y es exigible judicialmente, en tanto
el acto no requiera de formalidades ad-solemnitaten como es el caso de las
donaciones (art. 1812 Cod. Civil).

El legislador, en este caso el autor del Código Civil don Dalmacio Vélez
Sarsfield, mantuvo la tradición española referente a la escritura pública, la con-
sideró el medio más adecuado para instrumentar derechos reales. Las particu-
laridades de la función notarial y la calidad y preparación del notario contribu-
yen a formar la sede más adecuada para confeccionar y autorizar los instru-
mentos cuyos contenidos se basen en declaraciones voluntarias de personas
capaces. Pero el notario no limita su actuación a recibir declaraciones, suele
estar presente en el proceso previo a la torna de la decisión de realizar el ne-
gocio, y siempre estará dando o formando el contenido jurídico del continente
(documento); o sea, la intervención notarial hará que la actividad económica
(negocio económico) adopte la forma jurídica más conveniente: el notario trans-

16
Encuentro celebrado en, Santo Domingo en mayo de 1981. Conclusiones publicadas en
Revista del Notariado número 777, año 1981, pág. 1003.

[8]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

forma en acto jurídico suficiente la voluntad de las partes.

La intervención del notario no significa tan sólo aplicar el principio de la le-

galidad o de comprobación del respeto del derecho positivo, va más allá en
tanto su actuación conlleva una suerte de "calificación jurídica": el instrumento
notarial tiene características distintivas por estar integralmente realizado por un
profesional imparcial del derecho al cual se le solicita por un lado que le pro-
porcione forma jurídica a la voluntad de las partes pero por otro lado también
se lo requiere para verificar ciertos aspectos propios de su actividad funcional
(fe de conocimiento, actuación voluntaria de los intervinientes, etc.); aún con
todo esto no termina allí la función notarial en tanto a las actividades señaladas
deben sumárseles otras.

La función del notario es compleja y no se reduce a la tarea documental o

autenticadora, aunque justamente sea esta su actividad esencial, es decir la de
"legalizar, adornar de legalidad el acto jurídico, encajarlo dentro de (la) Ley y
prestarle el carácter de tal prerrogativa en toda su extensión".17 A más de esta
actividad18 o ajena a la misma, el notario presta asesoramiento a las partes, en
alguna medida se integra al acto o el mismo no le es ajeno; su función es más
que legalizar. Ejemplo de un mero legalizador (y muy limitado) es el notary nor-
teamericano, quién en sus actuaciones se limita a certificar la firma consignada
en el documento, sin importarle o conocer su alcance o contenido19; el notary
no está en condiciones de prestar asesoramiento jurídico, y por ello si los otor-
gantes pretenden conocer el alcance jurídico de la convención deberán recurrir
a un abogado por cuanto el notary no tiene ni los conocimientos jurídicos pro-
pios del notario latino para asesorar como tampoco los tiene para darle forma al
contenido del negocio jurídico. Por otra parte, y en caso de recurrir a abogados,
cada parte deberá disponer de uno de estos profesionales ya que el abogado

17
José Castán Tobeñas, "Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho", Ed. Reus, Ma-
drid 1946. pag. 45 y ss .. parafraseando a Bellver Cano (Principios de régimen notarial compa-
rado, Madrid, Suárez, s.f., págs. 16 y ss.
18
Para Bellver Cano (cit. en nota 11) la finalidad legalizadora tiene cuatro aspectos: formativo o de
aconsejar, conformativo o formulista o de redacción, fijativo o de constatación, y sancionador o de auto-
rizar. O sea, estos aspectos conformarían -la finalidad de la función legalizadora.
19
Tampoco podría conocer los efectos del instrumento ya que carece de formación jurídica

[9]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

no es imparcial, por el contrario, su actividad consiste esencialmente en defen-

der al sujeto de los demás sujetos, a tomar partido por una persona, a abogar
por ella.

El notario proporciona "asesoramiento imparcial" y esta es una de las cla-

ves para basar el éxito de su actividad. Si bien el fundamento del bajo índice de
litigiosidad de los documentos notariales radica principalmente en su calidad de
instrumento público, también es cierto que es un importante aporte para ese
promedio la intervención de un profesional imparcial que a su vez presta a los
comparecientes asesoramiento legal. Este es uno de los motivos fundamenta-
les para mantener a la escritura pública como el instrumento más idóneo para
constituir derechos reales inmobiliarios.

Estas particulares circunstancias no se repiten en los instrumentos judicia-

les y administrativos, ya que los deberes y atribuciones de los funcionarios que
autorizan estos instrumentos son diferentes y estos se originan con motivo de
circunstancias distintas a las de los autorizados en sede notarial. La actividad
de los jueces no consiste en asesorar a los litigantes, por el contrario no sólo
que no los asesoran sino que les aplican o imponen el derecho, incluso en mu-
chos casos lo hacen en contra de la voluntad de alguno de ellos; los litigantes o
partes del juicio son asesorados por sus abogados o en su defecto por el minis-
terio público pero no por los jueces.

6. El instrumento administrativo en la constitución de derechos re-

ales sobre inmuebles.

También observamos importantes diferencias entre los instrumentos nota-

riales y los administrativos referidos a la constitución de derechos reales inmo-
biliarios. En el derecho argentino se admite en algunos casos que los derechos
reales se constituyan por instrumento administrativo, aunque siempre se lo su-
jeta a la condición que quién resulte titular activo del derecho sea el propio Es-
tado o un tercero que ocupe su lugar; en consecuencia, el instrumento adminis-
trativo no es suficiente para constituir derechos reales entre particulares o del
Estado a favor de los particulares. Pero la utilización del instrumento adminis-

[10]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

trativo no podrá hacerse en cualquier transmisión a favor del Estado, sino limi-
tarse a aquellos casos en los cuales se realicen transmisiones gratuitas o
cuando se origine con motivo de una expropiación.

El art. 1810 del Cód. Civil permite las instrumentaciones administrativas

para la constitución20 voluntaria de derechos reales a favor del Estado (nacio-
nal, provincial o municipal) siempre que el acto sea a título gratuito; en estos
casos, la voluntad del transmiten te podrá estar contenida en instrumento pri-
vado21, pero aún cuando estuviere contenida dicha voluntad en instrumento
público, deberá ser agregado este a un expediente administrativo que luego de
ser sustanciado va a culminar con una resolución de la administración estatal;
este decisorio conforma el instrumento público necesario para el nacimiento del
derecho.22

El uso de esta norma es muy frecuente pero su ámbito de aplicación está

muy delimitado. Es común la aplicación de este artículo en las donaciones con
cargos para que en los inmuebles transferidos funcionen escuelas, hospitales,
etc.; tenemos también el caso de los planos de fraccionamiento territorial en los
cuales las superficies destinadas a calles públicas o espacios verdes pasan al
dominio público a partir de la aprobación del respectivo plano. Aunque las dos
hipótesis consideradas dispongan de características propias, tienen en común
que no exigen que la voluntad del transmitente esté necesariamente instrumen-
tada en escritura pública; en consecuencia el donante puede no haber tenido
asesoramiento jurídico ni el instrumento tendría los requisitos de los autoriza-
dos por los notarios, y si ello así ocurriera, la transmisión no tendría las seguri-

20
Aún cuando el artículo dice que "podrán acreditarse con las constancias de actuaciones ad-
ministrativas", el derecho real nace con motivo de las actuaciones llevadas en expediente ad-
ministrativo; ellas constituyen el "título" al cual deberá agregársele el "modo" o tradición dis-
puesto por el art. 577 del Cod.Civil.
21
El art. 1810 dispone que las donaciones a favor del Estado podrán acreditarse con constan-
cias administrativas, y si bien no menciona a ningún instrumento en particular, se refiere a la
documentación agregada a los expedientes administrativos, y esta puede consistir tanto en
instrumentos privados como en escrituras públicas.
22
La posibilidad que para instrumentar derechos reales inmobiliarios puedan utilizarse instru-
mentos distintos a las escrituras públicas para hacer -como en este caso- una oferta de dona-
ción no constituye una excepción al instrumento público, ya que en todos los casos será insufi-
ciente el instrumento privado y en consecuencia, siempre será necesario el instrumento públi-
co, sea este de naturaleza judicial o administrativo, culminando el proceso expropiatorio.

[11]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

dades propias de la escritura pública tal como lo desarrollaremos más adelante.

Otros casos de admisión del instrumento administrativo se ocasiona con

motivo de las expropiaciones. Tanto la Ley Nacional de Expropiaciones 21.499
como las correspondientes leyes provinciales y otras leyes especiales que re-
gulan expropiaciones en particular23 , permiten que los acuerdos expropiatorios
o avenimientos se realicen sin el concurso del instrumento notarial. General-
mente una vez firmado el acuerdo o avenimiento se presenta para su "homolo-
gación" en sede judicial para luego ser remitido al registro inmobiliario para su
inscripción; en nuestro criterio todo esto no es necesario y sería suficiente con
presentar el acuerdo suscripto entre expropiante y expropiado al registro inmo-
biliario para modificar la situación registral.

Si bien en las expropiaciones la disposición legal es la causa de la trans-

misión del derecho, se puedan presentar ciertas situaciones modificadoras de
los supuestos ideales para una expropiación. Así encontramos que las disposi-
ciones legales pueden ser genéricas respecto del objeto (art. 5, Ley 21.499), es
decir, en ciertas circunstancias no será necesaria la identificación del objeto
expropiado; asimismo, la calidad de expropiante no sólo puede recaer en el
Estado sino también en las empresas que de él dependen o en sus entes
autárquicos y hasta incluso en los particulares (art. 2 Ley 21.499). En estos ca-
sos muchas veces el objeto expropiado queda sujeto a los presupuestos de las
obras a ejecutar, o a los tiempos de la ejecución, y si el "objeto ideal" para la
obra es demasiado oneroso los expropiantes podrán optar por otro, o si los
tiempos de ejecución apremian se preferirá al expropiado más accesible; es
decir, el expropiante podrá elegir el objeto no sólo por su aptitud sino también
teniendo en cuenta otras circunstancias.

La implementación de esta forma de expropiación no difiere en mucho de

24
la modalidad corriente para la compra de inmuebles, se producen "tratativas"
similares a aquella y luego de llegar a un acuerdo queda identificado el objeto
de la expropiación; pero aún con estas particularidades no se dispuso como

23
Así son los casos de servidumbres administrativas de electroducto, servidumbres administra-
tivas de gasoducto, servidumbres administrativas de radioenlace, etc.
24

[12]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

requisito la utilización de la escritura pública.

En todos los supuestos mencionados (donaciones al Estado, aprobación

de planos, avenimientos en expropiaciones) el Estado es parte interesada en la
constitución del derecho, más aún, resulta o resultará ser el titular activo del
mismo; por ello sostenemos que por un lado el Estado es parte interesada y
por otro legaliza el acto, en consecuencia el Estado está ocupando dos posi-
ciones que se excluyen entre sí. Está en claro que en estas circunstancias el
Estado -a través de sus funcionarios- no podrá prestar la labor de asesoramien-
to necesaria, o por lo menos no la podrá dar imparcialmente, utilizando un di-
cho popular sintetizamos diciendo qúe "no se puede ser juez y parte".

6. La inconveniencia del instrumento administrativo para la constitución

de derechos reales.

Algunas de las mencionadas transmisiones por instrumento administrativo

que se producen en el derecho argentino ocasionan ciertas desventajas que
por su importancia es necesario resaltarlas, ya que tendrían una adecuada so-
lución si se utilizara el documento notarial.

En tales situaciones se observa la ausencia de asesoramiento jurídico,

que si bien puede estar proporcionado por profesionales del derecho, no resul-
ta necesario para la realización del acto, como si lo es en el caso del documen-
to notarial, ya que la existencia del mismo supone que los otorgantes recibieron
asesoramiento del notario autorizante25 Por otra parte falta una "legalización"
adecuada del acto, en el sentido de tener la certeza que las cuestiones se han
producido tal cual surgen del instrumento.

24 Tratativas que no se limitan necesariamente al precio, sino también al

sector o lugar 6xpropiado u otras cuestiones.

25
" ... la doctrina notarial más reciente ha explicado el verdadero sentido de la misión de aseso-
ramiento que tiene el notario y ha llegado a la conclusión de que esa tarea debe cumplirla co-
mo algo inherente a su función. O sea que, conociendo la voluntad de las partes, tiene que
explicarles las consecuencias jurídicas del acto que quieren realizar y asesorarlas para que
adecuen esa voluntad a los negocios y formas jurídicas que resulten más convenientes a sus
intereses"; este asesoramiento es crítico en tanto se dirige a evitar "en lo posible que se desna-
turalice la idea de la justicia conmutativa que debe prevalecer en la configuración de las rela-
ciones jurídico-patrimoniales"; Miguel N. Falbo, "La Seguridad Jurídica en la constitución de los
derechos reales", Rev. Del Notariado nº 777, año 1981, pag.783.

[13]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

En efecto, por ejemplo en la transferencia al dominio del Estado con moti-

vo de la aprobación de planos, qué certeza se tiene en cuanto a la legitimidad
del firmante del plano para realizar el acto, ¿quién verificó tal circunstancia?,
podría suceder que el bien sea ganancial del titular registral y se hubiere pro-
ducido la disolución de la sociedad conyugal, y en consecuencia no tener el
titular registral la facultad de dividir la cosa por cuanto dejó de ser titular exclu-
sivo del dominio. Más aún, siendo un bien ganancial y existiendo transferencia
del dominio de calles y espacios verdes a favor del Estado estaríamos ante un
acto de disposición26, y el funcionario administrativo no habría exigido la con-
formidad o asentimiento conyugal27 para ello.

En estos casos más los de las donaciones al Estado o en las "particulares

expropiaciones" a que hacíamos referencia, no hay funcionario que otorgue fe
de conocimiento del transmitente o se cerciore en alguna medida de su capaci-
dad, o que verifique la existencia y eficacia de las representaciones invocadas,
todo ello como lo hace el notario; ni tampoco se realiza un estudio del título del
enajenante.

Todas estas cuestiones son asumidas o verificadas por el escribano no

así por el funcionario administrativo; es decir, las titulaciones administrativas
cumplen menores exigencias que las notariales y por ello carecen de las segu-
ridades que ofrecen estas.

Estas marcadas diferencias significan que el grado de previsibilidad al

cual hacíamos referencia al comienzo de este ensayo, es menor en el docu-
mento administrativo; y aunque no sea nuestro propósito sentar una conclusión
negativa, está claro que estas titulaciones administrativas no ayudan a confor-
mar la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario.

7. Conclusiones.

7.1. El instrumento de origen notarial es eficiente productor de seguridad

26
El plano de subdivisión es un acto de administración que no requiere de la venia del cónyuge
no titular; pero es evidente que si con motivo de la aprobación del plano se transmite parte del
dominio al Estado, estaríamos ante un claro acto de disposición.
27
Asentimiento exigido por el art. 1.277 del Cód. Civil.

[14]
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2000 - 1 Nro. 79

jurídica.

7.2. La función notarial en la titulación inmobiliaria es más completa y efi-

ciente que la administrativa.

7.3. Es conveniente que algunas titulaciones que tradicionalmente se han

producido en sede administrativa tengan intervención notarial, ya que ella les
proveería de las calidades que actualmente adolecen.

[15]