Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Jimmy J. Ronquillo Pascual

August, 2014

Crítica a la nueva regulación de la defensa

posesoria extrajudicial
Jimmy J. Ronquillo Pascual, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/jronquillopascual/19/

 ESPECIAL

Crítica a la nueva regulación

de la defensa posesoria
extrajudicial

Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*

El autor considera que la modificación de la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 del
Código Civil), efectuada por la Ley Nº 30230 del 12 de julio último, responde a la inten-
ción de permitir al propietario recuperar el bien por medio de la fuerza. Pero, anota que
se incurre en serios yerros, como hacer depender el plazo de un criterio subjetivo basado
en el conocimiento del despojo, así como permitir que se ejerza contra el prescribiente.

MARCO NORMATIVO reembolso por mejoras, etc.– no constituye

• Código Civil: arts. 920 y 927.
• Código Procesal Civil: art. 601.
I. Naturaleza jurídica y noción de la
posesión
La posesión –pese a generar efectos jurídi-
cos tales como la defensa posesoria, las pre-
sunciones legales, la prescripción adquisitiva
de dominio, la suma de plazos posesorios, el
un derecho subjetivo1, sino un hecho que es
protegido2 y al cual el ordenamiento jurídico
le atribuye determinadas consecuencias jurí-
dicas, independientemente de que exista o no
un derecho sujetivo subyacente. En efecto,
consideramos que no se puede considerar
a la posesión como un derecho subjetivo,
por el solo hecho de que genera consecuen-
cias jurídicas, ya que se olvida que no toda
fuente de consecuencias jurídicas constituye
un derecho subjetivo, así, por ejemplo, las

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestrista en Derecho Civil por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Lima.
1 En sede nacional, consideran a la posesión como un derecho subjetivo: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales.
Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, pp. 348-350; LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto
del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. Grijley, 2007, pp. 55-63; MEJORADA
CHAUCA, Martín. “Servidor de la posesión”. En: AA.VV., Código Civil Comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima,
p. 79; RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Rodhas, Lima, p. 420. Asumiendo una
postura ecléctica, también se ha sostenido que la posesión tiene la doble condición de ser un hecho y un derecho: JIMÉ-
NEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La posesión. Alcances y defensa”. En: AA.VV., Homenaje a Jorge Avendaño.
Tomo II, Fondo Editorial PUCP, 2004, pp. 724-733.
2 Por todos: BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Introducción parte preliminar y parte general. Tomo I,
Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1967, pp. 379 y 380.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

distintas fuentes de obligaciones (el contrato,

el enriquecimiento sin causa, el hecho ilí-
cito, etc.) o los distintos modos de adquirir la
propiedad (la accesión, la aprehensión, etc.),
producen consecuencias de derecho, pero, no
por ello puede sostenerse que sean derechos
subjetivos.
La posesión es un hecho jurídico, entendién-
dose por este a cualquier acontecimiento
proveniente de la naturaleza o del comporta-
miento humano, al cual el ordenamiento jurí-
dico le atribuye una consecuencia jurídica
consistente en crear, modificar o extinguir
situaciones y/o relaciones jurídicas.
En tal sentido, la posesión debe entenderse
como un poder de hecho que, en interés pro-
pio, ejerce el sujeto sobre un bien, sin impor-
tar cuál sea el sustento de ese poder, si una
relación meramente material (usurpación), o
un derecho real (propiedad, usufructo, etc.) o
un derecho personal (arrendamiento, como-
dato, etc.).
II. Fundamento de la protección
posesoria
El fundamento de la protección posesoria
ha sido y sigue siendo ampliamente discu-
tido por los juristas, elaborándose una serie
de teorías de gran significación que preten-
den dar respuesta al por qué se protege la
posesión. Motivos de espacio nos impiden
detenernos en el desarrollo y análisis crítico
de estas. No obstante, no podemos dejar de
Comentario relevante
del autor
El ordenamiento jurídico protege la
posesión tanto por motivos de inte-
rés particular como por motivos de
interés social, pues, ambos intereses,
lejos de excluirse, se complemen-
tan mutuamente. Así, la posesión se
tutela para defender los intereses eco-
nómicos de todos aquellos que disfru-
tan de una relación de hecho con una
cosa, sin tener en cuenta si el poder
de hecho corresponde o no a un dere-
cho de propiedad.
señalar que, en nuestra opinión, el ordena-
miento jurídico protege la posesión, tanto
por motivos de interés particular como por
motivos de interés social, pues, ambos inte-
reses, lejos de excluirse, se complementan
mutuamente.
Así, la posesión se tutela para defender los
intereses económicos de todos aquellos que
disfrutan de una relación de hecho con una
cosa, sin tener en cuenta si el poder de hecho
corresponde o no a un derecho de propie-
dad3 o, en general, a un derecho subjetivo;
empero, la protección de la posesión es nece-
saria, también, para mantener la paz social4,
por una parte, y, por otra, para realizar la

3 SALEILLES, Raymond. La posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema en el Código Civil del Imperio alemán.
Traducción de José María Navarro de Palencia, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1909, pp. 331 y 332.
4 WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Dere-
cho Civil. Parte General. Tomo III, Volumen I, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1936, p. 85; WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz, DIETER, Eic-
kmann. Derechos Reales. Vol. I, Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodrí-
guez Tapia, Bruno Rodríguez-Rosado, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 156; TRABUCCHI,
Alberto. Instituciones del Derecho Civil. Tomo I, Traducción de Luis Martínez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1967, pp. 447-450; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Terza edizione, Giuffrè, Milano,
1977, p. 583; MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo III, Traducción de Santiago Sentis
Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, p. 205.

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 ESPECIAL | LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
explotación económica de las cosas5. Nos
interesa resaltar la segunda de las funcio-
nes enunciadas y, al respecto, son ilustrati-
vas las palabras de Martín Wolff: “El fun-
damento de la protección posesoria reside
en el interés de la sociedad en que los esta-
dos de hecho existentes no puedan destruirse
por acto de propia autoridad, sino en que se
impugnen por vías de derecho, si con él se
contradicen. La protección posesoria es pro-
tección de la paz general, reacción contra la
realización del derecho por la propia mano
del lesionado y que una sociedad media-
namente organizada no puede tolerar”6. En
similar sentido Francesco Messineo ha sos-
tenido que: “[P]uede aducirse mejor, como
explicación del instituto de la posesión, esta
otra razón también de orden público: que
–si al titular de un derecho le estuviese per-
mitido reprimir por sí mismo el ejercicio
ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho
de él (titular) y, por consiguiente, hacerse
justicia por sí mismo (defensa privada de
los derechos (…))– resultaría turbada la
pacífica convivencia social o ‘paz social’
(…). La tutela de la posesión se vincula al
principio del respeto del orden constituido
(o statu quo); el individuo no puede modi-
ficar una situación jurídica o de hecho;
se necesita la providencia del juez, que
ordene que se desista de la posesión”7.
III. Clasificación de la defensa pose-
soria
Entonces, la posesión es una situación de
hecho tutelada8. Tutela que se bifurca en
autodefensa por una parte (artículo 920 del
CC) y protección por medio de acciones por
5 BARASSI, Ludovico. Diritti reali e possesso. Vol. II, “Il possesso”, Milano, 1952, p. 17.
6 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 85.
7 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 205.
8 TRIMARCHI, Pietro. Ob. cit., p. 581.
otra (artículos 921 del CC, 603 del CPC y
606 del CPC). Una y otra arrancan de un
acto ilícito por parte del atacante, que puede
traducirse en un despojo o en una molestia o
perturbación. Como puede verse la tutela de
la posesión abarca todos los medios que tien-
den a protegerla, sea por las vías de hecho,
sea por la vía judicial.
IV. La autodefensa o defensa poseso-
ria extrajudicial y sus requisitos
El sistema jurídico en el que ha tenido mayor
desarrollo la autodefensa o defensa poseso-
ria extrajudicial es el alemán. De allí que la
consulta de los formantes integrantes de este
sistema resulte imprescindible para abordar
esta institución.
¿Qué dice Martin Wolff?
El fundamento de la protección pose-
soria reside en el interés de la socie-
dad, en que los estados de hecho
existentes no puedan destruirse por
acto de propia autoridad, sino en que
se impugnen por vías de derecho, si
con él se contradicen. La protección
posesoria es protección de la paz
general, reacción contra la realiza-
ción del derecho por la propia mano
del lesionado y que una sociedad
medianamente organizada no puede
tolerar.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

Pues bien, autorizada doctrina alemana 9 poseedor puede recuperarla mediante el

explica que el derecho de autodefensa del uso de la fuerza contra el actuante si es
poseedor le confiere dos posibilidades: sorprendido o es perseguido en el acto.

i) El derecho a defenderse: es lícito que el 3) Si el poseedor de una finca es privado

poseedor rechace por la fuerza los actos
arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo,
no puede excederse en su defensa más
allá de lo necesario.
ii) El derecho de reacción equivalente: se
configura cuando el ataque ha cesado sin
haberse evitado el despojo, de manera
que el ordenamiento jurídico autoriza el
contraataque del poseedor desposeído,
siempre que se realice en forma inme-
diata y, al igual que en el caso anterior,
sin utilizar una violencia excesiva de
acuerdo con las circunstancias.
de su posesión mediante privación ilícita,
inmediatamente después de la priva-
ción, puede apoderarse nuevamente de
la posesión de la finca expulsando al que
perpetró el acto (…).
§ 860: Autotutela del servidor de la
posesión
Para el ejercicio de los derechos que,
según el § 859, corresponden al posee-
dor, está también facultado aquel que
ejerce por el poseedor el poder de
hecho sobre la cosa según el § 85510.

Estas ideas son el reflejo de lo que apa- Como puede verse, la autodefensa o defensa
rece consagrado en el formante legal. Así el extrajudicial de la posesión puede verificarse
Código Civil alemán establece: en dos supuestos:

§ 858: Privación ilícita i) Para repeler, en ese mismo momento, la

1) Quien priva al poseedor de la pose-
sión sin su voluntad o le perturba la
posesión, actúa ilícitamente, a no ser de
que la ley autorice la privación o la per-
turbación (…).
§ 859: Autotutela del poseedor
1) El poseedor puede defenderse de la
privación ilícita mediante el uso de la
fuerza.
2) Si una cosa mueble es arrebatada a su
poseedor mediante privación ilícita, dicho
fuerza empleada por un tercero que impli-
que un acto de turbación11. En cuyo caso
se ejercitará el “derecho de defensa”.
ii) Para recuperar un bien, lo que supone
un acto de efectivo despojo. En cuyo
caso se ejercitará el “derecho de reacción
equivalente”.
El ordenamiento jurídico, entonces, permite
al poseedor la autotutela de la posesión con
el uso de la fuerza, como reacción inmediata
y proporcional al ataque ajeno, en las for-
mas y dentro de los límites de la legítima

9 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. Volumen II, Traducción y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel Gon-
zález Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 66.
10 § 855: Servidor de la posesión
Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en la vivienda o negocio de este, o en una relación semejante,
en virtud de la cual debe seguir las instrucciones de este último referentes a la cosa, solo este otro es poseedor.
11 Con total precisión se ha señalado que: “Perturbaciones posesorias son todas aquellas injerencias en el ejercicio del poder
fáctico que no constituyen despojo”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y
DIETER, Eickmann. Ob. cit., p. 257.

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 ESPECIAL | LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
defensa12, tanto frente a los que le pertur-
baran, como a los que le despojaran de su
posesión13.
De lo expuesto en el anterior acápite pode-
mos concluir que para ejercitar la defensa
posesoria extrajudicial deben concurrir los
siguientes requisitos:
a) Actos por medio de los cuales se perturba
o se despoja de la posesión.
b) Reacción sin intervalo de tiempo.
c) Abstención de las vías de hecho no
justificadas.
Comentario relevante
del autor
La autotutela de la posesión puede
ser ejercida contra cualquier acción,
que sin la voluntad del poseedor le
perjudica en el ejercicio de su poder
de hecho, salvo que tal acción esté
autorizada por la ley, no importando
la forma cómo se realice, esto es, si
hubo violencia o clandestinidad en el
despojo.
V. Notas críticas a la nueva regulación
de la defensa posesoria extraju-
dicial
Con la modificación del artículo 920 del
Código Civil14 efectuada por la Ley Nº 30230,
12 COMPORTI, Marco. “Il possesso”. En: Istituzioni di Diritto Privato. A cura di Mario BESSONE, Ottava edizione, Giap-
pichelli Editore, Torino, 2001, p. 451.
13 TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 459.
14 En su versión original el artículo 920 del Código Civil establecía que: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee
contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías
de hecho no justificadas por las circunstancias”.
publicada el 12 de julio último, el tenor de
aquella norma ha quedado de la siguiente
manera:
“El poseedor puede repeler la fuerza que
se emplee contra él o el bien y recobrarlo,
si fuere desposeído. La acción se realiza
dentro de los quince (15) días siguientes
a que tome conocimiento de la despose-
sión. En cualquier caso, debe abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por
las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no
tenga edificación o esta se encuentre en
dicho proceso, puede invocar también la
defensa señalada en el párrafo anterior en
caso de que su inmueble fuera ocupado
por un poseedor precario. En ningún caso
procede la defensa posesoria el poseedor
precario ha usufructuado el bien como
propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como
las Municipalidades respectivas, en el
marco de sus competencias previstas, en
el marco de sus competencias previstas
en la Ley Orgánica de Municipalidades,
deben prestar el apoyo necesario a efectos
de garantizar el estricto cumplimiento del
presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa
posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la
prescripción regulada por el artículo 950
de este Código”.
Pues bien, en esta nueva regulación se han
obviado y hasta transgredido importantes
reglas de la defensa posesoria extrajudicial.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
1. Regulación incompleta de los supues-
tos en los que opera la autotutela
El nuevo artículo 920 –al igual que la norma
modificada– se limita a reconocer únicamente
uno de los dos supuestos en los que opera la
defensa posesoria extrajudicial, nos referimos
al caso del efectivo despojo del bien (que per-
mite ejercer el derecho de reacción equiva-
lente), dejando de lado los actos perturbatorios
(que permite ejercer el derecho de defensa).
No olvidemos que el mecanismo de la autotu-
tela posesoria otorga el derecho de proteger la
posesión en sí misma, sin hacer distinciones
en cuanto a la categoría del ataque, es decir,
si este implica desposesión o solo turbación15.
En efecto, el perjuicio a la posesión –frente
al cual se podrá reaccionar con el mecanismo
en estudio– puede traducirse ya en la pérdida
total o parcial de la posesión, ya en una sim-
ple perturbación.
Finalmente, cabe precisar que –aun cuando
la norma no diga nada al respecto– el despojo
de la posesión se verifica no solo cuando el
tercero agresor se apropia para sí la cosa o
parte de ella, sino también cuando la des-
truye o la toma para entregársela a otro o
simplemente para tirarla después16.
2. Limitación de la autotutela en fun-
ción a la forma en que se realizó
el acto ilícito
El nuevo artículo 920 continúa manteniendo
como presupuesto para la defensa extrajudi-
cial de la posesión el que el tercero actúe con
violencia, es decir, que se valga de la fuerza,
aunque –a diferencia de la norma modifi-
cada– la fuerza que se podrá repeler ya no
será únicamente aquella que se ejerce contra
15 Así lo establece claramente el modelo alemán en el citado § 858.1 y también el Código Civil suizo en su artículo 926.1:
“El poseedor tiene el derecho de repeler por la fuerza todo acto de usurpación o perturbación” (el resaltado es nuestro).
16 En tal sentido se ha señalado que: “No es esencial al concepto [de despojo de la posesión] que el despojante se apodere de
la posesión misma; puede coger la cosa para tirarla después”: WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 86.
17 En el mismo sentido: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y DIETER, Eick-
mann. Ob. cit., p. 269.
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la persona del poseedor, sino también contra
los bienes de este. Así, antes de la modifica-
toria, la autotutela quedaba excluida en los
casos de desposesión clandestina, ya que el
poseedor debía encontrarse físicamente en
el bien o en contacto con este, pues solo así
se podría ejercer violencia contra su persona.
Ahora, con la nueva norma, ya no se exige
que el poseedor esté presente en momento
del acto de despojo, pues bastará con que se
ejerza violencia sobre los bienes.
Pues bien, es indudable que este remedio
se otorga en supuestos en que medie vio-
lencia, lo que aparece –y aparecía– reafir-
mado por las propias palabras de la ley:
“repeler la fuerza”. Pero ¿se otorga solo en
casos de desposesión violenta? Nótese que el
modelo alemán no atribuye la fuerza o vio-
lencia al ataque sino al contraataque (§ 859.1
del BGB). ¿Qué pasaría si X (arrendata-
rio de una habitación) desea hacer un viaje
de fin de semana, cuando, pocas horas des-
pués, retorna a su habitación, porque ha per-
dido el bus, y se encuentra con que está ocu-
pada por Z, quien le impide el ingreso y a
quien los arrendadores le han alquilado la
habitación para el fin de semana? Si X solo
tuviera la posibilidad de accionar judicial-
mente, debería pasar el fin de semana fuera
de su habitación. Creemos que en este caso
la autodefensa sería legítima17 ya que, en el
caso específico, la posesión no solo se afecta
cuando por la fuerza se nos obliga a salir de
la habitación, sino también cuando estando
ausente se nos impide por la fuerza ingresar a
ella. Nótese, finalmente, que en el caso plan-
teado se respeta el requisito temporal, asunto
distinto sería si X no volviera hasta después
del fin de semana.
 ESPECIAL | LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
Comentario relevante
del autor
El nuevo artículo 920 del Código Civil
establece que la autoutela poseso-
ria se realiza dentro de los 15 días
siguientes a que se tome conoci-
miento de la desposesión. Este es, sin
duda, el yerro más grande del nuevo
dispositivo legal, debido, por un lado,
a la inseguridad que producirá la dis-
cusión sobre el conocimiento o no
por parte del poseedor respecto de la
situación de despojo.
Podemos concluir, entonces, que la autotu-
tela de la posesión puede ser ejercida con-
tra cualquier acción, que sin la voluntad del
poseedor le perjudica en el ejercicio de su
poder de hecho, salvo que tal acción esté
autorizada por la ley, no importando la forma
cómo se realice, esto es, si hubo violencia o
clandestinidad en el despojo18. Esto ha sido
expresamente consagrado por el Código
Civil suizo en su artículo 926.2: “Cuando la
cosa le ha sido arrebatada mediante vio-
lencia o clandestinamente, puede recupe-
rarla inmediatamente, expulsando al usurpa-
dor si se trata de inmuebles, o arrebatándola
al ladrón sorprendido en flagrante delito o
detenido en su fuga, si se trata de cosas mue-
bles” [el resaltado es nuestro]; lo mismo
debe decirse del modelo alemán en el que
las vías de hecho ilícitas se extienden a cual-
quier acto que perturbe o quite la posesión
al poseedor sin su consentimiento (§ 858),
abarcando así la clandestinidad.
18 La doctrina nacional niega esta posibilidad y únicamente admite los supuestos en los que medie violencia en la despose-
sión: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 444; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I,
Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 388.
19 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Ob. cit., p. 392.
20 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. V, Exposición de Moti-
vos y comentarios. Lima, 1985, p. 172.
3. Limitación de la legitimación para la
autotutela
En el primer párrafo del nuevo artículo 920
–al igual que en el artículo modificado– úni-
camente se legitima para el ejercicio de la
autotutela, al poseedor –aunque, como vere-
mos en breve, con la redacción de los párra-
fos posteriores, incluso esto se pone en
duda–, omitiendo reconocerle legitimidad al
servidor de la posesión quien, precisamente,
defiende la posesión para el poseedor, por
lo que está facultado para autodefenderse
cuando alguien intenta perturbarlo o despo-
jarlo del cuidado del bien. Esta omisión se
hace tanto más reprochable si tenemos en
cuenta que nuestra propia doctrina ha lla-
mado la atención sobre el particular: “En la
mayor parte de los casos el servidor de la
posesión tiene por misión defender la pose-
sión para el poseedor y evitar las perturbacio-
nes o el despojo. ¿Cómo entonces se le puede
privar del ejercicio de la legítima defensa
posesoria destinada precisamente a que
pueda realizar ese objetivo?”19, y el legisla-
dor del Código Civil de 1984 hizo lo propio
en la Exposición de Motivos: “La defensa
extrajudicial de la posesión, que figura en
el artículo 86 de la Ponencia, fue formulada
con base en el artículo 926 del Código suizo,
del artículo 2470 del argentino y del artículo
859 del B.G.B. En ella se establece específi-
camente que se puede ejercitar contra cual-
quier acto de usurpación o turbación; que pro-
tege la posesión mobiliaria o inmobiliaria y
que este derecho de defensa se extiende tam-
bién al servidor de la posesión, normas estas
que no figuran en el artículo en comentario y
a las que se debe llegar por vía interpretativa
por la excesiva parquedad del legislador”20.
37
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

de la situación de despojo y, por otro lado, a

¿Qué dice Martin Wolff?
La recuperación solo es lícita “inme-
diatamente” después de haberse
cometido el despojo. “Inmediata-
mente” no quiere decir “sin demora”
(§ 121): incluso la tardanza no cul-
pable, por ejemplo, debida a ignorar
la privación, destruye el derecho de
recuperación. Por otra parte, “inme-
diatamente” tampoco quiere decir
“instantáneamente”. Obra “inmedia-
tamente” todo el que obre con la rapi-
dez posible según un criterio objetivo.
4. Establecimiento de un criterio subje-
tivo para que opere la autotutela
El nuevo artículo 920 –yendo en contra no
solo de los límites de la autotutela posesoria,
sino también de la propia función de la pro-
tección de la posesión– establece un criterio
subjetivo para la procedencia de este meca-
nismo como es el efectivo conocimiento de la
desposesión. En efecto, en la referida norma
se establece que: “La ‘acción’ se realiza den-
tro de los 15 días siguientes a que se tome
conocimiento de la desposesión”. Este es, sin
duda, el yerro más grande del nuevo disposi-
tivo legal, debido, por un lado, a la inseguri-
dad que producirá la discusión sobre el cono-
cimiento o no por parte del poseedor respecto
las soluciones absurdas a las que nos llevaría,
como sería, por ejemplo, el caso de un posee-
dor que sale de viaje y deja su finca cerrada,
a su regreso, luego de dos años, se encuentra
con que ha sido despojado hace varios meses,
entonces, el poseedor tendrá 15 días más para
actuar la defensa posesoria extrajudicial.
El legislador se ha desentendido de uno de los
presupuestos de la autotutela de la posesión,
como es el que no debe mediar intervalo de
tiempo21 entre el ataque y la defensa22, lo que
significa que la autotutela debe tener lugar
tan rápidamente como se pueda actuar según
las circunstancias, siendo menester precisar
que aun una tardanza no culpable, debida a la
ignorancia del despojo, inhabilita el empleo
de este mecanismo23. Este presupuesto tiene
su razón de ser en que la recuperación de
la posesión por la fuerza “solamente puede
ser admitida dentro de estrechos límites,
pues de lo contrario nunca se lograría que
se pacificase el estado posesorio y, con ello,
que se instaurase la paz jurídica”24 que es
–como vimos– lo que busca la tutela pose-
soria misma, de manera que la autotutela de
la posesión, esto es, el recurso a las vías de
hecho es verdaderamente excepcional25, y
debe tener límites fácilmente determinables.
Por lo demás, el hecho de que el poseedor
despojado no pueda ejercer la autotutela de
la posesión por no haber tenido una reacción
inmediata, no lo deja en desamparo, pues,
tiene a su disposición las acciones judiciales.

21 Nuestra doctrina también se ha mostrado uniforme al exigir la ausencia de intervalo de tiempo como presupuesto para la
autodefensa de la posesión: TORRES VÁSQUES, Ob. cit., p. 444; RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., pp. 714 y
715; CUADROS VILLENA, Ob. cit., pp. 389 y 390.
22 Esto ya lo decía el Digesto (Lib. 43, tit.16, Ley 3ª, § 9) non ex intervallo, sed ex continenti (“No después de un intervalo,
sino inmediatamente”).
23 Como bien apunta Wolff: “[L]a recuperación solo es lícita ‘inmediatamente’ después de haberse cometido el despojo.
‘Inmediatamente’ no quiere decir ‘sin demora’ (§ 121): incluso la tardanza no culpable, por ejemplo, debida a ignorar
la privación, destruye el derecho de recuperación. Por otra parte, ‘inmediatamente’ tampoco quiere decir ‘instantánea-
mente’. Obra ‘inmediatamente’ todo el que obre con la rapidez posible según un criterio objetivo” (el resaltado es nuestro):
WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 93 y 94.
24 WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y DIETER, Eickmann. Ob. cit., p. 269.
25 Pues el mantenimiento de la paz general [fundamento de la tutela posesoria], precisamente, postula el principio de que
nadie está autorizado para hacerse justicia por su propia mano.

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 ESPECIAL | LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL

El legislador ha olvidado que la defensa de en el segundo párrafo de la norma en cues-

la posesión, así como la de cualquier dere-
cho o interés está confiada a los órganos judi-
ciales, a fin de que nadie haga justicia por su
propia mano, y que solo por excepción se
reconoce la posibilidad de autotutela, como
sucede, por ejemplo, con los artículos 920 y
967 del CC.
Finalmente, hacer depender la reacción
del poseedor a la suerte del momento en el
que tome conocimiento del despojo, podría
incluso colisionar con el plazo de un año
para el ejercicio del interdicto correspon-
diente (art. 601 del CPC).
5. Se olvida que la autotutela es un meca-
nismo de tutela de la posesión mas no
de la propiedad
Al redactar el segundo párrafo del nuevo ar-
tículo 920, el legislador parece haber olvi-
dado otro dato fundamental: la defensa pose-
soria extrajudicial protege la posesión en sí
misma, cualquiera sea su especie, y no la
propiedad26. En efecto, puede hacer uso de la
autotutela de la posesión tanto aquel sujeto
que ostenta un derecho sobre el bien (que
podría ser un derecho real o un derecho de
personal) como aquel que no ostente ningún
derecho sobre el mismo; de allí que resulte
legítimo el uso de este mecanismo, incluso,
por parte de un poseedor ilegítimo contra
el verdadero propietario27. De esta manera,
la defensa posesoria extrajudicial puede ser
ejercitada tanto por un propietario como por
un no propietario que hubiesen sido despoja-
dos de la posesión de un bien. Sin embargo,
tión solo se hace referencia al propietario,
y lo que es peor aún, en su extremo final
señala que: “En ningún caso procede la
defensa posesoria si el poseedor precario ha
usufructuado el bien como propietario por lo
menos diez (10) años”, ¿es que acaso, en este
supuesto [el del propietario de un inmueble
que no presente edificación terminada y que
se encuentre ocupado por un poseedor preca-
rio que no lo haya usufructuado durante 10
años], el plazo para la recuperación privada
del bien se extiende hasta los 10 años? Fran-
camente inverosímil.
6. Reducción de los supuestos en los
que se podía ejercer la autotutela
El cuarto párrafo del nuevo artículo 920
–de manera absolutamente contradictoria a
lo que parecía ser la intención del legislador–
reduce considerablemente los supuestos en
Comentario relevante
del autor
El campo de acción de la autotutela
de la posesión debe ser restringido en
función a la inmediatez en la reacción,
mas no a la calidad de los poseedores
que pueden valerse de ella (posee-
dores con derecho o sin derecho) o a
la calidad de los terceros lesionantes
contra los que se dirige (propietarios o
no propietarios).

26 No olvidemos que “cualquier especie de posesión goza de la protección de la ley: también la posesión del ladrón, o del
usurpador, o de quien encuentra la cosa ajena extraviada, o del descubridor de tesoro ajeno, o de quien adquiere la pose-
sión clandestina o violentamente”, pues, “estas consecuencias extremas pierden su repugnancia, si se consideran las razo-
nes (…) de convivencia, que aconsejan –utilitaris causa– sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no-titular, hasta
tanto que se declare en juicio (…) que este no es titular”: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 205.
27 Acertadamente se ha dicho que “quien es despojado de la posesión (ya sea titular o aun no-titular del derecho), puede
–mientras lo haga inmediatamente (no ex intervallo), esto es, mientras dura (está in continenti) la ofensa (y lo haga con
medios proporcionados a la ofensa (…)– quitar legítimamente, él mismo, al usurpador la cosa (vim vi repellere licet), sin
que con ello incurra en el delito de ‘tomarse la justicia por su mano’”: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 232; también:
TRIMARCHI, Pietro. Ob. cit., p. 582: “[E]l despojo y la molestia son ilícitos incluso si fuesen cometidos por el titular del
derecho contra el poseedor ilegítimo”.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
donde se puede ejercer la defensa posesoria
extrajudicial, pues dispone que esta no pro-
cede contra el propietario de un inmueble,
salvo que quien pretenda ejercerla haya
adquirido la propiedad del inmueble por
prescripción.
Conclusión del autor
El poseedor puede ejercitar la auto-
tutela si es despojado del bien (pri-
mer párrafo), a menos que tal despojo
haya sido perpetrado por el propieta-
rio de dicho bien (cuarto párrafo). Sin
embargo, en este último supuesto, sí
podrá ejercitarla siempre que tenga
una edificación terminada (segundo
párrafo). Con todo, del nuevo ar-
tículo 920 parece desprenderse que
la intención del legislador ha sido per-
mitirle al propietario la recuperación
del bien por medio de la fuerza –sin
importar el intervalo de tiempo entre
el despojo y la recuperación– y pros-
cribir esta posibilidad para el posee-
dor no propietario.
El legislador debió tener en cuenta que el
campo de acción de la autotutela de la pose-
sión debe ser restringido en función a la
inmediatez en la reacción, mas no a la cali-
dad de los poseedores que pueden valerse
de ella (poseedores con derecho o sin dere-
cho) o a la calidad de los terceros lesionan-
tes contra los que se dirige (propietarios o no
propietarios).
Ya de por sí llama la atención que se haga
referencia solo a los bienes inmuebles y no
a los muebles. Asimismo, no puede dejar de
evidenciarse la incoherencia en que se incu-
rre al redactar este último párrafo: En primer
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lugar, si el ocupante ya adquirió por pres-
cripción el inmueble, es aquel, y no otro, el
propietario del mismo; y, en segundo lugar,
no se establece ninguna salvedad a la recu-
peración –vía extrajudicial– del inmueble
por parte de su propietario ¿dónde quedan,
entonces, los requisitos que exige el segundo
párrafo (que el inmueble no presente edifica-
ción terminada y que se encuentre ocupado
por un poseedor precario que no lo haya usu-
fructuado durante 10 años)? Sin perjuicio de
lo anterior, lo que más nos interesa destacar
es que una vez más el legislador busca pro-
teger a la propiedad antes que a la posesión.
Para salvar las incoherencias de la norma
debemos concluir que: El poseedor puede
ejercitar la autotutela si es despojado del bien
(primer párrafo), a menos que tal despojo
haya sido perpetrado por el propietario de
dicho bien (cuarto párrafo). Sin embargo,
en este último supuesto, sí podrá ejercitarla
siempre que tenga una edificación terminada
(segundo párrafo).
Con todo, del nuevo artículo 920 parece des-
prenderse que la intención del legislador ha
sido permitirle al propietario la recuperación
del bien por medio de la fuerza –sin impor-
tar el intervalo de tiempo entre el despojo y
la recuperación– y proscribir esta posibilidad
para el poseedor no propietario.
Conclusión
Como puede verse, al regularse la defensa
posesoria extrajudicial en el nuevo artículo
920 del CC, no se ha prestado la más mínima
atención a los formantes del sistema jurídico
en el que mayor desarrollo ha tenido la ins-
titución y en el que aparece técnicamente
mejor organizada, y ni siquiera a los aportes
de nuestra propia doctrina ni a los del legisla-
dor del Código Civil de 1984. El resultado no
podía ser otro: la completa desnaturalización
de la defensa posesoria extrajudicial. Vaya
forma de legislar.