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Cuaderno: Principal
Escrito Nº
Sumilla: RECURSO DE CASACION
I. PRETENSION IMPUGNATORIA
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es la infracción normativa que incide directamente sobre la decisión contenida en la
resolución impugnada:
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diversas entidades que conforman los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
los órganos constitucionalmente autónomos, las instituciones públicas
descentralizadas, y los Gobiernos Locales y Regionales. Por lo tanto, mi
representada se encuentra exenta del pago de cualquier tasa o arancel judicial,
costos y costas judiciales.
Que, en presente caso, se debe tener presente que si bien, para ser contratado
como obrero municipal, no se necesitan conocimientos científicos para realizar
las funciones inherentes a su labor, sin embargo, es necesario conocimiento
mínimos sobre funciones básicas conformes al perfil del puesto a desarrollar; es
decir, para ser serenazgo municipal se necesita conocimientos básicos de
defensa personal, licencia de conducir y un perfil psicológico adecuado, para ser
obrero de parques y jardines, se necesita conocimiento acreditado de como
cortar césped y tratar a las plantas y flores de la ciudad, siendo estos
conocimientos mínimos, pero útiles para determinado acto, sobre el cual se va a
generar un producto en beneficio del Estado a través de un servicio que se
presta a la ciudadanía en forma de contraprestación por sus contribuciones y es
un deber social por parte del órgano contratante.
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libre, debidamente presupuestada y aprobada dentro de los instrumentos de
gestión institucional, para ello se debe considerar lo señalado por el Decreto de
Urgencia N° 014-2019, el cual aprueba el presupuesto del sector público para el
año fiscal 2020, así como las leyes presupuestales de años anteriores (desde el
año 2006 hasta la fecha), referido a las medidas en materia de ingreso de
personal, en su artículo 8° prohíbe el ingreso de personal en el sector público
por servicios personales y el nombramiento, salvo las excepciones que dicha
norma establece; aplicándose esta prohibición a toda contratación de personal
para la Administración Pública, sea a través del régimen laboral público (Decreto
Legislativo N° 276) o del régimen laboral de la actividad privada (Decreto
Legislativo N° 728).
En ese sentido, no existe impedimento legal para que los obreros sean
contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, toda vez que la
referida contratación se da como un mecanismo alternativo para que las
entidades que requieran personal adicional y que NO CUENTEN CON PLAZAS
VACANTES Y PRESUPUESTADAS, sea bajo el régimen del Decreto Legislativo N°
276 o 728, puedan cubrir, temporalmente, su necesidad de servicio a fin de no
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perjudicar el desarrollo de sus funciones debido a la falta de recursos humanos,
este aspecto ha sido considerado por la Autoridad del Servicio Civil en los
Informes Técnicos N° 284-2016-SERVIR/GPGSC, 1036-2015-SERVIR/GPGSC y 47-
2020-SERVIR-GPGSC, donde se hace expreso pronunciamiento sobre la viabilidad
de poder contratar obreros municipales bajo el régimen del Decreto Legislativo
N° 1057.
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No obstante ello, el Decreto de Urgencia N° 016-2020 ha establecido como
objeto lo siguiente: “establecer medidas en materia de los recursos humanos
del Sector Público y garantizar una correcta gestión y administración de la
Planilla Única de Pago del Sector Público” (artículo 1°); también ha dispuesto
reglas para ingresar a laborar en las entidades del sector público que se hará
mediante concurso (numeral 1° del artículo 2). Asimismo, se ha previsto en el
artículo 3º, diversos mecanismos para el ingreso por mandato judicial a las
entidades del Sector Público: “3.1 Los mandatos judiciales que ordenen la
reposición, la reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral en
entidades del Sector Público comprendidas en el inciso 1 del numeral 4.2 del
artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1442, con independencia del régimen
laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la desvinculación del
demandante o la forma en la que esta se haya realizado, deben observar, bajo
responsabilidad, las siguientes reglas:
1.- Solo puede efectuarse en la entidad del Sector Público que fue parte
demandada en el proceso judicial.
2. Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona
haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de
naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se
trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada.
3. Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por
sentencia judicial, el demandante debe ser incorporado al régimen
laboral vigente que corresponda a la Entidad. El cambio de régimen
laboral únicamente procede mediante un nuevo concurso público.”
Las mencionadas reglas tienen como finalidad ejercer un correcto control sobre
el personal que ingresa al sector público, así como el respecto irrestricto a los
PRINCIPIOS DE IGUALDAD PARA ACCEDER A UN PUESTO DE TRABAJO, en
IGUALDAD DE CONDICIONES Y DE MERITOCRACIA en el acceso a la función pública
en todos los niveles y subesferas del Estado.
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“En ese contexto, exigir a un obrero edil someterse a concurso público para
acceder a un puesto de trabajo en la Municipalidad Distrital de Ate, es
imponer una exigencia que colisiona con el artículo 40º de nuestra
Constitución. Igualmente establecer que el cambio de régimen laboral
únicamente procede mediante un nuevo concurso público, lo que produce es
una evidente desprotección al empleo que el Estado está obligado a
proteger, contraviniendo abiertamente los instrumentos jurídicos
internacionales anotados precedentemente, que constituyen normas internas
de obligatorio cumplimiento, a tenor de lo previsto en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de nuestra Constitución, concordante con el artículo 3º
del mismo documento político.”
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Administrativo de Servicios- y mucho menos cuestionarlos, más aún cuando su
validación constitucional ha sido confirmada por el máximo intérprete de la
Constitución.
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sin embargo, existen muchos que pudieran pugnar por un puesto de dicho nivel; no
obstante, por el hecho que la autoridad lo designe sin previa selección, conllevaría
a un acto discriminatorio cubierto de un favoritismo lesivo a principios
constitucionales, y el hecho que el Poder Judicial convalide estas irregularidades,
se traslucirían en actos lesivos para el Estado y su equilibrio en cuanto a su factor
humano y económico.
Por lo tanto, la Sala Laboral Permanente debió tomar en cuenta que, si bien se
reconoció al demandante un vínculo laboral a plazo indeterminado; el Decreto
Legislativo N° 1440 (que describe el Principio del Equilibrio Presupuestario)
prescribe que, ESTÁ PROHIBIDO INCLUIR AUTORIZACIONES DE GASTOS SIN EL
FINANCIAMIENTO CORRESPONDIENTE; siendo que, el Art. 8° de D.U. N° 014-2019
- D.U. que aprueba el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2020
prescribe lo siguiente: “Prohíbase el ingreso de personal en el Sector Público
por servicios personales y el nombramiento (…)”.
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PLAZA PARA UN TRABAJADOR QUE NO HA INGRESADO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
POR CONCURSO PÚBLICO, contravendría no solo el principio de equilibrio
presupuestario, sino también la LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO, la LEY DEL
SERVICIO CIVIL, el principio de igualdad de oportunidades para acceder a un
puesto de trabajo en igualdad de condiciones, el principio de mérito, así como el
artículo 8° de la Ley del Presupuesto Público, entre otras normas internacionales
que protegen al mérito como elemento sine qua non para el ingreso a la
“función pública”, siendo esta última denominación la que engloba a todas las
formas laborales que contiene el Estado para el servicio público que brinda
(independientemente de sus regímenes laborales o sistemas de gestión).
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servidores públicos, convirtiéndolo en un régimen, por ejemplo, propio
de la actividad privada. En efecto, si por autorización legal se
posibilita que una determinada institución estatal se pueda regir por
el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica convertir a
los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores de
la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren
desvinculados de su función pública. Por ello, mientras se produzca la
mencionada autorización legal, ésta deberá ser interpretada en un
sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV
o con otras que resulten pertinentes.” (resaltado nuestro)
A partir del referido capítulo IV, el TC concluye que: (i) la función pública debe
ser entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado,
y (ii) que la condición de funcionario o servidor público no se identifica por el
tipo de contrato o vínculo del trabajador con la Administración Pública, “sino
por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado”.
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9. Por otro lado, el concurso público de méritos también es una forma de
combatir la corrupción en el Estado porque elimina las prácticas de
contratación según el beneficio privado de terceros. De ahí que velar por
procedimientos de selección que sean públicos y sobre la base de méritos
deba ser un esfuerzo no solo de las autoridades de la Administración
Pública, sino también de las jurisdiccionales, entre ellas el Tribunal
Constitucional.
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Décimo Segundo: En mérito a lo expuesto, se concluye que el Colegiado
Superior se aparta del precedente vinculante, contenido en la Sentencia
expedida el dieciséis de abril de dos mil quince, en el Expediente N°
05057-2013-PA/TC; en consecuencia, corresponde amparar el recurso de
casación, correspondiéndole al Juez, aplicar lo previsto en el fundamento
veintidós del citado precedente vinculante, a fin de que el Juez
reconduzca el proceso para que la actora solicite la indemnización que
corresponda; razón por la cual la causal denunciada deviene en fundada.”
Por otro lado, se está soslayando una grave infracción normativa respecto al
derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2.2° de la Constitución Política
del Perú, nos referimos al derecho/deber que le corresponde al personal obrero
municipal de ingresar por concurso público como trabajador del sector público.
Pareciera entenderse, que esta categoría debería estar excluida de cualquier
proceso que suponga evaluar sus competencias y habilidades laborales, lo cual es
abiertamente DISCRIMINATORIO.
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En efecto, somos conscientes de que la igualdad no significa uniformidad; es
decir, no se trata de equiparar a todos en aras de este principio, como si entre
todos no existiera diferencias reales y/o sustanciales. Lo que nos permite hacernos
la siguiente pregunta: ¿Existe alguna razón/propósito/objetivo por el que se deba
excluir al personal obrero municipal de concursos públicos de méritos? Nosotros
creemos que no; y corresponde precisar que, por concurso público de méritos no
debe entenderse exclusiva y excluyentemente a los que corresponden a la carrera
pública administrativa; sino a cualquier proceso público que implique la
postulación abierta para cubrir una plaza presupuestada y vacante, en atención al
requerimiento permanente de los servicios y que en aras de ser cubierta implique
contratar a aquel que cumple el perfil de manera más adecuada en comparación
con el resto. Lo contrario, sería DISCRIMINAR al grupo ocupacional de obreros
municipales, pues tras la aparente protección que se esconde al respecto, se
encuentra presente la idea de que estos no se encuentran en la posibilidad y/o
capacidad de participar en un concurso público; precepto que reviste especial
gravedad en un Estado Social que como el nuestro, pretende la igualdad ante la
ley y la igualdad de trato reconocidos en nuestra Constitución.
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Gestión de Recursos, respecto de la validez de los Contratos CAS, tal como se
trasluce del Informe Técnico Nº 232-2019-SERVIR/GPGSC 1, el cual desarrolla de
manera muy puntual este supuesto.
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2.5 “el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) “…constituye una modalidad especial de
contratación laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan
carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter
transitorio" .
2.6 Asimismo, cabe resaltar que el contrato administrativo de servicios (CAS) tiene como característica
esencial ser de naturaleza temporal, toda vez que supedita su vigencia a las necesidades que pueda tener cada
entidad durante el año fiscal. De igual manera, la temporalidad del referido régimen es ratificada en la
Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29849, al señalarse que la eliminación del régimen
en mención se produce de manera gradual.
(…)
2.13 Teniendo en cuenta ello y que régimen regulado en el Decreto Legislativo Nº 1057, es un régimen
especial distinto a otros regímenes laborales del sector público, no es legalmente factible la incorporación de
servidores civiles del régimen CAS al régimen de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728) u otro.
Dado que nuestro ordenamiento contempla normas imperativas de observancia obligatoria que, consagrando
la meritocracia en el sector público, establecen que el ingreso al servicio civil se efectúa necesariamente vía
concurso público de méritos, con sujeción a los respectivos documentos de gestión de cada entidad y a la
certificación presupuestaria correspondiente.
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VIGESIMO QUINTO: En armonía con lo descrito, se tiene que el dispositivo legal
tantas veces aludido precisa en su numeral 1° del artículo 2, que exige el ingreso
a las entidades del sector público a través de concurso público; el numeral 3.1 del
artículo 3, del mencionado decreto, dispone lo siguiente: “Los mandatos
judiciales que ordenen la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de
vínculo laboral en entidades del Sector Público comprendidas en el inciso 1° del
numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1442, con independencia del
régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la desvinculación del
demandante o la forma en la que esta se haya realizado, deben observar, bajo
responsabilidad, las siguientes reglas: (...) 2. Sólo procede en una plaza a tiempo
indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público en una
plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración
indeterminada; y, se trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada”.
3. Para el caso de reconocimiento del vínculo laboral dispuesto por sentencia
judicial, el demandante deber ser incorporado al régimen laboral vigente que
corresponda a la Entidad. El cambio de régimen laboral únicamente procede
mediante un nuevo concurso público”. Es así que a consecuencia de todo lo antes
señalado que este Colegiado, determina que estos dispositivos vulneran el
derecho al trabajo de todo trabajador con categoría de obrero municipal,
implementado requisitos no exigibles a éstos por no formar parte de la carrera
administrativa, tampoco ejercen por su condición de tal, función pública.
Igualmente al prohibir que la judicatura en uso de su facultad de administrar
justicia con a arreglo a la Constitución, convenios y tratados internacionales,
disponga la ubicación correcta y justa del régimen laboral que le corresponde al
obrero edil, esto es de pasar del Decreto Legislativo Nº1057 (CAS) al Decreto
Legislativo N° 728. Vulnerando al mismo tiempo la plena independencia
judicial intrínseca de los jueces conforme lo consagra el numeral 2 del
artículo 139º de nuestra Carta Política.”
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constitucionales citadas, debido a que la naturaleza del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es el acceso a la administración de justicia sin restricción
alguna, cosa que no ha sucedido en autos, puesto que se ha permitido el accionar
del demandante y por igualdad de condiciones se nos ha permitido el derecho a
contradicción, no apreciándose en ningún momento la vulneración a dichos
principios constitucionales.
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cumplimiento, tal como lo prevé la Constitución, la Ley Marco del Empleo Público,
entre otras.
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acompaña, contra aquel cambio que pretende institucionalizar la
contratación laboral pública y que exige también una apreciación
integral de todos los intereses involucrados.
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específico para los servidores y funcionarios públicos en la Constitución
(nos referimos al capítulo IV)?
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de sus considerandos la Sala Laboral Permanente ha cumplido con los
preceptos dispuestos por la mencionada doctrina jurisprudencial
vinculante; en este sentido, ha incurrido en un grave error de
motivación.
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Aspectos a tener en cuenta.
Señores Jueces Supremos, conforme lo señalado líneas arriba, se debe tener presente
que el ESTADO TAMBIÉN ES UN BIEN JURÍDICO QUE DEBE SER PROTEGIDO; sin
embargo, esto no se ha ido cumpliendo, ya que si tenemos en cuenta el perjuicio
económico que se ha causado al Estado las reposiciones en el Perú, este asciende
aproximadamente a S/ 12,000.000.000 (Doce Mil Millones de soles), los mismos que son
producto de procesos laborales por Indemnización de daños y perjuicios, consecuencia a
su vez de una reposición anterior.
POR TANTO:
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Solicito a usted, Señor Presidente, admitir a trámite el presente Recurso Extraordinario
de Casación y en su oportunidad, elevar los actuados a la Corte Suprema de Justicia de
la República donde espero alcanzar su revocatoria.
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