Está en la página 1de 8

APLICABILIDAD DE LA CLUSULA PACTA

SUNT SERVANDA DEL ARTCULO 62 DE


LA CONSTITUCIN A LOS CONTRATOS
REGULADOS POR EL DERECHO PBLICO

Jos Daniel Amado*


Luis G. Miranda "'"'

INTRODUCCIN

La segunda parte del primer prrafo del artculo 62


de la Constitucin de 199 3 (la "Constitucin") esta-
blece que" ... los trminos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase ... ", incorporando la clusula pacta
sunt servanda dentro de nuestro ordenamiento jur-
dico como una norma de rango constitucional. Esta
disposicin ha generado un intenso debate en la
doctrina nacional respecto de su implicancia en la
aplicacin de la ley en el tiempo, especficamente en
el derecho de los contratos, que se manifiesta en la
tradicional polmica entre la teora de los derechos
adquiridos en contraposicin a la teora de los he-
1
chos cumplidos. Tambin ha revivido la interesante
"La ejecucin y la reglamentacin del servicio, res-
discusin relativa a al conveniencia de que los
ponden a la urgencia de asegurar la satisfaccin ms
rpida y ms completa de las necesidades del pbli- contratos puedan ser modificados o extinguidos sin
co; las voluntades particulares deben doblegarse el consentimiento de alguna de las partes, manifes-
ante las necesidades superiores de dicho servicio. tada en el dilema clsico "pacta sunt servanda vs.
2
As, el funcionamiento de los servicios pblicos, an rebus sic stantibus".
concedidos, ofrece un terreno poco favorable a la
formacin de situaciones contractuales. La ley del En el presente artculo trataremos sobre el mbito de
servicio tiende a imponerse tanto al concesionario aplicacin de la referida clusula pacta sunt servanda
como a los particulares, adaptndose a las necesida- contenida el primer prrafo del artculo 62 de la
des del pblico, de las que sigue las variaciones, Constitucin, particularmente en cuanto a su aplica-
presentando una facultad de evolucin inconciliable bilidad a los contratos regulados por el derecho pbli-
con la rigidez del vnculo contractual".*** co, incluyendo a aquellos que celebran los concesio-

* Master en Derecho. Harvard University.


** Master en Derecho. The University of Chicago.
***COMTE citado por SARRIA, Eduardo, "Derecho Administrativo", Edit. Temis, Bogot 1968, p. 298-299.
1
Sobre la conveniencia de aplicar la teora de los derechos adquiridos a las relaciones contractuales, vase TORRES Y TORRES LARA, Carlos,
La Constitucin econmica en el Per, Asesor andina S.R.L., 1994, PG. 4; OLAECHEA, Manuel Pablo, "Hacia un nuevo Cdigo Civil", 1993,
pg. 101; CHIRINOS SOTO, Enrique, "Constitucin de 1993; Lectura y Comentario", p. 114. Sobre la conveniencia de aplicar la teora de
los hechos cumplidos a las rElaciones contractuales, vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, "La libertad de contratar", Themis Revista
de derecho 33, Asociacin Civil Themis- Revista de Derecho, 1996, p. 7-14; RUBIO Correa, Marcial, "Estudio de la Constitucin Poltica
de 1993", Tomo 3, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 1999, p. 279-294; y BERNALES Ballesteros, Enrique, "La
Constitucin de 1993 Anlisis Comparado", CIEDLA, 1996, p. 315-318.
SEIDL-HOHENVELDERN, lgnaz, "lnternational Economic Law", Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 151.

THEMIS40
255
Jos Daniel Amado 1 Luis G. Miranda

narios de servicios pblicos, en diversos sectores Como se puede apreciar, el artculo 111 del Ttulo
regulados de la actividad econmica privada. Preliminar fija el lmite que existe entre la aplicacin
retroactiva y la aplicacin inmediata de la ley, estable-
Con ese fin, explicaremos en primer lugar el princi- ciendo que las nuevas normas legales modifican los
pio general de la aplicacin inmediata de la ley en efectos o consecuencias que se produzcan despus de
nuestro ordenamiento jurdico, segn est contenido su entrada en vigencia, an cuando tengan su origen
en el artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo en situaciones jurdicas previas.
Civil. El objeto de ste anlisis ser determinar si la
clusula pacta sunt servanda del artculo 62 de la En este orden, cabe afirmar que nuestra legislacin
Constitucin es una norma de excepcin dentro de la consagra el llamado principio de aplicacin inmedia-
legislacin peruana aplicable nicamente a los con- ta de las leyes, recogiendo la teora de los hechos
tratos. cumplidos, en virtud de la cual la nueva norma legal
se aplica en forma inmediata a las relaciones jurdicas
A continuacin examinaremos diversos temas vincu- originadas con anterioridad a su vigencia, pero que se
lados con la dicotoma entre contratos de derecho cumplen o concluyen durante la vigencia de tal
4
privado y contratos de derecho pblico, la facultad norma.
reguladora del Estado en materia de servicios pblicos
y el propsito de los denominados contratos-ley, que No obstante ello, el primer prrafo del artculo 62 de
nos permitirn definir si la antes indicada clusula la Constitucin, el cual seala que "[l)os trminos
pacta sunt servanda es aplicable a todos los contratos, contractuales no pueden ser modificados por leyes u
sea que stos estn regulados por el derecho pblico otras disposiciones de cualquier clase ... ", ha recogido
o derecho privado o si, ms bien, es aplicable nica- la teora de los derechos adquiridos, generando un
mente a los contratos de derecho privado. aparente conflicto normativo con el artculo 111 del
Ttulo Preliminar que, segn hemos visto, recoge la
Finalmente, analizaremos si los contratos que cele- teora de los hechos cumplidos.
bran los concesionarios de servicios pblicos entre s
o con sus usuarios se encuentran regulados por el Sobre este aparente conflicto normativo, de la Puente
derecho privado o si, por el contrario, se rigen por el sostiene que estando al principio de que la ley espe-
derecho pblico y, como corolario, si los mismos se cial posterior coexiste con la ley general anterior, la
encuentran dentro del mbito de aplicacin de la cual pasa de ser una regla absoluta para convertirse en
clusula pacta sunt servanda del artculo 62 de la una regla ilimitada por excepciones, el citado primer
Constitucin. prrafo del artculo 62 de la Constitucin coexiste con
5
el artculo 111 del Ttulo Preliminar En efecto, el
l. PRINCIPIO GENERAL DE APLICACIN primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin
INMEDIATA DE LA LEY EN El TIEMPO; establece una norma de excepcin al principio de
CLUSULA PACTA SUNT SERVANDA DEL aplicacin inmediata y, por consiguiente, como sea-
ARTCULO 62 DE LA CONSTITUCIN COMO la Rubio ello conlleva a que los contratos se regirn en
NORMA DE EXCEPCIN EN LA LEGISLACIN adelante por el principio de los derechos adquiridos y
PERUANA todos los dems actos jurdicos se regirn por el
6
principio de los hechos cumplidos.
Segn los dispuesto por el artculo 111 del Ttulo
3
Preliminar del Cdigo Civil , la ley se aplica a las En consecuencia, cabe afirmar que la clusula pacta
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdi- sunt servanda del artculo 62 de la Constitucin es una
cas existentes, no teniendo fuerza ni efectos retroac- norma de excepcin al principio general de aplica-
tivos, salvo las excepciones previstas en las Constitu- cin inmediata de la ley que rige en la legislacin
cin. peruana, aplicable nicamente a los contratos.

El artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil est diseado como una norma que se refiere no slo al Cdigo Civil, ni slo a las normas
de Derecho Privado, sino a todas las normas. RUBIO, Correa, Marcial, "Ttulo Preliminar", Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial 1986, p. 20.
Especficamente, el artculo 2121 del Cdigo Civil seala que a partir de su vigencia, las disposiciones de dicho cdigo se aplicarn inclusive
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
DE LA PUENTE, Manuel, Op. Cit. p. 13. Tambin comparte esta posicin BERNALES, vase BERNALES Ballesteros, Enrique, Op. Cit., p.
316.
RUBIO CORREA, Marcial, "Estudio de la Constitucin Poltica de 1993", Tomo 3, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial
1999, p. 286.

THEMIS40
256
Aplicabilidad de la Clusula Pacta Sunt Servanda

11. MBITO DE APLICACIN DE LA CLUSULA vos, la igualdad y libertad jurdica y, por ende, la
PACTA SUNT SERVANDA DEL ARTCULO 62 libertad contractual y la libertad de contratar de las
DE LA CONSTITUCIN partes se encuentran subordinadas al inters pblico.
En el caso especfico de los contratos administrativos,
Ahora bien, surge la pregunta de s la clusula pacta es reconocido que "el principio de inalterabilidad de
sunt servanda contenida en el primer prrafo del los contratos no puede ser mantenido, cede ante al ius
artculo 62 de la Constitucin es aplicable a todos los variandi que tiene la Administracin a introducir
contratos sea cual fuere su naturaleza. A continua- modificaciones en el contrato, y que son obligatorias,
cin, analizaremos los temas que nos permitirn dar dentro de los lmites de la razonabilidad para el
9
respuesta a esta pregunta y que, en nuestra opinin, contratista."
permiten sostener que la referida norma de excepcin
10
es aplicable nicamente a los contratos de derecho Como reconoce la doctrina reciente , el mayor obs-
privado y, por ende, que el principio general de tculo en la contratacin con el estado consiste en la
aplicacin inmediata de la ley establecido en el atribucin que el derecho pblico de la mayora de
artculo 111 del Ttulo Preliminar mantiene su aplica- pases occidentales reconoce al Estado de modificar o
cin con relacin a todos aquellos contratos regula- extinguir la relacin jurdica creada por el contrato,
dos por el derecho pblico. sin otro sustento que el inters pblico.

2.1 . Caractersticas de los Contratos de Derecho Ciertamente, la diferencia existente en cuanto a los
Pblico y de Derecho Privado distintos intereses que protegen, por un lado, los
contratos regidos por el derecho privado (la igualdad
La primera parte del primer prrafo del artculo 62 de y la libertad jurdica), y, por otro lado, los contratos
la Constitucin seala que la libertad de contratar regulados por el derecho pblico (el inters pblico),
1
garantiza que las partes pueden pactar vlidamente no hace sino demostrar, tal como seala RUBid ,
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. La que el derecho privado y el derecho pblico "son dos
segunda parte de dicho primer prrafo indica, como grandes conjuntos que se organizan en base a winci-
2
ya hemos visto, que los trminos contractuales no pios sistemticas particulares y diferenciales".
pueden ser modificados por leyes u otras disposicio-
7
nes de cualquier clase. En esa misma lnea opina Jeze quien, citado por de la
Puente, seala que los contratos civiles suponen dos
Como se sabe, los contratos regulados por el derecho contratantes en pie de perfecta igualdad mientras que
privado importan fundamentalmente la existencia de el contrato administrativo propiamente dicho supone,
dos elementos: igualdad y libertad jurdica. A su vez, esencialmente, dos contratantes que se reconocen en
la libertad jurdica importa dos clases de libertades: la pie de desigualdad: uno representa al inters general,
libertad contractual y la libertad de contratar. Recur- el servicio ~pblico; el otro, el inters privado del
dese que la libertad contractual es la libertad de las contratante.
partes de determinar libremente el contenido de los
contratos mientras que la libertad de contratar es la De lo anterior se desprende que la clusula pacta sunt
8
libertad de las partes de estipular o no estipular. servanda contenida en el artculo 62 de la Constitu-
14
cin que "garantiza la santidad del contrato" es una
Por el contrario, en los contratos regulados por el norma de derecho privado que, por ser claramente
derecho pblico, incluidos los contratos administrati- incompatible con la naturaleza de los contratos regu-

Con relacin al primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin cabe destacar lo sostenido por BERNALES quien seala que dicho primer
prrafo establece una regulacin complementaria al principio de libre contratacin establecido como derecho fundamental de las personas
por el artculo 2, inciso 14) de la Constitucin Poltica del Per. BERNALES, Op. Cit., p. 315. Como se sabe, el citado inciso 14) indica que
toda persona "tiene derecho a contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico".
11
MESSINEO, Francesco, "Doctrina General del Contrato" Tomo 1, Ediciones jurdicas Europa Amrica 1986, p. 19
'' DROMI, Roberto, Licitacin Pblica, Ediciones Ciudad Argentina, 2, Edicin Actualizada, Buenos Aires, 1955; p. 29.
'" SEIDL-HOHENVELDERN,Ignaz, Op. Cit., p. 151.
" RUBIO Correa, Marcial, "El Sistema Jurdico", Pontificia Universidad catlica del Per Fondo Editorial, 1988, p. 233-234.
12
Sobre la diferencia entre los contratos de derecho privado y los de derecho pblico, tal como sealan PLANIOL y RIPERT, la generalidad
de la doctrina y la jurisprudencia administrativas se niegan a aplicar a los contratos regidos por el derecho pblico las normas de derecho
privado, inspirndose solamente en las ideas justificativas de esas normas combinndolas con las necesidades del funcionamiento regular
y continuo de los servicios pblicos. PLANIOL, Maree! y RIPERT, Georges, "Tratado Prctico de derecho Civil Francs", La Habana, 1946,
Tomo VI. p. 35.
u DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Op. Cit., p. 7.
14
CHIRINOS SOTO, Enrique, OP. Cit., p. 114.

THEMIS40
257
Jos Daniel Amado 1 Luis G. Miranda

lados por el derecho pblico, no les resulta aplica- finalidad de dotar de seguridad jurdica al inversionis-
ble.15 ta de dos maneras distintas: (i) mediante la
estabilizacin del marco legal aplicable a la relacin
2.2. Facultad Regulatoria del Estado en materia de jurdica patrimonial creada por el contrato y (ii) me-
Servicios Pblicos diante la modificacin del marco legal aplicable a un
contrato con el Estado del derecho administrativo al
La facultad regulatoria del Estado en materia de servi- derecho civil.
cios pblicos est consagrada en los artculos 58 y 119
16
de la Constitucin. El Estado tiene, en virtud de En el primer supuesto, se trata de eliminar el riesgo
dichos artculos, una prerrogativa de control e inter- no comercial que, de otra manera, asumira el
vencin que comprende la calidad y eficiencia en la inversionista como consecuencia de la facultad ge-
prestacin de servicios pblicos e implica la facultad neral de legislar que, por naturaleza, corresponde al
17
de dictar los marcos regulatorios que los rigen. Estado. En el segundo supuesto, se persigue una
solucin eficaz al riesgo originado por las clusulas
No cabe duda, entonces que, de una lectura sistem- exorbitantes que se hallan implcitas en los contratos
tica de la Constitucin y del rol que sta atribuye al administrativos.
Estado, particularmente en la regulacin de los servi-
cios pblicos, carecera de toda lgica que la clusula Al respecto, resulta evidente que el hecho de que el
pacta sunt servanda contenida en el primer prrafo del segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin se
artculo 62 de la Constitucin se refiera a contratos refiera al contrato-ley, en cuanto ste no puede ser
distintos a los sometidos al derecho privado. modificado por posteriores normas legales, pone en
evidencia que la clusula pacta sunt servanda conte-
Dicha interpretacin es coherente con la esencia del nida en el primer prrafo de dicha norma constitucio-
18
servicio pblico ya que, tal como explica DROMI, nal, slo puede referirse, cuando menos en el caso de
la mayora de las relaciones que se vinculan a la los contratos que celebra el Estado, a aquellos contra-
20
prestacin de un servicio pblico cuya gestin es tos que se rigen por el derecho privado.
delegada por el Estado a particulares, producen
efectos que se extienden a terceros y, en casos como 111. CONTRATOS REGULADOS POR El
el que analizamos, constituyen "ley a la cual deben DERECHO PBLICO
sujetarse" dichos terceros en su calidad de usuarios
del servicio. Es por ello que se afirma que de esta Hemos sostenido que los contratos administrativos
normatividad que origina la concesin "surgen dere- estn regulados por el derecho pblico y, en conse-
chos y deberes entre el concesionario y el pbli- cuencia, no se encuentran sometidos al rgimen de
,19
co. excepcin establecido por la clusula pacta sunt
servanda contenida en el artculo 62 de la Constitu-
2.3. Finalidad del Contrato-Ley cin. Suele admitirse que en los contratos administra-
tivos una de las partes contratantes es siempre el
Finalmente cabe tener presente que el segundo prra- Estado y que el contrato administrativo puede serlo
fo del artculo 62 de la Constitucin se refiera al por razn de su objeto o por contener clusulas
21
contrato-ley. Como se sabe, el contrato-ley cumple la exorbitantes del derecho privado.

No descono~emos la posicin de CARDENAS en cuanto a la inaplicabilidad de la clusula pacta sunt servanda a las normas de carcter
11

imperativo o de orden pblico. Si bien existe cierta similitud en ambos planteamientos, en el sentido que se reconoce la incompatibilidad
entre dicha clusula y el orden pblico, no es menos cierto que la distincin entre derecho pblico y derecho privado representa un elemento
de distincin de mayor sustento doctrinario. CARDENAS Quirs, Carlos, "La Supuesta Santidad de lqs Contratos y el Artculo 62 de la
Constitucin Poltica del Per", Gaceta jurdica, 1999, Tomo 73-B, p. 29.
"' El artculo 58 seala que el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. El artculo 119 seala que la direccin y la gestin de los servicios pblicos estn
confiadas al Poder Ejecutivo a travs del Consejo de Ministros.
17
En sentido similar opina la doctrina comentando una norma similar a los citados artculos 58 y 119 de la Constitucin. Vase DROMI,
" Roberto, Op. Cit., p. 34-35.
1
DROMI, Roberto, Empresas Pblicas: de Estatales a Privadas, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 47.
1
'' "Derecho de los particulares es usar el servicio y son deberes que se imponen al usuario el respetar las restricciones de la polica que rigen

el servicio como condicin para su buen funcionamiento y pagar las tarifas establecidas como retribucin del servicio concedido."
ALTAMIRA, Pedro, "Curso de Derecho Administrativo", Edit. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 469.
'" Como afirma CARDENAS en un reciente artculo, aceptar como norma absoluta que el artculo 62 de la Constitucin consagra la santidad
de los contratos "implicara que, a novel de sus efectos, no existira una diferencia sustancial entre los contratos-ley que vinculan a un
particular con el Estado y los contratos celebrados entre particulares." CARDENAS Quirz, Carlos, OP. Cit. p. 35.
21
DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, Op. Cit., p. 8-9.

THEMIS40
258
Aplicabilidad de la Clusula Pacta Sunt Servanda

23
Surge la pregunta, entonces, de si los trminos con- afirma Silva Cencio , en los contratos de concesin,
tractuales relativos a los contratos que celebran los "el objeto -servicio pblico- y la causa -inters
concesionarios de servicios pblicos entre s o con pblico- imponen su ejecucin de conformidad con
sus usuarios, en los cuales no participa directamente los principios poderes y normas propios del derecho
el Estado como parte contratante, pueden tambin pblico".
ser caracterizados como contratos administrativos.
Al respecto, cabe preguntarse si dichos trminos En razn de la obligacin asumida ante el Estado por
contractuales se encuentran regidos por el derecho el concesionario de dar continuidad al servicio, el
privado y se les aplica la norma de excepcin del derecho ha considerado necesario dotar a dicho con-
artculo 62 de la Constitucin o s, por el contrario, cesionario de mecanismos regulatorios e incluso ad-
se rigen por el derecho pblico y, por ende, est ministrativos idneos para lograr este objeto, por
sometido al principio general de aplicacin inme- considerarlos parte del inters general.
diata de la ley establecido en el artculo 111 del Ttulo
24
Preliminar. En este sentido, Garca de Enterra afirma que,
tratndose del otorgamiento de concesiones para la
Conforme desarrollaremos a continuacin, conside- prestacin de un servicio pblico, "la Administracin
ramos junto con un respetable sector de la doctrina cede la gestin o explotacin pero retiene la titulari-
25
que los contratos celebrados por los concesionarios dad del servicio", lo cual, a decir de Prez Huelva ,
de servicios pblicos entre s y los que vinculan a stos implica que an cuando el servicio pblico se preste
con sus usuarios se encuentran regulados por el en forma indirecta, "se le atribuye responsabilidad" al
derecho pblico y, por tanto, se encuentran excluidos Estado.
del mbito de aplicacin del primer prrafo del artcu-
26
lo 62 de la Constitucin. Ms importante an, tal En este mismo orden de ideas, Dromi explica que los
como veremos ms adelante en esta seccin, los contratos de concesin " ... implican transferencia de
marcos regulatorios de importantes sectores de la prerrogativas y sustitucin de funciones ... " y, aade
actividad econmica, han adoptado legislativamente que, "producen efectos que se extienden a terceros, y
la posicin sostenida por dicha doctrina. que pueden ser invocados por stos, en tanto lo
convenido entre la Administracin Pblica y su con-
3.1. Doctrina sobre regulacin de Prestacin de Ser- tratista es la ley a la cual deben sujetarse tambin los
vicios Pblicos usuarios." Bielsa a su vez sostiene que" las clusulas
de la concesin son pactadas tambin en beneficio de
La doctrina reconoce que el Estado puede prestar un los usuarios del servicio pblico, quienes pueden
servicio pblico de manera directa o indirecta. En este invocarlas o prevalerse de ellas, tanto para obtener
22
sentido, Diez ha definido el concepto de "servicio servicio pblico ... como para obligar al concesiona-
pblico" como "la prestacin que efecta la adminis- rio a prestar ese servicio en forma regular continua y
27
tracin en forma directa o indirecta para satisfacer una segn los precios establecidos"
necesidad de inters general" (subrayado agregado).
En razn de este anlisis, cierta doctrina reciente ha
Si bien el problema del rgimen jurdico aplicable a la sostenido que, cumpliendo con los dems requisitos
contratacin que realizan las empresas pblicas o que califican a un contrato administrativo como tal,
privadas que prestan un servicio pblico divide a la son tambin administrativos los contratos que cele-
doctrina, ello no ocurre en cuanto se refiere a los bran "los entes pblicos no estatales o los entes
contratos de concesin de dicho servicio, pues en este privados que ejercen tcnicamente funcin adminis-
aspecto la doctrina es virtualmente unnime al reco- trativa por dele~acin estatal (subrayado agregado)". LB
nocer que los mismos se rigen fundamentalmente por Prez Huelvi , por ejemplo, afirma que si bien el
el derecho administrativo. Ello por cuanto, como usuario y los terceros no son parte en el contrato de

22
DIEZ, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo 111, Bibliografa Omeba, Editores-Libreros, Buenos Aires, p. 198-199.
" SILVA CENCIO, jorge A., en "Contratos Administrativos", Ed. Astrea S.A., Buenos Aires, 1982, p. 132.
24
GARCIA DE ENTRERRIA, citado por TRILLO-FIGUEROA, jess y LOPEZ-jURADO, Francisco, La Regulacin del Sector Elctrico, Editorial
Civitas S.A. Madrid, 1996, p. 48.
" PEREZ HUELVA, Alejandro, El Concesionario de Servicios Pblicos Privatizados. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos,
" Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1997, p. 12.
1
, DROMI, Roberto, Empresas Pblicas: de Estatales a Privadas, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. P. 47.
'" BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", Editorial La Ley, Buenos Aires, 1965, Tomo 11, p. 261.
DROMI. Roberto, Licitacin Pblica, Ediciones Ciudad Argentina, 2. Edicin Actualizada, Buenos Aires, 1995, p. 25.
29
PEREZ HUELVA, Op. Cit., p.17.

THEMIS40
259
Jos Daniel Amado 1 Luis G. Miranda

concesin, s "son sujetos de la relacin jurdica de cho pblico, debe admitirse que aquellos aspectos de
derecho pblico originada de aqul." un contrato que se refieran a la prestacin del servicio
pblico se encuentran sometidos a regulaciones del
Desde esta perspectiva, los contratos celebrados por derecho pblico.
concesionarios de servicios pblicos entre s o que
vinculan a stos con los usuarios de dichos servicios 3.2. El caso de las Normas Sectoriales de Telecomu-
deben ser considerados como contratos administrati- nicaciones y Electricidad
vos no obstante que el Estado no es parte en l de
30
manera directa. En palabras de Sarria, el contrato Coincidiendo con la doctrina referida en el numeral
administrativo "no slo regula las relaciones las rela- anterior, la legislacin peruana reconoce que el Esta-
ciones entre contratantes, sino que, originado por las do puede prestar un servicio pblico de manera
necesidades del servicio pblico o de la actividad directa o indirecta. De igual forma, tal como veremos
pblica, lo reglamenta total o parcialmente, compren- seguidamente, algunas normas sectoriales recogen
diendo a terceros o usuarios y a agentes vinculados a expresamente la posicin de que tambin pueden ser
.' ,31
1a prestaCJon. considerados como contratos administrativos aque-
llos contratos celebrados entre privados (sin interven-
No es sta, sin embargo, la posicin mayoritaria de la cin directa del Estado) que prestan un servicio pbli-
doctrina ms tradicional, debido fundamentalmente a co por delegacin estatal. A continuacin describire-
la ausencia del Estado como parte del contrato, requi- mos brevemente los casos de los contratos de interco-
sito considerado indispensable por dicha doctrina nexin en el sector telecomunicaciones y los contra-
para que pueda calificarse a un contrato como admi- tos de suministro de energa elctrica en el sector
nistrativo. Ello no obstante, cabe afirmar que, an electricidad.
quienes sostienen esta opinin, como es el caso de
32
GIMEN0 , admiten que la contratacin entre el Telecomunicaciones: Como se sabe, los contratos de
concesionarios y los terceros, "por su evidente inters interconexin son aquellos celebrados entre conce-
pblico, se encuentra sometida a intensa reglamenta- sionarios de servicios pblicos de telecomunicacio-
cin". nes para interconectar sus redes y/o servicios. Segn
establece la Exposicin de Motivos del Proyecto de
Sin duda que esta reglamentacin se aprecia ntida- Reglamento de Interconexin, publicada en el Diario
mente en temas como el del rgimen tarifario, del cual Oficial El Peruano el da 29 de octubre de 1997 (la
33
DIEZ ha afirmado que "se trata de una cuestin que "Exposicin de Motivos"), la interconexin no consti-
afecta al orden del servicio publico" sobre la cual la tuye un contrato privado, dado que si bien es cierto las
potestad de la administracin "es indiscutible, no partes negocian dentro del marco regu latorio vigente,
34
obstante la concesin". Marienhoff , por su parte y estn sujetas a las directrices y determinaciones del
hablando de las relaciones entre el concesionario y ente regulador, el que puede y debe revisar los acuer-
usuario, afirma que cuando esas relaciones tienen un dos entre las partes como condicin para su validez
35
carcter reglamentario se rigen "por el derecho pbli- jurdica.
co", mientras que cuando esas relaciones tienen un
36
carcter contractual se rigen principalmente por el Siguiendo a la doctrina nacional ms calificada, la
derecho privado. Exposicin de Motivos sentencia que "lo antittico a
la voluntad de contratares la obligacin de contratar",
Nosotros coincidimos con esta ltima posicin y resaltando que la libertad de contratar y la libertad
consideramos, junto con una consistente doctrina en contractual no se verifican a plenitud en el mbito del
esta materia, que si bien no puede hablarse en estos llamado contrato de interconexin, en la medida en
casos propiamente de un "contrato administrativo", que la interconexin es obligatoria y que los trminos
sometido con carcter general a las normas del dere- acordados por las partes en el contrato de interco-

'" "Celebran contratos administrativos los entes pblicos no estatales o los entes privados que ejercen tcnicamente funcin administrativa por
delegacin estatal", (ver DROMI, Licitacin Pblica, p. 25).
" SARRIA, Eustorgio, OP. Cit., p. 283.
" GIMENO FELIU, Jos Mara, El servicio Pblico Elctrico en el Mercado Interior Europeo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 116.
" DIEZ, Op. Cit., p. 291.
14
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho Administrativo, Tomo 11, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 163-169.
" La Exposicin de Motivos incluso llega a afirmar que el llamado contrato de interconexin "no es un verdadero contrato" por que la voluntad
de contratar es imprescindible para hablar de contrato y que por tanto la interconexin es meramente un hecho jurdico cuya fuente de
produccin es la ley.
"' DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, "Estudios del Contrato Privado"Tomo 1, Cultural Cuzco 1983, p. 53.

THEMIS40
260
Aplicabilidad de la Clusula Pacta Sunt Servanda

nexin pueden ser observados, modificados o revoca- con la libertad de contratar a la que nos hemos
dos por el ente regulador. referido anteriormente.

En virtud de lo anteriormente sealado, es vlido afirmar Ms an, el artculo 31 de la LCE obliga a los conce-
que todos aquellos trminos contractuales de cualquier sionarios de generacin, transmisin y distribucin, a
"contrato de interconexin" que se encuentren regidos aplicar los precios regulados que se fijen de conformi-
por el derecho pblico, pueden ser modificados por dad con dicha ley, estableciendo su artculo 45 que
normas que dicte el ente regulador, o por otras leyes "las ventas de energa elctrica a un concesionario de
posteriores. En consecuencia, una resolucin expedida distribucin, destinada al Servicio Pblico de Electri-
por el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en cidad, se efectuarn a Tarifas en Barra", es decir
Telecomunicaciones -OSIPTEL, puede modificar los precios regulados que son fijados, revisados y modi-
trminos contractuales derivados de contratos de inter- ficados por un organismo autnomo y tcnico deno-
37
conexin que estipulen las partes. minado "Comisin de Tarifas de Energa-CTE".

Habiendo establecido que la clusula pacta sunt Es evidente entonces que el rgimen tarifario para el
servanda contemplada en el primer prrafo del artcu- suministro de energa elctrica destinada al Servicio
lo 62 de la Constitucin es aplicable nicamente a los Pblico de Electricidad, es una cuestin que escapa
trminos contractuales regulados por el derecho priva- del mbito de la voluntad de las partes que intervienen
do y que los trminos contractuales en materia de en la prestacin del Servicio Pblico de Electricidad y,
interconexin se encuentran regulados por el derecho por tanto, de lo que pudiera ser susceptible de incor-
pblico, debe admitirse que el principio de aplicacin porarse en un acuerdo sujeto al derecho privado,
inmediata de la ley consagrado en el artculo 111 del puesto que se trata de materias explcitamente regula-
38
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es de plena aplica- das por la ley en razn del inters pblico.
cin a aquellos trminos contractuales de un contrato
de interconexin que se encuentren regulados por el As, por ejemplo, en relacin con el lmite de potencia
derecho pblico. en el suministro elctrico materia de los contratos
celebrados entre concesionarios o por stos y los
Electricidad: Como se sabe, los contratos de suminis- usuarios, debe tenerse presente que el artculo 2 de la
tro de energa elctrica son regularmente celebrados LCE denomina "Servicio Pblico de Electricidad" al
entre concesionarios de generacin y de distribucin "suministro regular de energa para uso colectivo,
o entre estos y sus clientes no regulados. En cuanto al hasta los lmites de potencia que sern fijados de
suministro de energa destinado al Servicio Pblico de acuerdo a lo que establezca el Reglamento", estable-
Electricidad, este se encuentra regido por el derecho ciendo, adems, que se trata de servicios de "utilidad
39
pblico y la libertad de contratacin de las partes bajo pblica".
dicho derecho se encuentra restringida por la regula-
cin impuesta por el Estado en virtud del inters Las disposiciones legales antes citadas, ponen en evi-
pblico. Al respecto, resulta muy ilustrativo la dispo- dencia que el lmite de potencia del suministro elctri-
sicin del artculo 34, inciso b) de la Ley de Concesio- co, que no es otra cosa que el quantum del suministro,
nes Elctricas- Ley 25844 (la "LCE"), que obliga a los es un asunto sujeto a regulacin por el Estado. El
concesionarios de distribucin a " tener contratos concesionario de distribucin elctrica debe calcular
vigentes con empresas generadores que les garanticen cul es la potencia que requiere para garantizar el
su requerimiento total de potencia y energa por los Servicio Pblico de Electricidad, cuya continuidad
siguientes 24 meses como mnimo". Se trata, sin lugar constituye una garanta que el propio Estado otorga a
40
a duda, de una obligacin de contratar, contradictoria favor de los usuarios de dicho servicio.

" A manera de ejemplo, cabe referirse a la resolucin de OSIPTEL que aprob el contrato de interconexin entre Telefnica del Per S.A. y
Tele 2000 S.A., en el cual se resuelve "[d]isponer la incorporacin" de determinados trminos contractuales al texto del contrato suscrito
por las partes. Resolucin 028-99-GG/OSIPTEL de 13 de mayo de 1999.
'" No es de extraar que DROMI se refiera expresamente ala naturaleza privada o pblica del contrato de suministro de energia elctrica,
sealando que se trata de contratos de derecho administrativo dado que se encuentra "afectada de suyo a una prestacin pblica". (DROMI,
Roberto, Derecho Administrativo Econmico, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985. p. 117.
'" Por su parte, el Reglamento de la LCE, Decreto Supremo 009-93-EM, establece que dichos limites de potencia sern fijados el respectivo
contrato de consecin a un valor equivalente al 20% de la demanda mxima de la consecin de distribucin, hasta un tope de 1000 kw.
"' Sobre este particular VI LLAR PALAS!, explica que "calificar de servicio pblico a una actividad implica la potestad administrativa para la
direccin de la misma, para el mantenimiento de la continuidad en la prestacin, para el manejo de las tarifas, la modalizacin del servicio,
el mantenimiento del principio de igualdad de los usuarios y la llamada loi de changement" (citado por TRILLO-FIGUEROA Jess y LOPEZ-
JURADO, Francisco, Op. Cit., p. 48).

THEMIS40
261
Jos Daniel Amado 1 Luis G. Miranda

Por tanto, se trata de un aspecto regulado del suminis- cin no es de aplicacin a los contratos regulados por
tro en los que el Estado interviene por encima de la el derecho pblico, por ser incompatible con su
voluntad de las partes con el fin de garantizar la naturaleza.
prestacin del servicio pblico, y que se encuentra
sometido al derecho pblico. Tampoco es aplicable la clusula pacta sunt servanda
a los contratos que, sin estar sometidos al derecho
En este sentido, es nuestra opinin que las disposicio- administrativo, se encuentran regulados por el Dere-
nes de los contratos celebrados entre concesionarios cho Pblico. Es este el caso de los contratos que
o entre stos y sus usuarios referentes al Servicio celebran los concesionarios de servicios pblicos
Pblico de Electricidad se encuentran reguladas por el entre s o con sus usuarios, en tanto tienen relacin
derecho pblico y, por tanto, les son aplicables las directa con la prestacin del servicio pblico conce-
normas de derecho pblico que el Estado pudiera dido.
establecer al efecto.
En los ltimos aos, la ley peruana viene recogiendo
CONCLUSIN este ltimo criterio, en la medida que se desarrolla el
marco regulatorio de los servicios pblicos. Es este el
La clusula pacta sunt servanda del artculo 62 de la caso de los contratos de interconexin entre concesio-
Constitucin es una norrna de excepcin al principio narios de servicios pblicos de telecomunicaciones,
general de aplicacin inmediata de la ley que rige en as como en los contratos de suministro relacionados
la legislacin peruana, aplicable nicamente a los con la prestacin del Servicio Pblico de Electricidad,
contratos. Ello no obstante, dicha norma de excep- slo para nombrar dos ejemplos.

THEMIS40
262

También podría gustarte