Universidad de Concepción

Facultad de Derecho
Programa de Magíster en Derecho 2008 - 2009
 Propuesta de Modificación Legal en
Materia de Responsabilidad
Precontractual

Alumno: Pablo Manríquez Díaz

Asignatura: Principios Generales de

la Contratación

Concepción, diciembre de 2008

INTRODUCCION

Las modificaciones a la normativa vigente, en general,

se han planteado como una realidad jurídica, como una
necesidad constante de los pueblos, en orden a mejorar las
instituciones que el derecho sugiere para el mejor desarrollo
de la vida en sociedad. Las nuevas concepciones y los avances
de la ciencia jurídica, impulsan las referidas
modificaciones, con el fin de que el ordenamiento cuente con
respuestas más eficaces ante los problemas que se suscitan,
sin perjuicio del rol preventivo del mismo.

Definir la materia a reformar y articular una

modificación legal, no es tarea fácil para el jurista. Sin
embargo, es ello precisamente el objeto del presente trabajo,
en donde se propone una reforma al Código Civil Chileno, en
relación a la denominada responsabilidad precontractual,
estableciendo los deberes que aquella implica para quienes se
encuentran en un estado previo al contrato cuya celebración
las partes pretenden.

En un primer momento, confesamos, se intentó desarrollar

el trabajo sobre la base de que la mayoría de las
pretensiones doctrinarias pueden ser resueltas por la vía de
la interpretación, que bastaba ampliar el criterio y muchas
de las propuestas serían absorbidas por las normas
actualmente en vigor.

Por su parte, costó trabajo formarse la idea de utilidad

de la proposición. No obstante lo anterior, nos hemos
aventurado y derechamente planteamos una reforma en relación
a la materia antes indicada.
I.- ESTADO DE LA CUESTION Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En la actualidad la responsabilidad precontractual

encuentra reconocimiento tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia de nuestros tribunales. Se reconoce la
existencia de las tratativas previas en la contratación, de
las fases o etapas previas al contrato que las partes
pretenden celebrar, así como el hecho de que ante la
vulneración de los deberes precontractuales, surge
responsabilidad para quien los trasgrede.

En cuanto al reconocimiento legal de la responsabilidad

en análisis, la doctrina mas bien lo extrae de ciertas
disposiciones existentes el Código de Comercio, en lo que
respecta a las normas sobre formación del consentimiento, y
el Código Civil Chileno, en disposiciones de orden general y
en otras que establecen la responsabilidad por hechos que no
tienen el carácter de contractuales.
 No obstante los fundamentos legales reseñados, la
responsabilidad precontractual no encuentra un reconocimiento
expreso, no existe un estatuto jurídico distinto a las dos
tradicionales clases de responsabilidad.

Con lo anterior, surge de inmediato la duda de

determinar cuáles son los requisitos o supuestos para que la
misma sea procedente, cual es el estatuto jurídico aplicable
a la responsabilidad precontractual, y por ende, cuáles son
las consecuencias jurídicas que se derivan de la
inobservancia de la conducta que han de llevar a efecto las
partes involucradas.

II.- BASES DE LA PROPUESTA

En el derecho comparado, hemos encontrado algunas ideas

que, estimamos, han de ser consideradas al tiempo de
concretar una reforma al Código Civil en materia de
responsabilidad precontractual.

Algunos códigos, expresamente han recogido la idea de

establecer cierto deber de conducta en las etapas previas a
la contratación, fundado aquel en la buena fe. Básicamente
amplían la validez del concepto, llevándolo no sólo a la
ejecución del contrato, como lo prevé nuestro Código Civil en
su artículo 1546, sino más allá, a la negociación, a la
celebración, e incluso a la interpretación de los contratos.

Así por ejemplo, el artículo 1198 del Código Civil

Argentino dispone que: “Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión.”

Por su parte, el artículo 1362 del Código Civil Peruano,

establece que: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes.”

En similar sentido, y recurrentemente citado en los

trabajos sobre responsabilidad precontractual, el artículo
1337 del Código Civil Italiano, señala: “Las partes en el
desarrollo de las negociaciones y en la formación del
contrato deben comportarse de acuerdo a la buena fe.”

Otros códigos han ido más allá, y derechamente han

señalado que la infracción del deber de conservar la buena fe
en el período precontractual, trae consigo el deber de
indemnizar los perjuicios que ello cause a la partes.

Así, el Código de Comercio de Colombia se preceptúa:

“Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en
el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen.”

En similar sentido el Código Civil Boliviano expresa:

“En los tratos preliminares y en la formación del contrato
las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo
resarcir el daño que ocasionen por negligencia, imprudencia u
omisión en advertir las causales que invaliden el contrato.”

Estimamos del caso señalar además que la idea también es

recogida por los Principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales. En su Articulo 2.1.15, se
señala: “(Negociaciones de mala fe) (1) Las partes tienen
plena libertad para negociar los términos de un contrato y no
son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. (2)
Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las
negociaciones de mala fe es responsable por los daños y
perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se
considera mala fe que una parte entre en o continúe
negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no
llegar a un acuerdo.”

El mismo texto precedentemente reseñado, va más allá y

trata el deber de confidencialidad, propio de la
responsabilidad precontractual, ello en los siguientes
términos: (Deber de confidencialidad) Si una de las partes
proporciona información como confidencial durante el curso de
las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni
utilizarla injustificadamente en provecho propio,
independientemente de que con posterioridad se perfeccione o
no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad
derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir
una compensación basada en el beneficio recibido por la otra
parte.

Finalmente, y sin perjuicio de otras fuentes tenidas a

la vista, nos resultó en extremo llamativo lo dispuesto en la
parte general del Anteproyecto de Código Europeo de
Contratos, en donde derechamente se establecen una serie de
normas que tienden a establecer un verdadero estatuto
jurídico aplicable a la responsabilidad precontractual. En
síntesis, la materia está tratada en cinco artículos,
agrupados en la sección primera “Tratos precontractuales” del
Título Segundo, denominado “Formación del contrato”. En el
referido anteproyecto, existen reglas tendientes a establecer
derechamente la responsabilidad por infracción al principio
de la buena fe en materia precontractual, con señalamiento
expreso de los deberes que se imponen a los eventuales
contratantes, tales como los deberes de protección,
información y reserva, y del alcance de la responsabilidad en
materia de indemnización de perjuicios.

III.- Consideraciones en torno a la propuesta

En primer término, estimamos que es procedente reforzar

la presencia del principio de la buena fe en nuestro sistema,
extendiéndolo expresamente a los tratos preliminares o
tratativas previas. En la actualidad, aquello ha quedado
entregado a la interpretación que han de ha hacer los jueces
de la cuestión, con lo que el arbitrio judicial puede poner
en tela de juicio la validez de la idea que desarrollamos, al
momento de resolver un determinado asunto entregado a su
conocimiento.

Por su parte, entendemos que la responsabilidad

extracontractual es fuente de responsabilidad, por ende, la
obligación de reparar los perjuicios causados debe ser
también objeto de consagración, sin perjuicio de la
consideración de que vía normas generales puede llegarse a la
misma conclusión.

En cuanto al alcance de la responsabilidad, creemos que

no debe establecerse una limitación al efecto, ello en mérito
del principio de la reparación integral del daño. Estimamos
que debe plantearse aquella en términos generales, sin
reducirla a concepto indemnizatorio alguno.

En cuanto a su ubicación, por razones de lógica y orden,

creemos que la proposición que aquí efectuamos debe situarse
en forma previa al título XII, del Libro IV del Código Civil,
como un título aparte.

En cuanto al estatuto jurídico a aplicar, en forma

subsidiaria a las normas planteadas a título de reforma,
estimamos que aquello no debe ser objeto de declaración, pues
estimamos que en la fase precontractual pueden generase
situaciones que pueden ser perfectamente regidas por la
responsabilidad contractual, y en otros el estatuto
derechamente será la responsabilidad aquiliana.
Tampoco somos partícipes de “tipificar” los casos en los
cuales se entiende que se transgrede el principio de la buena
fe en materia precontractual, pues con ello pueden quedar
fuera ciertas conductas que pueden resultar “atípicas” pero
abiertamente contrarias al principio.

En cuanto a los contenidos, creemos que deben ser

consagrados expresamente los deberes precontractuales, sin
perjuicio de la consideración general en relación a la buena
fe, pues con ello se logra en forma efectiva la fijación que
pretendemos.

IV.- Términos de la propuesta

Así, y teniendo en cuenta lo anteriormente reseñado, y a

título de conclusión, formulamos en los siguientes términos
la propuesta de modificación al Código Civil:
 “Introdúcese en el Libro IV del Código Civil, y a
continuación del Título XI, el siguiente título nuevo:

TITULO XI – A
DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Artículo 1544 -1. Toda persona es libre de iniciar las

tratativas preliminares tendientes a celebrar el acto o
contrato que aquella estime conducente a sus fines, en tanto
aquello no sea contrario a la ley, las buenas costumbres o al
orden público.

Artículo 1544 - 2. En el curso de los tratos

preliminares, cada parte tiene el deber de informar a la otra
sobre todas y cada una de las circunstancias de hecho y de
derecho, que conoce o debe conocer, y que permitirían a la
otra parte adquirir conciencia de la validez del contrato y
del interés en su celebración.

Artículo 1544 - 3. Las partes tienen el deber de hacer

uso reservado de las informaciones que obtienen de modo
confidencial con ocasión del desarrollo de los tratos
preliminares.

Artículo 1544 – 4: Las partes en el desarrollo de las

negociaciones y en la formación del contrato deben
comportarse de acuerdo a la buena fe, en especial respecto de
los deberes señalados en los dos artículos anteriores, bajo
pena de indemnizar los perjuicios que se causen por la
inobservancia de ello.