ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE

LA FOTOGRAFÍA / CULPA DE LA VÍCTIMA / LESIÓN / DAÑO CORPORAL /

LESIONES / LESIONES FÍSICAS A CIUDADANOS / ZONA VERDE DE USO
PÚBLICO / ZONA VERDE RECREATIVA / PUENTE VEHICULAR / INEXISTENCIA
DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a Sala decidirá si en este caso se reúnen los presupuestos necesarios para
declarar patrimonialmente responsable al municipio de Santiago de Cali por la lesión
que padeció el señor (…), con ocasión de la caída que sufrió mientras elevaba
cometa en la parte alta de una zona verde (…), en la ciudad de Cali. (…) En el caso
particular, el daño alegado se concretó en la lesión que sufrió el señor (…) en sus
pies. (…) Con la demanda se aportaron 4 fotografías, (…), con las que la parte actora
pretende acreditar o mostrar el lugar donde ocurrió el accidente. Al respecto,
conviene señalar que, si bien no hay certeza de quién realizó las fotos, no por esa
simple razón pueden dejar de ser valoradas, en razón de que en el expediente
existen otros medios de prueba, entre ellos, la declaración del señor (…), testigo
presencial de los hechos, quien afirmó que las imágenes contentivas en las
mencionadas fotos sí correspondían al sitio del siniestro. (…) Para entender la
afirmación del testigo presencial de los hechos cuando refiere que él se encontraba
“en la loma de la zona verde” y que a su lado estaba la víctima elevando cometa, la
Sala trae a colación las fotos (…) De entrada se advierte que el sector donde se
encontraba elevando cometa la víctima directa no era apto para realizar dicha
actividad recreativa ni ninguna otra, por cuanto, contrario a lo que alega la parte
actora en su recurso de apelación, no se trata de una “zona verde” propiamente
dicha, sino de un sitio aledaño al puente vehicular ubicado en la carrera 15 con calle
25 -que, según dijo el funcionario del municipio en su declaración, hace parte del
sistema constructivo de las rampas de aproximación al puente-, el cual, a simple
vista del registro fotográfico (…), difícilmente puede considerarse como un lugar en el
que se pudieran desarrollar actividades lúdicas (…) Cabe señalar que en el
expediente no se acreditó que el lugar donde se encontraba la víctima directa fuera
apto para realizar actividades recreativas, como la de elevar cometas, principalmente
si se tienen en cuenta los testimonios referidos, el registro fotográfico y el mismo
interrogatorio de parte de la víctima directa, que en conjunto dan cuenta de que el
sector donde se encontraba el señor (…) hacía parte de la construcción del puente
vehicular, cuya peligrosidad saltaba a la vista para actividades lúdicas, (…) se
acreditó que la “zona verde” donde se encontraba el señor (…), que hace parte de la
misma construcción del puente vehicular, a simple vista no era apta para realizar
actividades recreativas, como la de elevar cometa, y que el desnivel o vacío que
había en el sitio era tan notorio e indicativo para no practicar tales actividades. Pues
bien, por las particularidades del lugar en donde se presentó el accidente, que de
ninguna manera puede considerarse como una “zona verde” para realizar actividades
lúdicas, el municipio demandado no tenía la obligación de implementar barandas de
protección, ni de poner señalización alguna, pues no existe norma en el
ordenamiento jurídico que así lo imponga, máxime por la notoriedad -perceptible para
los sentidos- de que no era un lugar apto o apropiado para desempeñar esa clase de
actividades, de ahí que en el expediente no se encuentre acreditada una falla en el
servicio por parte del municipio de Santiago de Cali. (…) Con todo, conviene señalar
que la inexistencia de barandas protectoras o de señalización no fue la causa
eficiente que produjo el daño, que se concretó en las lesiones que sufrió el señor (…)
en sus pies, pues fue su conducta imprudente la que determinó el lamentable
suceso, por elevar una cometa en un lugar que a simple vista no era apto para
realizar tal actividad (…) Adicionalmente, la Sala advierte que, si bien los testimonios
recaudados en el proceso coincidieron en señalar que el lugar donde ocurrió el
accidente era frecuentado por la comunidad en el mes de agosto para elevar cometa
y que en ese sector no había otro sitio para realizar dicha actividad , lo cierto es que
la afluencia de personas en esa zona de ninguna manera justificaba que pudieran
realizar actividades lúdicas en un sitio no apto para ello, declaraciones que, lejos de
acreditar un falla en el servicio por parte del municipio demandado, por no contar con
barandas protectoras o por no advertir con señalización el peligro que representaba
hacer ese tipo de juegos en ese lugar, más bien demuestran el comportamiento
despreocupado y temerario de quienes asistían con ese fin (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: sentencia del 28 de agosto de 2014,

proferida por la Sala Plena Sección Tercera del Consejo, M.P. Danilo Rojas
Betancourth, sentencia de tutela del 20 de febrero de 2020, proferida por la
Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01387-01(54804)

Actor: GINA PAOLA ORTIZ ROA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN – no se

acreditó la falla de la entidad demandada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – el daño
se concretó por la conducta imprudente de la propia víctima, al realizar actividades lúdicas
en un lugar no apto para ello / VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFÍAS – estos
documentos tienen mérito probatorio si existen otros medios de prueba complementarios con
los cuales puedan ser cotejados / TACHA DE TESTIGO POR SOSPECHOSO – este tipo de
declaraciones no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse con más rigor.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

En la demanda se afirma que, el 12 de agosto de 2009, el señor Edixon Alexander
Ortiz Candela se encontraba elevando una cometa en la parte alta de una zona verde
ubicada en la carrera 15 con 25, en la ciudad de Cali, cuando cayó a un vacío y
sufrió lesiones en sus pies, accidente que, a juicio de la parte actora, fue producto de
la omisión del municipio por no contar con barandas en el lugar, ni con señalización
alguna.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

En escrito presentado el 14 de septiembre de 2011, los señores Edixon Alexander

Ortiz Candela, Luz Marina Grajales Castrillón, quienes actúan en nombre propio y en
representación de sus menores hijos José David y Lina María Ortiz Grajales; Gina
Paola Ortiz Roa y María Silvina Candela, por conducto de apoderado judicial,
interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del
municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se le declarara patrimonialmente
responsable de los perjuicios ocasionados por la lesión sufrida por el primero de los
aquí mencionados, en hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009.

Como consecuencia, la parte actora solicitó las siguientes indemnizaciones: (i) por
perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes en
favor de la víctima directa y de la señora Luz Marina Grajales Castrillón, para cada
uno de ellos, y el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para
cada uno de los demás demandantes; (ii) por daño a la vida de relación, la suma de
100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Edixon Alexander
Ortiz Candela y (iii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el
monto de $541’773.000, en favor del directamente afectado.

2. Los hechos

Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narró lo siguiente:

El 12 de agosto de 2009, el señor Edixon Alexander Ortiz Candela, en compañía de

su familia, elevaba cometa en la parte alta de una zona verde ubicada en la carrera
15 con 25, en la ciudad de Cali, cuando cayó a un vacío, lo que le produjo lesiones
corporales relacionadas con fracturas en sus tobillos.
Según la demanda, la parte alta de la zona verde mencionada “termina o finaliza en
forma abrupta”, sin barandas y sin señalización alguna, “lo que deja un vacío de
aproximadamente de 6 metros de altura con la carrera 25 por donde circulan los
vehículos que van hacia el norte de la ciudad”.

3. Trámite en primera instancia

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
mediante auto del 20 de septiembre de 2011 1, notificado en debida forma a la
entidad demandada y al Ministerio Público.

3.1. El municipio de Santiago de Cali contestó la demanda para oponerse a sus

pretensiones. Sostuvo que no hubo una falla en el servicio y que el daño que sufrió
el señor Edixon Alexander Ortiz Candela como consecuencia de su caída no fue por
la falta de señalización, sino por transitar sin la debida prudencia al realizar una
actividad de recreación en un sitio no determinado para ello. Por consiguiente,
propuso el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima 2.

3.1.1. La entidad demandada llamó en garantía a La Previsora S.A., solicitud que fue
aceptada mediante auto del 27 de febrero de 2012 y se ordenó la notificación 3.

3.1.2. La aseguradora contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Sostuvo

que en el presente caso no se acreditó una falla en el servicio por parte del municipio
demandado. Formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima, con fundamento
en que la zona verde donde se produjo el accidente no era un área apta para
actividades recreativas como la de elevar cometas, en cuanto se encontraba ubicada
en un sector urbano “electrificado y cruzado vialmente por arterias de gran y rápido
flujo vehicular, lo cual le otorga un alto riesgo de accidentalidad (…)”, a lo cual
agregó que la víctima directa usó de manera indebida e inapropiada la aludida zona 4.

La Previsora S.A. también contestó el llamamiento en garantía, al cual también se

opuso, en consideración a que, si bien existía un contrato de seguro entre el
municipio de Santiago de Cali y la aseguradora, lo cierto es que en aquel, según dijo,
se pactaron unas exclusiones de amparo que la relevan de pagar cualquier tipo de
indemnización que se ordene en la sentencia 5.
1
Folio 74 del cuaderno No. 1 del tribunal.
2
Folios 105 a 116 del cuaderno No. 1 del tribunal.
3
Folios 118 a 121 del cuaderno No. 1 del tribunal.
4
Folios 145 a 148 del cuaderno No. 1 del tribunal.
5
Folios 149 a 152 del cuaderno No. 1 del tribunal.
3.3. Vencido el período probatorio, el Tribunal a quo, a través de auto del 14 de junio
de 20136, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de
conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

El municipio demandado7 y la llamada en garantía 8 reiteraron lo expuesto en sus

contestaciones de la demanda, mientras que la parte actora guardó silencio.

El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Luego

de hacer referencia al artículo 5 de la Ley 9ª de 1989 -norma que consagra lo
correspondiente a lo que debe entenderse por espacio público-, señaló que en la
carrera 15 con 25, lugar donde se produjo el accidente, se habían construido
puentes vehiculares, de manera que esa zona no era apta para el disfrute de los
ciudadanos, por lo que, a su juicio, la actividad realizada por la víctima directa en
ese lugar fue imprudente y, por ende, se configuró la excepción de culpa exclusiva 9.

4. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 28 de mayo
de 2015, negó las pretensiones de la demanda.

Sobre el lugar donde ocurrió el accidente, el Tribunal a quo consideró (se transcribe
de forma literal, incluso con posibles errores):

“(…) es claro entonces que la destinación de los bienes de uso público es de

competencia exclusiva de los Concejos Municipales, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 9ª de 1989 (…) se tiene acreditado que el accidente sufrido
por el actor ocurrió en una zona verde ubicada en un talud, que hace parte de un
puente vehicular que fue expresamente construido por el municipio demandado
para solución a la situación de movilidad peatonal en dicho sector (…) puede
concluir la sala que el lugar donde se accidentó el señor Edixon Alexander Ortiz
Candela, es un lugar aledaño a una zona verde del puente pero no destinada a la
recreación, además que, dicha estructura (talud) hace parte del puente vehicular
que está construido para la solución vial de municipio de Cali, el que cuenta con
zonas peatonales delimitadas con sus respectivas barandas de contención y los
cuales son de obligatorio uso para el peatón”.

Agregó que, si bien algunos testigos presenciales de los hechos afirmaron que
desde hace tiempo la aludida zona verde venía siendo utilizada para elevar cometas,

6
Folio 170 del cuaderno No. 1 del tribunal.
7
Folios 173 a 177 del cuaderno No. 1 del tribunal.
8
Folios 178 a 182 del cuaderno No. 1 del tribunal.
9
Folios 184 a 189 del cuaderno No. 1 del tribunal.
lo cierto es que no podía entenderse que dicho lugar hubiese adquirido la calidad de
bien de uso público recreativo en virtud de la costumbre, por lo que señaló que las
personas que decidían realizar actividades recreativas en esos espacios lo hacían
bajo su propio riesgo y, por ende, asumían las consecuencias de sus actos.

Por último, en cuanto a la omisión atribuida al municipio Santiago de Cali por la falta
de barandas o de señalización en el lugar desde donde cayó la víctima directa, el a
quo, de acuerdo con la declaración que rindió el subsecretario de Infraestructura y
Mantenimiento Vial del ente territorial demandado, consideró “que solo deben tener
barandas los puentes peatonales, pero no los taludes anexos, ya que no es una
zona peatonal” y concluyó que no se acreditó ninguna falla en el servicio 10.

5. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin
de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

(i) Dijo que el accidente por el cual se demanda ocurrió en una zona verde, la
cual, en su sentir, hace parte del espacio público, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 5 de la Ley 9ª de 1989, a lo cual agregó que, de conformidad con el artículo
6 de dicha ley, las zonas verdes no pueden ser encerradas en forma tal que priven a
la ciudadanía de su libre tránsito, uso y goce.

(ii) Señaló que la sentencia apelada se fundó en el testimonio de Omar

Cantillo, subsecretario de Infraestructura del municipio de Santiago de Cali, y en un
informe suscrito por dicho funcionario, documento este último que fue aportado por
él al final de su declaración testimonial, sin que existiera oportunidad para
controvertir tal medio probatorio. Además, sostuvo que el mencionado señor se
limitó a decir que el bien donde ocurrió el accidente hacía parte una solución vial,
afirmación que, en criterio del recurrente, no modifica su naturaleza de bien de uso
público que, de acuerdo con la Ley 9ª de 1989, es para el uso y goce de la
ciudadanía, el cual no se encontraba restringido ni limitado por el Concejo Municipal.

En cuanto al contenido del documento expedido por el funcionario Omar Cantillo, en

el cual se consignó “que el tamaño de la solución vial a desnivel es notoria para
cualquier persona de la comunidad”, la parte actora indicó que esa afirmación daba
cuenta del peligro que representaba esa estructura para la comunidad, en cuanto
10
Folios 191 a 218 del cuaderno No. 1 del tribunal.
colindaba con la zona verde que se usaba para actividades recreativas y “al tratarse
de una estructura a desnivel debió contar con todas las barandas de protección, o
señalización de peligro o de restricción uso para evitar el riesgo de caída al vacío”.

(iii) Sostuvo, contrario a lo señalado por el Tribunal a quo, que el daño no era
imputable al comportamiento de la víctima directa, porque el señor Edixon Alexander
Ortiz Candela hizo uso del espacio público sin que existiera señal que restringiera
estar en la zona o que al menos advirtiera sobre el peligro que representaba su uso,
máxime porque el lugar donde ocurrió el accidente era frecuentado por la comunidad
para elevar cometas en el mes de agosto, tal como se evidencia en el video
aportado por la víctima directa en su interrogatorio de parte, y atendiendo al hecho
de que, según indicaron los testigos que concurrieron al proceso, en el sector no
había otra zona verde para realizar dicha actividad recreativa.

En conclusión, la parte actora señaló que el accidente que sufrió el señor Edixon
Alexader Ortiz ocurrió por la falta de barandas en la “construcción a desnivel”
realizada por el municipio de Santiago de Cali y por la inexistencia de señalización
que advirtiera o que previniera acerca del peligro que representaba usar el lugar
para fines recreativos, omisiones constitutivas de la causa eficiente del daño.

6. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 30 de
julio de 201511. Posteriormente, a través de providencia del 21 de agosto de ese
mismo año12, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al
Ministerio Público para que rindiera su concepto.

6.1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación13.

6.2. La llamada en garantía solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia,

porque no se acreditó una falla en el servicio por parte del municipio demandado y que,
en todo caso, el daño obedeció a la propia culpa de la víctima directa.

La Previsora S.A.S., además, cuestionó cada uno de los argumentos esgrimidos por la
parte actora en su recurso de apelación, al señalar: (i) que el hecho de que el
accidente haya ocurrido en un espacio público de zona verde no necesariamente
11
Folios 259 del cuaderno del Consejo de Estado.
12
Folio 261 del cuaderno del Consejo de Estado.
13
Folios 266 a 289 del cuaderno del Consejo de Estado.
significa que ese lugar tenga la calidad de área para recreación pública, pues estas
requieren unas especificaciones especiales, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley 9ª
de 1989; (ii) que el documento allegado por el subsecretario de Infraestructura del
municipio de Santiago de Cali en su declaración estuvo a disposición en el expediente,
por lo que, según dijo, mal hizo la parte recurrente al manifestar que no hubo
oportunidad para controvertir dicha prueba; (iii) que no tener en cuenta la declaración
de dicho funcionario sería desconocer información básica de carácter técnico,
consistente en que la zona donde ocurrió el siniestro no fue concebida ni proyectada
como área de recreación, “sino que hace parte integral de un complejo vial diseñado y
proyectado como solución a desnivel para circulación vehicular” y (iv) que quienes
asistieron al lugar donde ocurrió el accidente para realizar actividades recreativas lo
hicieron bajo su propia responsabilidad, en cuanto esa zona no estaba destinada para
ello, por más de que fuera frecuentada para esos efectos14.

6.3. El agente del Ministerio Público solicitó que se revoque el fallo apelado, por
estimar que en el presente caso se acreditó una concurrencia de culpas. Dijo que el
municipio de Santiago de Cali omitió el deber de adoptar medidas de seguridad en la
zona verde donde ocurrió el accidente -que no había sido destinado para fines
recreativos-, máxime cuando se probó con declaraciones testimoniales que dicho sitio
era frecuentado por las personas para elevar cometas, lo cual, a su juicio, contribuyó
en la producción del daño, al igual que el comportamiento del señor Edixon Alexander
Ortiz Candela, pues, “de manera irresponsable e imprudente se puso a sí mismo en
peligro, al ubicarse en una zona que no fue construida para correr libremente y más
teniendo en cuenta el desnivel que es visible a simple vista”15.

6.4. La parte demandada guardó silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en

razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del
28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por
tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía,

14
Folios 262 a 265 del cuaderno del Consejo de Estado.
15
Folios 291 a 297 del cuaderno del Consejo de Estado.
según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA 16, dado que la pretensión mayor 17
excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes 18 a la fecha de
presentación de la demanda19.

2. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos
años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de
la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de
propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En este caso se pretende la declaratoria de responsabilidad de la entidad

demandada, por los perjuicios derivados por la lesión que sufrió el señor Edixon
Alexander Ortiz Candela, en hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009, razón por la
cual, en principio, la acción de reparación directa caducaba el 13 de agosto de 2011.

No obstante, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el término de

caducidad se suspendió el 12 de agosto de 2011 -inclusive-, porque ese día se
presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que, según la constancia
expedida el 14 de septiembre de 2011 por el Ministerio Público, se realizó ese mismo
día, pero las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que se declaró fallida 20.

En ese contexto, el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 2 días para

que se venciera, reanudándose al día siguiente de la expedición de la certificación
aludida, por lo que el término fenecía el 16 de septiembre de 2011, cuando

16
“ARTÍCULO 129.  El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en
segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los
tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación,
así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto
distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.
17
En la demanda se pidió la suma de $541’773.000, por lucro cesante, en favor de la víctima directa
(pretensión mayor).
18
A la fecha de presentación de la demanda, 500 SMLMV equivalían a $267’800.000.
19
La demanda se presentó el 14 de septiembre de 2011, por lo que la norma de competencia
aplicable es la Ley 1437 de 2011, en virtud de lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011,
norma que establece: “ARTÍCULO 198. DESCONGESTIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA EN LA
JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Con el propósito de evitar la congestión
de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada
en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto
admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten
hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con
sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011” (se destaca).
20
Folios 1 a 3 del cuaderno No. 2 de pruebas.
finalizaron los 2 años de la caducidad, y como la demanda se presentó el 14 de
septiembre de 2011, se concluye que se interpuso en tiempo.

3. Valoración probatoria y análisis de responsabilidad en el caso concreto

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia de primera instancia, la Sala decidirá si en este caso se reúnen los
presupuestos necesarios para declarar patrimonialmente responsable al municipio
de Santiago de Cali por la lesión que padeció el señor Edixon Alexander Ortiz
Candela, en hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009, con ocasión de la caída que
sufrió mientras elevaba cometa en la parte alta de una zona verde ubicada en la
carrera 15 con calle 25, en la ciudad de Cali.

3.1. El daño

La Sala, ab initio, analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del
primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad
extracontractual del Estado. En el caso particular, el daño alegado se concretó en la
lesión que sufrió el señor Edixon Alexander Ortiz Candela en sus pies.

Como prueba de ello obra en el expediente copia de la historia clínica de urgencias 21,
emitida por la Clínica Nuestra señora de los Remedios, en la que consta que el
mencionado señor ingresó a sus instalaciones el 12 de agosto de 2009 y cuyo
diagnóstico fue “fractura de calcáneos bilateral”, lo cual encuentra respaldo en el
dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del
Cauca22, realizado el 9 de marzo de 2011, en el cual se lee que el ahora demandante
sufrió esa lesión, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 24.25%.

3.2. La imputación

Acreditada la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación con el

fin de establecer si es atribuible o no al ente territorial demandado, como lo alega la
parte actora en la demanda y en el recurso de apelación, para así determinar si la
sentencia de primera instancia debe ser confirmada o revocada.

Para efectos de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los
hechos por los cuales se demanda, la Sala procederá a analizar los medios de prueba
recaudados en este proceso.
21
Folios 9 a 20 del cuaderno No. 1 del tribunal.
22
Folios 36 a 40 del cuaderno No. 1 del tribunal.
El testigo Henry Herrera Ortiz, quien presenció directamente lo acaecido el 12 de
agosto 2009, relató que ese día, aproximadamente entre 4:00 p.m. y 4:30 p.m., en la
carrera 15 con calle 25, el señor Edixon Alexander Ortiz, mientras elevaba una cometa,
cayó a un vacío desde el lugar en donde se encontraba en compañía de su hija,
declaración que da cuenta del accidente que sufrió el mencionado señor 23 y que
coincide con lo narrado por el testigo Jaime Jiménez Tigreros, quien estaba de paso
por donde ocurrió el lamentable suceso, “(…) al llegar al puente yo vi una persona
tirada en el andén pidiendo ayuda (…) le pregunté que qué le pasaba y me dijo que
se acababa de caer de la parte alta, que estaba elevando cometa (…) cuando yo
llegué él estaba boca arriba con un madejo de piola (…) que le dolían las piernas”24.

Con la demanda se aportaron 4 fotografías, que obran a folios 50 y 51 del cuaderno No.
1 del tribunal, con las que la parte actora pretende acreditar o mostrar el lugar donde
ocurrió el accidente. Al respecto, conviene señalar que, si bien no hay certeza de quién
realizó las fotos25, no por esa simple razón pueden dejar de ser valoradas26, en razón
de que en el expediente existen otros medios de prueba, entre ellos, la declaración del
señor Henry Herrera Ortiz, testigo presencial de los hechos, quien afirmó que las
imágenes contentivas en las mencionadas fotos sí correspondían al sitio del siniestro.

En efecto, el señor Henry Herrera Ortiz, al ser interrogado sobre las fotos aportadas con
la demanda, señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

23
Folios 26 a 30 del cuaderno No. 3 del tribunal.
24
Folios 22 a 25 del cuaderno No. 3 del tribunal.
25
En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena Sección Tercera del Consejo,
M.P. Danilo Rojas Betancourth, se señaló: “9.1. Las fotografías aportadas por la parte actora (f. 41 c.1)
no podrán ser valoradas toda vez que no hay certeza sobre la persona que las realizó, ni sobre las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas y que determinarían su valor
probatorio. En estos términos y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de
Procedimiento Civil?, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de
la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas
fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos”.
26
En sede de tutela, mediante sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por la Subsección A de
la Sección Tercera del Consejo de Estado, se consideró: “Así las cosas, la Sala considera que,
aunque no se contó con ‘la especificación del autor de las fotografías’, exigencia apenas
enunciativa o ilustrativa pero en modo alguno ineludible, las mismas sí debieron valorarse por
existir en el expediente medios de prueba complementarios –como es el caso del informe
policial del accidente de tránsito– que servían de fundamento para ampliar la ilustración de lo
que fue el accidente y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, no obstante, el
tribunal de segunda instancia descartó, de entrada, su eficacia probatoria. Por lo dicho, la Sala
considera que en la providencia cuestionada, dictada el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no valoró las
fotografías allegadas al proceso de reparación directa promovida por los accionantes contra el
municipio de Santiago de Cali, cuando lo cierto es que, como se vio, sí contaban con eficacia
probatoria, al margen de si la decisión adoptada esté llamada a modificarse o no” (se destaca).
 “Pongo en conocimiento del testigo las fotos que se encuentran en los folios 50-51
C1. Por favor indique al Despacho si las fotografías puestas en su conocimiento
corresponde al sitio del cual se accidente el señor EDIXON ALEXANDER el día 12
de agosto de 2009. CONTESTADO. Sí corresponden. PREGUNTADO. Manifieste
al Despacho si el lugar que aparece en las fotografías está igual hoy en día.
CONTESTADO. Sí, está igual (…)”27.

La Sala, para una mejor ilustración del sitio donde acaeció el lamentable suceso,
considera oportuno traer a colación las fotografías que se aportaron con la demanda:

(Fotografía que obra a folio 50 del cuaderno de 1 del tribunal)

Sobre la anterior foto del lugar del accidente, pues así fue reconocido por el testigo
Henry Herrera Ortiz, y, en relación con las circunstancias en que acaeció dicho
suceso, el mencionado señor relató en su declaración lo que a continuación se
transcribe de forma literal:

“(…) yo estaba como a 3 o 4 metros de una lomita y ALEX empezó a elevar la

cometa, cuando veo que se fue al fondo (…) PREGUNTADO. Haga una breve
descripción de la primera fotografía del folio 50. CONTESTADO. Yo estaba
más o menos en la loma de la zona verde, más o menos 3 o 4 metros del
accidente. Al lado mío estaba el señor EDIXON, ahí fue cuando se fue y cayó
al vacío (…) PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si usted presenció el
momento exacto en el que el señor EDIXON ALEXANDER ORTIZ presuntamente
se precipitó de la parte alta de la zona denominada por usted verde adyacente al
puente de la 15. CONTESTADO. Yo estaba ahí a 3 metros de donde el cayó
(…)”28 (se destaca).

27
Folios 27 y 28 del cuaderno No. 3 del tribunal.
28
Folios 26 a 30 del cuaderno No. 3 del tribunal.
Para entender la afirmación del testigo presencial de los hechos cuando refiere que
él se encontraba “en la loma de la zona verde” y que a su lado estaba la víctima
elevando cometa, la Sala trae a colación las fotos que obran a folio 51 del cuaderno
No. 1 del tribunal, que muestran desde otro ángulo el lugar del accidente:

Sobre la descripción específica y técnica del lugar desde donde el señor Edixon
Alexander Ortiz Candela cayó, el señor Omar Jesús Cantillo Perdomo, subsecretario
de Infraestructura de Mantenimiento Vial de la Secretaría de Infraestructura del
municipio de Santiago de Cali para la época en que rindió su declaración testimonial,
señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Se le pone de presente las fotografías a folio 50-51C1, con el fin de que precise
o haga una descripción de lo que en ellas usted observa. CONTESTADO. En las
del folio 50 observo el puente la parte superior de la carrera 15m un andén
paralelo al puente peatonal con su baranda y un talud de tierra, que hace el
lado de la 26, tiene un estribo o muro de contención del mismo talud en tierra,
para soportar el mismo y para soportar el talud la aproximación del puente. En la
51 se observa precisamente el apoyo de las vigas del puente en ese muro de
contención y estribo, así como el muro de contención soportando el talud que
 soporta la aproximación al puente. PREGUNTADO. Siguiendo con la observación
de las fotografías, sírvase informar de acuerdo con su experiencia si la zona de
talud como usted la denomina o zona verde es para la recreación o de qué tipo
de zona se refiere. CONTESTADO. La zona de talud como lo indica su
nombre es una zona de no recreación. Hace parte del sistema constructivo de
las rampas de aproximación al puente (…) en esa zona no debe haber
personas, no está avalada para el tránsito de peatones. No son zonas de
recreación. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho de acuerdo con lo
que usted ha manifestado y con las fotografías de la misma, si para dicha
estructura que usted denomina talud o zona verde para no actividades lúdicas, se
requiere algún tipo de baranda o señalización que le indique al público que
termina la zona en un vacío. CONTESTADO. Como es una zona que hace parte
de la estructura del puente, donde no debe existir circulación de personas. No es
una zona de recreación, no hay evento de señalización. A quién se le avisa
que hay un vacío, porque no debe haber nadie. Es un talud que hace parte
de la estructura, no es una zona de recreación, es una estructura de soporte
(…)”29 (se destaca).

Pese a que la parte actora tachó de testigo sospechoso al señor Omar Jesús Cantillo
Perdomo, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil 30, por su
relación de dependencia con el ente demandado, la Sala advierte que este tipo de
declaraciones no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse con más
rigor, de acuerdo con las demás pruebas que reposan en el expediente y a las
circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

En este caso no puede considerarse como declaración sospechosa la del

subsecretario de Infraestructura de Mantenimiento Vial de la Secretaría de
Infraestructura del municipio de Santiago de Cali, ingeniero civil de profesión 31, pues,
si bien existe ese vínculo con el ente accionado, lo cierto es que su testimonio fue
claro en relación con la descripción del lugar del accidente, que no dista de la
realidad de las imágenes capturadas en las fotografías que pusieron en su
conocimiento, declaración que, además, concuerda con los demás testimonios que
se recaudaron en este proceso, tal como pasa a verse a continuación.

En efecto, según el señor Omar Jesús Cantillo Perdomo, funcionario del municipio de
Santiago de Cali, en las referidas fotos observó un puente en la parte superior de la
carrera 15, un andén paralelo y un talud de tierra hacia el lado de la calle 26, lo que
guarda relación con la descripción que del lugar del accidente hizo el testigo Jaime
29
Folios 32 a 36 del cuaderno No. 3 del tribunal.
30
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las
personas que en concepto del juez se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad o
imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes
o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
31
Así se presentó al momento de rendir su declaración testimonial (folio 32 del cuaderno No. 3 del
tribunal).
Jiménez Tigreros cuando se le preguntó de dónde había caído el señor Edixon
Alexander Ortiz Candela (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO: Podría describirnos el lugar desde el cual se cayó el señor

EDIXON ALEXANDER ORTIZ. CONTESTADO. Es un puente que pasa derecho
por la 15 en la parte alta, tiene unas glorietas de retorno por la glorieta debajo del
puente. Es una zona verde donde por lo general en agosto siempre se ve gente
elevando cometas en ese pedazo. Es un espacio más o menos amplio”32.

Claro está que la caída de la víctima directa ocurrió cerca de un puente vehicular,
concretamente ubicado en la carrera con 15 con calle 25 33, cuando se encontraba en
la “loma de la zona verde”, aledaña al puente, tal como lo señaló el señor Henry
Herrera Ortiz, testigo presencial de los hechos acaecidos el 12 de agosto de 2009.

Otros testigos, que si bien no presenciaron directamente el hecho por el cual se

demanda, afirmaron que conocían el sector donde se presentó la caída del señor
Edixon Alexander Ortiz. Por un lado, el señor Wilson Ricardo Navarrete Zorrila
declaró “es una zona que empieza plana y después coge una forma de montañita.
Siempre se termina elevando la cometa hasta llegar a la parte alta” 34 y, por otra parte,
el señor José Alirio Quintero González relató “es un lugar amplio donde va mucha
gente a elevar cometa en agosto, pero tiene una parte irregular donde termina
como en abismo que no tiene ningún letrero” (se destaca), descripción del lugar que
coincide con la que hizo el testigo presencial de los hechos, al decir que la víctima
directa cayó desde “la loma de la zona verde”, y con la que realizó el funcionario del
municipio demandado en su declaración luego de observar el registro de fotos, al
señalar que la zona verde correspondía a una “zona de talud”35.

La imputación que se le endilgó al municipio de Santiago de Cali se basó en que este

incurrió en una falla en el servicio por omisión, al no instalar barandas protectoras en
la “zona verde” desde donde cayó la víctima directa y por la falta de señalización que
advirtiera sobre el peligro que acarreaba la existencia del vacío en ese lugar, pues, a
juicio de la parte actora, si el ente demandado hubiese cumplido con diligencia sus
deberes, no hubiese ocurrido el accidente del señor Edixon Alexander Ortiz.

32
Folios 26 a 30 del cuaderno No. 3 del tribunal.
33
Folio 27 del cuaderno No. 3 del tribunal.
34
Folios 7 a 13 del cuaderno No. 3 del tribunal.
35
Para el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “talud” significa
“Inclinación del paramento de un muro o de un terreno” (consulta realizada el 6 de marzo de 2020
en la siguiente página web: https://dle.rae.es/?w=talud).
De entrada se advierte que el sector donde se encontraba elevando cometa la
víctima directa no era apto para realizar dicha actividad recreativa ni ninguna otra,
por cuanto, contrario a lo que alega la parte actora en su recurso de apelación, no se
trata de una “zona verde” propiamente dicha, sino de un sitio aledaño al puente
vehicular ubicado en la carrera 15 con calle 25 -que, según dijo el funcionario del
municipio en su declaración, hace parte del sistema constructivo de las rampas de
aproximación al puente-, el cual, a simple vista del registro fotográfico que obra en el
expediente a folios 50 y 51 del cuaderno No. 1 del tribunal, difícilmente puede
considerarse como un lugar en el que se pudieran desarrollar actividades lúdicas,
tanto así que de los testimonios se extrae que esa zona tomaba “una forma de
montañita” y que “tiene una parte irregular donde determina como en abismo”,
incluso el mismo señor Edixon Alexander Ortiz Candela, en el interrogatorio de parte
practicado, reconoció “no lo volvería a hacer [elevar cometa] por la peligrosidad que
tiene este sitio, sobre todo a la vista (…)”36 (se destaca).

Cabe señalar que en el expediente no se acreditó que el lugar donde se encontraba

la víctima directa fuera apto para realizar actividades recreativas, como la de elevar
cometas, principalmente si se tienen en cuenta los testimonios referidos, el registro
fotográfico y el mismo interrogatorio de parte de la víctima directa, que en conjunto
dan cuenta de que el sector donde se encontraba el señor Edixon Alexander Ortiz
Candela hacía parte de la construcción del puente vehicular, cuya peligrosidad
saltaba a la vista para actividades lúdicas, lo cual se corrobora con el documento
expedido por la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial del municipio de
Santiago de Cali, en el que se consignó “que el tamaño de la solución vial a desnivel
es notoria para cualquier persona de la comunidad” y “que la zona verde ubicada en
el sitio donde el accionante menciona ocurrió el accidente forma parte integral de la
solución vial (…)”37, prueba que será valorada, por cuanto, como ya se advirtió, tiene
relación con los demás medios probatorios, pese a que dicho documento fue
expedido por un funcionario del municipio demandado.

Tal prueba documental fue aportada por el subsecretario de Infraestructura de

Mantenimiento Vial de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Santiago de
Cali al rendir su testimonio 38, momento a partir del cual dicho documento podía ser

36
Folios 40 a 43 del cuaderno No. 3 del tribunal.
37
Folios 37 a 39 del cuaderno No. 3 del tribunal.
38
El artículo 228.7 del Código de Procedimiento Civil establece “La recepción del testimonio se
sujetará a las siguientes reglas (…) 7. Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los
hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado
común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene”.
controvertido, cosa que no hizo la parte actora sino hasta que interpuso el recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia.

Contrario a lo señalado por la parte recurrente, no es cierto que del contenido de esa
prueba documental pueda inferirse que esa construcción a desnivel, en sí misma,
representara un peligro para la comunidad por no contar con barandas de protección
o con señalización que advirtiera sobre el peligro, pues, con dicho medio de prueba
valorado en conjunto con los demás que obran en el expediente, se acreditó que la
“zona verde” donde se encontraba el señor Edixon Alexander, que hace parte de la
misma construcción del puente vehicular, a simple vista no era apta para realizar
actividades recreativas, como la de elevar cometa, y que el desnivel o vacío que
había en el sitio era tan notorio e indicativo para no practicar tales actividades.

Pues bien, por las particularidades del lugar en donde se presentó el accidente, que
de ninguna manera puede considerarse como una “zona verde” para realizar
actividades lúdicas, el municipio demandado no tenía la obligación de implementar
barandas de protección, ni de poner señalización alguna, pues no existe norma en el
ordenamiento jurídico que así lo imponga, máxime por la notoriedad -perceptible para
los sentidos- de que no era un lugar apto o apropiado para desempeñar esa clase de
actividades, de ahí que en el expediente no se encuentre acreditada una falla en el
servicio por parte del municipio de Santiago de Cali.

Con todo, conviene señalar que la inexistencia de barandas protectoras o de

señalización no fue la causa eficiente que produjo el daño, que se concretó en las
lesiones que sufrió el señor Edixon Alexander Ortiz Candela en sus pies, pues fue su
conducta imprudente la que determinó el lamentable suceso, por elevar una cometa
en un lugar que a simple vista no era apto para realizar tal actividad, pues, tal como
lo reconoció en su interrogatorio de parte, “no lo volvería a hacer [elevar cometa] por
la peligrosidad que tiene este sitio, sobre todo a la vista (…)”.

La víctima directa, a sabiendas del riesgo que representaba realizar actividades

lúdicas en dicho lugar por el vacío o desnivel notorio que había, de manera
imprudente se hizo en la parte alta del lugar o, más bien, “en la loma de la zona
verde” para elevar la cometa, tal como lo indicó el testigo Henry Herrera Ortiz, y, ha
de advertirse que no fue solo eso, sino que también, sin importarle las características
del sitio, cuya peligrosidad era evidente, empezó a desplazarse hacia atrás para que
la cometa se elevara, lo que desencadenó en la caída al vacío, pues así lo reconoció
en su interrogatorio de parte, “comienzo a elevarla y coge altura y yo comienzo a
irme de espaldas cuando siento un vacío (…) en cuestión de segundos estaba
tirado en el piso con un dolor intenso en mis pies (…)”39 (se destaca).

Adicionalmente, la Sala advierte que, si bien los testimonios recaudados en el

proceso coincidieron en señalar que el lugar donde ocurrió el accidente era
frecuentado por la comunidad en el mes de agosto para elevar cometa 40 y que en
ese sector no había otro sitio para realizar dicha actividad 41, lo cierto es que la
afluencia de personas en esa zona de ninguna manera justificaba que pudieran
realizar actividades lúdicas en un sitio no apto para ello, declaraciones que, lejos de
acreditar un falla en el servicio por parte del municipio demandado, por no contar con
barandas protectoras o por no advertir con señalización el peligro que representaba
hacer ese tipo de juegos en ese lugar, más bien demuestran el comportamiento
despreocupado y temerario de quienes asistían con ese fin, argumento con el cual,
vale la pena señalar, queda sin fundamento lo conceptuado por el agente del
Ministerio Público en segunda instancia.

Por todo lo expuesto, y contrario a lo señalado por la parte actora, en el presente

caso no se acreditó una falla en el servicio por parte del municipio de Santiago de
Cali y, además, la causa eficiente del daño fue producto del comportamiento
negligente e imprudente de la propia víctima, por lo que la Sala confirmará el fallo de
primera instancia, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

4. Condena en costas

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se

abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171
del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de
1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de
la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:
39
Folios 40 a 43 del cuaderno No. 3 del tribunal.
40
Para demostrar este hecho, el señor Edixon Alexander Ortiz Candela aportó un CD contentivo de un
video en el que quedó grabada la zona donde ocurrió el accidente.
41
Según se lee de las declaraciones de los siguientes señores: José Ediel Morales Rojas, Wilson
Ricardo Navarrete Zorrila, José Alirio Quintero González y Henry Herrera Ortiz.
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las
pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el

expediente al Tribunal de origen.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la
fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo
SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la
integridad y autenticidad del presente documento en el
link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO