CURSO “CONSTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

ANEXO DE CASOS

CURSO “CONSTITUCION Y DERECHOS

FUNDAMENTALES”
 CURSO “CONSTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD I: LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO.

• STC. N.º 0047-2004-AI/TC. Lima / Gobierno Regional de San

Martín (§ 2. Consideraciones previas sobre el sistema de
fuentes diseñado por la Constitución.)
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
EXP. N.º 047-2004-AI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 24 de abril de 2006

José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San

Martín (demandante) contra el Congreso de la República (demandado)

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Claver Nina-Quispe

Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley N.°
27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso
público autorizado por la Ley N.° 27971)

Magistrados presentes:

GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

SUMARIO

I. Asunto

II. Datos generales

II. Normas sujetas a control de constitucionalidad

IV. Antecedentes

a. Demanda
b. Contestación de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

§ 1. Delimitación del petitorio

§ 2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes diseñado por la

Constitución

2.1. La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho

peruano

2.1.1. La Constitución y las fuentes del derecho

2.1.1.1. La Constitución como norma jurídica

2.1.1.2. La Constitución como fuente de derecho

2.1.1.3. La Constitución como fuente de fuentes

2.1.2. La Constitución como fuente de derecho: modo de producción

jurídica

2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitución: modos de

producción jurídica

2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas

2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango

de ley
2.1.3.1.1.1. Las leyes

2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas

2.1.3.1.1.3. Tratados

2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso

2.1.3.1.1.5. Decretos legislativos

2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia

 2.1.3.1.1.7. Las Ordenanzas regionales

2.1.3.1.1.8. Las Ordenanzas municipales

2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley

2.1.3.2. La jurisprudencia

2.1.3.3. La costumbre

2.1.3.4. Los principios generales del derecho

2.1.3.5. El contrato (autonomía de la voluntad)

2.1.3.6. La doctrina

2.2. Principios de ordenación del sistema de fuentes

2.2.1. La normatividad sistémica y la coherencia normativa

2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias

2.2.1.1.2. Clasificación de las antinomias

2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias

2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolución de

antinomias

2.2.1.2. El principio de jerarquía

2.2.1.3. El principio de competencia

2.2.2. La plenitud jurídica

2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica

2.2.2.1. La conexión jurídica de la plenitud jurídica

§3. Parámetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N.º 27971

por violación del artículo 103° de la Constitución

3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martín

3.2. Alegatos del Congreso de la República

3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional

3.3.1. El artículo 103° de la Constitución como parámetro de control y

la
 realización del escrutinio bajo el principio de jerarquía normativa

3.3.2. Constitución y derogación de las leyes por desuetudo

3.3.3. Vigencia de la ley y derogación tácita

3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo

§4. Control de constitucionalidad de la Ley N.º 27971 por violación de la

autonomía
de los gobiernos regionales

4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martín

4.2.Alegatos del Congreso de la República

4.3.Apreciación del Tribunal Constitucional

4.3.1. Requisitos de aplicación del criterio "ley posterior deroga ley

anterior"
para resolver una antinomia entre normas de similar jerarquía

4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos

regionales tras la entrada en vigencia de la Ley de Reforma
Constitucional N.º 27680

4.3.2.1. La república del Perú como Estado unitario y descentralizado

4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos

4.3.2.3. Relación entre las fuentes de los subsistemas normativos del

Estado regional y el principio de competencia

4.3.2.4. Principio de competencia e infracción indirecta de la

Constitución

4.3.2.5. Infracción indirecta de la Constitución y bloque de

constitucionalidad

4.3.3. Reparto constitucional en materia en nombramiento de profesores

de colegios estatales

4.3.3.1.
Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos
regionales en materia de educación

4.3.3.2.
La Ley N.º 27971 y proceso de nombramiento de los
 profesores que ganaron el concurso público realizado al
amparo de la Ley N.º 27491

IV. Fallo

EXP. N.º 0047-2004-AI/TC

LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE SAN MARTÍN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 días del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Claver Nina-Quispe

Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley N.º
27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el diario oficial El Peruano.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante: José Claver Nina–Quispe Hernández, en

representación del Gobierno Regional de San
Martín.

Norma sometida a control: La Ley N.° 27971, que faculta el nombramiento

de los profesores aprobados en el Concurso
Público autorizado por Ley N.º 27491.

Bienes constitucionales cuya afectación se alega:

a. Principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 103° de la

Constitución.

b. Autonomía regional en materia educativa, garantizada por los artículos 16° y 191°
de la Constitución.

Petitorio

Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27971, que faculta al Ministerio de

Educación para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso Público convocado
conforme a la Ley N.° 27491.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado la inconstitucionalidad de la Ley N.º 27971, Ley que faculta el

nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Público autorizado por la
Ley N.º 27491. Las disposiciones que la integran son:

"Artículo 1.- Objeto

Autorízase al Ministerio de Educación la continuación del proceso de nombramiento de

los profesores con título pedagógico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo
a un riguroso orden de méritos, entre los que obtuvieron calificación aprobatoria en el
concurso público autorizado por la Ley N.º 27491.

Artículo 2.- De las plazas vacantes

El nombramiento a que hace referencia el artículo precedente se efectuará en las plazas

docentes establecidas como orgánicas por la Ley N.º 27491, que no llegaron a ser
cubiertas en el concurso público respectivo, así como en las plazas vacantes no
reportadas y en las generadas por reasignación, cese, promoción y separación definitiva
del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley.

Artículo 3.- De la validez del cambio de jurisdicción

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artículo 1 de la presente Ley,

podrán ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma
o diferente jurisdicción a la del órgano intermedio en que originalmente postularon.

Artículo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo título pedagógico comprenda dos especialidades, o posean dos
títulos pedagógicos, podrán ser nombrados en cualquiera de las especialidades o títulos
acreditados.

Artículo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del título pedagógico lo permite, el profesor podrá ser nombrado en

una modalidad educativa diferente a la que postuló en el concurso público referido en el
artículo 1 de la presente Ley.

Artículo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educación Técnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, en el caso de los Institutos y

Escuelas Superiores, así como en las especialidades de las áreas técnicas de
Educación Secundaria y de la Modalidad de Educación Ocupacional, podrán ser
nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con título
universitario que acrediten tener como mínimo cinco años de servicio en la especialidad
requerida.

Artículo 7.- De la reglamentación

El Ministerio de Educación queda encargado de la reglamentación en un plazo no

mayor de 30 (treinta) días calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley,
para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento.

Artículo 8.- De la derogación

Deróguense y/o déjense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se
opongan a la presente Ley".

IV. ANTECEDENTES

A. Demanda

Con fecha 23 de noviembre de 2004, el Gobierno Regional de San Martín interpone

demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 27971 (publicada en el diario
oficial El Peruano el 23 de mayo de 2003), que faculta el nombramiento de los
profesores aprobados en el Concurso Público autorizado por la Ley N.º 27491.

Sostiene que la Ley N.° 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su vez,
hace alusión la ley impugnada) tenía un plazo de ejecución de 60 días, el cual venció,
por lo que habría caído en desuso y, por ende, habría perdido vigencia. Refiere que la
ley impugnada al disponer, mediante su artículo 1°, que se ejecute la Ley N.° 27491,
viola el artículo 103° de la Constitución, puesto que estaría retrotrayendo sus efectos
hacia el momento en que la Ley N.° 27491 perdió vigencia, esto es, a los 60 días
siguientes a su publicación en el diario oficial El Peruano.

De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonomía regional en los ámbitos
político y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo al artículo 191° de la
Constitución, y los artículos 46° y 47°, literal a), de la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales, es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales el nombramiento
de los maestros en sus respectivas plazas. Añade que dentro de las competencias
exclusivas del gobierno nacional, estipuladas en el artículo 26º de la Ley N.º 27783, Ley
de Bases de la Descentralización, no se contempla la de nombrar al personal de las
regiones, entre ellas, la de la Región San Martín.

Asimismo, argumenta que de acuerdo al artículo 27º, numerales 1 y 2 de Ley Orgánica

de Gobiernos Regionales, las competencias y funciones sectoriales han sido transferidas
a los gobiernos regionales. Además, señala que la ley impugnada desconoce el principio
de subsidiariedad que rige la descentralización, previsto en el artículo 4º de la Ley de
Bases de la Descentralización.

B. Contestación de demanda

El Congreso de la República contesta la demanda el 19 de enero de 2005, solicitando

que se la declare infundada, alegando que la derogación por desuso no existe en nuestro
ordenamiento jurídico; asimismo, aduce que la Ley N.° 27491 fue derogada por la ley
impugnada, de modo que no tiene efectos retroactivos. Refiere que la controversia
presentada no es de naturaleza constitucional, sino que se resuelve aplicando los
criterios para resolver antinomias entre normas de la misma jerarquía, esto es, ley
posterior deroga la anterior y ley especial deroga ley general.

Con relación a la vulneración de la autonomía regional alegada, sostiene que el Estado

peruano es uno unitario y descentralizado, en el que se ha previsto de manera
enunciativa las competencias de los gobiernos locales y regionales; y que la autonomía
con la que estos gobiernos cuentan, como lo ha subrayado el Tribunal Constitucional,
no es sinónimo de autarquía. Asimismo, refiere que el propósito de la ley cuestionada es
que sea el gobierno nacional el encargado de nombrar a los profesores de los colegios
nacionales en sus respectivas plazas; que es competencia del Congreso establecer,
dentro del ámbito de la Constitución, las demás competencias delegables a los
gobiernos regionales; y que la competencia en materia educativa que se ha asignado a
favor del gobierno nacional, es un mandato que debe ser acatado por los gobiernos
regionales.

Finalmente, con relación al artículo 26° de la Ley de Bases de Descentralización, que

según los demandantes no habría contemplado como competencia exclusiva del
gobierno nacional el nombramiento del personal de los gobiernos regionales, expresa
que las competencias allí previstas no son taxativas, pues pueden serle asignadas en
virtud de una ley.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

1. Delimitación del petitorio.

2. Con carácter previo al análisis del presente caso desarrollará una serie de
consideraciones relacionadas al sistema de fuentes del derecho que diseña la
Constitución.

3. Diferenciación de los vicios que contendría la Ley N.º 27971. Al efecto, habrá de
determinarse:

a) Si la ley impugnada vulnera el principio de no retroactividad de las normas

contemplado en el artículo 103° de la Constitución de 1993. Para ello, a su vez,
ha de precisarse:

a.1. ¿Cuál es el parámetro de control y el principio con el cual se

efectúa el control de constitucionalidad cuando
se alega una infracción directa de la Constitución?

b) Si la Ley N.º 27971, al disponer la continuación de un proceso iniciado al

amparo de la Ley N.º 27491, incurre en una aplicación retroactiva. Para ello se
dilucidará:

b.1. Si el no cumplimiento de la Ley N.º 27491 la puede derogar.

b.2. Si la Ley N.º 27971 derogó tácitamente a la Ley N.º 27491.
 b.3. Si la Ley N.º 27491 fue derogada por vencimiento del plazo en ella
contemplado.

4. Si la expedición de la Ley N.º 27971 viola la autonomía de los gobiernos regionales,

al autorizar al Ministerio de Educación continuar con el proceso de nombramiento
de profesores de colegios estatales. Para ello, será preciso analizar, a su vez:

a) Si la eventual colisión entre la Ley N.º 27971, la Ley de Bases de la

Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales se resuelve
conforme a los criterios de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga
ley general.

b) El reparto de competencias, en materia de educación, entre el gobierno nacional

y los gobiernos regionales, luego de la Reforma Constitucional del Capítulo XIV
de la Constitución. Para ello será preciso determinar:

b.1. Cuáles son las características de la configuración de la república del Perú

como un Estado unitario y descentralizado.
b.2 Cuál es la fisonomía del ordenamiento jurídico del Estado unitario
y
descentralizado.
b.3. Cómo y cuándo opera el principio de competencia para solucionar las
antinomias entre los diversos subsistemas normativos del Estado unitario y
descentralizado.
b.4. Cuál es la importancia del principio de competencia para determinar una
infracción indirecta de la Constitución.
b.5 Cuál es y cómo está conformado el parámetro de control del proceso de
inconstitucionalidad cuando se alegue una infracción indirecta de la Constitución.

c) Cuál es el reparto constitucional (Constitución y bloque de constitucionalidad)

entre gobierno regional y gobierno nacional, en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales. Para ello, a su vez, será precisar, esclarecer:

c.1.
Cuáles son las competencias en materia de nombramiento de profeso
res contempladas en el bloque de constitucionalidad a favor del
gobierno nacional y los gobiernos regionales.
c.2. Si la Ley N.º 27971 dispuso que el nombramiento de profesores se
realice al margen del bloque de constitucionalidad en materia de nombramiento
de profesores de colegios estatales.

VI. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º

27971 (en adelante, "Ley impugnada", “ley cuestionada” o simplemente "la Ley"),
expedida por el Congreso de la República. Las disposiciones de la Ley impugnada
son:
“Artículo 1.- Objeto

Autorízase al Ministerio de Educación la continuación del proceso de

nombramiento de los profesores con título pedagógico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de méritos, entre los que
obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público autorizado por la
Ley N.º 27491.

Artículo 2.- De las plazas vacantes

El nombramiento a que hace referencia el artículo precedente se efectuará en

las plazas docentes establecidas como orgánicas por la Ley N.º 27491, que no
llegaron a ser cubiertas en el concurso público respectivo, así como en las
plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignación, cese,
promoción y separación definitiva del servicio, identificadas a la fecha de
vigencia de la presente Ley.

Artículo 3.- De la validez del cambio de jurisdicción

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artículo 1 de la

presente Ley, podrán ser nombrados en las plazas de los centros y programas
educativos de su misma o diferente jurisdicción a la del órgano intermedio en
que originalmente postularon.

Artículo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo título pedagógico comprenda dos especialidades, o

posean dos títulos pedagógicos, podrán ser nombrados en cualquiera de las
especialidades o títulos acreditados.

Artículo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del título pedagógico lo permite, el profesor podrá ser

nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postuló en el
concurso público referido en el artículo 1 de la presente Ley.

Artículo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educación

Técnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, en el caso de los

Institutos y Escuelas Superiores, así como en las especialidades de las áreas
técnicas de Educación Secundaria y de la Modalidad de Educación
Ocupacional, podrán ser nombrados los profesionales de las especialidades
correspondientes, con título universitario que acrediten tener como mínimo
cinco años de servicio en la especialidad requerida.

Artículo 7.- De la reglamentación

El Ministerio de Educación queda encargado de la reglamentación en un

plazo no mayor de 30 (treinta) días calendario contados a partir de la
 vigencia de la presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que
permitan su cumplimiento.

Artículo 8.- De la derogación

Deróguense y/o déjense sin efecto las disposiciones legales o administrativas

que se opongan a la presente Ley".

2. Los motivos por los que a juicio del Gobierno Regional de San Martín debería
declararse la inconstitucionalidad de “la Ley” son dos:

a) En primer lugar, porque vulnera el artículo 103° de la Constitución Política del

Estado.

b) En segundo lugar, porque lesiona la autonomía de los gobiernos regionales

contemplada en el artículo 191° de la Constitución, misma que se habría
vulnerado porque, a su vez, se transgredieron los artículos 46° y 47°, literal "a",
de la Ley N.° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales –en adelante
LOGR–, así como el artículo 26° de la Ley de Bases de Descentralización –en
adelante LBD-, Ley N.° 27783.

3. Aun cuando en la demanda o, a su turno, en la contestación de ésta, las partes no lo

hayan expresado inequívocamente, se desprende que los motivos por los cuales se
impugna "la Ley" se refieren a dos modalidades distintas de infracción de la
Constitución. Así, cuando se cuestiona que ella habría violado el artículo 103° de la
Constitución, atribuyéndosele efectos retroactivos, se plantea a este Tribunal que
determine si existe un supuesto de infracción "directa" de la Constitución [1], esto es,
si "la Ley" colisiona con el referido artículo 103° de la Norma Fundamental.

4. Es diferente el caso del segundo motivo impugnatorio, donde la

inconstitucionalidad alegada no se derivaría de un juicio de compatibilidad entre "la
Ley" y la Constitución únicamente, sino de la vulneración de diversas disposiciones
de la LGR y la LBD, configurando, por tanto, un supuesto que el mismo artículo 75°
del Código Procesal Constitucional denomina como infracción "indirecta" de la
Constitución.

5. Como se verá luego, la diferencia entre uno y otro no es intrascendente. Repercute

en la determinación del parámetro de control y, a su vez, en los principios de
ordenación del sistema de fuentes con los cuales este Tribunal deberá de absolver y
dar una respuesta a la controversia constitucional planteada.

6. Por ello, con el objeto de que el hilo argumental resulte lo más claro posible, el
Tribunal se pronunciará sobre cada uno de los extremos de la controversia,
identificando en cada caso el parámetro de control que utilice. Antes, sin embargo, y
dados los tópicos relacionados con el sistema de fuentes, es preciso que este
Tribunal desarrolle el marco constitucional de las fuentes de derecho.

§ 2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes que diseña la Constitución

7. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República contra la Ley N.º 26285
(Exp. N.º 005-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional desarrolló algunas
consideraciones referidas al orden jurídico, a los principios de coherencia normativa,
a la jerarquía piramidal de las normas y a los principios constituyentes de la
estructura jerárquica de las normas. Complementando nuestra jurisprudencia, en esta
oportunidad, y a propósito del presente caso, que tiene que ver con el principio de
competencia en el sistema de fuentes, desarrollaremos, por un lado, el tema de la
Constitución como fuente de Derecho y el sistema de fuentes del Derecho que ella
diseña[2] y por otro, los principios articuladores y ordenadores del sistema de
fuentes.

2.1. La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho

peruano

2.1.1. La Constitución y las fuentes del derecho

8. Si bien el estudio y análisis del sistema de fuentes se desarrolla principalmente

desde la teoría del derecho, como afirma Enrique Álvarez Conde:

Hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las

fuentes del Derecho se sitúe en el campo de la teoría de la
Constitución[3].

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de comprobar la importancia y

utilidad del análisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los
diversos procesos constitucionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento;
en particular, los procesos de inconstitucionalidad.

El mismo Álvarez Conde justifica dicha postura argumentando que

(la) propia configuración de la Constitución como norma jurídica

suprema supone que ésta se convierte no sólo en auténtica fuente
del Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de
fuentes[4]

En igual sentido, desde la Teoría del Derecho se ha afirmado que:

La incidencia de la Constitución en el sistema de fuentes es doble,

porque doble es su carácter de norma suprema y de norma que
regula la producción normativa.[5]

Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para
abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución
como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de
fuentes.

2.1.1.1. La Constitución como norma jurídica

9. La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho.

Como bien expone Francisco Balaguer Callejón,
 la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran
el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del
resto de las normas[6].

La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción

del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo
estatal.

El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y

directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente
de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la
Constitución[7] el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de
enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el
Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0014-2003-AI/TC,
afirmó que:

(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la

autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus
aspiraciones como nación, una vez formado el Estado
Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición
análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el
Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder
Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente
soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a
convertirse en la norma jurídicamente suprema.[8]

En igual sentido, en otro caso sostuvo que:

(La) Constitución Política de la República del Perú” ... toda ella

posee fuerza normativa (...)[9]

Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó

que:

La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y

vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la
contenida en ella, y “lo constitucional” derivará de su
incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución
de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer ...,
donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más
diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen
consistía en que la controversia se fundara en una violación de
algún principio, valor o disposición de la Constitución.[10]

Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como norma

jurídica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-
estructural y subjetivo institucional. Así:

La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto

desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º), como
desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
 sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que
los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(artículo 1º de la Constitución).

En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser

interpretada, no sólo negaría su condición de norma jurídica –en
directa contravención de sus artículos 38º, 45º y 51º–, sino que
desconocería las competencias inherentes del juez constitucional
como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender
que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley
antes de aplicarla.[11]

2.1.1.2. La Constitución como fuente de Derecho

10. Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “derecho nacional”[12], debe
remarcarse que constituye el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más
importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:

La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento,

que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la
sociedad.[13]

En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución

prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el
resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas
que formal o materialmente contradigan las prescripciones
constitucionales.[14]

Es por ello que

La Constitución (...) termina convirtiéndose en el fundamento de

validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que
una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de
los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de
los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente,
no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o
evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible
extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en
efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda
norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el
mismo ordenamiento constitucional haya previsto.[15]

2.1.1.3. La Constitución como fuente de fuentes

11. En cuanto a la consideración de que la Constitución es la “fuente de las fuentes de

derecho” y la que regula la producción normativa[16] o disciplina los modos de
producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es,

(...) además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del

ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara la
legitimidad del resto de las normas del sistema jurídico”.[17]
 En igual sentido, se ha sostenido que

(...) la Constitución también incide en el sistema de fuentes en la

medida en que regula el proceso de producción jurídica
atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un
valor específico a las normas creadas por éstos. Es decir, la
Constitución es la norma normarum del ordenamiento, aunque no
todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en
ella.[18]

Por su parte, este Colegiado sobre el tema ha expresado que la Constitución:

(...)ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del

Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser
humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y
política; además de crear y regular el proceso de producción de las
demás normas del sistema jurídico nacional.
En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema
formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la
norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del
derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.
Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier
otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal
diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico.
Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación
contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal
legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación
conforme con la Constitución).[19]

Reseñando, se desprende que la Constitución, como fuente suprema:

- Crea los órganos encargados de la producción normativa.

- Otorga competencias materiales.
- Determina los procedimientos para la elaboración normativa.
- Establece los límites materiales para la elaboración normativa.
- Impone los contenidos normativos.

2.1.2. La Constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica

12. En el caso Colegio de Abogados del Cusco, este Tribunal trató ampliamente el tema
del poder constituyente, y su condición de titular para la creación o producción de
la norma normarun de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, se dijo que:

En términos generales, suele considerarse como Poder

Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular
de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como
expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es aquella
fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de
cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No
es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede"
(E. Bockenforde, "Il potere costituente del popolo. Un concetto
limite del diritto costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y
 J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino
1996, Pág. 234-235). Esta última (la Constitución), por
consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica
fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del
Poder Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea
para reconocer derechos de la persona.[20]

Más recientemente, en el caso de la reforma constitucional del régimen pensionario,

se dejó establecido que:

El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control

jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto
constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado
de ‘crear’ la Constitución. Ello es así porque aparece como una
entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente.[21]

13. De otro lado, siendo el poder constituyente el “plenipotenciario del pueblo”, no

puede establecerse con anterioridad un único modo de producción. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional, conforme a la doctrina constitucional comparada, ha
reconocido que existen algunas características del poder constituyente que pueden
también ser consideradas como las reglas básicas para la formulación de una
Constitución:

El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características:

es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de
que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto,
ejercer la función que aquél desempeña. Se trata, por consiguiente,
de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el
ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto
que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino
excepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o
circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o
transformación de la Constitución).

Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente

todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en
su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se
derivan de las valoraciones sociales dominantes.[22]

Como puede colegirse, el modo de producción de una Constitución obedece a las

pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije según las circunstancias, lo
que no sucede con la reforma de la Constitución, puesto que, en el caso del Perú, los
artículos 32.º, inciso 1.º, y 206.º de la Constitución establecen las reglas básicas para
ello. Otorgando tal facultad al Congreso de la República y al pueblo directamente a
través del referéndum. Dichas disposiciones disponen:

Artículo 32.º.- Pueden ser sometidas a referéndum:

(...)
La reforma total o parcial de la Constitución.

Artículo 206.º.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada

por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus
miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el
 referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en
cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el

Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente

de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los
congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero
punto tres por ciento (0.3.%) de la población electoral, con firmas
comprobadas por la autoridad electoral.

Sobre el artículo 206.º de la Constitución el Tribunal Constitucional ha tenido

oportunidad de señalar que:

El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual

Constitución –artículo 206– a través del poder de revisión
constitucional, lo que hace posible la existencia de una reforma
constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y materialmente
establecido.
(...)
La existencia de un poder constituyente derivado implica la
competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales
de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por
ello, se caracteriza por ser limitado jurídicamente y posterior.[23]

Asimismo, sobre el poder de reforma constitucional y su necesidad ha establecido

que:

Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta

aceptable en términos sociales, como típico producto de un
esfuerzo en el tiempo, la evolución que, por el contrario,
experimenta la sociedad en la que la referida Constitución se
aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los años, cualquier
hipotético perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia
de constatar la presencia de vacíos, incongruencias, inadaptaciones
y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitución y la
necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algún
momento, es que cobra legitimidad el llamado poder de reforma
constitucional; que es, en esencia, aquel que se encarga de
modificar, suprimir o enmendar una o más disposiciones
constitucionales.[24]

14. Si bien en el modelo constitucional peruano el poder de reforma constitucional es

regulado por específicas disposiciones constitucionales, no es menos cierto que tal
poder está limitado. Al respecto, este Colegiado ha establecido que:

(...) al ser un poder creado y limitado, puede revisar la

Constitución, y adoptar aquellos preceptos que a lo largo de la
vida constitucional requieren cambios en función a la realidad que
regulan, pero no puede destruir la Constitución, ni menos aún
 vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando,
‘contenido fundamental’.[25]

Según esta línea jurisprudencial, la reforma constitucional está sujeta a límites

formales y límites materiales. Respecto a los primeros, se ha precisado que:

- Debe verificarse si se ha vulnerado el procedimiento exigido

constitucionalmente, lo cual constituiría una afectación a los
límites formales impuestos.
- Las normas de procedimiento no pueden ser objeto de
reforma constitucional.
- Las modificaciones del texto constitucional realizadas por los
órganos constituidos que se producen fuera de los cauces
previstos en la normativa constitucional, serán nulas e
ineficaces. [26]

Y en cuanto a los segundos, que:

En términos generales, debe señalarse tajantemente que el

Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la
Constitución. A ellas se les denomina “límites materiales”, e
imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los órganos
constituidos, con el fin de modificar las cláusulas que el texto
fundamental ha establecido como “intangibles”.[27]

Del mismo modo, con relación a los límites materiales del poder de reforma
constitucional debemos considerar que pueden ser expresos o implícitos. A Ambos
se les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son
intangibles para el poder reformador de la Constitución[28]. Sobre los límites
materiales expresos el Tribunal Constitucional ha señalado que el artículo 32.º de la
Constitución reconoce como límite expreso el impedimento de reducir o restringir
los derechos fundamentales[29]. Y, en cuanto a los límites materiales implícitos este
colegiado ha subrayado como los más importantes a la dignidad del hombre, la
soberanía del pueblo, el Estado democrático de derecho, la forma republicana de
gobierno y en general, el régimen político y la forma del Estado[30].

2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitución: modos de producción

jurídica

15. El sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos tipos

normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurídico consagra una serie de
tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurídico, difieren en su
denominación y en su modo de producción. Al respecto, este Tribunal ha señalado
que:

(...) el inciso 4.° del artículo 200.° de la Constitución establece las normas que,
en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas.[31]
 A continuación desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y lo
que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional.

2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas

2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley

2.1.3.1.1.1. Las leyes

16. Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas
del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la
Constitución.

Respecto a la “ley” como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:

Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido

material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su
expedición corresponde al Congreso de la República conforme al
inciso 1 del artículo 102° de la Constitución, que establece que es
atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los
principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45° de
la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en
el principio representativo reconocido en el artículo 43° de la
Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la
fuente normativa denominada ley comprende a las leyes
ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo
constitucional y las que tienen una denominación asignada
directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en
su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su
procedimiento de aprobación y en las materias que regulan.[32]

Agregando que:

(...) conforme al sistema de fuentes diseñado por la Norma

Suprema y a sus artículos 51.°, 200.° inciso 4), 102.° inciso 1) y
106.°, la categoría normativa de leyes comprende a las leyes
ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tiene la misma
jerarquía jurídica.[33]

En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la

fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos:

Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la

reforma de la Constitución. Están sujetas al procedimiento especial previsto en el
artículo 206° de la Constitución[34].

Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la República (inciso 1.º del

artículo 102.º de la Constitución) y su modo de producción está regulado por los
artículos 105.º, 107.º, 108.º y 109.º de la Constitución. En rigor puede normar
cualquier materia, con excepción de las reservadas a la ley orgánica conforme al
artículo 106.º de la Constitución y las que sean materia exclusiva de los gobiernos
regionales o municipales.
Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominación. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa
ley y sus tipos básicos (ley ordinaria y ley orgánica), la denominación de la ley
puede ser diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de producción y el
órgano que la expide. Al respecto, se ha acotado que:

Este Colegiado estima también que el Congreso de la República,

al detentar la competencia exclusiva en la producción de la fuente
normativa de ley, goza de la autonomía inherente, en el marco de
la Constitución, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para
precisar la denominación de las leyes que expide; así por ejemplo,
el caso de la Ley N.° 28175, que fue denominada Ley Marco del
Empleo Público, hoy cuestionada por los demandantes.

La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por

la Ley N.° 26889, Ley Marco para la producción y sistematización
legislativa, cuyo artículo 3.° dispone que: “La Ley debe tener una
denominación oficial que exprese su alcance integral. La
denominación forma parte del texto oficial de la Ley y
corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los
casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los
cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación”. En
ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder
Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes
para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de
leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de
sintetizar su alcance integral, empleando para ello las
denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General,
según corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente
normativa de ley expedida por el Congreso de la República.[35]

Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitución
establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales características, pero
que en esencia mantienen la condición de ley ordinaria porque su modo de
producción es el establecido por la Constitución.

Así, por ejemplo, el artículo 104.º de la Constitución se refiere a la ley autoritativa,

mediante la cual el Congreso de la República delega al Poder Ejecutivo la facultad
de legislar a través de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos
indispensables: la materia específica a delegar y el plazo determinado para ejerce la
delegación. A su turno, conforme a los artículos 104.º y 101.º, inciso 4.º, de la
Constitución, el Congreso de la República no puede delegar al Poder Ejecutivo las
materias relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales,
leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

En igual sentido puede hacerse mención a la ley de organización y funciones de los

ministerios a que se refiere el artículo 121.º de la Constitución, la cual es ley
ordinaria.

Ley de Presupuesto de la República: Los artículos 78.º, 79.º y 80.º de la

Constitución especifican las particularidades del modo de producción de la Ley de
Presupuesto; se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley
orgánica.

Ley de la Cuenta General de la República: El artículo 81.º de la Constitución

establece el procedimiento para la aprobación de este tipo de ley con características
especiales.

Ley Orgánica: Es expedida por el Congreso de la República y su modo de

producción debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el
artículo 106.º de la Constitución. Con relación a los requisitos formales dicho
artículo dispone:

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier

proyecto de ley y para su aprobación o modificación, se requiere el
voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso.

Sobre los requisitos materiales el mismo artículo 106.º prescribe:

Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el

funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, así como también las otras materias cuya regulación
por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva númerus clausus, ha

establecido que:

Una segunda interpretación del artículo 106.°, siempre desde la

perspectiva númerus clausus, es aquella que, partiendo del
requisito material, propio del modelo de ley orgánica que diseña la
Constitución, preserva el principio de unidad en la interpretación
de la Constitución. En tal sentido, debe considerarse que el
artículo 106.° de la Constitución prevé dos rubros que deben
regularse por ley orgánica: a) la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas por la Constitución, las cuales
comprenden aquellas con mención expresa (las contempladas por
los artículos 82.°, 84.°, 143.°, 150.°, 161.° y 198.° de la
Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia
constitucional, también gozan de tal calidad; ello porque la
primera parte del artículo 106.° de la Constitución debe
interpretarse coherentemente; y b) las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución
(dentro de estas últimas se tiene a las contempladas en los
artículos 31.°, 66.° y 200.° de la Constitución).[36]

Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por

la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden aquellas con mención
expresa (las contempladas por los artículos 82.°, 84.°, 143.°, 150.°, 161.° y 198.° de
la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, también
gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. N.º 0022-
2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableció que las entidades del
Estado cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley orgánica son:
 - Congreso de la República, asumiendo que el reglamento del Congreso goza
de naturaleza equivalente a ley orgánica.[37]
- Poder Judicial.
- Poder Ejecutivo, sólo en cuanto a las disposiciones relativas a los capítulos
IV y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la República y
Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por
ley de organización y funciones –ley ordinaria–, conforme al artículo 121.º
de la Constitución.
- Jurado Nacional de Elecciones.
- Oficina Nacional de Procesos Electorales.
- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
- Tribunal Constitucional.
- Defensoría del Pueblo.
- Ministerio Público.
- Consejo Nacional de la Magistratura.
- Los gobiernos regionales
- Las municipalidades
- Superintendencia de Banca y Seguros.
- Contraloría General de la República.
- Banco Central de Reserva.

Las otras materias sujetas a reserva de ley orgánica a que se refieren los artículos
31.º, 66.º y 200.º de la Constitución son: el derecho de ser elegido y de elegir
libremente a sus representantes, las condiciones de utilización y otorgamiento a
particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantías constitucionales,
respectivamente.

Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitución, expedida

por el Congreso de la República, y así denominada por la Octava Disposición Final
y Transitoria de la Constitución, que no constituye una categoría especial de la
forma normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley
orgánica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:

Con la expresión “Ley de desarrollo constitucional”, la Octava

Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado
una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el
rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de
fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento
común constituir un desarrollo de las materias previstas en
diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentación la
Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su
contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que
mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, y de otras
materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la
Constitución; así como las leyes ordinarias como las que
demandan los artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos
ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los
alcances de determinados derechos o instituciones
constitucionalmente previstas.
 Ello significa, desde luego, que la condición de “leyes de
desarrollo constitucional” no se agotan en aquellas cuyas materias
se ha previsto en la Octava Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, esto es, a lo que allí se alude como leyes en materia
de descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso
para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados
en las concesiones y licencias de servicios públicos; dado que
sobre estas últimas, la Constitución sólo ha exigido del legislador
cierto grado de diligencia (“prioridad”) en su dictado.[38]

2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas

17. Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera

particular y concreto. Representan la excepción a la característica de generalidad de
la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1.º del artículo 102.º de la Constitución
y el artículo 4.º del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente una
jerarquía homóloga a la ley.

En efecto, el artículo 102º, inciso 1 de la Constitución establece que son

atribuciones del Congreso de la República dar resoluciones legislativas. Conforme
al artículo 72.º del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento
legislativo, se aprueban “resoluciones legislativas” y “resoluciones legislativas de
aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso”. Por tanto, existen
dos tipos de resoluciones legislativas, cuyas particularidades serán distinguidas en
el presente apartado.

El artículo 75.º del mencionado reglamento establece que las proposiciones de

resolución legislativa se sujetarán a los mismos requisitos que los de ley, en lo que
fuera aplicable. Conforme al artículo 76.º del mismo Reglamento, las reglas para la
presentación de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes:

a) Las proposiciones de resolución legislativa presentadas por el Poder

Ejecutivo estarán referidas a:

• Aprobación de tratados conforme al artículo 56.º de la Constitución.

• Concesión de la prórroga del estado de sitio, la que deberá contener la
nómina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende, conforme al inciso 2.º del artículo 137.º de la Constitución.
• Autorización del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la
República sin afectar la soberanía nacional, conforme al inciso 8.º del
artículo 102.º de la Constitución.
• Declaración de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16.º del
artículo 118.º de la Constitución.
• Autorización al Presidente de la República para salir del país, conforme
al inciso 1.º del artículo 102.º de la Constitución.

b) Las proposiciones de resolución legislativa presentadas por los Congresistas

no podrán versar sobre:
 • Viajes al exterior del Presidente de la República, prórroga del estado de
sitio, aprobación de tratados internacionales, autorización del ingreso de
tropas extranjeras ni declaración de guerra y firma de la paz.

En términos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las reguladas
por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artículo 72º del
Reglamento del Congreso, cuya numeración es correlativa a la de las leyes y que en
la actualidad consta de cinco dígitos. Asimismo, mediante este tipo de resoluciones
legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los directores del Banco
Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.

Con relación a las resoluciones legislativas de aprobación de las normas

reglamentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus
características es que su numeración corresponde a cada año y que se les denomina
resoluciones legislativas del Congreso. Estas, además de aprobar las normas
reglamentarias internas, también se usan, debido a la práctica parlamentaria, para
aprobar, entre otras cuestiones, los siguientes:

• Modificaciones al Reglamento del Congreso.

• La agenda legislativa del período anual de sesiones.
• Delegación de facultades legislativas a la comisión permanente.
• Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional.
• Declaración de la vacancia del Presidente de la República, del Defensor del
Pueblo y del Contralor General de la República.
• Declaración de la formación de causa conforme al artículo 100.º de la
Constitución.
• Imposición de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función
pública.
• Autorización al Presidente del Congreso de la República para desempeñar
comisiones extraordinarias de carácter internacional.

Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del
Congreso, pero también lo pueden ser por la comisión permanente.

2.1.3.1.1.3. Tratados

18. Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad,
expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir,
entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos.

Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro

concertados por los sujetos de derecho internacional público. Son, por excelencia,
la manifestación más objetiva de la vida de relación de los miembros de la
comunidad internacional.

Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en función de sus

diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi,
 actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones,
pactos, canje de notas, etc.

19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas características
especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un
lado, los órganos de producción de dicha fuente (esto es, los Estados y los
organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad
productora en el ámbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de
producción (por ejemplo las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados –negociación, aprobación y ratificación) se rige por el derecho
internacional público.

20. Los artículos 56.º y 57.º de la Constitución distinguen internamente a los tratados
celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:

a) Tratados con habilitación legislativa: Su contenido afecta disposiciones

constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento
que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificados por el
Presidente de la República.

b) Tratados ordinarios: Son los que específicamente versan sobre derechos

humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u
obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas
bajo dicha denominación aquellos tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecución.

Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de

su ratificación por el Presidente de la República.

c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la

República puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la
aprobación previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no
contempladas para los tratados ordinarios.

La Constitución señala que, efectuado el acto de celebración, ratificación o

adhesión presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.

21. A diferencia de las demás formas normativas que se producen en el ámbito del
derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan
internamente, sino porque la Constitución así lo dispone. Para ello, la Constitución,
a diferencia de las otras formas normativas, prevé la técnica de la recepción o
integración de los tratados en el derecho interno peruano. Así, el artículo 55.º de la
Constitución dispone:

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del

derecho nacional.

Es la propia Constitución, entonces, la que establece que los tratados

internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurídico peruano. Por
 mandato de la disposición constitucional citada se produce una integración o
recepción normativa del tratado.[39]

22. Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55.º de la Constitución es una
regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para
los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la

Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los
tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son
incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55.º de la
Constitución–sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a
través de la integración o recepción interpretativa [40].

2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso

23. El artículo 94.º de la Constitución dispone que:

“El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza

de ley (...)”.

Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:

(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo

200° de la Constitución, este Colegiado es competente para
controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En
efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al
lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de
fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico
peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposición
recién citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley.
Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, sólo
se somete a la Constitución.[41]

24. En igual sentido se manifestó respecto al Reglamento del Congreso, que este no sólo
tiene fuerza de ley, sino también naturaleza de ley orgánica. Más precisamente:

(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado

gozan de reserva de ley orgánica de acuerdo a los siguientes
criterios. En el caso del Congreso de la República, prima facie,
debe considerarse que, conforme al artículo 94.° de la
Constitución, el Congreso de la República se regula por su
reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una
excepción a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se
 regulan por ley orgánica. Sin embargo, es pacífico asumir que
dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley
orgánica.[42]

2.1.3.1.1.5. Decretos Legislativos

25. Esta forma normativa de fuente con rango de ley está prevista en el artículo 104.º de
la Constitución, que establece:

El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de

legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica
y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la
Comisión Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su
promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la
Comisión Permanente de cada decreto legislativo.

El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como órgano productor. Sin

embargo, el Congreso de la República también tiene una intervención indirecta,
toda vez que fija la materia y el plazo de la delegación. Como ya se precisó
anteriormente, los artículos 104.º y 101.º, inciso 4, de la Constitución establecen
que el Congreso de la República no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias
relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales, leyes
orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

Por ello, la regulación a través de este tipo normativo, el decreto legislativo, está
limitada directamente por la Constitución y también por la ley autoritativa. Podía
darse el caso de que el Congreso de la República delegue una materia prohibida,
con lo cual no sólo será inconstitucional la ley autoritativa, sino también el decreto
legislativo que regula la materia en cuestión. De otro lado, también puede darse el
caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitución y,
sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en
este caso también se configurará un supuesto de inconstitucionalidad por
vulneración del artículo 104.º de la Constitución.

2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia

26. Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artículo 118º de la Constitución
establece que corresponde al Presidente de la República:

Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con

fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional con cargo de dar cuenta al Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de
urgencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y

materiales para la expedición de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:
 En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son
tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito
ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo
de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución),
mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del
Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo
con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a
cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo
constitucional contenida en el artículo 91° del Reglamento del
Congreso.[43]

Respecto a los requisitos materiales para la producción, deben tenerse en cuenta los
siguientes:

(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser

determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos
y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que
regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado.
En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de
la Constitución establece que los decretos de urgencia deben
versar sobre “materia económica y financiera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de
separación de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y
no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas
son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles
hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parámetro de control constitucional, la
materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la
Constitución). Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad
exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la
norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas
económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas
de otra índole, fundamentalmente sociales.[44]

27. Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la
producción de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se señaló en el
caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fácticas que sirvieron de
justificación para la expedición del decreto de urgencia respondían a las exigencias
previstas por el inciso 19 del artículo 118.º de la Constitución y por el inciso c) del
artículo 91.º del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir

situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben
ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de
datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente
identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera
el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado
sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable
margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos
políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de
 extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de
una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de
naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del
procedimiento parlamentario para la expedición de leyes
(iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la
prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en
irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben
mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario
para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que,
conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio
de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y
0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones,
alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia,
pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la
aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los
beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden
circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el
contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.[45]

Finalmente, el artículo 74º de la Constitución dispone que los decretos de urgencia

no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al
artículo 135.º de la Constitución, esta forma normativa con rango de ley será la que
el Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dará
cuenta a la Comisión Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una
vez que éste se instale.

2.1.3.1.1.7. Las ordenanzas regionales

28. El artículo 191.º de la Constitución dispone que los gobiernos regionales tienen
autonomía política. El inciso 6.º del artículo 192.º de la Constitución establece que
los gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestión
regional. A su turno, el inciso 4 del artículo 200.º de la Norma Suprema confiere
rango de ley a las normas regionales de carácter general.

Por tanto, sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se

constituyen en los órganos productores de normas regionales de carácter general
con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas
regionales, conforme al artículo 37.º de la Ley N.º 27867, Ley Orgánica de
Regiones. Al respecto, el artículo 38.º de la misma ley señala que:

Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la

organización y la administración del Gobierno Regional y
reglamentan materias de su competencia.

Con relación a los gobiernos regionales como órganos productores de normas con
rango de ley, este Colegiado ha referido que:
 La creación de gobiernos regionales con competencias normativas
comporta la introducción de tantos subsistemas normativos como
gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurídico
peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un ámbito de
vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la
circunscripción de cada gobierno regional, además de encontrarse
sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo
constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.[46]

Estableciéndose adicionalmente que:

Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley
(artículo 200º 4 de la Constitución), no se encuentran
jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado,
por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al
principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues
tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no
significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos,
contrapuesto. De hecho —según se ha podido referir, y respecto de
lo cual a continuación se profundizará—, en tanto existen leyes a
las que la Constitución ha delegado la determinación de las
competencias o límites de las competencias de los distintos
órganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden
expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de
incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.[47]

Por último, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:

En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra

sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD
como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro de control
en la presente causa.[48]

2.1.3.1.1.8. Las ordenanzas municipales

29. El artículo 194.º de la Constitución dispone que las municipalidades provinciales y

distritales son los órganos de gobierno local y tienen autonomía política. A su turno,
el inciso 4.º del artículo 200.º de la Constitución confiere rango de ley a las
ordenanzas municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las
municipalidades que se deriva de la autonomía política también las convierte en
órganos productores de normas generales en el ámbito de sus competencias. La ley
N.º 27972, Orgánica de Municipalidades, dispone en su artículo 40.º que:

Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales,

en la materia de su competencia, son las normas de carácter
general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal,
por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos
y las materias en las que la municipalidad tiene competencia
normativa.
 Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran,
los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de
los límites establecidos por ley.

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las

municipalidades distritales deben ser ratificadas por las
municipalidades provinciales de su circunscripción para su
vigencia.

30. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el

rango de ley que la propia Constitución les otorga –artículo 200°,
inciso 4 de la Constitución–. Se trata, por tanto, de normas que,
aun cuando no provengan de una fuente formal como la
parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como
tales, se diferencian por el principio de competencia y no por el de
jerarquía normativa. De este modo, la ordenanza, en tanto ley
municipal, constituye un instrumento importante a través del cual
las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonomía.[49]

2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley

31. El inciso 8.º del artículo 118.º de la Constitución dispone que corresponde al
Presidente de la República:

Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites dictar decretos y
resoluciones.

Conforme a la norma citada, el Presidente de la República es el órgano

constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin
embargo, para ejercer esta atribución requiere de la intervención de sus ministros,
toda vez que, conforme al artículo 120.º de la Constitución, son nulos los actos del
Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial. Por tanto, la
competencia para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones
corresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurídico lo conforman
el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

Por otro lado, dicha disposición constitucional establece los límites a la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa
denominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende
reglamentar. Estos mismos límites, conforme al mandato constitucional, delimitan
la expedición de los decretos y resoluciones.

Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algunos

órganos constitucionales también expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son
aquellos a los que alude el inciso 8 del artículo 118.º de la Constitución, es evidente
que tales reglamentos también constituyen fuente normativa porque desarrollan
diversos ámbitos de sus leyes orgánicas o leyes de creación.

2.1.3.2. La jurisprudencia
32. La Constitución configura dos órganos jurisdiccionales, que si bien tienen
competencias y ámbitos propios de actuación por mandato de la propia norma
suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrático, que consiste
básicamente en solucionar por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten
entre los particulares y entre éstos y el Estado. En efecto, en nuestra época es
pacífico sostener que un sistema jurídico que no cuente con las garantías
jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado,
sencillamente carece de eficacia.

En ese contexto, cabe señalar que dicha tarea está encomendada fundamentalmente
al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral. Así, el artículo 138.º de la
Constitución dispone:

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce

por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes.

Al respecto, este Colegiado ha afirmado que:

Está fuera de duda que el Poder Judicial es el órgano estatal que

tiene como principales funciones resolver los conflictos, ser el
primer garante de los derechos fundamentales (...) canalizando las
demandas sociales de justicia y evitando que éstas se ejerzan fuera
del marco legal vigente.[50]

33. Similar función, regida fundamentalmente por los principios de supremacía de la

Constitución y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal
Constitucional. En ese sentido, el artículo 201.º de la Constitución establece que:

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la

Constitución. Es autónomo e independiente.

En efecto, el Tribunal Constitucional “es el” órgano de control de la Constitución,

no es uno más y esa es su principal función. Es autónomo e independiente y sólo
está limitado por la Constitución, de la cual es su custodio y garante, porque así lo
decidió el Poder Constituyente que le encomendó tal tarea. Por tanto, si bien como
órgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros órganos
constitucionales, tampoco está subordinado a ninguno de ellos, pues es autónomo e
independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de
lealtad a la Constitución, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En
efecto, en nuestra época el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto
que las Constituciones modernas han creado órganos constitucionales autónomos
que antes no existían. Tal principio también debe regir las relaciones entre los
poderes del Estado y los órganos constitucionales y de estos últimos entre sí.

Sin embargo, con igual énfasis debe tenerse presente que en el ámbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomendó sí ocupa un
lugar privilegiado. En efecto, así como el Congreso de la República cuando ejerce
su función legislativa o la función contralora del Poder Ejecutivo, tiene primacía
 sobre los otros poderes u órganos constitucionales, de igual manera sólo el Tribunal
Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para
todos, conforme al artículo 204.º de la Constitución, y resuelve los casos relativos a
derechos constitucionales, confiriéndole el sistema jurídico una primacía a través
del precedente de la jurisdicción constitucional[51]. De ahí que en el ámbito de sus
competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relación a los
Poderes del Estado y los demás órganos constitucionales.

En ese sentido, es claro que para la Constitución tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de
derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta última se ha sostenido que:

Jurisprudencia es la interpretación judicial del derecho efectuada

por los más altos tribunales en relación con los asuntos que a ellos
corresponde, en un determinado contexto histórico, que tiene la
virtualidad de vincular al tribunal que los efectuó y a los
jerárquicamente inferiores, cuando se discutan casos fáctica y
jurídicamente análogos, siempre que tal interpretación sea
jurídicamente correcta (...). [52]

34. Consecuentemente, en nuestro sistema jurídico la jurisprudencia también es fuente

de derecho para la solución de los casos concretos, obviamente dentro del marco de
la Constitución y de la normatividad vigente.

Esta afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el inciso 8 del artículo

139.º, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley. No requiere de una disposición normativa expresa toda vez que dicha
fuente deriva directamente de la función inherente a los órganos jurisdiccionales que
la Constitución configura. En efecto, es inherente a la función jurisdiccional la
creación de derecho a través de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la
jurisprudencia constitucional, este colegiado ha establecido que:

La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de

decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal
Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad,
jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas
pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es
aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto
que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla
general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la
resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos
similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como
precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos.
En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa
que ante la existencia de una sentencia con unos específicos
fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado
 sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes
según los términos de dicha sentencia.[53]

En ese sentido, debe enfatizarse que del artículo 103.º de la Constitución se deriva
que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional
tienen rango de ley.

35.Precisamente, si bien la labor de interpretación jurídica tiene diversos intérpretes,

que en el ámbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos sus efectos
vinculantes. En efecto, si no fuera así, ¿cuál sería la diferencia entre la
interpretación jurídica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para
resolver controversias constitucionales en el ámbito de la jurisdicción
constitucional tiene en el Tribunal Constitucional a un intérprete privilegiado,
puesto que tal condición deriva directamente de la Constitución. Al respecto, este
Colegiado ha expresado:

En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intérpretes

jurídicos con relación a la Constitución, también reafirmamos el
lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para
efectuar una interpretación de la Constitución con carácter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del
Estado, órganos constitucionales, entidades públicas, privadas y
para los ciudadanos.[54]

36.Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que también
tiene un fundamento constitucional a través de los órganos jurisdiccionales que la
producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces,
inherente a tal función, es la razón de ser de la actividad jurisdiccional, en sede
constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de
independencia consagrado por la Constitución en sus artículos 139.º, inciso 2
(Poder Judicial) y 201.º (Tribunal Constitucional). Sin la interpretación la actividad
de los jueces estaría condenada al fracaso, pues la Constitución y la ley no pueden
prever todos los casos posibles que presenta la realidad según cada época.

37.En los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos y
problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de
normas con rango de ley), conforme a la Constitución. Así, a solicitud de miles de
ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos
órganos constitucionales como la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público
entre otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos
municipales, este Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional
vigente, soluciones jurídicas que en muchos caso requieren de una interpretación de
las normas con rango de ley conforme a la Constitución.

38.En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este
Tribunal, sólo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la técnica de las sentencias
interpretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el
mundo aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas
a los problemas constitucionales que requieren una solución a solicitud de la
ciudadanía, de los poderes del Estado, de los órganos constitucionales autónomos y
de los gobiernos regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de
 independencia funcional que la Constitución le reconoce al Tribunal Constitucional,
en sólo 16 casos, incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado
exhortaciones que se justifican plenamente, porque, ¿qué sentido tiene que un
órgano constitucional detecte un fallo, un vacío o deficiencia normativa y no los
ponga en conocimiento del órgano competente para que los resuelva?

39.De ahí que todo acto de los poderes públicos u órganos constitucionales que
pretenda restringir dicha función interpretativa no sólo es uno que priva a los
órganos jurisdiccionales de su función, sino que es inconstitucional. Es como si se
estableciera que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de
soberanía política tiene un amplio margen de configuración política de la ley, pero
siempre dentro del parámetro de la Constitución. No puede existir un órgano
jurisdiccional limitado en la función interpretativa inherente a todo órganos
jurisdiccional, a menos que esa restricción derive directamente de la Constitución.
Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre los poderes del Estado y los órganos
constitucionales y, con ello, el sistema democrático. Pretender limitar las funciones
inherentes del Tribunal Constitucional sería como condenarlo a la inacción por
cumplir su deber.

2.1.3.3. La costumbre

40.Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad política.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de

mayor envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas
jurídicas. Ello se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal
complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada
por la legislación.

Conforme al artículo 139.º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función

jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:

Hay (...) una segunda categoría de normas que se expresan

siempre como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados
lingüísticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas
eficaces por definición, y en ese sentido existentes; también
pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas condiciones
exigidas por el sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente
así. Esto significa que determinadas prácticas o usos sociales; en
suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas,
de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de
manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una
consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato
contenido en una prescripción legal; tales prácticas o usos reciben
el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.[55]
 Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es

decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo
(consuetudo inveterate).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir,
alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de
dicha conducta (opinio iuris necesitatis).

41.Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos

jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación.
A modo de ejemplo, y no único, debe mencionarse el caso planteado por un grupo
de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una
solución justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los
demandantes y demandados, recurrió a la costumbre como fuente de derecho y
gracias a ella arribó a una solución equilibrada. Así, se dijo que:

Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar

la o las estrofas del Himno Nacional del Perú que deben ser
tocadas y entonadas en los actos oficiales y públicos. En tanto ello
no se produzca mantiene su fuerza normativa la costumbre
imperante.[56]

2.1.3.4. Los principios generales del derecho

42.Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y

proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo
central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél,
están
destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados é
tico-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico.

Conforme al artículo 139.º, inciso 8 de la Constitución, un principio de la función

jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho.

Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha mencionado

que los principios generales del derecho corresponden a los principios
monovalentes, es decir, que solo valen en el ámbito de determinada ciencia.[57]

Por ende,

(...) son conceptos básicos que presentan diversa gradación y

diversa extensión, pues los hay que cubren todo el campo de la
experiencia jurídica universal, mientras que otros se refieren a los
ordenamientos jurídicos pertenecientes a una misma “familia
cultural”, y otros son propios y específicos del Derecho patrio.

(...) el ordenamiento jurídico nacional se distribuye en “niveles o

estratos normativos” o sistemas de modelos jurídicos diversos y
 que corresponde a las diferentes regiones o esferas de la realidad
social. Cada “región jurídica” presupone, a su vez, directrices y
conceptos básicos que aseguran la unidad lógica de los institutos y
figuras que la componen.[58]

Reale recomienda estudiar los principios generales según la rama jurídica de que se
trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:

(...) los principios generales del Derecho existen en diversos

niveles del Derecho y que todos pueden ser utilizados para fines
de integración jurídica.[59]

Así, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil establece:

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o

deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano.

43.Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han adquirido
gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable
aplicación para fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector importante
de la doctrina considera que los principios generales también pueden ser
considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean
expresos. Hay casos en que los principios adoptan expresamente la estructura
jurídica de normas; por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposición
o texto normativo. En esa línea se ha sostenido que los princpios son una clase de
norma[60]. En cuanto a esta postura Bobbio precisa que:

En mi opinión, los principios generales no son sino normas

fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más
generales. El nombre de principios llama a engaño, tanto que es
una vieja discusión entre los juristas si los princpios generales son
normas. Para mí es indudable que los principios generales son
normas como todas las otras... Dos son los argumentos para
sostener que los principios generales son normas, y ambos son
válidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas
que se deducen de los principios generales por medio de un
procedimiento de generalización sucesiva, no se ve por qué estos
no deban ser normas también... En segundo lugar, la función para
la cual se deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo
para todas las normas, o sea la función de regular un caso. ¿Con
qué fin se deducen en caso de laguna? Es claro que para regular un
comportamiento no regulado, pero, entonces ¿sirven para el
mismo fin que las normas expresas? Y, ¿por qué no deberían ser
normas?[61]

En este hilo argumental, especial mención merecen los principios constitucionales.

Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyección normativa de los
cuales se extraen reglas jurídicas y que han de deducirse de las reglas
constitucionales[62]. Freixes y Remotti señalan que los principios constitucionales
tienen las siguientes características estructurales:
 - Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre
las reglas constitucionales.
- Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos
reglados.
- Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero
predictibles.
- Sus elementos estructurales son permanentes.
- Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel
estructural.[63]

Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto

instituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora
de todo el ordenamiento jurídico. Dicha función se concreta en que:

- Tienen eficacia directa.

- Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
- Su función positiva consiste en informar el ordenamiento.
- La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.
- Su interpretación debe realizarse en forma complementaria e
indisociable.
- Facilitan, a partir de su trasmutación en reglas, la posibilidad
operativa de una pluralidad de opciones cuya elección
concreta corresponde a criterios de política legislativa.[64]

Asimismo, en el plano de la teoría del derecho y de la dogmática constitucional, se

ha precisado que:

(...) los principios son normas, y los principios jurídicos son

normas jurídicas: en palabras del Tribunal Constitucional, “allí
donde la oposición entre leyes anteriores y los princpios generales
plasmados en la Constitución sea irreductible, tales principios, en
cuanto forman parte de la Constitución, participan de la fuerza
derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo”(STC
4/1981, de 2 de febrero).[65]

2.1.3.5. El contrato (la autonomía de la voluntad)

44.La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las

personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su
propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma
jurídica con interés particular.

El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene

su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14.º del
artículo 2.º de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho:

A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes

de orden público.

A su turno, el artículo 62.º de la Constitución establece que:

 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase.

Por su parte, el inciso 3.º del artículo 28.º de la Constitución dispone que:

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de

los concertado.

Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis

de que el contrato también es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. Al respecto, este colegiado ha señalado:

La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de

derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad,
previsto en el artículo 2.º, inciso 24, literal a de la Constitución
(...).
(...) el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido
de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios
constitucionales (...)[66]

A nivel de la doctrina nacional[67] como extranjera[68] se ha resaltado la importancia

del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas, admitiendo que la
experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter genérico,
sino también por normas particulares e individualizadas. Para Reale, lo que
caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos:

a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para

hacerlo.
b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.
c) Objeto lícito.
d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los
participantes de la relación jurídica.[69]

2.1.3.6. La doctrina

45.Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los peritos realizan
con carácter científico, docente, etc.

Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que

describe y explica las instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga
sobre los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica, constituyéndose
en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal

Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la
doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la
Constitución, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto,
Rubio Correa apunta que:
 (...) la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el
Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta
fuente del Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la
doctrina nacional como de la extranjera.[70]

2.2. Principios de ordenación del sistema de fuentes

46.En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República contra la Ley N.º 26285,
Exp. N.º 0005-2003-AI/TC, se reconoció y desarrolló residualmente los principios
de ordenación diferente.

Es evidente e inexorable que la vida coexistencial del hombre se encuentre regulada

por disposiciones que contienen una miríada de normas. De allí que dicha
pluralidad no determinada, pero voluminosa, se vincule con el concepto de orden
jurídico.

El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad sistémica de normas

aplicables en un espacio y lugar determinado, y se caracteriza por su normatividad
sistémica y su plenitud hermética.

2.2.1. La normatividad sistémica y la coherencia normativa

47.El ordenamiento jurídico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su

ordenación formal y en su unidad de sentido.

Dentro de todo ordenamiento se supone que hay un conjunto de conexiones entre

diferentes proposiciones jurídicas: más aún, lo jurídico deviene en una
normatividad sistémica ya que las citadas conexiones constituyen una exigencia
lógico-inmanente o lógico-natural del sentido mismo de las instituciones jurídicas.

En puridad, una norma jurídica sólo adquiere sentido de tal por su adscripción a un
orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistémicamente por
otras. El orden es la consecuencia de una previa construcción teórica-instrumental.

Al percibirse el derecho concreto aplicable en un lugar y espacio determinado como

un orden coactivo, se acredita la conformación de una totalidad normativa unitaria,
coherente y ordenadora de la vida coexistencial en interferencia intersubjetiva.

El ordenamiento conlleva la existencia de una normatividad sistémica, pues el

derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe
tanto una unidad como una disposición determinada. Por ende, se le puede
conceptualizar como el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con
respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí.

Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se

encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la
producción como en la aplicación de sus determinaciones coactivas.

48.De lo dicho se concluye que la normatividad sistémica descansa en la coherencia

normativa. Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden
 jurídico, lo que, por ende, indica la existencia de una relación de armonía entre
todas las normas que lo conforman.

Asimismo, presupone una característica permanente del ordenamiento que hace que
este sea tal por constituir un todo pleno y unitario

Ella alude a la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y

conexión axiológica, ideológica, lógica, etc., entre los deberes y derechos
asignados; amén de las competencias y responsabilidades establecidas que derivan
del plano genérico de las normas de un orden constitucional.

49.Ahora bien, el ordenamiento jurídico está compuesto por una diversidad de

disposiciones o normas producidas por diversas fuentes, muchas de las cuales
pueden llegar a contraponerse afectando la coherencia del ordenamiento[71]. Por ello
existen en todo ordenamiento principios o criterios para subsanar estos conflictos.
Desde el punto de vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue:

(a) criterios que realizan la coherencia en el momento de

producción del Derecho. Y entre ellos,
1.º los que conciernen directamente a la validez de
los actos normativos y sólo indirectamente a la de las
disposiciones o normas producidas por ellos (es el caso del criterio
de competencia).
2.º los que están directamente relacionados con la validez de
las normas y disposiciones jurídicas (es el caso del criterio de
jerarquía).
(b) criterios que realizan la coherencia en el momento
de aplicación del Derecho. Son aquellos que versan directamente
sobre las relaciones entre los distintos tipos de normas válidas y
que, por tanto, operan sólo en el momento de aplicación del
Derecho, especialmente en la aplicación judicial (es el supuesto de
los criterios de especialidad, cronológico y de prevalencia).[72]

50.Considerando el sistema de fuentes que diseña nuestra Constitución, y que serán

relevantes para la solución de la presente controversia, analizaremos los criterios,
en nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurídico en el
siguiente orden:

a) Principios que resuelven las antinomias.

b) Principio de jerarquía.
c) Principio de competencia.

2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias

51.Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la

acreditación de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto
prescriben soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o
aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación
simultánea de ambas normas resulta imposible.
 Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las denominadas
antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultáneamente
plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o
acontecimiento. Allí, se cautela la existencia de dos o más normas afectadas por el
“síndrome de incompatibilidad” entre sí.

La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres presupuestos

siguientes:

- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a

un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a órdenes distintos,
pero, sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (como el caso de
una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan el
mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material).
El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las
normas.
El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas
(local, regional, nacional o supranacional).
El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurídicas que las
normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros;
ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios,
servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc.
El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al
destinatario de la norma.
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en
principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga
equivalencia jerárquica.

Como expresión de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella

situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma
jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de
validez.

2.2.1.1.2. Clasificación de las antinomias

52.Las antinomias pueden ser clasificadas según el tipo de conflicto que generan y su
grado de relación.

a) Por el tipo de conflicto que generan

En esta hipótesis pueden ser observadas como:

a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales

Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en

conflicto implica la violación de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se
castiga administrativamente una conducta.
Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto
implica la violación de la otra, mas no al revés. Tal el caso cuando se castiga
 penalmente con prisión efectiva al infractor que tiene más de veinte años, y en
otra, se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho años.

a.2.) Conflictos totales-parciales

Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violación

integral y entera de la otra.
Son parciales cuando la aplicación de una de las normas implica la violación
segmentada de la otra.

a.3.) Conflictos necesarios y posibles

Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica
irreversiblemente la violación de la otra.
Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la
violación de la otra.

De acuerdo a esta clasificación se pueden plantear las siguientes combinaciones:

- Conflictos bilaterales, necesarios y totales.

- Conflictos bilaterales, necesarios y parciales.
- Conflictos bilaterales, parciales y necesarios respecto a una de las normas en
conflicto y posibles respecto a la otra.
- Conflictos bilaterales, parciales y solo posibles respecto a las dos normas en
conflicto.
- Conflictos unilaterales, parciales y posibles.

En cambio, no caben los conflictos bilaterales, totales y posibles; ni tampoco los

conflictos unilaterales, parciales y necesarios.

b) Por su grado de relación

En esta hipótesis pueden ser observadas como:

b.1.) Las antinomias directas

Que aluden a dos normas que expresa, inequívoca y claramente se contradicen.
b.2.) Las antinomias indirectas
Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre sí llegan a
contradecirse. Dicha contradicción se produce por la diferencia o dispersidad
en los patrones axiológicos o teleológicos en que se sustentan, y se resuelve
mediante alguno de los modos de integración.

2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias

53.La doctrina ha establecido las tres siguientes:

a) Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.
b) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerlo.
c) Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.
2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolución de antinomias

54.A lo largo de la historia del derecho la legislación de cada país ha establecido

principios de esta naturaleza, ya sea de forma explícita o implícita.

En relación a ello, se pueden citar los diez siguientes:

a) Principio de plazo de validez

Esta regla señala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto
de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto
hubiere establecido un plazo fijo de validez.
Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal
alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad.

Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artículo 103° de la Constitución y

en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil, que señalan que: “La ley
solo se deroga por otra ley”.

b) Principio de posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la
expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del
mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior
vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103° de la
Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil.

c) Principio de especificidad
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero
criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen
disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más
general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo
específico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori
especialis (la ley posterior general no deroga a la anterior especial).

Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 139
de la Constitución y en el artículo 8° del Título Preliminar del Código Civil, que
dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas
normativas.

d) Principio de favorabilidad
Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la norma
que más favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artículo 103° de
la Constitución.

e) Principio de envío
Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por parte
de una norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a
otro precepto que sí lo prevé. Debe advertirse que este principio solo se cumple
 cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulación.
Es el caso de las normas del Título Preliminar del Código Civil.

f) Principio de subsidiariedad
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente
regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá un
plazo de vida indeterminado.

g) Principio de complementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una
norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación de
manera integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su reglamento.

h) Principio de suplementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base,
que otra posteriormente amplía y consolida. En puridad, el segundo precepto
abarcará al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artículo 25°
de la Constitución que señala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho
horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por
convenio colectivo o por ley.

i) Principio de ultractividad expresa

Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que
recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artículo 1° del Título Preliminar del Código
Civil la ha recogido con suma claridad.

j) Principio de competencia excluyente

Esta regla es aplicable cuando un órgano con facultades legislativas regula un
ámbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o una
ley orgánica, comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante.

Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del

artículo 139° de la Constitución y en el artículo 8° del Título Preliminar del Código
Civil.

2.2.1.2. El principio de jerarquía

55.La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y

esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas
restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía deviene en el canon
estructurado del ordenamiento estatal.

El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la

Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como bien afirma
Requena López,[73] es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes
en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una
norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de
aquella.
 Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51.º de la
Constitución dispone que:

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las

normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de supremacía

constitucional que supone una normativididad supra –la Constitución– encargada
de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el
ordenamiento legal de la sociedad política. Como bien afirma Pérez Royo,[74] el
mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir
jurídicamente una voluntad superior a la Constitución.

La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el

vértice de la pirámide normativa.

56.El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas:

a) La jerarquía basada en la cadena de validez de las normas.

Al respecto, Requena López [75] señala que el principio de jerarquía hace

depender la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe
entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que
sean jerárquicamente superiores.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado:

El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado

jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran
interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan
en otras o son consecuencia de ellas.[76]

Agregando que:

Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual,

las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se
escalonan en consideración a su rango jerárquico.
Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto
en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas.
Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación
escalonada. Así la norma inferior encuentra en la superior la razón
de su validez; y, además obtiene ese rasgo siempre que hubiese
sido conocida por el órgano competente y mediante el
procedimiento previamente establecido en la norma superior.[77]

b) La jerarquía basada en la fuerza jurídica distinta de las normas.

Al respecto, se precisa que

la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su

capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho
 objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a
las otras fuentes.[78]

Asimismo, exponen[79] que mediante el concepto de fuerza jurídica atribuible a cada

forma normativa se establece una ordenación jerárquica del sistema de fondo, según
la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas básicas:

1º. En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier

disposición o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposición o
norma de su misma fuerza.

2º. En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposición o norma puede modificarla

por una fuente de fuerza inferior.

57.Hasta aquí nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de
una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva
directamente una condición de validez de las normas jurídicas, pero también,
indirectamente, una condición de validez de las disposiciones jurídicas en las que
tales normas están contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone
que:

Es inválida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de

otra norma de grado superior.
A su vez, como una disposición puede contener varias normas
jurídicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es
inválida la disposición que no contenga ni una sola norma (ni una
sola interpretación) válida. Dicho de otro modo, es válida la
disposición que contenga al menos una norma válida.[80]

58.En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido:

La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una

categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa,
conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de
ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y
materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución).
Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la
Carta Fundamental, corresponderá declarar su
inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente
al de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo
declarase (artículo 204° de la Constitución), quedando impedida
su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre
que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la
revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si
es que ésta versaba sobre materia penal o tributaria (artículos 36° y
40° de la Ley N.° 26435 —Orgánica del Tribunal
Constitucional).[81]

59.De lo expuesto se colige que el principio de jerarquía es el único instrumento que

permite garantizar la validez de las normas jurídicas categorialmente inferiores.
Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infracción de tal principio.
 Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra,
imponiéndose jerárquicamente, son los siguientes:

a) Relación ordinamental
La prelación jerárquica aparece entre normas vigentes en un mismo
ordenamiento constitucional.

b) Conexión material
La prelación jerárquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o
ámbito de actuación entre una norma superior y otra categorialmente inferior.

c) Intersección normativa.
La prelación jerárquica aparece cuando la legítima capacidad regulatoria de una
norma contraría al mandato u ordenación de contenidos de otra norma.

En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su función, es

vital que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya producción regula.

En resumen el principio de jerarquía implica la determinación por una norma de la

validez de otra, de allí que la categorialización o escalonamiento jerárquico se
presente como el único modo posible de organizar eficazmente el poder normativo
del Estado.

60.El principio de jerarquía opera en los ámbitos siguientes:

a) La creación de las normas.

b) La abrogación o derogación de las normas.
c) La aplicación de las normas.

El principio de jerarquía y el principio de competencia (que se abordará

posteriormente) se complementan para estructurar el orden constitucional,
definiendo las posibilidades y límites del poder político.

Como bien señala Fernández Segado, la pirámide jurídica

implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se

establece una jerarquización, de conformidad con la cual una norma
situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior
rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una
estructura jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la
Constitución.[82]

Ello denota la existencia de una clara correlación entre la fuente de la que emana
una norma, la forma que ésta ha de adoptar y su fuerza jurídica.

El precepto que regula la producción normativa de un país es una norma superior;

mientras que la producida conforme a esa regulación es la norma inferior.

En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas
productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras.
 Al respecto, veamos lo siguiente:

Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la
expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que
promueven y condicionan la expedición de otras normas a las cuales se les asigna
una jerarquía inferior. Es el caso de la Constitución y de buena parte de las leyes.

Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o

establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.

Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas

simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.

61.La pirámide jurídica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a
saber:

a) Las categorías
Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su
contenido y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus
normas reglamentarias.

Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas

de contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.).

b) Los grados
Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes
a una misma categoría. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden
decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones
ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)

En nuestro ordenamiento existen las siguientes categoría normativas y su

subsecuentes grados:

Primera categoría

Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional

1er. grado : La Constitución.
2do. grado : Leyes de reforma constitucional.
3er. grado : Tratados de derechos humanos.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 206° de la Constitución es la norma que

implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes
constitucionales. De allí su colocación gradativamente inferior en relación a la
Constitución en sí misma.

Segunda Categoría

Las leyes y las normas con rango o de ley.

Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de
urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas
 regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango
de ley.

En atención a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y más de

cinco mil ciudadanos [Expediente Nº 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se
encuentran adscritos a dicha categoría [cf. los párrafos 10 y ss. de dicha sentencia]

Tercera categoría

Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario.

Cuarta categoría
Las resoluciones.

1er. grado:
Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganos autónomos no
descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Defensoría del Pueblo, etc.).

2do. y demás grados descendentes:

Las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico

intrainstitucional.

Quinta categoría

Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.

Debe señalarse finalmente que, conforme se estableció en el caso Sesenta y Cuatro

Congresistas de la República contra la Ley N.º 26285, Exp. N.º 005-2003-AI/TC,
en esta materia resulta aplicable el principio de jerarquía funcional en el órgano
legislativo.

Esta regla señala que. a falta de una asignación específica de competencia, prima la
norma producida por el funcionario u órgano legislativo funcional de rango
superior. Su aplicación se efectúa preferentemente hacia el interior de un
organismo.

Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional

operante en cada organismo público. Así, en el gobierno central se deberán tener
en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37° y ss. del Decreto
Legislativo N.º 560 –Ley del Poder Ejecutivo–; y, de manera particular, lo
dispuesto por las leyes orgánicas.

2.2.1.3. El principio de competencia

62.Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes

ordenamientos (internacional, nacional, regional, local).
 El principio de competencia afecta directamente el acto de producción de la norma,
siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarquía, el cual concierne
directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos
diversos establecen “el ámbito de materia” sobre el que puede ejercerse una
competencia normativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos
normativos, y, derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos[83].

Cabe señalar que no todas las normas se relacionan jerárquicamente, pues existen
normas que se encuentran situadas en un “pie de igualdad”, al ubicarse en una
misma categoría o escalón jerárquico. En cambio existen otras que, a pesar de
situarse en niveles jerárquicos distintos, no se disponen jerárquicamente entre sí,
sino en relación con otras normas.

Por ende, en el caso del principio de jerarquía la invalidación de una norma se

produce por el simple hecho de haberse regulado sobre una materia vedada. De allí
que dicho principio ayude a que el principio de jerarquía cumpla su rol coherencial.

El principio de jerarquía es presupuesto del principio de competencia, ya que la

invalidez de una norma que “invade” competencias surge en virtud de la violación
de aquella norma superior que anteladamente había fijado la distribución de
competencias.

El principio de competencias otorga título habilitante para que un ordenamiento

constitucional delimite extensión y alcances determinados.

El principio de competencia[84] no determina la nulidad de las normas que

infringen, sino que devela la superioridad jerárquica de aquellas normas que tienen
como objeto la delimitación y reparto de materias o funciones.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

El principio de competencia resulta fundamental para explicar las

relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre normas
jurídicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido, ocupa un
lugar central en la articulación horizontal del sistema de fuentes
del derecho diseñado por la Constitución.[85]

63.Respecto a las violaciones a los límites competenciales para la producción de

normas, este Colegiado ha afirmado:

(...) El Tribunal Constitucional, ha sostenido que entre los vicios

que puede acarrear la declaración de inconstitucionalidad de una
Ley o una norma con rango de ley, se encuentra la transgresión de
los límites de orden competencial establecidos por la
Constitución. Dicho límite se manifiesta de la siguiente manera:

Objetivo, cuando la Constitución ha establecido que una

determinada fuente es apta, o no, para regular una materia
determinada. Esta modalidad de límite competencial, a su vez,
 puede ser de dos clases, según la permisión o prohibición que
constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una
materia dada.
Positivo, cuando la Constitución declara que determinada fuente
formal es apta para regular una materia determinada. Así por
ejemplo, el artículo 106º de la Constitución precisa que la fuente
denominada “ley orgánica” es competente para regular solo la
estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y
de relevancia constitucional, esto es, “las entidades del Estado
previstas en la Constitución”, así como todas las materias cuya
regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que
sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular
materias reservadas a leyes orgánicas.
Negativo, cuando la Constitución establece que determinadas
fuente formales del derecho no son aptas para regular
determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo párrafo del
artículo 74º de la Constitución prohíbe a la fuente denominada
“decretos de urgencia” contener materia tributaria.
Subjetivo, cuando la Constitución establece que determinado
órgano es competente para expedir una fuente determinada o, en
su caso, ejercer una competencia dada.[86]

64.Con relación a los conflictos de formas normativas del mismo rango o fuerza
jurídica pero producidos por diferentes fuentes productoras, se ha expresado que:

La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza

que no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del
principio de jerarquía, pues éste no permite dar respuesta
coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas
expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que
cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas
regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno
Central, su articulación con éstas no puede sustentarse en el
principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia,
según el cual en el ámbito competencial regional la norma regional
termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general,
a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local).
Como se expresa a contrario sensu en el artículo 36º de la Ley
Orgánica de Regiones, las (...).
normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin
efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de
gobierno.[87]

Pero esto no quiere decir que los principios de jerarquía y competencia no guarden
relación. Al respecto debe tenerse presente que:

Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es

tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede
incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir esferas
competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo
rango, es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente
normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en
ésta la capacidad de regular la distribución competencial.[88]
 En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las
leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en
todos los casos, por la Constitución. Aún cuando también puede
encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los
distintos órganos constitucionales, además del principio de
jerarquía normativa, el principio de competencia es medular para
determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con
rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro,
son unitarios y descentralizados (artículo 43º de la Constitución).
Tal es el sentido del artículo 79º del CPConst., al establecer que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.[89]

65.En el caso del ordenamiento jurídico nacional, determinado por nuestra

Constitución, para la aplicación del criterio de competencia, cuando se trate de
conflictos normativos entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, es
conveniente considerar la forma de Estado que configura nuestra Constitución y el
test de la competencia desarrollado por este Tribunal para el caso del Perú.

En efecto, con relación a la forma de Estado se ha manifestado:

La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma

de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a través del
establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de
autonomía, no sólo incide en lo que es propio a la organización
territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de
fuentes del derecho, planteando la necesidad de establecer la
forma cómo éstas deben articularse.[90]

En torno al conflicto del reparto competencial del gobierno nacional y los gobiernos
regionales, el Tribunal Constitucional ha establecido, con relación al test de
competencia, lo siguiente:

De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el

principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el
análisis del principio de competencia, relacionado con la lista de
materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque
de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas
generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno
de los órganos constitucionales. Las competencias de los órganos
constitucionales pueden ser:

Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad

a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son
susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del
órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también
excluyentes.
 Competencias compartidas: Son materias divididas en
determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades
entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los
principios de cooperación y de tutela y control de los organismos
constitucionales autónomos, según se verá luego.

Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno

delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al
procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado
a abstenerce de tomar decisiones sobre la materia o función
delegada.[91]

El test de la competencia, para el caso del reparto competencial del gobierno

nacional y los gobiernos regionales, debe tener en cuenta, también, entre los
principios desarrollados en el caso Hoja de la Coca para la aplicación del
mencionado Test, el de taxatividad, según el cual:

Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas

que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En
otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al
principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias
que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al
Gobierno Nacional (cláusula de residualidad).

El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del

artículo 192º de la Constitución que establece cuáles son las
competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra
reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al
establecerse que también son competentes para

“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme

a ley”. (subrayado agregado).”[92]

Es por ello que el test de la competencia y el principio de taxatividad, además del

principio de unidad del Estado, son indispensables para la solución de casos
relativos al reparto de competencias. Así lo ha sostenido este Colegiado:

En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional,

tanto con las fuentes del derecho nacional como con las del
derecho local, exige que se delimiten los ámbitos competenciales a
través de la técnica constitucional del test de la competencia,
postulada en el artículo 13º de la LBD al distinguir entre
competencias exclusivas, compartidas y delegables. Ello es así
puesto que no sólo el ámbito competencial constitucionalmente
garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su
ejercicio se efectúe “en los términos que establece la Constitución
y la ley” (artículo 189º de la Constitución), sino, adicionalmente,
sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse “en
armonía con las políticas y planes nacionales y locales de
desarrollo” (artículo 192º de la Constitución), no pudiendo
interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los
gobiernos locales (artículo 191º de la Constitución).
 De ahí que el artículo 11º 1 de la LBD establezca que los órganos
con competencia normativa, como consecuencia del proceso de
descentralización,
“se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la
Constitución y las leyes de la República”.

Y, a su vez, el artículo 5º de la LOGR haya previsto que la misión

de los gobiernos regionales es:
“(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a
sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el
marco de las políticas nacionales, regionales y locales de
desarrollo”.[93]

2.2.2. La plenitud jurídica

66.Esta noción significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra

sometido al ordenamiento jurídico, aun cuando no haya alcanzado regulación
preceptiva.

Dicha expresión hace referencia a una propiedad consustancial al ordenamiento

jurídico para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella
capacidad definitiva para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no
todas tengan la respuesta expresamente regulada por una norma jurídica.

El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo

conflicto de intereses que se presente tendrá una solución, aunque para ello se tenga
que razonar a base de elementos ajenos al derecho positivo.

En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermético y

completo, esto es, sin vacíos, por lo que estos solo existen como lagunas
normativas, las cuales deberán ser cubiertas.

Un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio, valor o

modo de integración que, en buena cuenta, permite regular cualquier caso o
situación de naturaleza jurídica que se presente en la sociedad.

2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica

67.La plenitud del orden jurídico se asegura mediante la utilización sucesiva y por
descarte de los cuatro procedimientos siguientes: aplicación de las reglas de enlace,
aplicación de las reglas de exclusión, aplicación de las reglas de competencia
circunscrita y aplicación de los modos de integración.

a) Aplicación de las reglas de enlace.

El orden jurídico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas
entre sí, que permiten regular creativamente, por inducción o deducción, cualquier
situación, hecho o acontecimiento de relevancia jurídica.

b) Aplicación de las reglas de exclusión.

 Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los demás no fijados
en dicha regulación se adscriben a la determinación de una consecuencia jurídica
por la vía de la exclusión.

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignación de

deberes o derechos basados en la exención que esta prevé.

La regla de exención se formula bajo el principio de que “nadie está obligado a

hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, la cual
se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución. Esta regla se aplica única y exclusivamente para los ciudadanos, mas
no opera para los funcionarios públicos.

c) Aplicación de la regla de competencia circunscrita.

Los funcionarios públicos con poder de decisión solo pueden hacer aquello que
específica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en
el marco de una norma jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco
escapa de su ámbito de acción.

d) Aplicación de los modos de integración.

Estos modos señalan las reglas que sirven de última fuente de solución para cubrir o
llenar las lagunas normativas. Así, en defecto de la aplicación de las reglas de
enlace y exclusión aparecen los principios generales del derecho, la analogía y la
equidad, como fontana técnica de terminación del problema derivado de un defecto
o deficiencia normativa.

Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurídico son

consecuencia del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento
de su plenitud son resultantes del defecto o la deficiencia de normas.

2.2.2.2. La conexión jurídica de la plenitud jurídica

68.Es claro y notorio que las normas jurídicas no tienen una vida independiente, sino
que se encuentran enlazadas doblemente:

- Enlace por relaciones de fundamentación y derivación.

Las normas forman un todo homogéneo estructurado jerárquicamente, al que se
denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentación
formal.

- Enlace por el contenido de las normas.

Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicación (respeto de las
categorías y grados de la jerarquía normativa). Este tipo de enlace se conoce
como fundamentación sustancial.

La implicación es una regla lógico-jurídica que consiste en la conexión existente

entre una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden
y, adicionalmente, por su ubicación en la pirámide jurídica, de conformidad con la
jerarquía asignada por el propio sistema.
 De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes:

a) Las normas individuales se encuentran en situación implicativa respecto de las

generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurídicos
determinados en las primeras están comprendidos en las segundas.

b) Las normas generales con igual jerarquía se implican, en cuanto a su contenido,

por el criterio de la relación o conexión de lo particular a lo general. Tal el caso de
las normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratación in
genere.

c) Las normas generales de igual jerarquía adscritas a instituciones

jurídicas distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexión de lo
singular a lo común. Ello porque se relacionan a través de una norma superior a
ellas (por ejemplo, las que rigen la compraventa y la donación tienen su punto de
contacto en las que se refieren a la contratación en general).

69.Sobre la base del marco constitucional descrito, tocante a las fuentes de derecho y
sus principios ordenadores y articuladores, se procederá al análisis de las
impugnaciones a la Ley cuestionada en el caso de autos.

§ 3. Parámetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N.º 27971

por violación del artículo 103° de la Constitución

3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martín

70. Conforme se ha expuesto en el Fundamento N.º 2 de esta sentencia, el demandante

considera que "la Ley" es inconstitucional porque habría vulnerado el artículo 103°
de la Constitución Política del Estado. A su juicio, la Ley impugnada ha retrotraído
sus efectos en el tiempo para regular una materia que originalmente había sido
contemplada por la Ley N.° 27491, y que para entonces ya no se encontraba vigente,
por cuanto había transcurrido el plazo de 60 días que ella fijaba para su ejecución y
ésta no se había materializado.

3.2. Alegatos del Congreso de la República

71. Por su parte, el Congreso de la República sostiene que esta afirmación es un

"despropósito jurídico", puesto que "no existe en nuestro ordenamiento jurídico la
derogación de una ley por desuso". En realidad, refiere, la Ley Nº. 27491 fue
derogada por la ley que ahora se impugna.

3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional

3.3.1. El artículo 103° de la Constitución como parámetro de control y la

realización del escrutino bajo el principio de jerarquía normativa

72. Si "la Ley" impugnada tiene o no efectos retroactivos, es una cuestión que este
Tribunal debe resolver a la luz del artículo 103° de la Constitución. Dicha
 disposición constitucional constituye el parámetro o canon de control conforme al
cual se analizará este primer motivo impugnatorio.

Según dicho precepto constitucional:

Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza

de las cosas, pero por razón de las diferencias de las personas. La
ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley.
También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.

73. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que, tratándose de la alegación de

un supuesto de infracción "directa" de la Constitución, el principio de ordenación
del sistema de fuentes con el cual determinará si "la Ley" es, o no,
constitucionalmente válida, es el principio de jerarquía.

Como este Tribunal señalara en la STC N.° 0004-2004-AI/TC:

La validez en materia de justicia constitucional es una categoría

normativa relacionada con el principio de jerarquía normativa,
conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de
ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y
materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución).
(fundamento. N.º 2).

3.3.2. Constitución y derogación de las leyes por desuetudo

74. Como se ha expuesto en la demanda, la tesis según la cual "la Ley" impugnada
tendría efectos retroactivos se ha planteado como consecuencia de que, a juicio del
demandante, ésta habría revivido los efectos de la Ley N.º 27491 que, en la fecha de
promulgación de aquella, ya no estaba vigente en nuestro ordenamiento jurídico,
pues, al vencer el plazo que ella disponía para su ejecución, cayó en desuso.

Según el Gobierno Regional de San Martín:

Plazo y vigencia de la Ley N.º 27491

Del plazo para su cumplimiento.- Por el art. 5 de la citada ley, se
otorga un plazo de 60 días naturales contados a partir de la
vigencia de la ley, para darle pleno cumplimiento a sus
disposiciones.
Pero transcurrieron los 60 días, y vencido el plazo, no se
implementó, no se cumplió con la ley por lo que esta ley 27491,
cayó en desuso [94].

75. La cuestión relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con su
derogación es una hipótesis de ineficacia de las normas jurídicas que en nuestro
ordenamiento no tiene asidero.
 En efecto, el artículo 103º de la Constitución, recordado en el fundamento N.º 9 de
esta sentencia, establece enfáticamente que:

La ley sólo se deroga por otra ley. También queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.

76. En nuestro ordenamiento jurídico, pues, no es admisible la derogación de una ley ya

sea por su desuso[95] o, incluso, por la existencia de prácticas o costumbres contra
legem.

En la exclusión de la desuetudo como criterio para determinar la vigencia o

derogación de las leyes subyace la afirmación de un principio ínsito al Estado
Constitucional de Derecho: el principio de seguridad jurídica, que es complemento
esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales, para el desarrollo de la vida
en sociedad y una garantía consustancial de la conformación de una sociedad libre y
democrática.

77. Con la proscripción de la desuetudo, en efecto, la Constitución procura evitar que

las relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una
situación de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales
se realizan determinados actos. Se busca proteger al individuo de una de las
posibles manifestaciones en que puede tomar cuerpo la arbitrariedad, siempre
latente en un sistema normativo en el que no se sepa cuál es el órgano competente
para determinar si una norma cayó en desuso, cuándo ésta se habría producido, o
qué cantidad de sus destinatarios, que no cumplieron sus mandatos, son suficientes o
necesarios para que ésta se declare. El conocimiento de las normas jurídicas, así, no
sólo garantiza que el ciudadano tome consciencia no sólo de lo que está permitido o
prohibido, sino también del tiempo en que tal permisión o prohibición está vigente.

78. Para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho no es suficiente que los
derechos esenciales de la persona se encuentren reconocidos solemnemente en la
Constitución. Debe garantizarse también que su ejercicio se realice en un marco de
seguridad jurídica, pues sin éste no hay posibilidad de un ejercicio pleno de
aquellos.

79. No siendo, entonces, constitucionalmente admisible la tesis de la derogación

por desuetudo de la Ley N.º 27491, el argumento según el cual la Ley cuestionada
tendría efectos retroactivos porque habría dispuesto la ejecución de la Ley N.º
27491 cuando ésta ya no estaba vigente, carecería de sustento. Tanto más si ahora se
entiende que, encontrándose vigente la Ley N.º 27491, el artículo 1º de la Ley 27971
se limitó simplemente a autorizar

(...) al Ministerio de Educación la continuación del proceso de

nombramiento de los profesores con título pedagógico, en las
plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden
de méritos, entre los que obtuvieron calificación aprobatoria en el
concurso público autorizado por la Ley N.º 27491(...) (subrayado
nuestro);

precisando su artículo 2º que:

 El nombramiento a que hace referencia el artículo precedente se
efectuará en las plazas docentes establecidas como orgánicas por
la Ley N.º 27491, que no llegaron a ser cubiertas en el concurso
público respectivo, así como en las plazas vacantes no reportadas
y en las generadas por reasignación, cese, promoción y separación
definitiva del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la
presente Ley. (negritas del Tribunal Constitucional).

2.3.3. Vigencia de la ley y derogación tácita

80. No obstante, en la contestación de la demanda, el Congreso de la República ha

sostenido que en realidad la Ley N.º 27971 habría derogado (tácitamente) a la Ley
N.° 27491, pues a su juicio, aquella habría regulado íntegramente la anterior.

En sus términos,

(...) la Ley Nº. 27491 no estuvo derogada por desuso sino fue
derogada por laLey Nº. 27971 que es materia de la presente
Acción de Inconstitucionalidad.
Las formas de derogación contempladas en nuestro ordenamiento
pueden ser: la derogación expresa y la tácita. Esta última se
produce cuando existe incompatibilidad entre la nueva ley y la
anterior; o cuando la materia de ésta (la norma anterior) es
íntegramente regulada por aquella (la nueva norma).
Por consiguiente, en este caso no se produce por ningún motivo la
aprobación de una ley con efectos retroactivos, sino más bien la
aplicación de un principio que informa la estructura de nuestro
ordenamiento jurídico: ley posterior deroga ley anterior[96].

81. Este argumento no tendría mayor incidencia si es que no fuera porque tiene la
virtualidad de reproponer, bajo otra causa petendi, el problema inicialmente
planteado a este Tribunal.

En efecto, si antes el argumento para que se declare la inconstitucionalidad de "la

Ley" fue que ésta tendría una vocación de aplicación retroactiva al disponer la
continuación de un proceso de nombramiento realizado al amparo de una ley
derogada por desuetudo; ahora, la aseveración de que efectivamente la Ley Nº.
27491 se encontraría derogada, aunque no por desuetudo, sino en forma tácita,
obliga a que el Tribunal responda a las siguientes interrogantes: ¿si fue derogada
tácitamente por la Ley impugnada, como ésta es capaz de autorizar que se continúe
un proceso de nombramiento realizado al amparo de una ley que ya no se encuentra
vigente?; ¿tiene, por ello, efectos retroactivos?

82. El artículo 103° de la Constitución establece que "(...) una ley sólo se deroga por
otra ley". También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad. Las formas que puede asumir la derogación de una ley han
sido precisadas por el artículo I del Título Preliminar del Código Civil. Y si bien las
disposiciones de dicho Título Preliminar tienen formalmente rango de ley, en la
STC N.° 2235-2004-AA/TC este Colegiado ha sostenido que algunas de ellas, como
su artículo I, en realidad constituyen "normas materialmente constitucionales"[97],
 puesto que su objeto es regular un aspecto vinculado con la creación y vigencia de
las normas jurídicas estatales[98].

83. Dicho artículo I del Título Preliminar del Código Civil establece que

La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por

declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la
anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por
aquélla. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que
ella hubiere derogado.

En lo que aquí interesa, la derogación de una ley puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando una ley posterior declara que la anterior cesó en su vigencia. Es
tácita cuando el objeto regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por
la ley nueva, o cuando la materia de aquella es regulada íntegramente por la ley
nueva.

84. El Tribunal Constitucional considera que en ninguna de estas dos hipótesis se

encuentra la Ley N.º 27491. En primer lugar, "la Ley" cuestionada no contiene una
declaración expresa que derogue a la Ley N.º 27491. Su artículo 8º contiene una
cláusula derogatoria de alcance general, en la que no se precisa que la Ley N.º
27491 fue derogada luego de su entrada en vigencia.

Tampoco ha sido derogada tácitamente, puesto que la Ley N.º 27971 no regula la
misma materia que la Ley N.º 27491, ya sea de modo incompatible, ya porque la
sustituya en forma íntegra.

No contiene una regulación incompatible, puesto que el nombramiento de

profesores de colegios estatales al que se hace referencia en el artículo 1º de la Ley
N.º 27971, comprende a aquellos que

(...) obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público

autorizado por la Ley N.º 27491.

Se trata, pues, de una disposición que establece la "continuación" de un proceso

iniciado con la Ley N.º 27491.

85. Asimismo, puesto que se trata de la continuación de un proceso iniciado con la

entrada en vigencia de una ley anterior, en la que se dispone que su objeto (el
nombramiento de profesores) se efectúe respecto de aquellos que "obtuvieron
calificación aprobatoria en el concurso autorizado por la Ley N.º 27491", el Tribunal
tampoco considera que sea exacta la afirmación de que la Ley N.º 27971 haya
sustituido integramente las disposiciones de la Ley N.º 27491. No al menos en lo
que atañe a las reglas del concurso público, su realización misma y el status jurídico
de quienes lo ganaron tras obtener una nota aprobatoria.

Si de derogación tácita puede hablarse, ésta sólo es predicable de las reglas del
procedimiento de nombramiento de aquellos que en su momento, por diversas
razones, no fueron nombrados, pese a obtener una calificación aprobatoria.
Nombramiento, por cierto, que debería realizarse de acuerdo con las nuevas reglas
fijadas la Ley N.º 27971 (artículo 2° y siguientes) así como las que, por vía
 reglamentaria, el Ministerio de Educación estableciese, conforme lo dispone el
artículo 8° de la Ley impugnada.

86. Cualquiera fuera el caso, es claro que estas nuevas reglas no alcanzan en sus efectos
a los profesores que ya fueron nombrados al amparo de la Ley N.º 27491, por lo que
el Tribunal Constitucional considera que la Ley N.º 27971 no viola el artículo 103°
de la Constitución.

3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo

87. Cabe, no obstante lo anterior, advertir que, con independencia de tales supuestos, el
cese de vigencia de una norma también puede obedecer al hecho de que ella misma
haya previsto el lapso de su vigencia o, en su caso, su cese como consecuencia del
agotamiento de su objeto.

88. El primer supuesto, relativo al plazo de vigencia de la Ley N.º 27491, en cierta
forma, ha sido alegado por el Gobierno Regional de San Martín, al señalar que,

(...) el artículo 5 de la citada ley (...) otorga un plazo de 60 días

naturales contados a partir de la vigencia de la ley para darle pleno
cumplimiento a sus disposiciones (...)
(...) y después que la Ley Nº. 27491 había caído en desuso, por
vencimiento de su plazo, el Congreso dio la Ley N.º 27971[99]

89. El artículo 5º de la Ley N.º 27491 prevé lo siguiente:

Otórguese al Ministerio de Educación un plazo no mayor de 60

(sesenta) días naturales contados a partir de la fecha de vigencia de
la presente Ley, para dar pleno cumplimiento a sus disposiciones.

90. A juicio del Tribunal, el plazo allí establecido no es uno cuyo transcurso ponga fin a
la vigencia de la Ley N.º 27491. Su propósito era precisar que, dentro de él, el
Ministerio de Educación tenía que realizar el proceso de gestión administrativa al
que se refería el objeto de la referida Ley N.º 27491. A saber, el contemplado en su
artículo 1º, según el cual:

Artículo 1.- Del objeto de la ley

A partir de la vigencia de la presente Ley, aquellas plazas que se
hubieran generado en el Sector Educación, como consecuencia del
crecimiento vegetativo, por la modificación del Plan de Estudios o
cualquier otra razón y que a la fecha de vigencia de la presente
Ley se encuentren presupuestadas, se establecerán como plazas
orgánicas."

91. Los 60 días concedidos al Ministerio de Educación constituían, pues, el plazo

otorgado a éste para que determine cuáles eran las plazas presupuestadas que
deberían establecerse como "orgánicas"[100]. También para que el Ministerio de
Educación realice la reestructuración administrativa a la que se refería su artículo 2º,
mediante el cual se autorizaba

(...) al Ministerio de Educación para reestructurar su Cuadro de

Asignación de Personal (CAP) y su Presupuesto Analítico de
 Personal (PAP), modificar los documentos de gestión que resulten
pertinentes y, en coordinación con los Ministerios de Economía y
Finanzas y de la Presidencia, dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo precedente (...);

así como la codificación a la que se refería su artículo 4º

En virtud de las atribuciones conferidas mediante el Decreto

Supremo N.º 011-2001-ED, el Ministerio de Educación asignará
un código específico a las plazas referidas en el Artículo 1 de la
presente Ley.

92. Aunque es lícito imaginar que el plazo comprendía también la realización del
concurso público, sin embargo, este Tribunal no considera que este mismo plazo se
extienda para el proceso de nombramiento de los ganadores del concurso público de
méritos. En efecto, la obligación de nombrar a los ganadores del concurso público
de méritos tiene como fundamento el resultado de dicho concurso público, y no el
plazo para su ejecución.

Precisamente, el objeto de la Ley N.º 27971, expresado en su artículo 1º, es

autorizar al Ministerio de Educación para que continúe el proceso de nombramiento
"entre los que obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público autorizado
por la Ley Nº. 27491".

93. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la Ley N.° 27971 no
vulnera el artículo 103° de la Constitución, por lo que este primer extremo de la
pretensión debe desestimarse.

§4. Control de constitucionalidad de la Ley N.º 27971 por violación de la

autonomía de los gobiernos regionales

4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martín

94. El demandante sostiene que con la expedición de "la Ley", el Congreso transgredió
el ordinal a) del artículo 47° de la LOGR, donde se regula las "Funciones en
materia de educación, cultura, ciencia, tecnología, deporte y recreación" de los
gobiernos regionales. Según dicho precepto legal, corresponde a los gobiernos
regionales:

a. Formular, aprobar, ejecutar, evaluar y administrar las políticas

regionales de educación, cultura, ciencia, tecnología, deporte y
recreación de la región.

95. Alega, asimismo, que "la Ley" impide que el Gobierno Regional de la Región San
Martín cumpla con el mandato constitucional del artículo 191°, al otorgar facultades
administrativas al Ministerio de Educación que son de competencia exclusiva del
Gobierno Regional. Agrega que hacia el 29 de abril de 2003, fecha en la que se
expidió la ley impugnada, ya el Ministerio de Educación no tenía la competencia
para nombrar al personal en las regiones, puesto que el artículo 26° de la LBD, para
entonces ya vigente, no la había previsto como una competencia exclusiva del
gobierno nacional.
4.2. Alegatos del Congreso de la República

96. El Congreso de la República sostiene que el artículo 192° de la Constitución no

incluye entre las competencias de los gobiernos regionales el nombramiento del
personal docente de los colegios nacionales, puesto que es una atribución que debe
realizarse

conforme a las plazas orgánicas y presupuestadas en las leyes que

aprueba el Congreso de la República en un Estado unitario, en
virtud del artículo 43 (de la Constitución)[101].

97. Aduce, asimismo, que las competencias exclusivas del gobierno nacional, si bien
han sido precisadas por el artículo 26° de la LBD, no pueden considerarse como las
únicas, pues allí se deja a salvo

la potestad residual (del Congreso) de que sea la ley conforme a la

Constitución Política del Estado la encargada de señalar otras
competencias. Por ello, resulta válido y legítimo que la ley
cuestionada autorice al Ministerio de Educación la continuación
del proceso de nombramiento de los profesores[102].

98. En virtud de lo que expone, considera que

no se trata de un problema de naturaleza constitucional sino de una

supuesta controversia en el ámbito legal que encuentra su solución
en dos principios (...): ley posterior deroga ley anterior, ley
específica prima sobre la general[103].

4.3. Apreciación del Tribunal Constitucional

4.3.1. Requisitos de aplicación del criterio “ley posterior deroga ley anterior” para
resolver una antinomia entre normas de similar jerarquía

99. En la STC N.° 0032-2004-AI/TC, este Tribunal ha afirmado que, en principio, la

colisión de dos normas de jerarquía semejante genera

(...) un típico problema de antinomia (..), que se resuelve conforme

a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (v.g.
“ley especial deroga ley general”, “ley posterior deroga ley
anterior”, etc.)[104].

100. Sin embargo, para que una antinoma semejante pueda ser resuelta bajo el criterio
de lex posterior derogat lex anterior, no sólo es preciso que se trate de normas que
tengan la misma jerarquía en el sistema de fuentes del derecho, sino, además, que
ambas hayan sido dictadas por autoridades normativas con competencia para
regular la misma materia. Por ejemplo, que una materia haya sido regulada
inicialmente mediante un decreto legislativo y, posteriormente, de modo distinto
por una ley parlamentaria.

Ausente un problema de competencia normativa en la regulación de la misma

materia, uno de los principios conforme a los cuales se puede resolver tal
 antinomia es, como lo ha expresado el Congreso de la República, el criterio de “ley
posterior deroga ley anterior”.

101. No es ese, por cierto, el problema que ha planteado el Gobierno Regional de San
Martín. Al contrario, el demandante ha solicitado que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley N.º 27971 porque ésta se habría dictado vulnerando
las normas que regulan el reparto competencial entre gobierno nacional y gobierno
regional en materia de educación. Es decir, alega que el Congreso de la República
no tenía competencia para regular el nombramiento de profesores en el ámbito
regional.

102. Por ello, antes de resolver si este criterio ha de ser aceptado, o no, por este
Tribunal, deberá precisarse el régimen constitucional vigente al momento de
expedirse la ley impugnada.

4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales luego

de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional Nº. 27680

103. La Ley N.º 27491, cuyo proceso iniciado ordena continuar el artículo 1º de la Ley
Nº. 27971, entró en vigencia al día siguiente de su publicación, esto es, con fecha
30 de junio de 2001.

104. Para entonces, el capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política del
Estado, denominado "De la descentralización", no había sido objeto de reforma
constitucional, de modo que la competencia para nombrar profesores prevista en
dicha Ley N.º 27491 correspondía, tour court, al gobierno nacional, habida
cuenta de la inexistencia de competencia normativa sobre dicha materia a favor
de los gobiernos regionales.

105. Sin embargo, meses después, exactamente el 7 de marzo de 2002, el Congreso de

la República, siguiendo el procedimiento contemplado en el artículo 206° de la
Constitución, publicó la Ley de Reforma Constitucional N.° 27680, cuyo artículo
único modificó integralmente el capítulo XIV del Título IV de la Constitución
Política del Estado ("De la descentralización"), estableciendo en su artículo 188°,
que

La descentralización es una forma de organización democrática y

constituye una política permanente de Estado, de carácter
obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo
integral del país. El proceso de descentralización se realiza por
etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia
de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y
locales.

Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el

Presupuesto de la República se descentralizan de acuerdo a ley.

106. Su artículo 189°, por otra parte, después de precisar cómo se encuentra
distribuida territorialmente la organización política de la república, estableció que
la constitución y organización del gobierno nacional, regional y local, se efectúa
 (...) en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.

Entre tanto, su artículo 191°, disponía que:

Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y

administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con
las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.

107. Para finalmente precisar, su artículo 192°, que:

Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía

regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y
planes nacionales y locales de desarrollo.

Son competentes para:

1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los
servicios de su responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y
programas correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a
ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la
ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto
regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

108. Con posterioridad a tal reforma constitucional, el Congreso de la República

aprobó la Ley de Bases de la Descentralización, N.º 27783 (LBD), la misma que
entró en vigencia al día siguiente de su publicación, ocurrida el 20 de julio de
2002.

109. Asimismo, con fecha 18 de noviembre de 2002, se publicó en el diario oficial El

Peruano la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N.° 27867 (LOGR).
Esta, de conformidad con el nuevo reparto constitucional de competencias
previsto por el Capítulo XIV del Título IV de la Constitución (reformada), y
desarrollada por la Ley de Bases de la Descentralización, reguló el orden de
competencias –exclusivas, compartidas y delegadas– de los gobiernos regionales.

110. En ese sentido, dado que entre la expedición de las Leyes N.os 27491 y 27971
media la aprobación de la Ley de Reforma Constitucional N.º 27680, que
 estableció un nuevo reparto de competencias entre el gobierno nacional y los
gobiernos regionales, el Tribunal Constitucional no acepta que el conflicto
(eventual) entre la Ley N.º 27971 y la LBD y la LOGR pueda resolverse
conforme a los criterios de "ley posterior deroga ley anterior" o "ley especial
deroga ley general", sugeridos por el Congreso de la República.

111. Como veremos luego, el proceso de descentralización mediante la

regionalización, previsto en el actual Capítulo XIV del Título IV de la
Constitución de 1993, no sólo tiene la virtualidad de haber reordenado la
distribución territorial del poder sino, también, de haber reestructurado el sistema
de fuentes del ordenamiento jurídico peruano y los criterios de su articulación.

112. En consecuencia, a los efectos de poder determinar si la Ley impugnada viola ese
marco competencial previsto por la Constitución y las leyes de desarrollo
constitucional, es preciso que este Tribunal se detenga en el análisis de las
características esenciales del proceso de regionalización.

4.3.2.1. La República del Perú como Estado unitario y descentralizado

113. Sobre las consecuencias de la Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV
del Título IV de la Constitución ya este Tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse. Así, señaló que,

De conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado

peruano es unitario y descentralizado. Esta definición, en primer
término, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea
concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, como
aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran
concentradas en un órgano único.

En el Estado unitario centralizado el poder central `domina´ a los

poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro
órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de
entidades directamente dependientes, a las que en todo momento
puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene
cabida la resolución de conflictos mediante el principio de
competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central
se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento
jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades
entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio
de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver
antinomias (entre dos normas del mismo rango)[105].

114. Asimismo, tuvo la oportunidad de precisar que,

(...) siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste

no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el
tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución establece que el
Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo por
descentralización, “una forma de organización democrática [y] una
 política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene
como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.[106]

La descentralización, tal como anota Prélot, responde,

fundamentalmente, a las siguientes características:

“1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros

particulares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones
por autoridades propias, de carácter dependiente o
semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su
designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control
cualificado (tutela)[107].”

"Por su parte, el artículo 189º de la Norma Fundamental, establece

que “El territorio de la República está integrado por regiones,
departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones
se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.

Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la

Constitución, los gobiernos regionales y locales, respectivamente,
gozan de autonomía política, económica y administrativa"[108].

115. En ese sentido, se recordó que,

Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite

sostener que el Estado peruano no es “unitario descentralizado”,
sino “unitario y descentralizado”. La diferencia entre uno y otro
caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas
diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder
respecta.

Un Estado `unitario descentralizado´ es meramente un Estado

unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralización
solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en un
ámbito político. En dichos Estados, las entidades
descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen
importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente,
reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.

Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los

gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía
administrativa, sino también económica, y, lo que es más
importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado,
en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de
la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con
rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución)[109].

4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos

116. El Estado unitario y descentralizado regional presupone que la potestad normativa

está distribuida entre órganos nacionales y los gobiernos regionales y locales,
 puesto que la autonomía político-normativa otorgada conlleva la facultad de crear
Derecho, y no sólo de ejecutarlo.

117. Precisamente por ello, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado
“unitario descentralizado”, es decir, como uno en el que la descentralización tan
sólo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único
ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario
y descentralizado”, esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar
una manifestación político-normativa, acepta la convivencia de subsistemas
normativos (nacional, regional y local).

118. En efecto, la creación de gobiernos regionales y locales, cada uno con

competencias normativas propias, comporta la introducción de tantos subsistemas
normativos como gobiernos regionales y locales puedan existir. Este derecho
regional y local, sin embargo, tienen un ámbito de vigencia y aplicación
delimitado territorialmente a la circunscripción de cada instancia de gobierno
(regional o local) y, además, se encuentra sometido a la Constitución y a las leyes
de desarrollo constitucional, particularmente a la LBD y a la LOGR.

119. Pero, al mismo tiempo, la reordenación de la distribución territorial del poder

tiene la propiedad de limitar la capacidad normativa del gobierno nacional.

Si con relación a los gobiernos regionales, este Tribunal ha recordado la necesidad

de que las normas que estos puedan expedir no alteren "la unidad e integridad del
Estado y de la Nación" (artículo 189° de la Constitución); no interfieran en
las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191° de la
Constitución) y que las materias que ellas regulen deba realizarse "en armonía con
las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo" (artículo 192° de la
Constitución), ahora, en relación al gobierno nacional, debe remarcarse que éste
no es enteramente libre para regular cualquier materia, sino que ha de sujetarse al
reparto de competencias constitucional y legalmente establecidos, constituyendo
este reparto un límite de orden material y competencial para el ejercicio de su
función legislativa.

4.3.2.3. Relación entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado
regional y el principio de competencia

120. Como también se expuso en la STC 0020-2005-PI/TC, un estado de cosas como

el que se presenta luego del rediseño del modelo de Estado unitario y
descentralizado contemplado por la Constitución de 1993, presupone que la
articulación de las fuentes que puedan expedir el gobierno nacional, regional y
local, no se efectúe exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, en
la medida que éste no permite dar una respuesta coherente al conflicto que se
pudiera presentar entre normas expedidas por el gobierno central y el gobierno
regional, dado su mismo rango normativo.

121. En efecto, si determinadas normas regionales no son jerárquicamente

subordinadas a las del gobierno central, su articulación con éstas no puede
sustentarse bajo el principio de jerarquía, sino conforme al principio de
competencia, según el cual, en el ámbito competencial de las regiones, la norma
 regional excluye a la norma del gobierno central y, en general, a la de cualquier
otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). A su vez, en el ámbito de
competencia del gobierno nacional, quedan excluidas las normas regionales y
locales, y así sucesivamente.

122. Por ello, una adecuada articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con
las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se
delimite los ámbitos para los cuales cada una de ellas es competente. Obviamente,
tal delimitación no puede realizarse sino mediante el ya referido principio de
competencia.

123. El principio de competencia, como técnica de articulación del sistema de fuentes,

presupone una pluralidad de autoridades normativas capaces de expedir normas
que formalmente tienen el mismo rango, aunque, algunas veces, no tengan el
mismo ámbito de vigencia y aplicabilidad territorial.

El principio de competencia consiste en asignar a determinadas clases de normas

la regulación únicamente de ciertas materias, de modo tal que la norma de que se
trate es la única que puede regularlas en concreto y, además, sólo puede ocuparse
de ella. De ahí, que, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa, la
invalidación de una norma de menor jerarquía se produce cuando existe
contradicción con una norma superior; de conformidad con el principio de
competencia, la norma deviene en nula por el simple hecho de regular una materia
que está vedada para ser regulada por ella.[110]

124. En ese sentido, para que una antinomia entre dos normas del mismo rango sea
resuelta mediante el principio de competencia, es preciso que:

a) Se trate de un conflicto entre dos fuentes cuya fuente de producción

proviene de distintos órganos con competencia normativa;

b) Entre ambas, no exista una relación jerárquica; y,

c) Sus relaciones sean reguladas por una norma jerárquicamente superior.

125. La resolución de contradicciones normativas mediante el principio de

competencia, por cierto, no se superpone ni desplaza al principio de jerarquía
normativa. Y es que la aplicación del principio de competencia no sólo presupone
una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, sino también que ambas se
encuentren subordinadas jerárquicamente a una norma superior, como la
Constitución, que es la que establece, directa o indirectamente, la repartición del
ámbito competencial de cada una de ellas, así como su ámbito de vigencia
espacial.

4.3.2.4. Principio de competencia e infracción indirecta de la Constitución

126. La ordenación del sistema de fuentes del Estado unitario y descentralizado de la

Constitución de 1993 bajo el principio de competencia, incide también en el
control de validez constitucional confiado a este Tribunal.
 En efecto, si su aplicación presupone que la validez constitucional de una norma
con rango de ley quede sujeta al respeto del marco competencial previsto, es claro
que un juicio adverso no sólo será consecuencia de su enjuiciamiento directo con
la Constitución, sino también de su confrontación con las normas legales que
fijan y concretizan el referido marco constitucional de competencias.

127. A tal hecho se refiere el artículo 75° del Código Procesal Constitucional como un
supuesto de "infracción indirecta" de la Constitución. Ésta se presenta cada vez
que la disposición impugnada transgrede los límites (formales, materiales y
competenciales) que otra fuente de su mismo rango estableció por reenvío de la
Constitución. En estos casos, el juicio de validez/invalidez no es consecuencia
solamente de un juicio de compatibilidad entre la ley controlada y la
Constitución, sino también de la confrontación con la norma legal que tuvo la
competencia de imponer límites por reenvío de la Constitución.

4.3.2.5. Infracción indirecta de la Constitución y bloque de constitucionalidad

128. Por ello, en una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es,
la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley
cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a
las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

129. Como se precisó en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, con cita de la STC N.° 0007-
2002-AI/TC, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a

otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición
sea reclamada directamente por una disposición constitucional
(...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas
sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado,
como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es,
cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su
mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la
normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución
pueden limitar su contenido[111].

130. Por esa razón se sostuvo que tales normas

(...) formarán parte del denominado `bloque de

constitucionalidad´, a pesar de que, desde luego, no gozan del
mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas
actúan como normas interpuestas, de manera tal que su
disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean
impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la
invalidez constitucional de éstas.[112]

131. Por todo ello, el juicio de validez constitucional que se realice sobre la Ley N.º
27971 presupone que este Tribunal identifique las disposiciones constitucionales
y legales que regulan la competencia del gobierno nacional y/o gobierno regional
en materia de nombramiento de profesores de colegio estatales.
4.3.3. Reparto constitucional en materia de nombramiento de profesores de
colegios estatales

132. Se ha alegado que "la Ley" impugnada viola el artículo 191° de la Constitución
por haber transgredido, a su vez, los artículos 46° y 47°, literal "a", de la LOGR –
Ley N.° 27867–, así como el artículo 26° de la LBD, Ley N.° 27783. A juicio del
demandante, cuando se dictó la ley impugnada el gobierno nacional no tenía
competencia para nombrar profesores de colegios estatales, ya que ésta habría
sido transferida a los gobiernos regionales por la reordenación del reparto de
competencias por la Ley de Reforma Constitucional N.º 27680, la LBD y la
LOGR.

133. Antes de ingresar al análisis del reparto competencial entre el gobierno nacional
y los gobiernos regionales en materia de educación, es pertinente realizar,
previamente, una puntualización referida a los tipos de competencia.

134. De acuerdo con las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos
constitucionales, las competencias de dichos órganos pueden ser:
a) Competencias exclusivas, es decir, aquellas materias asignadas en exclusividad
a favor de organismos constitucionales, las cuales serán positivas si son
susceptibles de ser delegadas, o negativas si son privativas del órgano respectivo,
es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes; b) Competencias
compartidas o concurrentes, aquellas materias divididas en determinadas áreas de
atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los
organismos constitucionales autónomos; y c) Competencias delegadas, aquellas
que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a
abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.

4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en

materia de educación

135. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe precisar que cuando se

expidió la Ley impugnada, la competencia para nombrar profesores de colegios
estatales no era de exclusividad del gobierno nacional, sino una compartida con
los gobiernos regionales, por la modificación constitucional efectuada al Capítulo
XIV de la Constitución y su desarrollo mediante la LBD y la LOGR.

136. En efecto, el inciso 7) del artículo 192° de la Constitución, modificado por Ley
de Reforma Constitucional N.º 27680, establece como competencia de los
gobiernos regionales, la de:

Promover y regular actividades y/o servicios en materia de

agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, viabilidad, comunicaciones, educación, salud y
medio ambiente, conforme a ley (...). (Subrayado agregado).
137. A su vez, el inciso a) del artículo 36° de la LBD, estableció que la competencia
"compartida" de los gobiernos regionales comprende:

Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial,

primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de
interculturalidad orientados a potenciar la formación para el
desarrollo.

138. La LOGR, en su ordinal "a" del artículo 10.2, dispuso que:

2. Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36º de la

Ley Orgánica de Bases de la Descentralización N.º 27783, las
siguientes:

a. Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial,

primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de
interculturalidad orientados a potenciar la formación para el
desarrollo.

139. Con tal propósito, el artículo 26° de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto
Legislativo N.º 560, estableció que en materia de Educación,

El Ministerio de Educación formula y evalúa las políticas de

alcance nacional en materia de educación, cultura, recreación y
deportes, y supervisa su cumplimiento. En coordinación con los
Gobiernos Regionales, formula los planes y programas que le
corresponde en las materias de su competencia.

140. Idéntica competencia normativa se ha previsto en el artículo 3º de la Ley Orgánica

del Ministerio de Educación, en tanto que su artículo 4º establece que,

El Ministerio de Educación formula las políticas nacionales en

materia de educación (...), en armonía con los planes de desarrollo
y la política general del Estado. Supervisa y evalúa su
cumplimiento y formula los planes y programas en materias de su
competencia.
(...)
En lo que corresponda, el Ministerio de Educación mantendrá
coordinación permanente con las autoridades regionales y
municipales.

141. En lo que se refiere a la competencia del nombramiento de docentes, la Ley

General de Educación, N.º 28044 (en adelante, LGE), establece que,

El profesor, en las instituciones del Estado, se desarrolla

profesionalmente en el marco de una carrera pública docente y
está comprendido en el respectivo escalafón. El ingreso a la
carrera se realiza mediante concurso público. El ascenso y
permanencia se da mediante un sistema de evaluación que se rige
por los criterios de formación, idoneidad profesional, calidad de
desempeño, reconocimiento de méritos y experiencia. La
evaluación se realiza descentralizadamente y con participación de
la comunidad educativa y la institución gremial. Una ley
 específica establece las características de la carrera pública
docente.

142. La misma LGE, en el ámbito correspondiente a la "gestión del sector educativo",

crea la denominada "Unidad de Gestión Educativa Local", la cual, de conformidad
con el artículo 73° de la misma LGE,

(...) es una instancia de ejecución descentralizada del Gobierno

Regional con autonomía en el ámbito de su competencia. Está a
cargo de un Director que es designado previo concurso público,
convocado por la Dirección Regional de Educación respectiva. (...)
Su jurisdicción territorial es la provincia (...).

143. Dentro de las funciones asignadas a la Unidad de Gestión Educativa Local, las
mismas que deberán realizarse conforme a los objetivos de la gestión educativa, se
encuentran las siguientes:

(...)
g.- Conducir el proceso de evaluación y de ingreso del personal
docente y administrativo y desarrollar acciones de personal,
atendiendo los requerimientos de la Institución Educativa, en
coordinación con la Dirección Regional de Educación(...) (art.
74°).

144. Según la LGE, dicha competencia debe ejercerse en armonía con las funciones
otorgadas a la Dirección Regional de Educación, que es

(...) un órgano especializado del Gobierno Regional responsable

del servicio educativo en el ámbito de su circunscripción territorial
(...) (art. 76° LGE),

y que tiene, entre otras finalidades, la de

(...) Asegura(r) los servicios educativos y los programas de

atención integral con calidad y equidad en su ámbito
jurisdiccional, para lo cual coordina con las Unidades de Gestión
Educativa Local y convoca la participación de los diferentes
actores sociales (art. 76° LGE)

145. En ese sentido, se ha previsto, dentro del elenco de sus funciones, además de las
previstas en el artículo 47° de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, y "en
el marco de la política educativa nacional", que corresponde a la Dirección
Regional de Educación

(...)
b) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto educativo de la
región en coordinación con las Unidades de Gestión Educativas
Locales (art. 77° LGE).

146. Dentro de ese marco, el artículo 80° de la LGE dispone que las funciones del
Ministerio de Educación, se circunscriben a
 a) Definir, dirigir, regular y evaluar, en coordinación con las
regiones, la política educativa y pedagógica nacional y
establecer políticas específicas de equidad.
b) Formular, aprobar, ejecutar y evaluar, de manera concertada,
el Proyecto Educativo Nacional y conducir el proceso de
planificación de la educación
(...)
h) Definir las políticas sectoriales de personal, programas de
mejoramiento del personal directivo, docente y administrativo
del sector e implementar la carrera pública magisterial

147. En suma, una revisión del marco legal en materia de reparto competencial entre
gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales, demuestra que la gestión de los servicios
educativos, entre los cuales se encuentra la provisión de profesores para la
prestación del servicio público de educación, es una competencia compartida que
debe realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos
regionales.

148. En ese sentido, si al gobierno nacional, mediante el Ministerio de Educación, le

corresponde fijar las políticas sectoriales en materia de personal (incluido el
personal docente), así como implementar la carrera pública magisterial, a los
gobiernos regionales les corresponde conducir, mediante su Unidad de Gestión
Educativa Local y a través de su Dirección Regional de Educación,
coordinadamente, el proceso de evaluación y de ingreso del personal docente,
atendiendo los requerimientos de cada institución educativa.

149. De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales

está sujeto a un procedimiento, por llamarlo así, "a cascadas", en el que cada uno
de sus gestores –desde el Ministerio de Educación, pasando por el Gobierno
Regional y culminando en la Unidad de Gestión Educativa Local– tienen
participación y tareas específicas, que deben ejecutar en forma coordinada.

4.3.3.2. La Ley N.º 27971 y el proceso de nombramiento de los profesores que

ganaron el concurso público realizado al amparo de la Ley N.º 27491

150. En el marco de tal reparto competencial, el artículo 7º de la Ley Nº. 27971 dispuso
que el Ministerio de Educación dicte las normas complementarias que permitan el
cumplimiento del objeto contemplado en su artículo 1º, esto es,

(...) la continuación del proceso de nombramiento de los

profesores con título pedagógico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de méritos, entre
los que obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público
autorizado por la Ley N.º 27491.

151. El Reglamento de la Ley N.º 27971 fue aprobado mediante Decreto Supremo N.º
020-2003-ED, estableciéndose los criterios para materializar el nombramiento a
que se refiere el artículo 1º de la Ley N.º 27971, así como el proceso mismo,
señalando su artículo 11° que éste se realizaría en tres etapas:
 a) Primera etapa: Se desarrollará en el mismo Órgano intermedio
al que originalmente postuló el solicitante.
b) Segunda Etapa: Se desarrollará en otra Unidad de Gestión
Educativa o Unidad de Servicios Educativos dentro del ámbito
de la Dirección Regional de Educación al que postuló.
c) Tercera Etapa: Se desarrollará en la Sede Central del
Ministerio de Educación para el ámbito nacional.

152. Dentro de la primera de las etapas, se contempló que el director del Órgano
Intermedio y/o Desconcentrado debía adjudicar las plazas a todos aquellos que
cumplieran con los requisitos previstos en la Ley N.º 27971 y los artículos 2°, 3°,
4° y otros del Decreto Supremo N.º 020-2003-ED; luego de lo cual procedería a
emitir las resoluciones de nombramiento, así como enviar la relación de profesores
nombrados a la Unidad de Personal de la Oficina de Administración de la sede
central del Ministerio de Educación.

153. Similar procedimiento de nombramiento, a cargo del director del Órgano

Intermedio y/o Desconcentrado, se realizaría en la segunda etapa con todos
aquellos profesores que no fueron nombrados en la anterior (artículo 20° del
Reglamento de la Ley N.º 27971), alterándose esa regla en la tercera etapa, donde,
de conformidad con el artículo 26° del mismo Reglamento, las solicitudes de
nombramiento deberían dirigirse a la Oficina de Trámite Documentario del
Ministerio de Educación, la cual, al expedir las actas de adjudicación, sin embargo,
remitiría a los referidos órganos intermedios para que sean estos los que procedan a
emitir las resoluciones de nombramiento correspondiente (art. 26° del
Reglamento).

154. En suma, si bien en la actualidad la Ley N.º 27971 ha agotado todos sus efectos,
conforme lo señala el Cuarto Considerando del Decreto Supremo N.º 011-2004-
ED[113], el Tribunal Constitucional concluye en que la realización del proceso de
nombramiento de docentes de colegios estatales previsto por el artículo 1º de la
Ley N.º 27971 se efectuó conforme al marco competencial previsto por el artículo
192°, inciso 7) de la Constitución Política del Estado, así como de acuerdo con las
normas legales que desarrollan el elenco de competencias compartidas sobre el
mismo tema entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, motivo por el
cual debe también desestimarse la pretensión en ese extremo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucional interpuesta contra la Ley N.°

27971.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

[1]
Cf. artículo 75° del Código Procesal Constitucional: "Los procesos de acción popular y de
inconstitucionalidad tienen por objeto la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y por tanto
por la forma y por el fondo".
[2]
Con pertinencia debe precisarse que: “(...) se habla de fuentes del Derecho desde el punto de vista
jurídico-positivo para aludir a los modos de creación del Derecho (...) lo que aquí interesa es la
identificación de los modos de producción del Derecho objetivo (...)”, BETEGON, Jerónimo, GASCÓN
Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid:
McGraw-Hill, 1997, p. 205.
[3]
ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado
Constitucional, el sistema de fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, 3ª Ed., 1999, p. 138.
[4]
Ibid.
[5]
BETEGON, Jerónimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p.
285.
[6]
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho, T. II . Madrid: Tecnos, 1992, p. 28.
[7]
Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0014-2003-AI/TC, Fundamento 2,
párrafos 1 y 2, Caso Miguel Angel Mufarech y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0002-2005-AI/TC,
fundamento 7.
[8]
Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0014-2003-AI/TC, fundamento 2,
párrafo 3.
[9]
Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y
Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 26285 (Exp. N.° 005-2003-AI/TC, fundamento 21.
[10]
Caso Villanueva Valverde, Exp. N.º 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.
[11]
Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N.º 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41.
[12]
Artículo 55.º de la Constitución.
[13]
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28.
[14]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p.
285.
[15] Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0014-2003-AI/TC, fundamento 2,
párrafo 4
[16] BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit. p.
285.
[17] BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit., p. 28
[18]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Ob. Cit. p. 285
[19]
Caso Hoja de Coca, Exp. N.° 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 19.
[20]
Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N.º 0014-2002-AI/TC, fundamento 58
[21]
Caso reforma constitucional del régimen pensionario, Exps. N.º 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-
2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 17.
[22]
Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N.º 0014-2002-AI/TC, fundamento 60.
[23]
Caso reforma constitucional del régimen pensionario, Exps. N.os 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-
2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 18.
[24]
Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N.º 0014-2002-AI/TC, fundamento 68.
[25]
Caso reforma constitucional del régimen pensionario, Exps. N.os 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-
2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 21.
[26]
Caso reforma constitucional del régimen pensionario, Exp. N.º 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-
2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 25.
[27]
Ibíd., fundamento 32.
[28]
Ibíd., fundamento 33.
[29]
Ibíd., fundamento 33.
[30]
Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N.º 0014-2002-AI/TC, fundamento 76.
[31]
Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. N.º 0022-2004-AI/TC, fundamento 13.
[32]
Caso Ley Marco del Empleo Público, Exp. N.º 008-2005-PI/TC, fundamento 9.
[33]
Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. N.º 0022-2004-AI/TC, fundamento 16.
[34]
Al respecto, el Tribunal Constitucional apunta que “(...) es posible asignar a tales leyes la calidad de
fuentes normativas susceptibles de control de validez (...)”, fundamento 7, Caso Colegio de Abogados del
Cusco y otros, Resolución del Tribunal Constitucional, Exp. N.º 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC,
0004-2005 y 0007-2005-PI/TC (Acumulados).
[35]
Caso Ley Marco del Empleo Público, Exp. N.º 0008-2005-PI/TC, fundamento 10.
[36]
Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. N.º 0022-2004-AI/TC, fundamento 20.
[37]
Ibíd., fundamento 23.
[38]
Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y
Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 26285 (Exp. N.° 005-2003-AI/TC, fundamento 38.
[39]
FREIXES SANJUÁN, Teresa. En: La integración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias del Tribunal
Constitucional. Materiales de enseñanza del Programa de Doctorado y Máster en Justicia Constitucional,
Tutela Judicial y Derechos Fundamentales, ESADE, Facultad de Derecho, Universidad Ramón Llull,
Curso 2001, Barcelona, España.
[40]
Ibíd.
[41]
Caso Sesenta y Cinco Congresistas de la República, Exp. N.º 0006-2003-AI/TC, fundamento 1.
[42]
Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. N.º 0022-2004-AI/TC, fundamento 23.
[43]
Caso Roberto Nesto Brero, Exp. N.º 0008-2003-AI/TC, fundamento 58.
[44]
Ibíd fundamento 59.
[45]
Caso Roberto Nesto Brero, Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, fundamento 60.
[46]
Caso Hoja de la Coca, Exp. N.º 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 58.
[47]
Ibíd., fundamento 61.
[48]
Ibíd., fundamento 68.
[49]
Caso Mateo Eugenio Quispe en representación del 1% de los ciudadanos del distrito de Ancón, Exp.
N.º 0003-2004-AI/TC, fundamento 7.
[50]
Caso Poder Judicial contra Poder Ejecutivo, Exp. N.º 0004-2004-CC/TC, fundamento 32.
[51]
Caso Municipalidad Distrital de Lurín, Exp. N.º 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.
[52]
MORENO MILLÁN, Franklin: La Jurisprudencia Constitucional como fuente de derecho. Bogotá.
Ed. Leyer. 2002, p. 33.
[53]
Caso Municipalidad Distrital de Lurín, Exp. N.º 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.
[54]
Caso Poder Judicial contra Poder Ejecutivo, Exp. N.º 0004-2004-CC/TC, fundamento 19
[55]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Lecciones de
Teoría del Derecho, Ob. Cit., p. 307.
[56]
Caso Himno Nacional, Exp. N.º 0044-2004-AI/TC, punto 4 del fallo.
[57]
REALE, Miguel. Introducción al derecho. Madrid: Ediciones Pirámide, S.A., Novena edición, 1989,
p. 139.
[58]
REALE, Miguel. Ob. Cit., p. 149.
[59]
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1ª edición, 1999, p. 99.
[60]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p.
343.
[61]
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 1999, p. 239.
[62]
FREIXES SAN JUAN, Teresa y REMOTTI CARBONELL, José Carlos. Los valores y principios en
la interpretación constitucional, en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12. N.° 35. Mayo-
Agosto 1992. pp. 102 y 103.
[63]
Ob. Cit. p. 103.
[64]
Ob. Cit, p. 104.
[65]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p.
344.
[66]
Caso Fernando Cantuarias Salaverry, Exp. N.º 6167-2005-PHC/TC, fundamentos 16 y 17.
[67]
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico: introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 8ª edición, 1999, pp. 223 y ss.
[68]
REALE, Miguel. Ob. Cit., p. 136.
[69]
Ob. Cit., p. 137.
[70]
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional. Lima: Fondo Editorial, PUCP, 2005, p. 36.
[71]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p.
227.
[72]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis., Ob. Cit., p.
228.
[73]
REQUENA LÓPEZ, Tomás. El principio de jerarquía normativa. Madrid: Civitas, 2004, p. 133.
[74]
PÉREZ ROYO, Javier: Curso de derecho constitucional. Madrid: Ed. Marcial. Pons, 2000.
[75]
REQUENA LOPEZ, Tomás: Ob. Cit., p. 133.
[76]
Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República contra la Ley N.º 26285, Exp. N.º 005-2003-
AI/TC, fundamento 3.
[77]
Ibíd., fundamento 5.
[78]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p.
230.
[79]
Ob. Cit., p. 231.
[80]
Ibíd.
[81]
Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Exps. N.os 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-AI/TC,
0012-2004-AI/TC, 0013-2004-AI/TC, N.° 0014-2004-AI/TC, 0015-2004-AI/TC, N.° 0016-2004-AI/TC
y 0027-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 2.
[82]
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992, p.
96.
[83]
BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Lecciones de
Teoría del Derecho, Ob. Cit., p. 234.
[84]
REQUENA LÓPEZ, Tomás. El principio de jerarquía normativa, Ob. Cit., p. 339.
[85]
Caso Municipalidad Provincial de Urubamba, Exp. N.° 0013-2003-AI/TC, fundamento 5.
[86]
Caso Ley 24150, Exp. N.º 0017-2003-AI/TC, fundamento 80.
[87]
Caso Hoja de Coca, Exp. 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 59.
[88]
Ibíd., fundamento 15.
[89]
Ibíd., fundamento 20.
[90]
Ibíd., fundamento 30.
[91]
Ibíd., fundamento 33.
[92]
Ibíd., fundamento 49.
[93]
Ibíd., fundamento 60.
[94]
Gobierno Regional de San Martín, Demanda, folio 3.
[95]
El desuso es un criterio por el cual se pretende dejar sin efecto una norma, o se pretende sustentar que
la norma ya no está vigente, so pretexto de que los ciudadanos, o las autoridades competentes, ya no la
cumplen o la aplican.
[96]
Congreso de la República, contestación de la demanda, folios 26-27.
[97]
Fundamento N.º 8.
[98]
Livio Paladin, Costituzione, preleggi e codice civile, en Rivista di Diritto Civile, 1993, fasc. 1, pág.
19-39.
[99]
Escrito de demanda, folio 3.
[100]
Dicho plazo, posteriormente, fue ampliado por la Ley Nº. 27515, cuyo artículo único disponía:
"Otórgase al Ministerio de Educación un plazo adicional de 60 (sesenta) días calendario, contado a partir
de la vigencia de la presente Ley, para dar pleno cumplimiento a las disposiciones establecidas en la Ley
N.º 27491".
[101]
Escrito de contestación de la demanda, folio. 27.
[102]
Ibíd.
[103]
Ibíd.
[104]
Fundamento N.° 3
[105]
STC 0020-2005-PI/TC, fundamento N.º 34.
[106]
Ibíd., fundamento N.º 35.
[107]
Ibíd., fundamento N.º 36.
[108]
Ibíd., fundamento N.º 37.
[109]
Ibíd., fundamento N.º 38.
[110]
De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1987. pp. 90-91.
[111]
STC 0041-2004-AI/TC, fundamento N.° 5.
[112]
STC 0020-2005-PI/TC, fundamento N.º 29.
[113]
Considerando N.º 4 del Decreto Supremo N.º 011-2004-ED: "Que habiéndose cumplido con las
etapas de nombramiento dispuestas en el Decreto Supremo N.º 010-2003-ED y con las correspondientes
adjudicaciones de las plazas es necesario dar por concluido el proceso de nombramiento dispuesto por la
Ley N.º 27971". El Decreto Supremo N.º 020-2003-ED, a su vez, reglamentó la Ley N.º 27971.
 CURSO “CONSTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD II: LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO
• “Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal
Constitucional que declaró improcedente la demanda
contra la Constitución de 1993.” Enrique Bernales
Ballesteros, en Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Nº 1 - Año I - setiembre,
Lima 2005.
 Índice

JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
REVISTA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Nº 1 - Año I - setiembre, Lima 2005
publicación semestral

Director:
César Landa

Secretario:
Jorge León

Comité de Redacción:
Elena Alvitez
Claudia Del Pozo
Pedro Grández
Luis Huerta
Betzabé Marciani
Mijail Mendoza
Victorhugo Montoya
Róger Rodríguez
Daniel Soria
Arelí Valencia

Índice

Correspondencia a:
Jr. Ica 435 Of. 201
justiciaconstitucional@palestraeditores.com 3
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

Reflexiones sobre la sentencia del

Tribunal Constitucional que declaró
improcedente la demanda contra la
Constitución de 1993
ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS*
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú
Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas

I. ANTECEDENTES
La Constitución de 1993 se origina en un golpe de Estado y fue creada
con el objetivo central de institucionalizar el proceso autoritario en marcha.
Es un texto espurio, que por su origen no debe mantenerse en su integridad.
Si bien hay aspectos positivos, también existen zonas de penumbra: desequi-
librios en las competencias de los órganos del Estado, deficiente tratamiento
del Derecho de los Tratados, excesos en el régimen económico y deficiencias
en las formas en que se relacionan los poderes del Estado1.

Análisis y Comentarios
Por eso, desde que se constituyó en noviembre del 2000, el Gobierno
Transitorio de Valentín Paniagua tuvo entre sus principales objetivos sentar las
bases para la reforma constitucional, por lo que se creó la Comisión de Ba-
ses de la Reforma Constitucional2, a fin de proponer las normas constitucio-
nales que podrían ser reformadas y el procedimiento para llevar a cabo estos
cambios.
Finalizado su trabajo, la Comisión propuso tres alternativas para la re-
forma constitucional:

* Con la colaboración de Cecilia Beltrán Varillas, adjunto de docencia en Derecho

Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y asistente de investi-
gación de la Comisión Andina de Juristas.
1. Ver: Bernales Ballesteros, Enrique (con la Colaboración de Raúl Mendoza Cánepa).
Para que la Constitución Viva. Lima: Editorial San Marcos, 2004. p. 93-99.
2. Esta comisión se creó mediante Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS del 26 de mayo
del 2001. Estuvo constituida por especialistas y expertos de reconocida trayectoria
profesional y académica. 107
Justicia Constitucional
Boletín de análisis y jurisprudencia
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

i) Que el Congreso de la República, de ser posible en el mes de agosto

de 2001, declare la nulidad de la Constitución de 1993 y la vigencia de la Carta
de 1979.
ii) Utilizar los mecanismos de la actual Constitución de 1993 para intro-
ducir en ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas legislatu-
ras ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificación en un referéndum.
iii) Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si se aprueba
una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú.
De ser el caso sería convocada una Asamblea Constituyente expresamente para
ello.
El Congreso, que había recibido estas propuestas, decidió que se proce-
diera a la reforma total de la Constitución de 1993, para lo cual se aprobó la
Ley 276003, que establece en su artículo 2 que la Comisión de Constitución,
Reglamento y Acusaciones Constitucionales propondrá un proyecto de refor-
ma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del
Perú y en particular el texto de 1979; el texto aprobado sería sometido a
referéndum.
Los cuestionamientos a este proceso no se hicieron esperar, tal es así que
el Colegio de Abogados del Cusco presentó una demanda de inconstitucio-
nalidad contra la Ley 27600. A juicio de los demandantes, el Congreso se
estaba arrogando atribuciones que son propias del poder constituyente ori-
ginario, inalienable e intransferible, pues bajo el membrete de reforma total,
Análisis y Comentarios

pretendía estatuirse una nueva Constitución. Asimismo, señalaron que la actual

Carta Política no había conferido al Congreso la facultad de abrogarla y sus-
tituirla por otra, sino solamente la de modificarla; es decir, le ha otorgado la
posibilidad de actuar como un poder constituyente derivado.
En su sentencia, el Tribunal consideró que con la aprobación de la Ley
27600 el Congreso recogía el clamor de la población por desvincularse de la
Constitución de 1993 debido a su origen espurio y trataba de iniciar el pro-
ceso de apartamiento de la actual Carta Política, por lo que esta norma incluye
el término «reforma total» de la Constitución de 1993. En consecuencia
declaró infundada la demanda4.
Después de esta sentencia, el Congreso continuó el debate en el pleno
sobre la reforma constitucional hasta el 23 de abril del 2003, fecha en la cual

3. Esta norma fue publicada en el diario oficial «El Peruano» el 16 de diciembre del 2001.
108 4. Sentencia del expediente 014-2002-AI/TC, publicada el 25 de enero de 2003.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

se presentó una cuestión previa por el congresista Hildebranto Tapia en el

sentido de suspender el debate constitucional hasta el 5 de mayo del 2003, la
que finalmente fue aprobada5.
Es en ese contexto que más de cinco mil ciudadanos presentaron un
demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución de 1993, que los
demandantes denominan «documento de 1993», sustentándose en los siguien-
tes argumentos:
- La Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue
elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido
en un proceso sin transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con
el objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992
y revestirse de legalidad; y además, porque fue ratificado en un referéndum
de dudoso resultado.
- La Constitución de 1993, además de carecer de legitimidad de origen,
no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tenía voluntad
de Constitución, ni sirvió para distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tam-
poco garantizó el goce y ejercicio de los derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre esta demanda, analizó
la legitimidad y validez de la Constitución de 1993, para concluir que no existe
un parámetro de control de su constitucionalidad, y que tampoco es una
norma susceptible de control constitucional6. A pesar de declarar improceden-
te la demanda contra la Constitución de 1993 consideramos importante re-

Análisis y Comentarios
ferirnos a algunos aspectos de esta sentencia.

II. ASPECTOS PROCESALES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

1. La Constitución como objeto de control constitucional

De acuerdo al artículo 200 inciso 4 de la Constitución, la demanda de
inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: le-
yes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

5. Sobre este tema se puede revisar: Ojo ciudadano en el Congreso. Lima: Consorcio
Sociedad Democrática, 2003. Nº 2, p. 64-66.
6. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, publicada el 19 de diciembre del 2003. 109
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

Sobre este tema, cabe preguntarnos si estas normas son las únicas que
pueden ser cuestionadas en un proceso de inconstitucionalidad, y si no es
así, es decir si sólo es una lista enunciativa, realizarnos otra pregunta: sí se
puede cuestionar la Constitución a través de un proceso de inconstitucio-
nalidad.
Respecto al primer punto, el Tribunal ha señalado que las normas com-
prendidas en el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución «sólo tienen un
carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser
sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad»7. En razón de ello,
el Tribunal se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de normas que no
se encuentran expresamente señalados en este artículo constitucional, como
los decretos leyes y las leyes de reforma constitucional.
- En relación a los Decretos Leyes, el Tribunal ha señalado que estos
constituyen «un fenómeno sui géneris, ya que son producto de la violación de
las normas sobre producción jurídica señalada en la Constitución; y mantie-
nen relación con la vida jurídica sólo por (la teoría de la continuidad)», asi-
mismo, «deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto,
susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor
y rango; y por ende, sujetos al control de la constitucionalidad»8. En ese
sentido, el Tribunal es competente para conocer demandas de inconstitucio-
nalidad contra decretos leyes, en su condición de órgano de control consti-
tucional.
- En relación a las leyes de reforma constitucional, el Tribunal ha seña-
Análisis y Comentarios

lado que «si bien el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución no prevé
expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la acción de
inconstitucionalidad, también es verdad que ésta se introduce al ordenamiento
constitucional mediante una ley y, además, porque el poder de reforma de la
Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser
un auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado»9. Esta interpretación
permite que el Tribunal pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
Ley 27600, que determina el proceso a seguir para la reforma de la Consti-
tución de 1993.
Si bien el Tribunal ha interpretado que puede conocer demandas de
inconstitucionalidad contra normas no previstas en el artículo 200 inciso 4 de

7. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero del 2003, fun-

damento 21.
8. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 19.
110 9. Sentencia del expediente 014-2002-AI/TC, fundamento 35.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

la Constitución, por ser ésta una lista enunciativa, es preciso analizar si pue-
de conocer una demanda contra el propio texto constitucional. Al parecer,
desde el momento en que se declara admisible la demanda presentada por más
de cinco mil ciudadanos, el Tribunal se considera competente para conocer
este caso.
El Tribunal se encarga de resolver esta pregunta cuando cuestiona que
la demanda se presente contra el «documento de 1993», término que pretende
desconocer el carácter normativo del texto constitucional. El Tribunal aclara
que «los documentos por muy generales que puedan ser sus disposiciones, y
el grado de aceptación o no que puedan tener, no son susceptibles de ser
impugnados mediante una acción de inconstitucionalidad. Mediante este
proceso sólo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas con rango
de ley, esto es, fuentes formales del derecho»10. En consecuencia, si se trata
de un documento la demanda no prosperaría.
Es por ello que los demandantes, durante la audiencia pública de este
proceso, alegaron que se trataba de un documento con fuerza de ley con el
objeto que el Tribunal pueda pronunciarse sobre su constitucionalidad. El
Tribunal, sin embargo, advierte que de aceptarse este argumento, es decir,
considerar a la Constitución de 1993 como una norma objeto de control
constitucional, se producirían las siguientes paradojas:

«- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las pautas

fundamentales para la estructura, organización y funcionamiento del

Análisis y Comentarios
Estado peruano.
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula el proceso de
inconstitucionalidad.
- Evaluar la constitucionalidad del denominado «documento» a partir de
un parámetro o criterio no objetivable.
- Según sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el «documen-
to de 1993» y el parámetro de ese control, terminen identificándose; b)
que el Tribunal Constitucional juzgue la validez del «documento de 1993»
conforme a la Constitución de 1979, que no sólo no está vigente, sino
que incluso no preveía a este Tribunal Constitucional de la manera en que
actualmente se encuentra establecido y operando»11.

Por lo mencionado líneas arriba el Tribunal declaró improcedente la de-

manda, sin embargo, en un voto singular de la sentencia existe un pronuncia-

10. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 25.

11. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 26. 111
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

miento a favor de la nulidad de todo lo actuado, incluyendo el auto admisorio

y que se disponga el archivamiento de la causa. Se trata de la opinión del
Magistrado Aguirre Roca, en el cual señala que el artículo 200 inciso 4 de la
Constitución sólo permite el trámite «vía acción de inconstitucionalidad, de las
demandas que impugnen normas que contravengan la Constitución en la for-
ma o en el fondo; y siendo evidente que la misma Constitución de 1993 no es
una norma que se contravenga a sí misma, ni en la forma ni en el fondo, es obvio
que ella no puede ser materia de una acción de inconstitucionalidad ante un
Tribunal nacida de ella y reglamentado ilimitado por ella misma, como lo es éste».
De lo expuesto hasta el momento, podemos concluir que no era posible
jurídicamente presentar una demanda de inconstitucionalidad contra el tex-
to de la Constitución de 1993, pues no es una norma que pueda ser objeto
de control constitucional, y porque no existe un parámetro para evaluar su
constitucionalidad.
Sin embargo, este caso nos demuestra las dificultades de aplicar mecanis-
mos para cuestionar jurídicamente una Constitución que carece de legitimidad
de origen, pues «el proceso para elegir a los miembros del denominado Con-
greso Constituyente Democrático, los debates en su seno y hasta el propio
referéndum, carecieron de las libertades y garantías mínimas para dotar de
legitimidad de origen a la Constitución de 1993»12. En tal sentido, si bien no se
puede cuestionar jurídicamente el texto constitucional aprobado se podría pensar
en la posibilidad de establecer mecanismos de control de constitucionalidad del
proceso de reforma constitucional. Sin embargo, en el caso peruano, como
Análisis y Comentarios

menciona HUERTA «si se llevase a cabo un procedimiento de reforma cons-

titucional sin respetarse el procedimiento previsto en el artículo 206° de la
Constitución, no habría posibilidad de cuestionar el referido proyecto»13.
En el derecho comparado, como en las constituciones de Bolivia14, Chile15
y Colombia16, se admite la posibilidad que los Tribunales Constitucionales

12. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 8.

13. HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El Tribunal Constitucional del Perú (apuntes
para una reforma de sus competencias), página 212. En: Las Tareas de la Transición
Democrática. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2001. p. 185 - 216.
14. Según el artículo 120 inciso 10 de la Constitución de Bolivia, corresponde al Tribu-
nal Constitucional conocer y resolver «las demandas respecto a procedimientos en
la reforma de la Constitución».
15. Según el artículo 82 inciso 2 de la Constitución de Chile, corresponde al Tribunal
Constitucional resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de reforma constitucional.
16. Según el artículo 241 inciso 1 de la Constitución de Colombia, corresponde a la Corte
112 Constitucional «decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

puedan revisar previamente, al menos por el procedimiento, los proyectos de

reforma constitucional.
Esta alternativa que nos ofrece el derecho comparado puede ser una
garantía para que se pueda revisar el procedimiento de reforma constitucio-
nal cuando no se cumplan con los requisitos formales previstos en el ordena-
miento jurídico, aunque ello implicaría que se establezca excepcionalmente
para estos casos el control previo de constitucionalidad, que a juicio del Tri-
bunal no tiene cabida en nuestro medio17, salvo que se establezca una refor-
ma constitucional parcial sobre este tema.

2. Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional

Uno de los petitorios de la demanda contra la Constitución de 1993
consistía en declarar su nulidad con la finalidad que se ordene la vigencia de
la Constitución de 1979. Esto nos lleva al tema de los efectos de las senten-
cias de inconstitucionalidad.
Es por ello que nos permitimos recordar dos aspectos sobre los efectos
de las sentencias que declaran inconstitucional una norma: a) los efectos a
futuro de la sentencias de inconstitucionalidad, y b) sus implicancias respec-
to a las normas que hubiera derogado la norma declarada inconstitucional.
La Constitución de 1993 señala en su artículo 204 que «no tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o
en parte, una norma legal». Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica del

Análisis y Comentarios
Tribunal Constitucional señala que estas sentencias producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
En consecuencia, las sentencias del Tribunal no tienen efectos retroac-
tivos sino hacia el futuro (ex nunc). Sin embargo, LANDA nos recuerda que
se puede plantear excepcionalmente la retroactividad de las sentencias del
Tribunal18. Así, el artículo 103 de la Constitución establece la retroactividad
benigna en materia penal, en consecuencia se podría plantear que si la sen-
tencia del Tribunal resulta ser más favorable al reo ésta se podría aplicar re-
troactivamente.

los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea
su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación».
17. Sentencia del expediente 0021-2003-AI/TC, publicada el 26 de junio del 2004,
fundamento 4.
18. LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima:
Palestra, 2003, Segunda edición, p. 174- 176. 113
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

De otro lado, el Tribunal también podría declarar que su sentencia tiene

efectos retroactivos en el supuesto de que sea declarada inconstitucional una
norma que afecte los derechos de los trabajadores considerados irrenunciables.
Asimismo, se puede señalar que en materia tributaria los efectos de las
sentencias del Tribunal tienen efectos retroactivos. Según el último párra-
fo del artículo 74 de la Constitución «no surten efecto las normas tributa-
rias dictadas en violación del principio de reserva de ley, de igualdad y res-
peto de los derechos fundamentales de la persona». En consecuencia, si el
Tribunal declara inconstitucional una norma tributaria por afectar los prin-
cipios mencionados, sus efectos tendrían que ser retroactivos. Esto asimis-
mo se establece en el primer párrafo del artículo 40 de la ley orgánica del
Tribunal, según el cual «las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad
no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación
de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas
en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de
la Constitución».
A pesar de las excepciones que se puedan establecer a los efectos de las
sentencias que declaran inconstitucional una norma, ello no puede implicar,
en el caso hipotético que se hubiese declarado inconstitucional la Carta de
1993, que la Constitución de 1979 recobre vigencia, pues además hay que
tener en cuenta que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-
tucional señala que «por la declaración de inconstitucionalidad de una nor-
ma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera deroga-
Análisis y Comentarios

do».
De otro lado, hay que señalar que si bien el Tribunal ha aceptado que se
pueda aplicar ultraactivamente el artículo 307 de la constitución de 1979, de
ello no se puede desprender la vigencia de todo el anterior texto constitucio-
nal. El Tribunal ha señalado que no puede confundirse «la aplicación ultraac-
tiva de una determinada disposición constitucional, que es una cuestión que
tiene que ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la
Constitución de 1979 (...)19».
Incluso esto último es debatible, pues si bien la Constitución de 1979
establecía en su artículo 307 que no perdía su vigencia por actos que contra-
vengan a este texto, debemos considerar que con el referéndum realizado el
31 de octubre de 1993 se aprobó una nueva constitución que establece los
principios y derechos aplicables a todas las personas, y cuyas normas son de

114 19. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 19.

 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

cumplimiento obligatorio hacia todos los órganos del Estado. Debemos en-
tender que fue este referéndum el que otorgó legitimidad a la Constitución
de 1993, al ser la expresión del poder constituyente. A pesar de que se pue-
da cuestionar dicho proceso la respuesta mayoritaria fue a favor de su apro-
bación20.
Asimismo, el artículo 103 de la Constitución de 1993 establece que nin-
guna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando
favorece al reo. En consecuencia, en la Constitución que nos rige, el prin-
cipio de irretroactividad es el que debe ser aplicable, salvo excepciones pre-
vistas en la Primera Disposición Final y Transitoria, que reconoce la teoría de
los derechos adquiridos en materia de pensiones.
En ese sentido, concordamos con WIELAND cuando señala que «la
Constitución de 1993, actualmente en vigor, no fue el producto de una re-
visión ni total ni parcial de la Constitución de 1979 sino, más bien, de un
proceso constituyente caracterizado por tres momentos: la elección del Con-
greso Constituyente Democrático, la redacción y aprobación del proyecto de
Constitución en el seno de dicho Congreso, y la ratificación final por el pue-
blo mediante referéndum. Por consiguiente, no existe vínculo formal alguno
entre ambas normas fundamentales y el artículo 307º de la Carta de 1979
carece de valor jurídico para fundamentar la supuesta «inconstitucionalidad»
de la Constitución actual»21. –subrayado nuestro-
Finalmente, la Decimosexta disposición final y transitoria de la Consti-
tución de 1993 aclara la duda sobre la vigencia de la Constitución anterior al

Análisis y Comentarios
señalar que «promulgada la presente Constitución, sustituye a la del año
1979».

III. EXHORTACIONES INSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONS-

TITUCIONAL
En la sentencia sobre la Constitución de 1993, el Tribunal se pronuncia
sobre aspectos que constituyen una interesante posición institucional respecto
a determinados temas.

20. Los resultados del referéndum sobre la aprobación de la Constitución de 1993, según
cifras oficiales del Jurado Nacional de Elecciones, fueron los siguientes: Si: 3, 895,
763 y No: 3, 548, 334. Estas cifras fueron publicados en el diario oficial «El Perua-
no» el 26 de agosto de 1994.
21. WIELAND CONROY, Hubert. La Constitución de 1993 ante el Tribunal Constitu-
cional: Las paradojas de la admisibilidad de una demanda improcedente (abril del
2004), publicado en el sitio web de la Comisión Andina de Juristas (sección juris-
prudencia constitucional). 115
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

Para justificar su actuación, el Tribunal considera que en los procesos de

inconstitucionalidad «no sólo ejerce una función de valoración, es decir, de
análisis de compatibilidad entre dos normas de distinta jerarquía (Constitu-
ción y norma de rango legal), sino también una función ordenadora y paci-
ficadora, esto es, orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad res-
pecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su co-
nocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de
sus sentencias»22.

1. Aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979 con-

tra los golpistas del 5 de abril de 1992
Debemos recordar que el 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto
Fujimori anunció al país la instauración de un Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional. En su Mensaje a la Nación, el Presidente autocon-
vertido en mandatario de facto, formuló duros ataques contra las institucio-
nes democráticas, centrando sus críticas en el Parlamento, el Poder Judicial
y los partidos políticos, a los que acusó de manera directa como partícipes de
una conjura en contra de su gobierno.
Entre las medidas adoptadas el Presidente Fujimori anunció la disolución
del Congreso de la República, la reorganización del Poder Judicial, del Mi-
nisterio Público y del Consejo Nacional de la Magistratura; la clausura del
Tribunal de Garantías Constitucionales y la intervención de la Contraloría
General de la República. Dispuso, asimismo, la suspensión temporal de los
Análisis y Comentarios

artículos constitucionales que se oponían a los objetivos de la medida23.

En la sentencia que estamos analizando el Tribunal se pronunció sobre
la aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979, el cual establecía
sanciones que pueden ser aplicables a las personas que perpetraron el golpe
del 5 de abril de 1992. De acuerdo a esta disposición:

«Esta Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto

de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del
que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano inves-
tido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimien-
to de su efectiva vigencia.

22. Sentencia del expediente 0021-2003-AI/TC, fundamento 2.

23. Ver al respecto: BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de
Alberto Otárola). La Constitución de 1993: Análisis Comparado. Lima: Constitución
116 y Sociedad, 1999. p. 83- 91.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

Son juzgados, según esta misma Constitución y las leyes expedidas en

conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos se-
ñalados en la primera parte del párrafo anterior. Asimismo, los princi-
pales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente
si no han contribuido a restablecer el imperio de esta Constitución.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayo-
ría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de parte de los
bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al
amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que
se les haya causado».

Sobre este tema, el Tribunal considera que «si bien ahora se encuentra
vigente la Constitución de 1993, ello no impide que contra los golpistas del
5 de abril de 1992 y sus funcionarios se aplique ultraactivamente el artículo
307 de la Constitución de 1979, pues en el momento en que se cometieron
tan luctuosos acontecimientos y hasta el 31 de diciembre de 1993, dicha
Constitución se encontraba en vigencia, y, por lo tanto, ella es perfectamen-
te aplicable para el juzgamiento de todos aquellos que participaron en la
demolición de la institucionalidad democrática de nuestro país»24.
Respecto a lo mencionado por el Tribunal cabe preguntarse si ello tiene
algún efecto vinculante. El artículo 35 de su Ley Orgánica señala que las
sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad vinculan a todos
los poderes públicos. Sin embargo, no queda claro si toda la sentencia del

Análisis y Comentarios
Tribunal es vinculante o sólo su parte resolutiva en la que se pronuncia sobre
si una norma es compatible con la Constitución.
En el derecho comparado, como en el caso de Colombia, se establece que
sólo la parte resolutiva de la sentencia tiene carácter vinculante. La Ley Es-
tatutaria de la Administración de Justicia de Colombia (Ley 270 de 1996)
señala en el artículo 48 lo siguiente:

«Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional

tienen el siguiente efecto:
1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de
las normas legales, y sea por vía de acción, de revisión previa o con mo-
tivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán

24. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 18. El Tribunal también se

ha pronunciado sobre este tema en las siguientes decisiones: Sentencia del expediente
010-2001-AI/TC, fundamento 3 y en la sentencia del expediente 014- 2002- AI/TC,
fundamento 52. 117
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolu-

tiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial
y para la aplicación de las normas de derecho general. La interpretación
que por vía de autoridad hace tiene carácter obligatorio general». -subra-
yado nuestro-.

Si bien la ley Orgánica del Tribunal Constitucional no tiene una dispo-

sición similar a la ley colombiana, se puede concluir que lo vinculante de las
sentencias del Tribunal es la parte resolutiva de sus decisiones, pues cuando
el Tribunal ha querido que sus fundamentos tengan carácter vinculante los
incorpora en la parte resolutiva de su sentencia.
En consecuencia, en la sentencia que analizamos el Tribunal sólo emite un
pronunciamiento sobre la aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979,
que si bien podrá considerarse que carece de fuerza jurídica obligatoria, podría
ser tomada en consideración por el Congreso o el Ministerio Público.

2. Sentencias exhortativas del Tribunal Constitucional

Tradicionalmente, las sentencias de los Tribunales Constitucionales so-
bre demandas de inconstitucionalidad sólo se pronunciaban sobre la compa-
tibilidad de la norma impugnada con el texto constitucional. Actualmente, di-
versos Tribunales están optando por otro tipo de sentencias, denominadas in-
terpretativas, en las cuales se dictan pautas de cómo interpretar una norma
para que ésta sea compatible con la Constitución sin expulsarla del ordena-
Análisis y Comentarios

miento jurídico.
La justificación de utilizar este tipo de sentencias radica en que los Tri-
bunales pretenden evitar vacíos y lagunas al declarar inconstitucional una
norma. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que «el uso de
ese tipo de sentencias radica en el principio de la conservación de la ley y en
la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no
lesionar el principio básico de la primacía constitucional(...)»25.
En ese sentido, el rol tradicional del Tribunal Constitucional de ser sólo
legislador negativo ha variado, siendo importante que en el uso de este nue-
vo tipo de decisiones no se produzca alguna intromisión en las atribuciones
del Poder Legislativo.
El Tribunal Constitucional peruano actualmente está emitiendo senten-
cias interpretativas, una de las cuales es conocida como exhortativa y se apli-
ca cuando resulta perjudicial declarar inconstitucional una norma, por lo que

118 25. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 35.

 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

sólo se le declara incompatible con la Constitución y se exhorta al Congreso

para que realice las modificaciones señaladas por este órgano26.
En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, estas sentencias exhor-
tativas «son aquellas en virtud de las cuales, al advertirse una manifestación
de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, sin embargo, el
Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al
legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es nece-
sario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado)»27.
El Tribunal Constitucional ha adoptado diversas sentencias exhortativas
en procesos de inconstitucionalidad, a modo de ejemplo podemos citar la
decisión de este órgano sobre la norma que establecía la pena de cadena
perpetua, en la cual señaló que «sólo es inconstitucional si no se prevén
mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u
otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por
lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los térmi-
nos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de
iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar
las sentencias condenatorias»28. En tal sentido, el Tribunal exhortó al Congreso
de la República a dictar en un plazo razonable una norma sobre la cadena
perpetua que fije parámetros de esta pena a fin de que no sea atemporal.
Como sabemos, después de esta decisión se expidió el Decreto Legislativo 921,
el cual estableció un procedimiento de revisión de la pena cuando el conde-
nado haya cumplido 35 años de prisión29.

Análisis y Comentarios
Debemos advertir que el Tribunal está haciendo un uso frecuente de las
sentencias exhortativas no necesariamente para declarar incompatible una
norma con la Constitución sino para que el legislador regule determinadas
normas, que incluso no habían sido cuestionadas originariamente en la de-

26. Respecto a las sentencias interpretativas se pueden revisar: DÍAZ REVORIO, F. Javier.
La Interpretación Constitucional de la Ley (las sentencias interpretativas del Tribu-
nal Constitucional). Lima: Palestra, 2003, 445 p.; EGUIGUREN PRAELI, Francis-
co. Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitu-
cional. En Estudios Constitucionales. Lima: ARA editores, 2002; y HUERTA GUE-
RRERO, Luis Alberto. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. En: Revista
Jurídica del Perú. Normas Legales, 2003. N° 52, p. 35- 61.
27. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 32.
28. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 137.
29. Una crítica a las sentencias exhortativas del Tribunal Constitucional se puede revi-
sar en el siguiente texto: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. ¿Antejuicio, acusación
constitucional, juicio político?. En: Revista Jurídica del Perú. Normas Legales, 2004.
N° 55, p.79- 88. 119
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

manda de inconstitucionalidad, o para que adopte determinadas medidas,

como se puede apreciar en los siguientes casos:
- En la sentencia de inconstitucionalidad sobre el artículo 89 inciso j del
Reglamento del Congreso de la República, el Tribunal exhortó a este órgano
para que reglamente el número de votos para declarar la vacancia presiden-
cial por incapacidad moral. En tal sentido, exhortó a este poder «a legislar un
procedimiento y la necesidad de una votación calificada para poder declarar
la vacancia presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113°
de la Constitución, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables de la
referida disposición constitucional, para lo cual,(...) debe estipularse una
votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miembros del
Congreso»30. Como podemos apreciar, en este caso, el Tribunal no realiza un
análisis sobre la compatibilidad de una norma con la Constitución, ya que no
existe una disposición que regule el número de votos para declarar la incapa-
cidad moral del Presidente de la República, lo que hace es exhortar al Con-
greso para que legisle sobre este tema a efectos de evitar aplicaciones irrazo-
nables de este artículo constitucional.
- En la sentencia de inconstitucionalidad sobre normas que establecen el
procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato ju-
dicial en los procesos seguidos contra el Estado, el Tribunal recomendó la
creación de un registro de la deuda pública interna, así como la adopción de
otras medidas que permitan contar con una política estatal destinada al pago
de la deuda interna. Para este órgano constitucional resulta «imperativo e
Análisis y Comentarios

inexcusable que se abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen,

la preferencia legal para la amortización y el pago, así como todos los otros
datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el
Tesoro Público» 31. El Tribunal, sin necesidad de señalar que una norma sea
incompatible con la Constitución, realiza recomendaciones para que el Esta-
do adopte una política sobre el pago de la deuda interna.
Ambos casos nos demuestran que el Tribunal está exhortando al Congreso
o al Ejecutivo para que adopte determinadas medidas sin pronunciarse sobre
la constitucionalidad de alguna norma, ampliándose los alcances de las sen-
tencias exhortativas.
En la sentencia sobre la demanda contra la Constitución de 1993, el
Tribunal exhortó al Congreso para que adopte alguna de las tres propuestas

30. Sentencia del expediente 006-2003-AI/TC, publicada el 5 de diciembre del 2003,

fundamento 26.
31. Sentencia de los expedientes 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/
120 TC, publicada el 1 de febrero del 2004, fundamento 67.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

de la Comisión de Bases de la Reforma Constitucional para resolver la abro-

gación de la Constitución de 1979, y señaló que «el hecho incontrovertible de
que la anulación del texto de 1993 es improbable, sin embargo, no resuelve
el problema de fondo que, a nuestro modo de ver, consistiría en los justos
reparos morales que el oscuro origen de tal Constitución produce en buena
parte de la ciudadanía. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una
perspectiva estrictamente política, se resuelva su destino, bajo riesgo de se-
guirse socavando nuestra aún precaria institucionalidad».
En este sentido, el Tribunal invoca al Congreso «para que adopte las
medidas políticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo
exhorta para que, con anterioridad al vencimiento del mandato representa-
tivo de los actuales congresistas, opte por alguna de las posiciones plantea-
das o la que, en ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al inte-
rés de la Nación».
En esta sentencia, nuestro Tribunal no está declarando incompatible una
norma con la Constitución a efectos de interpretarla para no expulsarla del
ordenamiento jurídico, como es el fin de las sentencias exhortativas, pues lo
que hace es exhortar al Poder Legislativo para que adopte una medida de
carácter política, consistente en resolver la legitimidad de la Constitución de
1993 a efectos de asegurar la transición democrática del país.
Nos preguntamos si el Congreso debería seguir las pautas de esta sen-
tencia, puesto que de su contenido no se desprende algún mandato impera-
tivo al legislador, salvo una recomendación de parte de un organismo cons-

Análisis y Comentarios
titucional considerado el supremo intérprete de la Constitución.

V. REFLEXIONES FINALES
La presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra la Cons-
titución de 1993 no hace más que manifestar los cuestionamientos a su ori-
gen, modelo y contenido. Es por ello que es vital avanzar en una reforma
constitucional que supere las graves deficiencias y limitaciones de la Consti-
tución de 1993.
En el Mensaje a la Nación último del Presidente de la República, Alejan-
do Toledo, se insta a retomar la discusión sobre la vía para llevar a cabo esta
ansiada reforma constitucional para el fortalecimiento de la institucionalidad
democrática del Perú. Para ello planteó tres alternativas: a) la reforma de la
Constitución por el actual Congreso en las dos próximas legislaturas, conforme
lo previsto en su artículo 206º, b) entregar competencias constituyentes por
espacio de seis meses al próximo Parlamento, el mismo que iniciará sus fun-
ciones en julio del 2006; y c) convocatoria a una Asamblea Constituyente. 121
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

A nuestro parecer, de estas tres alternativas la viable por razones jurídi-

cas y políticas es la reforma de la Constitución por el actual Congreso: el
debate se retomaría a partir de lo avanzado hasta antes de la suspensión, es
menos costoso en términos temporales y económicos y concluir la reforma
a través de los canales del artículo 206 de la Constitución asegura una menor
incertidumbre, favoreciendo un ambiente de estabilidad tanto en lo político
como en lo económico.
En ese sentido, algunos temas a ser considerados de discusión priorita-
ria en el marco del proceso de reforma serían los siguientes: separación cons-
titucional de las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, prohibición
absoluta de la reelección presidencial, Congreso bicameral con funciones
diferenciadas y establecimiento del dominio de la ley por la Constitución para
la competencia legislativa del Parlamento, Congreso elegido en segunda vuelta
electoral, eliminación del voto preferencial, establecimiento de elecciones
primarias en los partidos políticos y limitación de la reelección parlamentaria
a dos periodos, ya sean consecutivos o alternos, la renovación del Congreso
por tercios o por mitades, entre otras reformas.
Es preciso advertir que si bien queda clara la urgente necesidad de pro-
ceder a culminar el proceso de reforma constitucional para el fortalecimien-
to de la institucionalidad democrática, no es menos cierto que la gran mayo-
ría de los ciudadanos no percibe la reforma constitucional como una necesi-
dad, y por tanto, como algo imprescindible para el futuro del país. Lamen-
tablemente, y así parecen demostrarlo todas las encuestas de opinión, la re-
Análisis y Comentarios

forma constitucional no es un tema crucial para el gran público.

En este escenario, urge que la clase política, especialmente aquella que
responde a las agrupaciones políticas con representación parlamentaria,
emprenda una campaña de persuasión orientada hacia la ciudadanía con el fin
de convencerla de la legitimidad e importancia de proceder a una reforma
constitucional que fortalezca la democracia y siente bases más sólidas para el
gobierno que se elija en el 2006, cualquiera que este sea.

Lima, agosto del 2004.

122
 CURSO “CONSTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD III: DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

CONTEMPORÁNEA

• STC N° 4293-2012-PA.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía
Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
con el voto singular del magistrado Urviola Hani y los fundamentos de voto de los
magistrados Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.
ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Consorcio Requena contra la

esolución de fojas 1192, su fecha 20 de agosto de 2012, expedida por la Sala Mixta de
a Corte Superior de Justicia de Loreto, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 22 de febrero de 2012, el demandante interpone demanda de amparo

contra rimera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las
Cont ones del Estado (OSCE) y el Procurador Público a cargo de sus asuntos
jud es, solicitando la nulidad de la Resolución N.° 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de
fe >r. o de 2012, que declaró infundado el recurso administrativo de apelación que
uso contra la decisión de descalificación de su propuesta técnica en la Licitación
lica N.° 001-2011-MPR (I Convocatoria); asimismo, solicita que se ordene un nuevo
onunciamiento y que la apelación sea resuelta por una nueva Sala administrativa del
SCE. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la tutela
rocesal efectiva, al debido proceso, a la motivación, a la igualdad ante la ley, a
contratar con fines lícitos, a la racionalidad y proporcionalidad, así como al principio de
congruencia procesal.

Sostiene que en su recurso administrativo de apelación, en el proceso de

Licitación Pública N.° 001-2011-MPR sobre ejecución de la obra "Rehabilitación y
ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena —
Loreto", la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorp
indebidamente un punto controvertido nuevo acerca de los requisitos del "Ger e de
Obras" que no había sido materia de su impugnación ni tampoco obse" - por la
propia Municipalidad Provincial de Requena al momento de decidir su y ificación.
al
Agrega que la citada Sala administrativa resolvió dicho punto cont • ertido aplicando
un parecer jurídico distinto, a pesar de que era un supuesto de •-cho sustancialmente
idéntico al que fue materia de decisión en la Resolución N.° 9 -2012-TC-S1, del 15 de
enero de 2012.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

El Procurador Público del OSCE contesta la demanda indicando que el amparo

es un proceso residual y que el proceso contencioso administrativo es la vía igualmente
isfactoria para resolver la controversia. Señala que al momento de resolverse la
al del demandante no se ha vulnerado el "principio de congruencia", pues se ha
apefción
aplic do el artículo 5° de la Ley N.° 27444, que autoriza a los órganos administrativos a
incor orar de oficio nuevas cuestiones de hecho y derecho, aun cuando no hayan sido
adas por los administrados. También refiere que la mencionada Resolución N.°
12-TC-S1 fue emitida en otro expediente administrativo y que no constituye un
dente de observancia obligatoria, por lo que no cabía extender su criterio al caso
emandante.

Mediante Resolución N.° 5, de fecha 12 de marzo de 2012, se integra al proceso

calidad de litisconsorte necesario pasivo a la Municipalidad Provincial de Requena,
e se apersona debidamente representada por su Procurador Público.

El Primer Juzgado Civil de Maynas declara fundada la demanda, por considerar

77. que, en cuanto al titulo profesional de ingeniero civil del "Gerente de Obra", se cumplió
con presentar el diploma de incorporación del Colegio de Ingenieros del Perú y el
certific de habilidad, los cuales son documentos suficientes para acreditar el grado
profesional del "Gerente de Obra" propuesto.

su turno, la Sala revisora revoca la apelada y declara improcedente la

da, estimando que la vía igualmente satisfactoria, de conformidad con el artículo
inciso 2), del Código Procesal Constitucional, es el proceso contencioso
nistrativo, proceso de plena jurisdicción que permite al juez ordinario no solo
lar, sino además reconocer, restituir o indemnizar un derecho conculcado.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda

1. El demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución N.° 170-2012-

TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal
de Contrataciones del OSCE, que declaró infundado el recurso administrativo de
apelación que interpuso contra la decisión de descalificación de su propuesta
técnica en la Licitación Pública N.° 001-2011-MPR (I Convocatoria); se emita In
nuevo pronunciamiento sobre su recurso y que este sea resuelto por una nueva a
administrativa del OSCE, por supuestamente haberse afectado sus.-echos
constitucionales a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido p•. ceso, a la
motivación, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lícitos, racionalidad y
proporcionalidad y el principio de congruencia procesal.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PAI PC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

Este Tribunal Constitucional considera que del análisis del petitorio y de los hechos
e sustentan la demanda de amparo, se advierte que lo que en realidad se plantea
, relacionado con el contenido del derecho constitucional al debido proceso en
e administrativa, al haberse producido básicamente las siguientes afectaciones:
i) afectación al derecho de defensa, en cuanto presuntamente se incorporó el
álisis de hechos nuevos no planteados en el recurso administrativo de apelación
/d 1 demandante; y, ii) afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la
1 y, ocasionada por la emplazada supuestamente por decidir, para el caso concreto
el actor, aplicando un criterio jurídico distinto al previamente establecido en un
ronunciamiento administrativo anterior.

\y„:\ 3. Las afectaciones expuestas, si bien son susceptibles de ser examinadas en el

/ proceso contencioso administrativo como primer nivel de protección de los
derechos fundamentales (RTC N.° 00923-2012-PA/TC, fundamento 6) y, por tanto,
I' tal como lo ha planteado la entidad emplazada refiriéndose a la aplicación del
r
f artículo 5°, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, es una vía específica y
í satisfactoria para dilucidar la presente controversia; este Colegiado, en vista de la
/ grav dad de los hechos denunciados y de su relevancia constitucional, estima
I pe."nene que las afectaciones invocadas sean analizadas en el presente proceso.
/
/ como sucedió en la STC N.° 00228-2009-PA/TC, se dejó dicho que "cuando
ista un tema de relevancia constitucional que requiera un pronunciamiento en la
urisdicción constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de
deficiencias, incoherencias y contradicciones en la misma, la vía procesal del
amparo se convierte en la vía que debe activarse para la resolución de la
controversia constitucional suscitada".

Sobre la afectación del derecho de defensa (artículo 139°, inciso 14, de la

Constitución)

Argumentos del demandante

4. El demandante alega que interpuso recurso administrativo de apelación contra la

decisión de descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública N.°
001-2011-MPR (Ejecución de la obra "Rehabilitación y ampliación del sistema de
agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena — Loreto") adoptada por la
Municipalidad Provincial de Requena, planteando las correspondientes cuestiones
de hecho y derecho que juzgaba convenientes y solicitando que se determine su
legalidad. Si bien las cuestiones planteadas en el citado recurso administrativo
recibieron, cada una, pronunciamiento, la emplazada fijó un nuevo pu
controvertido relacionado con los requisitos mínimos del "Gerente de Obra" un
la bases del concurso, que no había sido materia de crítica por parte de e rrente
ni mucho menos criterio de rechazo por parte de la Municipalidad srovincial de
Requena, lo cual constituye una contravención al principio de c dtruencia procesal.
 1411060.1;
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 04293-2012-PAITC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

5. Agrega que el recurso de apelación fue desestimado mediante un pronunciamiento

administrativo extra 'muta, sin que pudiera ejercer su derecho de defensa
oportunamente y de manera completa dado que recién se tomó conocimiento del
nuevo punto en controversia, de manera oralizada y resumida, en la audiencia
pública.

umentos de la entidad demandada

La emplazada señala que no se debe pretender aplicar las características del

principio de congruencia en su faceta judicial a las resoluciones dictadas en el seno
de un procedimiento administrativa, puesto que para ambos su naturaleza es
distinta. En sede administrativa, por disposición del artículo 5° de la Ley N.°
27444, el acto administrativo puede incluir en su contenido aspectos que no hayan
sido propuestos originalmente por el administrado, como efectivamente ha sucedido
en el caso de la Resolución N.° 170-2012-TC-S1.

Asi 'smo, indica que si bien no fueron materia de impugnación las cuestiones
ras al cumplimiento de los requisitos del "Gerente de Obras", el demandante
o la oportunidad de formular sus descargos antes de emitir la resolución
estionada, tanto en la audiencia pública del 9 de febrero de 2012 como en su
escrito presentado en la misma fecha.

eraciones del Tribunal Constitucional

Este Tribunal Constitucional ha reiterado en la STC 03891-2011-PA/TC

(fundamento 12) que, en general, "el derecho al debido proceso previsto por el
artículo 139°, inciso 3, de la Constitución, aplicable no sólo a nivel judicial sino
también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento
de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse
en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los
administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda
afectarlos". Bajo esa premisa, en cuanto al derecho de defensa cabe mencionar que
éste constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma tal
ámbito del debido proceso y se proyecta como un "principio de interdicción" de
cualquier situación de indefensión y como un "principio de contradicción" de los
actos procesales que pudieran potencialmente repercutir en la situación jurídica de
las partes, sea en un proceso judicial o procedimiento administrativo (Véase, STC
N.° 08605-2005-PA/TC, fundamento 14).

9. En el presente caso, el recurrente ha sostenido que la cuestionada Re a ución N.°

170-2012-TC-S1 lo expuso a un estado de indefensión, al habe : - agregado un
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PAJTC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

controvertido nuevo, referido a la acreditación de los requisitos mínimos del

nte de Obras", no propuesto por su persona en su respectivo recurso
istrativo de apelación y contra el cual, además, no pudo realizar debidamente
escargos.

10. De la revisión del recurso de apelación, interpuesto el 26 de diciembre de 2011

(fo as 86), se adviene que el recurrente impugnó la decisión de descalificación de
s propuesta técnica porque, según su opinión, sí cumplió con los requerimientos
t 'cnicos mínimos de las Bases Integradas para ser considerado como postor hábil
an el proceso de Licitación Pública N.° 001-2011-MPR. El recurrente fundamentó
/
ue el Comité Especial, al desestimar su propuesta técnica, no tomó en cuenta que:
i) no se le exigió especificar los años de antigüedad de sus equipos, sino
únicamente el listado de profesionales, el personal propuesto y la relación de los
17N (
/ equipos; ii) no le era exigible una "promesa de consorcio", porque el recurrente ya
era un consorcio constituido; y, iii) el Consorcio Nor Amazónico había presentado
/ documentación falsa o inexacta que implicaba la violación del principio de
veracidad.

u parte, la Resolución N.° 170-2012-TC-S1 estima todas las observaciones del

andante, esto es, sobre la antigüedad de los equipos propuestos, el requisito de
no presentación de la promesa de consorcio y sobre la verificación de la supuesta
eg laridad documentaria del Consorcio Nor Amazónico; pero incorpora como
o punto en controversia la "no acreditación del Gerente de Obras" (fojas 29).
este punto, se sustenta que el recurrente no cumplió con presentar la copia
ple del título profesional del ingeniero civil propuesto como Gerente de Obras,
tal como lo habían exigido las respectivas bases integradas de la licitación. Por este
punto, finalmente se declaró infundado el recurso de apelación y se confirmó el
otorgamiento de la buena pro a favor de Consorcio Nor Amazónico.

12. Sobre el "principio de congruencia", si bien se ha explicado que forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación de las
decisiones judiciales y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto
sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes (Véase, STC
N.° 08327-2005-PA/TC, fundamento 5), en sede administrativa, dicho principio
procesal se encuentra flexibilizado, en la medida que en el iter del procedimiento
administrativo debe armonizarse con la potestad de invalidación general de la
Administración Pública.

13. En tal línea, entonces, la no existencia de identidad entre las cuestiones plan as
en el recurso de apelación y los extremos resueltos por la Resolución N.° -2012-
TC-S 1 no necesariamente implica una afectación al derecho de eefensa del
administrado, siempre que la autoridad administrativa cumpla cone orgar la debida
oportunidad para realizar los respectivos descargos sobre los 'os hechos a tratar.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. NE 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

I Tal como quedó establecido en la STC N.° 00884-2004-AA/TC, pues "ninguna

toridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio, sin otorgar
ante damente audiencia al interesado para que pueda presentar sus
argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derecho o
intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria de oficio debe ser
noti macla a los administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de
con rolar su legalidad" (énfasis agregado).

14 el caso, sí se desprende de la propia Resolución N.° 170-2012-TC-S1

nsiderando 19) que, mediante escrito ingresado el 9 de febrero de 2012, el
mandante realizó sus descargos acerca de la no acreditación de los requisitos para
"Gerente de Obra". Debe observarse, que si bien el demandante ha señalado que
1 o pudo ejercer una defensa "completa", en autos no obran medios probatorios que
sustenten tal afirmación, por lo que este Tribunal entiende que sí pudo realizar la
correspondiente contradicción contra el nuevo punto de controversia en mención.
Por lo tanto, debe desestimarse la demanda en este extremo, dado que no se ha
acreditado la vulneración del derecho de defensa del demandante.

5. Sin •erjuicio de lo dicho, para este Tribunal no deja de llamar la atención la

unstancia de que el demandante haya tomado conocimiento de los nuevos
chos observados por la autoridad administrativa recién en el acto de audiencia
pública del 9 de febrero de 2012 (no negado por la emplazada en su escrito de
contestación), cuando conforme al derecho de defensa, ésta no implica únicamente
la realización efectiva de la contradicción, sino además que disponga de un tiempo
lo suficientemente razonable para su elaboración o preparación, acorde por
supuesto con la complejidad de lo que se discute.

Sobre la afectación al derecho a la igualdad en aplicación de la ley (artículo 2°,

inciso 2, de la Constitución)

Argumentos del demandante

16. El recurrente argumenta que la Primera Sala del Tribunal del OSCE ha aplicado
consecuencias jurídicas distintas frente a hechos análogos iguales en relación con la
forma de acreditación del grado profesional del "Gerente de Obras". Indica que la
cuestionada Resolución N.° 170-2012-TC-S1 resolvió su recurso de apelación
aplicando un criterio distinto del utilizado en el pronunciamiento recaído en 1
Resolución N.° 97-2012-TC-S1, a pesar de ser el mismo órgano decisor os
mismos hechos.

17. Añade, en ese sentido, que la resolución de la mencionada administrativa ha

procedido a realizar un tratamiento diferenciado en per. ' Io del recurrente, dado
que contradice de manera clara su criterio interpr o sobre el requisito de
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. NY 04293-20 I 2-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

presentación del título profesional, aun cuando ya se encuentra acreditada la

correspondiente colegiatura del profesional; que por tanto, se omitió efectuar una
servancia escrupulosa del derecho al debido proceso.

entos de la entidad demandada

ala que la Resolución N.° 97-2012-TC-S1, emitida en el Expediente N.°

8.2011 .TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por Consorcio Colonial,
stituye un pronunciamiento adoptado, al igual que la Resolución N.° 170-2012-
-S1, sin que exista una posición uniforme en todos los integrantes de la Sala
plazada. Ninguna de las dos resoluciones son precedentes administrativos de
bservancia obligatoria, pues estos se caracterizan por establecer expresamente
nterpretaciones de alcance general y son publicados en el diario oficial El Peruano
y en la página institucional del OSCE, lo cual no fue el caso de autos.

nsideraciones del Tribunal Constitucional

giado ha explicado que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: el

o a la igualdad ante la ley y el derecho a la igualdad en la aplicación de la
n cuanto a la primera faceta, el derecho a la igualdad exige que la norma deba
Iicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el
esto de la norma jurídica; mientras que por lo que se refiere a la segunda, el
echo a la igualdad implica que un órgano no puede apartarse arbitrariamente del
entido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando se
considere que se debe modificar sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
fundamentación suficiente y razonable.

20. En sede administrativa, en la STC N.° 01279-2002-AA/TC (fundamento 3), se ha

señalado en particular que "el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige
que un mismo órgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una disposición
de una ley, no lo haga de manera diferenciada o basándose en condiciones
personales o sociales de los administrados. Se prohíbe, así, la expedición por un
mismo órgano administrativo de actos o resoluciones administrativas arbitrarias,
caprichosas y subjetivas, carentes de una base objetiva y razonable que la legitime.
Dicha dimensión del derecho a la igualdad jurídica se encuentra, como es obvio,
directamente conectado con el principio de seguridad jurídica que este Tribunal
Constitucional ha proclamado como un principio implícito de nuestro ordenamiento
constitucional: 'Ningún particular puede ser discriminado o tratado
diferenciadamente por los órganos —judiciales o administrativos— llamados a -.,'car
las leyes''.

21. En el caso de autos, el demandante ha sostenido que en sede a' inistrativa ha sido
objeto de un injustificado tratamiento diferenciado, ocas ado por la Resolución
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

N.° 170-2012-TC-S1, que desestimó su recurso de apelación, a pesar de que con

A—an rioridad la emplazada resolvió favorablemente la misma controversia
esando un parecer distinto, lo que constituye una vulneración de su derecho a la
igualdad.

En relación con la evaluación de si un tratamiento diferenciado constituye una

af' ctación al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, este Tribunal
C nstitucional ha establecido que el presunto agraviado debe plantear un término
comparación válido, a partir del cual se pueda contrastar la diferenciación y su
rbitrariedad. En la STC N.° 01211-2006-PA/TC (fundamento 24), este Colegiado
a entendido que ese término de comparación es el examen de una o varias
decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante hechos similares y frente a una
norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera contraria a la resolución
judicial que se cuestiona. Este criterio, si bien ha sido construido originalmente
enfocado en el ámbito jurisdiccional, este Colegiado estima que no existen mayores
inconvenientes en extenderlo al ámbito procesal administrativo, puesto que en
ambos escenarios, jurisdiccional y administrativo, existe la misma lógica de un
orden conformado por reglas jurídicas, un órgano aplicador y un destinatario de la
decisión, por lo que este criterio es apropiado y aplicable a la actuación
ministrativa a efectos de comprobar las afectaciones al derecho a la igualdad en
icación de la ley. Siendo así, siguiendo la STC N.° 01211-2006-PA/TC, se
e señalar que tanto la decisión cuestionada en su constitucionalidad como el
ino de comparación, integrado por la decisión o decisiones administrativas,
eben reunir las condiciones siguientes:

(a) Debe existir identidad en el órgano decisor que resolvió los casos.
(b) El órgano decisor debe tener una composición semejante.
(c) Los supuestos de hecho involucrados deben ser sustancialmente iguales.
(d) Que se haya producido una disparidad en la respuesta jurídica.
(e) No debe existir una motivación del cambio de criterio.

23. En el presente caso, para la evaluación de la Resolución N.° I70-2012-TC-S I, se ha

planteado como término de comparación la reciente Resolución N.° 97-2012-TC-
S 1, de fecha 15 de enero de 2012. Para tal efecto, se verifica que ambas han sido
emitidas por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE; que la Sala
en mención estuvo conformada por los mismos integrantes (Basulto Liewald,
Seminario Zavala y Isasi Berrospi), que opinaron acerca del mismo supuesto d
hecho, o sea, de la acreditación de los requisitos mínimos para el pe al
profesional de ingeniería, y que en ambas se expusieron parece re 'tos
distintos; por lo que es un parámetro válido para evaluar la afectació erecho a
la igualdad. En consecuencia, corresponde a continuación examinar si la
Resolución N.° 170-2012-TC-S1 ha ofrecido una justificaci ' objetiva y razonable
para realizar un trato desigual.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

De ambas resoluciones administrativas se aprecia lo siguiente:

El 15 de enero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del

OSCE dicta la Resolución N.° 97-2012-TC-S1, recaída en el Expediente N.°
1648.2011.TC (fojas 42 y ss.), que resolvió estimando el recurso de apelación
interpuesto por Consorcio Colonial contra la decisión de descalificación de su
propuesta técnica en el proceso de Licitación Pública N.° 005-2011-GG-PJ,
convocada por el Poder Judicial para la ejecución de la obra "Mejoramiento de
los servicios de administración de justicia en la nueva sede de la Corte Superior
de Justicia del Callao".

En tal oportunidad, respecto de la descalificación por motivos de no acreditar

con la "copia del Título Profesional" el cumplimiento de los requisitos técnicos
mínimos de ingeniero sanitario, la Sala administrativa indicó que, habiéndose
presentado el Diploma de Bachiller en Ingeniería Sanitaria del profesional en
cuestión y el Diploma de Colegiatura del Colegio de Ingenieros del Perú, "13.
[...] queda claro entonces que encontrándose el Ingeniero Anastacio Moscoso
/Soto inscrito en el Registro del Colegio de Ingenieros aquél cuenta con el título
/ profesional correspondiente, por lo que su no presentación, a criterio de este
colegiado, no impide tener certeza acerca del grado académico que ostenta
dicho profesional y, por ende, del cumplimiento y acreditación del
requerimiento técnico mínimo exigido, referido a que se trata de un profesional
/ colegiado con el título profesional de Ingeniero Sanitario" (sic, subrayado
agregado).

Y agrega que "25. En ese orden de ideas, y dentro de lo expuesto anteriormente,

este Colegiado considera que, de una evaluación integral de la propuesta
presentada por El Impugnante, se puede evidenciar el cumplimiento de los
requerimientos mínimos establecidos en las Bases para el Especialista de
Instalaciones Sanitarias. Así si bien aquél no presentó una copia del
correspondiente título profesional del Ingeniero Sanitario sí adjuntó el diploma
otorgado por el Colegio de Ingenieros de Perú a este generando su
presentación certeza acerca del grado académico que ostenta dicho profesional,
y por ende del cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido
debiendo este extremo de la solicitud presentada por El Impugnante ser
amparada en aplicación de los principios de razonabilidad, eficiencia y libre
concurrencia, en la medida que El Impugnante presentó una propuesta que
cumple con la finalidad para lo cual el proceso de selección ha sido convoc
(sic, subrayado agregado).

• El 15 de febrero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de trataciones del

OSCE expide la Resolución N.° 170-2012-TC-S I, recaída • el Expediente N.°
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. NA 04293-20 I 2-PATC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

1819.2011.TC (fojas 14 y ss.), que resolvió desestimando el recurso de apelación

interpuesto por el demandante contra la decisión de descalificación de su
propuesta técnica en el proceso de Licitación Pública N.° 001-2011-MPR sobre
ejecución de la obra "Rehabilitación y ampliación del sistema de agua potable y
alcantarillado de la localidad de Requena — Loreto".

En cuanto a la observación de no acreditar con la "copia del Título Profesional"

el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos de ingeniero civil (Gerente
de Obras), la misma Sala Primera señaló que "si bien es cierto el Impugnante
presentó el Diploma de incorporación de dicho profesional en el Colegio de
Ingenieros Del Perú y el Certificado de Habilidad emitido por el Colegio de
Ingenieros del Perú, no es menos cierto que las Bases integradas ya habían
establecido las re• las ue debían reiren el oceso de selección del cual se
derivaron los hechos denunciados, en el cual se indicaba de manera expresa la
presentación del título profesional propuesto para Gerente de Obra [...] En
consecuencia, como quiera que el Impugnante no ha logrado revertir la
descalificación de su propuesta técnica, se concluye que carece de legitimidad
pira impugnar la propuesta del postor ganador de la buena pro, por lo cual, en
rtud del análisis efectuado y atendiendo a los dispuesto en el numeral 1) del
artículo 119° del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de
elación interpuesto por el impugnante" (sic, subrayado agregado).

En síntesis, se observa lo siguiente. En una primera oportunidad, la Resolución N.°

97-2012-TC-S1 (15 de enero de 2012) establece que, sobre el cumplimiento de los
requisitos técnicos mínimos para el profesional en ingeniería, la presentación del
"Título Profesional" es un documento prescindible, si es que se han adjuntado los
diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de Ingenieros del
Perú. Conforme expresa la misma Resolución N.° 97-2012-TC-S1 (considerando
10 y 11), existe la suposición de que si el profesional tiene registro en el citado
Colegio, se entiende entonces que necesariamente posee el título profesional, dado
que según la Ley N.° 24648, Ley del Colegio de Ingenieros del Perú, la colegiatura
es "obligatoria" y, según el Estatuto del mismo Colegio, para la incorporación
como miembro ordinario es necesario tener título de ingeniero expedido, revalidado
o reconocido.

Luego, en la Resolución N.° 170-2012-TC-S1 (15 de febrero de 2012), la misma

Sala considera contrariamente que sí es indispensable adjuntar la "copia del Tít
Profesional", aun cuando se haya cumplido con presentar los diplo de
Colegiatura y Habilidad. Cabe precisar que en ambas resoluciones ad strativas
se analiza la pertinencia de la presentación del referido documento partir de sus
propias bases, siendo que en ambas se exigía de igual modo como uno de los
medios para acreditar el grado profesional, la refer . e. . "copia del Título
Profesional".
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

26. En consecuencia, este Colegiado concluye que en la Resolución N.° 170-2012-TC-

SI existió un tratamiento diferenciado injustificado. Se ha constatado que en ambas
se analizó el mismo supuesto de hecho sobre la documentación idónea para
acreditar el grado profesional del personal especializado y, en ambas, se adjudicó
soluciones jurídicas distintas y contrarias entre sí. La Resolución N.° 170-2012-TC-
Sl no expresó en su debida oportunidad las razones por las cuales no continuó el
criterio preestablecido acerca de prescindir del título profesional cuando se hayan
presentado los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de
Ingenieros del Perú. En ese sentido, en este extremo debe estimarse la demanda, por
haberse acreditado la vulneración al derecho ala igualdad en la aplicación de la ley.

Efectos de la presente sentencia

i ( 27. En vista de que está probada la afectación al derecho a la igualdad en su faceta de

igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 2°, inciso 2), de la
Consntución, correspondería, conforme a la naturaleza restitutoria del proceso de
ampg o, reponer las cosas al estado anterior a la violación denunciada, anulando los
actas posteriores y ordenando a la emplazada que emita un nuevo acto
a m inistrativo, acatando los fundamentos expuestos en esta sentencia; sin embargo,
ste Tribunal Constitucional advierte que, en el estado actual de los hechos, en la
presente causa ha devenido la sustracción de la materia.

/8. Según la Resolución N.° 861-2012-TC-S2, de fecha 13 de setiembre de 2012,

expedida por la Segunda Sala del Tribunal del OSCE (fojas 1227), dictada en este
proceso de amparo en virtud de la solicitud de actuación inmediata de sentencia de
primera instancia, se observa que con fecha 14 de marzo de 2012, la Municipalidad
Provincial de Requena ha suscrito con Consorcio Nor Amazónico el Contrato N.°
068-2012-MPR sobre ejecución de la obra "Rehabilitación y ampliación del sistema
de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena — Loreto", materia de
convocatoria en la Licitación Pública N.° 001-2011-MPR; de lo cual se desprende
que, al momento de dictarse esta sentencia, han transcurrido aproximadamente
nueve meses de iniciada la ejecución de la obra, por lo que no es posible que se
retrotraigan los hechos al momento anterior a la resolución de la apelación
administrativa del demandante.

29. Por lo tanto, conforme al segundo párrafo del artículo 1° del Código Proc
Constitucional, no queda para este Tribunal sino más que declarar la irrepa ilidad
del derecho, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las ciones que
motivaron la interposición de la presente demanda y se deje sin e -cto la ejecución
de la carta fianza otorgada por el demandante en g tía de su recurso
administrativo de apelación.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PAITC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

0. En los Exps. 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-PA/TC, se establecieron los seis

presupuestos básicos que deben observarse en forma alternativa para establecer un
recedente vinculante; a saber:

uando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

solviendo aplicando distintas concepciones o interpretaciones sobre una
terminada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir,
ando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
uando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
solviendo con base en una interpretación errónea de los derechos, principios o
ormas constitucionales o de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a
\--)u vez, genera una indebida aplicación de tal norma.
\-/- c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío o laguna normativa.
d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto y en donde caben varias
posibilidades interpretativas.
Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente vinculante.
Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el
ribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa
que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una
/ enaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de
establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a
futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos
interpretativos derivados del mismo o puede también establecer aquellos sentidos
interpretativos que son compatibles con la Constitución.

31. Es así que el Tribunal Constitucional en el precitado Exp. N.° 03741-2004-PA/TC

fijó un precedente vinculante en relación con el ejercicio de la potestad de realizar
control difuso por parte de los tribunales administrativos u órganos colegiados de la
Administración Pública; en ese sentido, en el fundamento 50.a se expuso que:

Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad

y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por
el fondo, de conformidad con los artículos 38.°, 51. ° y 138.° de la Constitución.
Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen
de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo: (2) que la ley cuestionada no sea po.
de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

Vía aclaración se precisó que los tribunales administrativos u órg colegiados a

que se hace referencia en el precedente vinculante son los mparten justicia
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. 19S 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

administrativa, con carácter nacional y adscritos al Poder Ejecutivo (considerando

resolución aclaratoria).

Posteriormente en el Exp. N.° 00014-2009-PI/TC, el Tribunal Constitucional fijó

a as reglas adicionales; sin embargo, en lo que atañe al presente
proi unciamiento cabe precisar que conforme a las sentencias precitadas, se
ext dieron los alcances de la potestad de aplicar control difuso a tribunales
ad inistrativos o órganos colegiados de la Administración Pública con
petencia nacional, los que quedaron "autorizados" a inaplicar disposiciones
f aconstitucionales, cuando adviertan una vulneración manifiesta del texto
stitucional.

pesar de haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente

nculante en el Exp. N.° 00024-2003-AI/TC, las mismas no fueron respetadas
uando se fijó el precedente contenido en el Exp. N.° 03741-2004-PA/TC en
la de control difuso administrativo, dado que:

Ni en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones contradictorias

respecto al sentido de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución, pues el
contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quién le
/ corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso.

b. Tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad, tanto más cuanto que en la misma
sentencia no se hace referencia a una aplicación indebida de una norma
perteneciente al mismo.

c. No existía un vacío legislativo ni en la Constitución ni en el Código Procesal

Constitucional o en el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, D.S. N.° 017-93-JUS, que es el ámbito de acción natural para aplicar el
control difuso en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitación
hecha en la Constitución de a quién le corresponde el ejercicio de tal potestad, es
comprensible que ni la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.°
27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado sobre el particular.

d. No se advierte en la práctica jurisdiccional o administrativa la existencia de

interpretaciones diversas de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución
socaven la primacía de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico

• e. Por último, el precedente sentado en el fundamento 50 del Exp 03741-2004-

PA/TC no se estableció para cambiar algún precedente vin ante preexistente.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

Con lo expuesto hasta este momento, queda evidenciado que existen razones
objetivas y coherentes para dejar sin efecto el precedente precitado, dado que se fijó
sin respetar las reglas establecidas por el propio Tribunal Constitucional para tal
efecto; sin embargo, resulta pertinente analizar también las razones materiales que
llevan a la misma conclusión.

3. En ese sentido" el precedente en referencia tiene cuando menos tres objeciones

importantes, a saber:

a. En primer término, cuando la Constitución regula esta atribución, no solo establece

la residencia en el Poder Judicial —dado que está considerada en el Capítulo
pertinente a dicho poder del Estado—, sino que en la redacción del mismo se
expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y
la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deban proceder los jueces y no cualquier
otro funcionario público. De modo que los alcances de esta disposición en el mejor
de los asos pueden ser extensivos a todos los que desempeñen una función
€cional, por mandato de la Constitución, pero en modo alguno puede
derarse dentro de tales alcances a los tribunales administrativos.

ellos en el Exp. N.° 00007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional expuso que:

3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la

municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad
de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el
artículo 138° de nuestra Constitución Política, sólo se encuentra reservada
para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el
Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen
funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los
órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas. Por
consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder público u
organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución y,
por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio,
arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas
infraconstitucionales, que la Constitución no les ha conferido de modo expreso
e inobjetable (énfasis agregado).

Asimismoy en el Exp. N.° 01680-2005-PA/TC, al desarrollar la institución

control difuso, el propio Tribunal Constitucional expuso:

2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de const tonalidad de las
leyes es una competencia reconocida a todos los anos jurisdiccionales
para declarar la inaplicabilidad constituciones de la ley, con efectos
particulares, en todos aquellos casos en los la ley aplicable para resolver
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ERE N.° 04293-2012-PAJTC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

una controversia resulta manestamente incompatible con la Constitución

(control difuso).

5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un

caso judicial, esto es, luego del planteamiento de un problema jurídicamente
relevante que se haya sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta
delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de
lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no
son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las
leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes
académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de
entender el sentido y los alcances de las leyes.

6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse

siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la
controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de
declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con
la solución del caso, término este último que no puede entenderse como
circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las
pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la
ley.

7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es

preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de
constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda
causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un
caso abstracto, hipótetico o ficticio" (énfasis agregado).

En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son órganos
jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial, por lo que no les
corresponde ejercer tan importante atribución.

b. De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único

Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N.° 017-93-JUS,
ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jueces cuando
apliquen el control difuso en la resolución de los procesos sometidos a su
conocimiento; en tal sentido, el artículo 14° del TUO de la LOPJ establece:

Artículo 14.- De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, c

Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su coma , encia, en
cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay i mpatibilidad
en su interpretación, de una disposición constitucional y un con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en cons a la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema, si no fueran {,azadas. Lo son igualmente las
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/IC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun
cuando contra éstas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la
norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin
afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la
Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no
requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción
popular.

or cierto, la referencia a la Constitución de 1979 debe ser entendida como hecha al

artículo 138° de la Constitución vigente, pero el hecho concreto es que
independientemente de si la sentencia expedida es cuestionada o no, éstas son
elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República, para el control del ejercicio de esta actividad, lo que en el
caso de los tribunales administrativos no ocurre dado que en caso de no ser
impugn as las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en los que
se ha aplicado el control difuso, las mismas adquirirían la calidad de cosa
deci da, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es conforme o no a la
Co stitución.

demás, permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen

de difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de
sdicción constitucional establecido en la Constitución y reservado para el Poder
udicial y/o el Tribunal Constitucional, según corresponda, conforme a los artículos
138° y 201° de la Constitución, respectivamente.

En ese sentido, incluso afecta al principio de división de poderes, dado que se

permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo,
controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la
Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de
naturaleza administrativa.

Conviene resaltar también que el artículo 118.8° de la Constitución establece que al

Presidente de la República le corresponde "ejercer la potestad de reglamentar las
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dicta
decretos y resoluciones". De modo que no solo se permitiría que el Poder Ejec Ivo
ejerza una potestad reglamentaria, sino que también realice la labor de co rolar la
constitucionalidad de una ley, cuando conforme a la Constit on, no le
corresponde cuestionarla, sino únicamente acatarla.

34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional 11 ala conclusión de que

tal precedente desnaturaliza una competencia oto =oda por la Constitución al
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/Ir

LORETO
CONSORCIO REQUENA

extender su ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que,

conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control difuso
de constitucionalidad. En consecuencia, en ningún caso, los tribunales
administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución,
por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder facultades a

los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el
equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio
de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las
normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales
actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no
se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo.

No obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no enervan las obligaciones

derivadas de los artículos 38°, 44° y 51° de la Constitución, tanto para los
ciuda anos como para la Administración Pública, en lo que sea pertinente en cada
caso, oncreto.

hecho, no se trata de que la Administración Pública pueda actuar sin ningún

mite o/únicamente teniendo como tal a la ley, como tradicionalmente ha ocurrido,
ue su actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de derecho
(articulo 3°, Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia validez, al
fi speto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de ser redundantes, debe
resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución; esto es,
la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los procedimientos
administrativos tanto los derechos fundamentales como las garantías procesales
correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como de
los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido afectación del

derecho de defensa.

2. De conformidad con el segundo párrafo del art r o 1° del Código Procesal

Constitucional, declarar FUNDADA_ la en el extremo- referido a- la
afectación del derecho a la igualdad en la plicación de la ley, causada por la
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO RE/QUENA

Resolución N.° I70-2012-TC-S I, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la

Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

3. Disponer que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la

acción que motivó la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
y que cumpla con actuar de conformidad con el fundamento 29, supra.

4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-

PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la
Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando
considere que ella vulnera manifiestamente la -a por la fonna o por el
fondo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAY
ETO CRUZ
ÁLVAREZ M
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. N° 04293-2012-RA7TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:

Petitorio

1. Llega a este Tribunal la demanda de amparo interpuesto contra los integrantes de la

Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Publico a cargo de sus asuntos
judiciales, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución N° 170-2012-
TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, que declaró infundado el recurso
ad trativo de apelación que interpuso contra la decisión de descalificación de su
técnica en la Licitación Pública N° 001-2011-MPR (1 Convocatoria);
olicita que se ordene un nuevo pronunciamiento y que la apelación sea
resuelta pc r una nueva sala administrativa del OSCE, puesto que considera que se le
está afect ndo sus derechos a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido
proceso, la motivación, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lícitos, a la
racional dad y proporcionalidad, así como al principio de congruencia procesal.

Sostie e que en el proceso de Licitación Pública N° 001-2011 -MPR sobre ejecución

de la bra "Rehabilitación y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado
de a localidad de Requena-Loreto" se descalificó su propuesta técnica,
int rponiendo contra dicha decisión el recurso de apelación. Expresa que la Primera
S a del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorporó indebidamente un punto
c ntrovertido nuevo acerca de los requisitos del "Gerente de Obras" que no había
pido materia de impugnación ni tampoco observado por la propia Municipalidad
,Provincial de Requena al momento de decidir su descalificación. Señala que la Sala
/administrativa emplazada resolvió dicho punto controvertido aplicando un parecer
distinto, a pesar de que era un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al que fue
materia de decisión en la Resolución N° 97-2012-TC-S 1, del 15 de enero de 2012.

2. Tenemos del escrito de demanda y demás actuados que principalmente el consorcio

recurrente denuncia la afectación de su derecho al debido proceso en sede
administrativa, específicamente expresa que se le he afectado el derecho de defensa
con la incorporación del análisis de hechos nuevos no planteados en el recurso
administrativo de apelación, así como que se le ha afectado el derecho a la igualdad
en la aplicación ante la ley, puesto que los emplazados han resuelto en un caso
análogo con criterio distinto al suyo.

3. Con respecto a la denuncia de la afectación del derecho de defensa, se advierte que

el cuestionamiento se centra en cuestionar que los emplazados hayan analizados
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

hechos nuevos que no fueron planteados en el recurso administrativo de apelación.

Al respecto tenernos que el consorcio recurrente interpuso recurso de apelación
contra la decisión de descalificar la propuesta técnica en la Licitación N° 001-2001-
MPR, considerando que la respuesta otorgada por los emplazados no estaba acorde
con lo pedido en el recurso de apelación, puesto que éstos analizaron hechos nuevos
que no fueron materia del recurso administrativo de apelación. Este Colegiado ha
expresado en más de una oportunidad que el derecho al debido proceso previsto por
el artículo 139.3° de la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel
judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el
Cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que
deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos
dministrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en
di iones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda
afecta los.

4. En el caso de autos se advierte que la sala emplazada dio respuestas a los

cuestionamientos planteados por el consorcio recurrente en su recurso de apelación
en la ede administrativa, observándose que además de responder lo planteado en el
recuso también se pronunció sobre la "no acreditación del Gerente de Obras",
considerando que además de que sus cuestionamientos eran infundados, tampoco
ha a cumplido con otro requisito necesario. En este sentido si bien lo analizado de
era adicional por la sala administrativa emplazada no fue parte del recurso de
lación, también puede advertirse que dicho pronunciamiento adicional de los
plazados no comporta un agravamiento a los derechos del consorcio demandante,
uesto que su recurso se desestimó explicándose las razones que respondían cada
no de los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, considerando por
ello que el exceso de la sala emplazada en analizar un punto adicional no planteado
en el recurso de apelación no constituye una afectación o agravamiento a los
derechos del consorcio recurrente. Por ello al advertirse que la posición de la sala
emplazada no agravió al consorcio, puesto que igualmente sus cuestionamientos
habían sido respondidos y desestimados.

5 Respecto al segundo punto de cuestionamiento, referido a la afectación al derecho a

la igualdad, encuentro que la empresa demandante expresa que sala emplazada en
un caso análogo se ha pronunciado de manera contraria a lo resuelto en su caso. Es
así que refiere que la Sala emplazada al resolver un recurso administrativo de
apelación consideró que la no presentación del Título Profesional de Ingenieros no
impedía tener certeza del grado académico que ostenta dicho profesional, puesto que
ello puede corroborarse fehacientemente del Diploma de Bachiller en Ingeniería
Sanitaria del Profesional y del Diploma de Colegiatura del Colegio de Ingenieros
del Perú; sin embargo en el caso del recurrente expresa que "si bien es cierto el
Impugnante presentó el Diploma de incorporación de dicho profesional en el
Colegio de Ingenieros y el Certificado de Habilidad emitido por el Colegio de
Ingenieros del Perú, no es menos cierto que las Bases integradas ya habían
establecido las reglas que debían regir en el proceso de selección del cual se
derivaron los hechos denunciados, en el cual se indicaba de manera expresa la
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

presentación del título profesional propuesto para Gerente de Obra En tal

sentido se advierte que la Sala emplazada en un caso consideró que la sola
presentación del Diploma de la Colegiatura en el Colegio de Ingenieros del Perú
acredita el grado académico de dicho profesional pero en el caso del recurrente
expresó lo contrario, lo que implicaría un trato diferenciado sin que existan razones
objetivas y razonables. Sin embargo pese a advertirse ello también se observa que la
obra ya está siendo ejecutada, por lo que en los hechos la situación se ha tornado en
irreparable. Siendo así corresponde disponer que el emplazado no vuelva a incurrir
en dichos actos, debiéndose dejar sin efecto la carta fianza otorgada por el
demandante en garantía de su recurso administrativo de apelación.

6 Asimismo observo que el proyecto analiza la pertinencia y la validez del Precedente

V' an e. N° 03741-2004-PA/TC, que determinó como regla jurisprudencia) la
acuitad par que todo órgano colegiado de la administración pública pueda preferir
la Constituc ón e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnere
manifiestame te, en otras palabras, dicho precedente permitió la aplicación, por
parte de la a inistración pública, del control difuso. Al respecto debo expresar que
yo ya tuve I oportunidad de pronunciarme respecto a dicha facultad otorgada a la
administración pública en la STC N° 000M-2009-P1/TC, de fecha 25 de agosto de
2010, dem da de inconstitucionalidad presentada por la Municipalidad de Lima, en
la que se analizó la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley N.° 28996,
modificat ria del artículo 48° de la Ley N.° 27444, la cual permitía la aplicación del
control d "fuso a los órganos administrativos.

7. En dic o caso analice la viabilidad del precedente citado (STC N° 03741-2004-

PA/T ) expresando que:

"Partiendo del principio de Supremacía Constitucional se ha

buscado que la Constitución de un Estado mantenga su vigencia
efectiva vinculando a todos los entes del Estado con la consigna de
la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Es así que han
nacido dos grandes sistemas de control de la Constitucionalidad,
uno denominado Control Difuso y el otro denominado Control
Concentrado.

El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la

Constitución conocido también como Judicial Review remonta sus
inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs.
Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y en
donde se determinó que todos los jueces y tribunales deben resolver
las controversias llegadas a su sede —caso concreto—, de
conformidad con la constitución implicando la ley inconstitucional,
resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los
tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial. Asimismo el
Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya

característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad
en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc.

Estos dos modelos inicialmente se originaron como sistemas puros de

control de la constitucionalidad a través del tiempo, pero en su
desarrollo se fueron dispersando en los diferentes países,
manteniéndose puramente concentrados, o puramente difusos, pero
también cierto es que en muchos otros países se fue desarrollando
un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de
comentario. Yen América Latina de manera peculiar y a partir de la
'segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusión de ambos
sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países tales
como Bolivia, México, Brasil, y el Perú entre otros.

Este Tribunal en dicho precedente realizó la interpretación referida

al artículo 138° de la Constitución Política del Estado que establece
y otorga la facultad de aplicar el control difuso. Es así que señaló
que la facultad de ejercer el control difuso trascendería a los
Tribunales Administrativos, obligando a éstos a realizar un control
de compatibilidad no sólo de dispositivos infralegales sino también
legales y la Constitución del Estado. Es así que debo realizar una
precisión no realizada en el precedente materia de análisis.
Respecto a la aplicación del control difuso por los Tribunales
Administrativos considero que si bien podrían aplicar este tipo de
control sólo podría realizarse contra disposiciones infralegales y no
legales, pudiéndose permitirse sólo dicha aplicación cuando se
implementen los mecanismos necesarios tendientes a garantizar una
correcta aplicación de dicho control, equiparándose las mismas
exigencias que se realizan a los jueces del Poder Judicial, puesto
que lo contrario significaría que éstos estarían disminuidos en sus
facultades quedando en una situación de superioridad -en
facultades- los Tribunales Administrativos.

Debe tenerse presente que la Constitución ha otorgado dicha

facultad con exclusividad al Juez, quien tiene un rol importante y
capital en la estructura orgánica del Estado, habiéndose por ley
impuesto a éste un mecanismo de control tendiente a garantizar que
dicha facultad no es arbitraria y vulneradora de derechos
fundamentales. Dicho mecanismo ha sido desarrollado por la Ley
Orgánica del Poder Judicial que en su texto establece en su artículo
14° que "De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando
los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,

encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la
causa con arreglo a la primera(*) (Se refiere al Artículo 138° de la
Constitución Política del Perú)

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala

Constitucional y Social de la Corle Suprema si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas
a recurso de casación. (resaltado nuestro)

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la

inaplicaci 'n de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el ceso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la for a y modo que la Constitución establece."

Por ello es que, llegado ahora el proceso de inconstitucionalidad

contra u a. norma relacionada con la facultad otorgada a los Jueces
por la Constitución —control difuso— nos da la oportunidad de
analiz el precedente emitido anteriormente en un proceso de
armar . Es así que advierto que las Constituciones desde la
form ación realizada por el Barón Charles Louis de Secondat de
Mont .squieu en su obra denominada "espíritu de las leyes",
e str duran al Estado en tres poderes, legislativo, ejecutivo y
judi .ial. A cada uno de estos poderes le atribuye funciones
esp
I Olivas de manera que puedan asumir un rol determinado en el
Es acto, debiendo a la vez controlarse entre sí, lo que se denomina
ch •ks and balances (controles y contrapesos), buscando así
c "'trotar y proteger a la sociedad de los excesos que pudieran
c meter éstos poderes. En tal sentido el Poder Judicial ha sido
concebido como aquel poder encargado de resolver los conflictos
suscitados en la realidad, otorgándosele para ello una facultad
especial denominada "control difuso". Por esta facultad se le exige
a este poder la evaluación de la aplicación de una ley a la luz de los
principios y valores contenidos en la Constitución. Siendo ello así el
Constituyente ha considero necesario hacer este reconocimiento
expresamente a dicho poder, por la función espacialísima que
realiza. Tal facultad ha sido regulada por el ordenamiento legal,
quien ha buscado controlar al Juez para que no haga uso de tal
facultad de manera arbitraria —principio de interdicción de la
arbitrariedad—. Es en tal sentido que el control difuso ha sido
otorgado a un poder del Estado con la finalidad de que cumpla su
función a cabalidad, claro está, habiendo implementado mecanismos
de control para tal finalidad constitucional.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por ello estructurado así el Estado no se concibe que otro órgano a

quien no se le ha brindado tal facultad —control difuso— goce de tal
atribución con mayor amplitud, sin controles. Es en este punto en el
que debo manifestar que el precedente vinculante anteriormente
emitido y que también suscribí si bien extendió dicha función a
órganos administrativos que también tienen como función resolver
conflictos suscitados en determinado ámbito, dicha facultad de
ninguna manera puede ser con mayor amplitud que la otorgada al
Poder Judicial, puesto que ello sí implicaría otorgar mayor poder a
es administrativos, rompiendo el principio de separación
de poderes uesto que no sólo se estaría realizando una extensión
de la atribu exclusiva que otorga la Constitución al Poder
Judicial —en I persona del Juez— sino que implícitamente se está
colocando en una situación de superioridad a los tribunales
administrativo ya que tendrían mayor libertad que los jueces para
ejercer el con rol constitucional de las leyes vía aplicación del
control difuso Siendo así considero necesario señalar que para
realizar una interpretación constitucional adecuada debe
especificarse Rue la ampliación del control difuso a los Tribunales
Administrativas está supeditada a que se implemente un mecanismo
de control te diente a garantizar que dicha facultad (peligrosa y por
eso la nece, idad de que sea controlada) sirva para la defensa de
derechos ndamentales y no para su afectación. Por ello esta
oportunidad es propicia para señalar que en dicho precedente
existió un vacío que puede generar un peligroso accionar por parte
de la ad inistración, pudiendo convertirse dicha facultad otorgada
para bri dar mayor protección a los derechos fundamentales en
actos a bitrarios y autónomos por parte de la administración.
Asimismo estoy en desacuerdo con la ponencia presentada cuando
afirma sue "(...) si bien la inaplicación de un dispositivo a un caso
concre o en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta
a un órgano administrativo jerárquicamente superior, no quiere
decir que sus decisiones no puedan cuestionarse. La posibilidad de
que el administrado pueda recurrir a la via judicial correspondiente
para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos está
siempre abierta, de acuerdo con el artículo 138° de la
Constitución.", puesto que de ninguna manera se puede afirmar que
la aplicación de control difuso en sede administrativa puede ser
revisada via judicial, lo que supliría al mecanismo de consulta, ya
que el cuestionamiento en sede judicial es independiente del
mecanismo de consulta, que resulta la única forma de que un órgano
jerárquicamente superior pueda controlar si la inaplicación de la
norma ha sido a la luz de la Constitución o si constituye un acto
arbitrario del ente administrativo. Debe tenerse presente que el
Juez, quien es el encargado por la Constitución para impartir
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

justicia, no puede encontrarse más restringido que los Tribunales

Administrativos, puesto que afirmar que los tribunales
administrativos tienen la facultad de aplicar control difuso sin
control, significaría afirmar, primero, que los Jueces no son
infalibles y los entes administrativos sí, y, segundo, brindar mayor
libertad a los entes administrativos que a los Jueces.

Es por ello que conforme a lo expresado considero que si bien el

control difuso señalado en la Constitución Política del Estado para
los Jueces puede trascender hacia los Tribunales Administrativos,
debe establecerse un procedimiento que permita la consulta o
revisión por parte de un órgano jerárquicamente superior de
anera que evalúe si la inaplicación ha sido realizada conforme a
Constitución o no, buscando de esa manera compatibilizar dicho
iculado constitucional, puesto que con ello si bien se estaría
xtendiendo tal libertad, ésta estaría garantizado por otros
ecanismos de control.

Es así que mientras dicho mecanismo no sea implementado,

considero que a los Tribunales Administrativos se les debe imponer
también, por ley, el deber de la consulta u otro mecanismo de
control adecuado salvo que se trate de normas infralegales para
casos en los que la disposición administrativa permite la
impugnación a los propios afectados."

8. or lo expuesto en dicha causa —acción de inconstitucionalidad— resolví estimar la

demanda de inconstitucionalidad propuesta, respecto a la aplicación del control
difuso por parte de los Tribunales Administrativos contra las ordenanzas
municipales que tienen rango de ley, pues el control difuso es exclusivo para estos
casos para los jueces del Poder Judicial, debiéndose confirmar la sentencia en lo
demás que contiene. Asimismo debo señalar que el extremo del Precedente
Vinculante referido a la aplicación del control difuso contra leyes emitido por este
Colegiado no podrá ser aplicado mientras los Tribunales Administrativos no
implementen una instancia de control. Siendo así considero que dicho extremo del
precedente que suscribí sólo podrá ser aplicado bajo condición de la implementación
exigida en el presente voto. Por ende yen congruencia con lo manifestado por mi en
el voto singular citado, me reafirmo en ello, considerando que dicho precedente no
debe ser aplicado, no tanto por las razones de su emisión sino por las razones de la
falta de regulación de su pertinencia, puesto que ello puede conllevar a realizar actos
inconstitucionales.

9. En tal sentido como se encuentra actualmente estructurado la aplicación del control

difuso para los Tribunales Administrativos considero que la ley emitida es
inconstitucional puesto que le brinda a éste Tribunal mayores atribuciones a las
establecidas en la Carta Constitucional, por ende considero que el Colegiado en esta
 014.1:4 El. PEÑO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

oportunidad deje sin efecto dicho precedente pero por las razones ya expresadas en
la acción de inconstitucionalidad citada.

En consecuencia mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad referida al derecho de defensa y FUNDADA la demanda de
amparo en aplicación del artículo 1° del Código Procesal Constitucional a efectos de
que la sala emplazada no vuelva a incurrir en los mismos actos. Asimismo DEJAR
SIN EFECTO el precedente vincu 1-2004-PA/TC, que facultaba a los
tribunales adm.• - ativos a ej- er el control difu o en sede administrativa.

S.

•.efGOTELLI
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXR 04293-2012-pA:Tc
LORETO
CONSORCIO REQU ENA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la

sentencia del Exp. N.° 03741-2004-PA/PC. En cuanto a los otros extremos de la demanda,
coincido con lo expuesto en la posición mayoritaria.

Las razones que me respaldan para no dejar sin efecto dicho precedente son 35 siguientes:

1. La posición en mayoría sostiene que en la sentencia del Exp. N.° 03741-2004

PAITC no se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente
vinculante, pues: i) ni en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones
contradictorias de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución, "pues el
contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quién le
corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso"; tampoco sirvió para
aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad; iii) no existía ningún vacío normativo ni en la Constitución, ni el
Código Procesal Constitucional o la Ley Orgánica del Poder Judicial u otras
disposiciones; y iv) no se advierte en la práctica jurisdiccional o administrativa la
existencia de interpretaciones diversas de los artículos 38°, 51' y 138° de la
Constitución, que socaven la primacía de ésta en nuestro ordenamiento jurídico.

2. Asimismo, la posición en mayoría sostiene que el precedente vinculante del Exp.

N.° 03741 -2004-PA/TC contiene tres objeciones importantes: it de la Constitución
y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "queda claro que los tribunales
administrativos no son órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder
Judicial, por lo que nos les corresponde ejercer tan importante función"; no existe
un procedimiento de "consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por
parte de los tribunales administrativos; y iii) "permitir que los tribunales
administrativos u órganos colegiados realicen control difuso de constitucionalidad,
afecta el sistema de control dual de jurisdicción constitucional", pues el poder
fijecutiv o no puede cuestionar la ley sino "únicamente acatarla".

Argumentos principales que contiene el precedente vinculante sobre control

difuso administrativo

3. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que algunos de los

fundamentos principales para el dictado del precedente del 8xp. N.' 03741-2004-
AELC (fundamentos 15 y 16), fueron los siguientes:
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N ° 04293-20 I 2-PA1C

LORETO
CONSORCIO REQUENA

(...) el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la

ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su
compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la
administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por
ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la
protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...) garantizando
los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).

De lo contrario, D aplicación de una ley, inconstitucional por parte de la administración

pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como
el de su fuerza normativa, pues se estarla otorgando primacía al principio de legalidad en
detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 383',
51.' y 201.° de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado
constitucional y democrático.

Argumentos a favor de no dejar sin efecto el precedente vinculante sobre

control difuso administrativo

➢ Argumento 1: el TC ha sostenido que el articulo 138° de la Constitución no puede

ser interpretado de modo literal en el sentido que sólo puede ejercerlo el Poder
Judicial

Tal como se aprecia en cl fundamento 24 de la sentencia sobre control difuso

arbitral, como en el fundamento 9 de la sentencia sobre control difuso
administrativo, el Tribunal Constitucional ha destacado que el artículo 138° de la
Constitución, que reconoce el control difuso a cargo de los jueces, no puede ser
objeto de una interpretación literal. Así, refiere también que

una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de

determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la
Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en
tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una serie de
contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. Así, por
ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138 .° de la Constitución supondría
que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los
procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta
lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta
forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 5 I .°, el cual
señala que «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)». [Exp. N.° 03741-200.4-AA/TC
fundamento 81
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.' 04293-20I2-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

5. Al respecto, debo precisar que conforme a doctrina autorizada, la interpretación

literal o declarativa, que atribuye a las disposiciones normativas su significado
propio, "no puede aceptarse, porque se basa en la idea ingenua y falaz de que las
palabras están dotadas, precisamente, de un significado - propio', intrínseco,
independiente de los usos" [Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación
jurídica. UNAM, 1999, pp.25-261. Es por ello que la interpretación de las
disposiciones constitucionales utiliza específicos criterios para identificar el
respectivo contenido normativo, tales como los de unidad de la Constitución (la
Norma Fundamental es un todo por lo que no se permiten interpretaciones aisladas
de sus disposiciones), y de concordancia práctica (al realizar la actividad
interpretativa debe buscarse el equilibrio o armonización entre las disposiciones
que se puedan encontrar en controversia), entre otros.

6. Si el Tribunal Constitucional, en su cotidiana labor, se limitara a interpretar

literalmente las normas jurídicas, no se habría podido establecer doctrina
jurisprudencia! vinculante tan valiosa para la defensa efectiva de los derechos
fundamentales, corno por ejemplo, la contenida en la sentencia del -'recurso de
apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal
Constitucional" (Exp. N.° 00004-2009-PA/TC), pues hasta antes de dicha sentencia,
una interpretación literal de las respectivas normas procesales vigentes no hubiera
permitido que el Tribunal Constitucional conozca las resoluciones expedidas en
ejecución de una sentencia del propio Tribunal Constitucional. Sin embargo, a
efectos de "garantizar y concretizar los fines de los procesos constitucionales, el
principio de dignidad de la persona humana, el principio constitucional de la cosa
juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales" (fundamento 14), el Tribunal creó
jurisprudencialmente un nuevo recurso, nuevas reglas procesales e incluso sus
excepciones.

7. En suma, no es incorrecta, ni arbitraria la interpretación realizada por el Tribunal

Constitucional, en la que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la Norma
Fundamental, ha establecido precedentes vinculantes para que los tribunales
arbitrales o los tribunales administrativos nacionales puedan también ejercer el
control difuso.

Argumento 2: el control difuso norteamericano ,fue establecido

jurisprudencialmente y no mediante una disposición constitucional expresa
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/Te

LORETO
CONSORCIO REQUENA

8. Tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada se afirma que, en general, la

interpretación de los derechos fundamentales debe ser extensiva y que la
interpretación de las competencias, atribuciones o poderes del Estado debe ser
estricta, expresa o literal. Sin embargo, más allá del cuestionamiento a la
denominada "interpretación literal" expuesto en el apartado anterior, existen
determinados poderes otorodos al Estado, especificamente a los jueces, que no han
sido establecidos de forma expresa en la Constitución, sino más bien,
interpretativamente, por los propios jueces. Así por ejemplo, el paradigmático
control difuso norteamericano.

9. Al respecto, se sostiene que "la revisión judicial ha tenido fundamental importancia

en el esquema constitucional estadounidense. Es en ejercicio de este poder, por
ejemplo, que la Corte Suprema ha proscrito la segregación en las escuelas, las leyes
sobre el aborto, y la oración en horas de clase. Sin embargo, sorprendentemente, el
lector no encontrará referencia explícita alguna a la revisión judicial en la
Constitución. Fueron los jueces, guiados por el espíritu de aquella, quienes hallaron
la revisión judicial en sus disposiciones menos claras. Ese descubrimiento fue
explicado en la famosa sentencia de Marbury v. Madison de 1803 (...) ¿De dónde
obtuvieron los jueces esa autoridad? Marshall sostuvo en primer término que era
inherente a la naturaleza de una Constitución escrita. (...) las limitaciones
constitucionales explícitas sobre la autoridad del Congreso no tendrían valor alguno
si los jueces se vieran obligados a obedecer leyes inconstitucionales: 'Significaría
dar a la legislatura una omnipotencia práctica y real, con el mismo ánimo que
aparenta restringir sus poderes dentro de los límites estrechos. Significa establecer
límites y declarar que esos límites pueden ser transgredidos sin restricciones' ".
[Currie, David. Introducción a la Constitución de Estados Unidos. Argentina,
Zavalia, 1993, pp.27 y 29j

10. Ciertamente la Constitución peruana, a diferencia de la norteamericana, establece,

expresamente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. ¿Ello impide que
el Tribunal Constitucional, mediante precedentes vinculantes y a efectos de
defender la Constitución frente a leyes inconstitucionales, reconozca el control
difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como son los
Tribunales Administrativos Nacionales? Estimo que no, que conforme a los ya
mencionados criterios de unidad de la Constitución y concordancia práctica, y
principalmente ala fuerza vinculante de las disposiciones que reconocen derechos
fundamentales, resulta constitucionalmente posible conferir tal poder a dichos
Tribunales Administrativos Nacionales.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

`.> Argumento 3: una razón institucional. El TC no puede dejar sin efecto un

precedente vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad o efecto
que ha generado en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para mejorarlo

I L El precedente vinculante del Exp. N." 03741-2004-AA/TC fue publicado el 11 de

octubre de 2006. Desde dicha fecha hasta la actualidad han transcurrido más de 7
años en los que la doctrina nacional se ha encontrado dividida en posiciones a favor
y en contra de dicho precedente. A modo de ejemplo de una posición a favor, cabe
mencionar la siguiente: "no existe pues razón para pensar por que la pirámide de
Kelsen, que establece la primacía de la Constitución sobre otras normas de inferior
jerarquía, debe invertirse cuando quien debe decir Derecho es un tribunal
administrativo (...). Ello, además desvirtuaría por completo el control que la
Administración debe hacer sobre sus propios actos precisamente para preservar la
legalidad de los mismos", y además que "el sentido del control difuso fue
justamente preservar los derechos fundamentales de los excesos del principio
democrático, más allá de a quien se le encargaba esa labor. El que haya sido
realizado originalmente por el Poder Judicial es, antes que una razón de lógica, un
dato histórico, pertinente para una circunstancia dada y para un tipo de Estado muy
simple" [BULLARD, Alfredo. "Verdades y Falacias sobre el control difuso de las
normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos
del Tribunal Constitucional'. En: La defensa de la Constitución por los Tribunales
Administrativos, Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, 2007, pp. 43 y 511

12. Asimismo, ya en el ámbito aplicativo administrativo, conviene mencionar, a modo

de referencia, que Tribunales Administrativos como el Tribunal Fiscal, el Tribunal
del Servicio Civil, los Tribunales de Indecopi, entre otros, fundamentan
determinadas decisiones —aunque no necesariamente estimatorias y algunas veces
con mejor argumentación que los órganos judiciales-- utilizando como premisa
normativa el precedente vinculante del control difuso administrativo del Exp. N.°
03741-2004. En estas decisiones, además, se aprecia un reiterado y cada vez mayor
pedido de ciudadanos para que se aplique el control difuso alegando afectaciones a
sus derechos fundamentales. Sin embargo, nada de esto ha sido analizado en la
decisión en mayoría que considera que debe dejarse sin efecto al aludido precedente
vinculante.

13.En suma, las mencionadas referencias a la doctrina y jurisprudencia administrativa

que se ha generado como consecuencia del precedente vinculante del control difuso
administrativo, nos dan cuenta, aunque en un corto examen, que en los Tribunales
Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va interiorizando
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

FM'. N.° 04293-2012-RA TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

progresivamente una mayor optimización de la fuerza vinculante de los derechos

fundamentales ante una actuación estatal inconstitucional. Por ello, desde un punto
de vista institucional, estimo que el Tribunal Constitucional no podría alegar que
después de 7 años de dictado el precedente vinculante que establece el control
difuso administrativo, "no se respetaron las reglas para el establecimiento de un
precedente vinculante". Después de 7 años corresponde analizar cómo se ha venido
aplicando dicho precedente, si viene cumpliendo los objetivos para los que fue
establecido o si requiere alguna reforma para optimizado.

Argumento 4: los fundamentos utilizados para establecer el «control difuso

administrativo» son los mismos que se utilizaron para establecer el «control difuso
arbitral». Es más, éste se basó en aquél

14.Tanto en el precedente sobre control difuso administrativo. como en aquel otro que
dictó cl propio Pleno del Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 00142-2011-
PA/TC, sobre control difuso arbitral (Caso María Julia), los fundamentos que les
sirvieron de base son los mismos:

Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la

Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantias de todo órgano jurisdiccional
(como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantia del control
difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138° de la
Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el
articulo 137° no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal,
como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; 'por el contrario, la susodicha
disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad
de la Constitución, considerando el artículo 51.' más aún si ella misma (artículo 38.°)
impone a todos y no solo al Poder Judicial-- el deber de respetarla, cumplirla y
defenderla" (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9).

15.En suma, si el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes razones para
establecer extensivamente el control difuso arbitral, entonces no existe justificación
para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que precisamente,
contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.

S' Argumento 5: no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de un

procedimiento de consulta que revise el control difuso administrativo

16.Tanto en la decisión en mayoría, como en el respectivo fundamento de voto, mis

colegas ha identificado satisfactoriamente un problema en el diseño del control
difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento de
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PACIC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

"consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales
administrativos. Tienen toda la razón. Si incluso los jueces del Poder Judicial,
cuando aplican el control difuso, deben elevar en consulta el caso a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, por qué no
sucede lo mismo en el control difuso administrativo, cuando por ejemplo las partes
no han impugnado judicialmente la respectiva decisión administrativa. Es
indispensable que la decisión administrativa de aplicar dicho precedente debe ser
controlada judicialmente.

17. En lo que difiero respetuosamente de mis colegas, es en la solución a dicho

problema. Estimo que la mejor solución no sería eliminar el precedente vinculante
sobre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando
por ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta u otro
similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, cada vez que un Tribunal Administrativo Nacional aplique el control
difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisión no sea impugnada
judicialmente por las partes.

Por los argumentos expuestos. estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el
precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp. N.° 03741-2004-PA/TC, y en
cuanto a los otros extremos de la demanda, coincido con lo expuesto en la posición
mayoritaria que declara INFUNDADA la demanda en cuanto a la afectación del derecho de
defensa, FUNDADA en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley y establece que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la
acción que motivó la aludida afectación.

s.
URVIOLA IIANI
 ,ctICADI“

e
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Conforme a lo señalado por este Colegiado en la STC N.° 00014-2009-PI/TC, cuando la

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi "inaplica" una ordenanza,
formalmente no alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad (Cfr. Fundamento N.° 25).
En tal sentido, el cambio de precedente no enerva en modo alguno las competencias de
dicha entidad sobre eliminación de este tipo de barreras.

S.
ÁLVAREZ MIRANDA
 CURSO “CONSTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD IV: EL CONSTITUCIONALISMO PERUANO

• STC N° 0014-2003-AI/TC. (Borea contra la Constitución de

1993)
EXP. N.° 014-2003-AI/TC
LIMA
ALBERTO BOREA ODRÍA Y
MAS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de diciembre de 2003, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado
Aguirre Roca

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea

Odría y más de 5,000 ciudadanos contra el denominado “documento
promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política
del Perú de 1993” (sic).

ANTECEDENTES

Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitución de

1979, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe
de estado e instauraron una dictadura corrupta, la cual, para disfrazar su
propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido, y revestirse de
legalidad, convocó a un Congreso Constituyente Democrático para que dicte
el documento denominado “Constitución Política del Perú de 1993”.

Alegan que dicho documento, además de adolecer de legitimidad de

origen, no llegó a regir efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus
propios autores; ello, junto a su evidente falta de vocación de Constitución,
hacen que dicho documento no alcance la categoría de tal, dado que, por su
propia naturaleza, una Constitución debe ser el resultado de la genuina
expresión libre y soberana del pueblo, que contenga la limitación y control
del poder, además de ser garantía para la plena vigencia de los derechos
fundamentales. Agregan que una vez restaurado el régimen democrático, y en
aplicación del artículo 307.° de la Constitución Política de 1979, que
establecía que ella no perdía vigencia ni dejaba de observarse por acto de
fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella
misma dispone, corresponde que el Tribunal Constitucional declare su
inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo restablecerse
la vigencia de la Constitución de 1979 con las normas transitorias que definirá
el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de la República.
 Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, ésta no fue
contestada, por lo que después de realizada la audiencia pública, los autos
quedaron para sentenciar.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la

Constitución Política del Perú de 1993, que ellos denominan “documento
de 1993”, en los siguientes argumentos:

a) Que la Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue

elaborada
por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un
proceso sin transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con el
objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992
y revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un
referéndum de dudoso resultado.

b) Que la Constitución de 1993, además de carecer de legitimidad de origen,

no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tenía
voluntad de Constitución (sic), ni sirvió para distribuir el poder o limitar su
ejercicio, y tampoco garantizó el goce y ejercicio de los derechos
fundamentales.

c) Que la Constitución de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no es

democrática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un
Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la
dictadura.

d) Que, en aplicación del artículo 307.° de la Constitución de 1979, el

Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad
de la Constitución de 1993 y, consecuentemente, su nulidad.

§2. Naturaleza de la Constitución y los alcances de la impugnación

2. La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de

dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana de su posición en el
ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la
función que está llamada a cumplir.

Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad
tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que
 crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus
competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es
encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie,
una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación
peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.

Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En

efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus
aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de
Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su
creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho,
el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo
políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma
pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.

La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez

de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que
entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos
e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben
guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión
y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la
ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la
que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad
constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de
toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el
mismo ordenamiento constitucional haya previsto.

3. Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la Constitución,

cabe absolver las impugnaciones que pesan sobre la Constitución de
1993: la carencia de legitimidad encierra un cuestionamiento que atañe a
la naturaleza política de la Ley Suprema; en tanto que los cuestionamientos
a su validez y vigencia comportan una impugnación a su condición de
norma jurídica.

§3. Legitimidad y legitimación de la Constitución

4. Las palabras “legitimidad” y “legitimación” son conceptos que tienen significados
diferentes según los contextos y el uso que de ellas se realicen en el ámbito de la
Ciencia Política o en el plano de la Teoría Política; sin desconocer, desde luego, los
usos de otras ciencias –en las que acaso también quepa incluir al Derecho-. [Así, por
ejemplo, el significado que se atribuye a la voz “legitimación” en el derecho
procesal; o, incluso, en el derecho constitucional de ciertos ordenamientos, como el
italiano, donde el concepto “legitimidad constitucional” es equivalente al de
“validez constitucional”].
 De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa sobre el tema, es decir,
se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les
hemos de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clásico, empleado por
Max Weber [Economía y Sociedad, FCE, México 1992, pág. 172 y sgtes.], quien en
contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se sabe, oponía la
racional, “que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y
de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la
autoridad”. Y ello porque, como más adelante se especificará, sobre la ordenación
estatuida denominada “Constitución” no puede realizarse un juicio de
“legalidad”/“ilegalidad”, “validez/invalidez”, dado que el Poder Constituyente,
como se rescató en la STC N.° 0014-2002-AI/TC, por principio no está sujeto a
límites jurídicos.

5. El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aquí se ha de

emplear, y que en cierta forma subyace al planteado por los recurrentes,
tiene que ver con la noción que formula Karl Deutsch [Política y
Gobierno, FCE, México 1998, pág. 26 y sgtes.], según la cual dicho
concepto implica la promesa de que la búsqueda de nuestro valor resultará
compatible con la búsqueda o el disfrute de otros valores. “Decimos que la
búsqueda de un valor es legítima si, [...] tenemos razones para esperar que
no infligirá intolerables daños a ningún otro valor que también sea
vitalmente importante para nosotros (...) la legitimidad es un concepto
relativo, antes que absoluto. Es la promesa que se hace a todo actor
político de una configuración viable (es decir, un conjunto organizado) de
sus propios valores. Es una relación entre valores dentro de una situación a
la que los vuelve compatibles o los hace entrar en conflicto. Cuando la
situación cambia, la legitimidad puede cambiar también. Dado que la
legitimidad puede variar con el tiempo y con el lugar, puede variar entre
los grupos, y diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a
un conflicto entre grupos o intensificar los conflictos existentes”.

6. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institución,

tiene que ver con lo que el mismo Karl Deutsch denomina “legitimidad por
procedimiento”. Mediante éste, por ejemplo, se analiza la forma cómo
alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos nosotros], se crea
una institución. Este usufructo del poder [o el proceso de creación de una
institución] “se dice a menudo legítima, cuando se llega al mismo
mediante un procedimiento ´legítimo´, es decir, un procedimiento que los
gobernados consideran compatible con la configuración de sus propios
valores. Según este punto de vista, su posesión del cargo [o la creación de
una institución] es legítima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en
virtud de lo que [se] haga en el mismo” [Ob. Cit., pág. 28].

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los

recurrentes según el cual, quien impulsó la creación de la Constitución de
1993, carecía de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento.
 Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces
Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de
civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la
cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo
indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un
Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó competencia para
dictar la Constitución Política del Perú de 1993.

Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81° de la Constitución

de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346° del Código Penal
vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el orden
constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la
forma de gobierno y modificar el régimen constitucional.

7. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento también tiene

relación con la información que se tiene acerca del procedimiento de la
aprobación de la Constitución de 1993 mediante un referéndum.

En la STC N.° 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N.° 53], este Tribunal

sostuvo que “(...) La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho,
consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la
corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico y pernicioso del
poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se
aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos”.

En efecto, “(...) cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente

Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del
Perú 11’245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el 18 de
noviembre de 1992, 8’191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe
el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos
sólo 6’237,682 votos y estableció 1’620,887 votos nulos y 333,277 votos
en blanco. Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron
únicamente 3’075,422, lo que representó el 36.56 % de los votantes y el
27.34 % del universo electoral. Con esa votación, obtenida con coacción y
con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del
Proyecto de Constitución de 1993.

Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos

en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a 11’518,669 y el número de
votantes fue de 8’178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por
el SÍ (o sea aprobando la Constitución) fueron 3’ 895,763. Y los que
votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334.
Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente:
Jurado Nacional de Elecciones).
 En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la cúpula
militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votación, la
adulteración de las actas electorales y la manipulación del sistema
informático, hechos que fueron denunciados por los partidos de oposición
y los medios de comunicación social, resulta bastante dudoso el resultado
del referéndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el
origen de la Constitución de 1993”.

8. Este Colegiado ratifica la convicción manifestada en la sentencia

precitada. En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado
Congreso Constituyente Democrático, los debates en su seno y hasta el
propio referéndum, carecieron de las libertades y garantías mínimas
necesarias para dotar de legitimidad de origen a la Constitución de 1993.

En coherencia con dicha convicción, por lo demás, compartida por la

ciudadanía en su conjunto, este Tribunal estima que correspondía y aún
corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública,
promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por acción u
omisión hubieran contribuido dolosamente con la comisión de la
pluralidad de ilícitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular
(Título XVII, arts. 344 –360 del Código Penal).
9. Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitución no
determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad.
Algunos pasajes de la historia político-constitucional de nuestro país, sin perjuicio
de lo que más adelante se diga, son prueba de ello.

Un dato común en nuestra historia republicana es el de que el fenómeno

constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de estado [vid.
Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento 41 y ss.]. En efecto:

a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o

asambleas constituyentes, así como las constituciones sancionadas por éstas, han
tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos
proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de 1826, Gamarra
con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856 y Leguía con
la Constitución de 1920.

b) De las 12 constituciones que ha tenido el Perú, 9 han sido promulgadas

por militares: la Constitución de 1823, promulgada por el General José
Bernardo de Torre Tagle; la de 1826, por el General Andrés de Santa
Cruz; la de 1828, por el General José de la Mar; la de 1834, por el
Mariscal Luis José de Orbegoso; la de 1839, por el General Agustín
Gamarra; las de 1856 y 1860, por el Mariscal Ramón Castilla; la de
1867, por el General Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el
General Luis M. Sánchez Cerro. En los otros casos, Augusto B. Leguía
 y Alberto Fujimori Fujimori, promulgaron respectivamente las
Constituciones de 1920 y 1993.

Finalmente, sólo la Constitución de 1979 fue promulgada ese mismo año por la
propia Asamblea Constituyente, que la sancionó, y posteriormente el entonces
Presidente Constitucional de la República, don Fernando Belaunde Terry, ordenó su
cumplimiento, el 28 de julio de 1980.

c) Sin contar la Constitución de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las

demás han tenido, en variable grado, un déficit de legitimidad de origen; sin
embargo, algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso
a sus autores y a sus respectivos proyectos políticos. Así, la Constitución de 1839,
sancionada por un Congreso convocado por el Mariscal Gamarra, luego de instaurar
su gobierno de facto, estuvo vigente hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada por un
Congreso ordinario que se irrogó facultades constituyentes, estuvo vigente hasta
1920; y la Constitución de 1933, sancionada por un Congreso Constituyente
disminuido, al haber sido detenidos o deportados varios de sus miembros, estuvo
vigente hasta 1980.

10. El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni validar la

falta de legitimidad de origen de la Constitución de 1993. Estos hechos
forman parte de nuestro pasado, cuyo recuerdo adquiere ahora singular
importancia, en un momento en el que nuestro país se encuentra en un
proceso de reinstitucionalización democrática, y donde la propia historia
debe ser “el punto de partida para aplicar el sentido común y para buscar
una fórmula de consenso social” [Pedro Planas, Democracia y tradición
constitucional en el Perú, Editorial San Marcos, Lima 1998, pág. 41].

Pero una cosa es que la Constitución de 1993 tenga una dudosa legitimidad
de origen y otra, muy distinta, es que por ello devenga en inválida. Cabe,
en consecuencia, interrogarse: ¿puede efectuarse un control de validez
sobre una Constitución?

§4. Sobre la validez de la Constitución

11. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello dependerá
del concepto de validez que se utilice. Y es que, al no existir un único
concepto de validez, sino una diversidad de formas de comprenderlo, que
varían según la teoría o escuela que lo formule, la respuesta que aquí se
efectúe, obviamente deberá reparar en la distinta conceptualización que se
le brinde [Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa,
Barcelona 1997, pág. 87 y sgtes.].

12. En primer lugar, para algunos, una norma es válida cuando esta en
“vigor”. Esto es, que pueda ser observada y usada por sus destinatarios y
 por los órganos encargados de su aplicación. Así empleado este concepto,
el juicio de validez que de él se deriva se traduce en plantear proposiciones
como ¿se aplica una norma?, ¿fue cumplida por sus destinatarios?, entre
otras.
Los recurrentes, en afirmación que este Tribunal comparte, han precisado que el
denominado “documento de 1993”, además de adolecer de legitimidad de origen, en
sus primeros años no llegó a regir plenamente, pues fue reiteradamente violado por
sus propios autores. No garantizó la separación o distribución de poderes, y tampoco
el control del poder público; los derechos y libertades fueron apabullados, y la
democracia, como medio para alcanzar el bien común, fue burlada. En una palabra,
como se ha subrayado a lo largo de todo el proceso, se trató de una Constitución que
no tuvo vocación de regir plenamente.

13. Pero si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es

verdad que tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori
como Presidente de la República dicho texto empezó a regir plenamente,
tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales,
como en las relaciones entre los órganos de gobierno.

Así, desde la instauración del gobierno transitorio a cargo de don Valentín

Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la
independencia y separación de poderes se encuentra plenamente
garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas están plenamente
reconocidos y protegidos.

Es un dato objetivo de la realidad política que hoy, las autoridades

gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a la normatividad
de la materia, y los gobernados realizan sus actividades cotidianas
conforme al principio de dignidad previsto en el artículo 1° de la Carta de
1993.

En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto

aprobado en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a
la fecha de presentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen
plenamente los principios, valores y normas en él establecidos. Ello, desde
luego, con prescindencia de la calidad del contenido allí expuesto.

14. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe entender en

relación con el vínculo de la obligatoriedad que una norma pueda tener.
Así, una norma es válida si ésta –ley o Constitución- tiene fuerza
vinculante y, por ello, será una a la que se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma

depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento
jurídico. Y una norma “existe” por el hecho de que haya sido promulgada
 por una autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en
vigor.

De este modo, el tema de la validez termina resolviéndose en un problema

de valoración. Una Constitución es válida si es que ésta es obligatoria. Y
esto último se produce por el sólo hecho de que se encuentre en vigor y/o
haya sido promulgada por una autoridad normativa.

Y si de lo que se trata es de explicar por qué la Constitución es obligatoria,

es decir, válida, la respuesta no debe encontrarse en el ordenamiento, sino
en un supuesto lógico. Para Hans Kelsen, en efecto, la respuesta a tal
interrogante no se encuentra en el sistema normativo, sino en lo que él
denominaba “Norma hipotética fundamental”, es decir, no en una “norma
puesta”, sino en una “norma presupuesta”.

Desde ese punto de vista, la búsqueda de un fundamento para el carácter

obligatorio de la Constitución se traduce, pues, en el intento de encontrar
una respuesta al por qué existe una obligación política. Como expresa
María José Fariñas Dulce [El problema de la validez jurídica, Civitas,
Madrid 1991, pág. 84], “si partimos, como hace Kelsen, de una noción
normativa del concepto de validez, de tal forma que validez sea sinónimo
de obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de dicha
validez equivale a preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del
Derecho, esto: ¿por qué el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta
cuestión no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la
cuestión de la ´legitimidad´”.

Parece evidente que esta construcción sobre la validez de la Constitución,

ha desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evitó durante toda su
existencia, en un tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone
Guastini, dado que no se trata de un problema que atañe a la legalidad, sino
a la legitimidad, “semejante problema pertenece al horizonte ideológico
del positivismo jurídico”, puesto que detrás de la afirmación de que “la
Constitución debe ser observada porque es efectiva...”, se esconde una
“argumentación falaz...: no se puede fundar lógicamente una obligación
sobre la constatación de un hecho” [Ricardo Guastini, “Sulla validitá della
Costituzione dal punto di vista del positivismo giuridico”, en Rivista
internazionale di filosofia del diritto, N.° 3, 1989, págs. 435-436].

15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la

relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. Así, una
norma es válida siempre que haya sido creada
conforme al iter procedimental que regula el proceso de su producción
jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y
procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y
 siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores
expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurídica puede ser formal
y material. Es válida formalmente cuando el proceso de su producción se
ajusta al Derecho vigente que determina el iter de formación de esa norma
jurídica, esto es, que haya sido emitida por el órgano competente y a través
del procedimiento establecido. En tanto que es válida materialmente
cuando su contenido es compatible y coherente con otras normas de rango
superior dentro del ordenamiento jurídico.

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión

relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las
normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas,
existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto
jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por
definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda
norma vigente es una norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que
haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios
previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el
órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y
conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de
su producción jurídica [STC N.° 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe,

incluso, a las normas derogadas, siempre que éstas tengan una vocación de
aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede
confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico.

16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado básicamente para explicar
el caso de las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado
acríticamente al caso de la Constitución, dado que ésta es la norma
suprema del ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica no es el único
elemento que la diferencia del resto de las normas jurídicas. También lo
son las formas y procedimientos para su elaboración, que, como se sabe,
implican un proceso constituyente democrático, sujeto a reglas extrañas al
orden normativo preexistente.

17. La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado

que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma
sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y
cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la
Constitución “define el sistema de fuentes formales del derecho... es la
 primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las
fuentes... es la expresión de una intención funcional, configuradora de un
sistema entero que en ella se basa...” (Eduardo García de Enterría, La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra.
Edición, Civitas, Madrid 1985, pág. 50). De manera que no adquiere esa
validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha
potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente,
pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el
Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites
formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un
poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones
sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de
validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que
determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no significa
que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución.
Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el
artículo 16° de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos
esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los
valores primarios del Estado Constitucional.

18. Los recurrentes han dejado entrever que el “documento del 93” se
introdujo en el ordenamiento jurídico nacional vulnerando las metanormas
que regulan su proceso de producción. A su juicio, esas normas serían las
disposiciones de la Constitución de 1979, como este Tribunal ya lo habría
advertido, por ejemplo, en las sentencias recaídas en los Exp. N.os 0010-
2002-AI/TC y 0014-2002-AI/TC.

Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N.° 0010-2002-

AI/TC [Fund. Jur. N.° 3, así como en la STC N.° 0015-2002-AI/TC] este
Tribunal precisó que “(...) No es parte de esta demanda de
inconstitucionalidad, ni sería atribución del Tribunal Constitucional, la
aplicación del artículo 307º de la Constitución Política del Perú de 1979,
para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31
de diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida por la actual
Constitución, conforme a su Decimosexta Disposición Final y Transitoria.
Sin embargo, ello no es óbice para que los agentes de los actos de fuerza y
los principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los ilícitos penales que
hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la República pueda
decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus
miembros, la incautación de todos o de parte de los bienes de esas mismas
 personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación
para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado”.

Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este

Tribunal se encuentre autorizado para declarar la inconstitucionalidad de la
Constitución de 1993. Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando se
expidió aquella sentencia, se encontraba vigente la Constitución de 1979.

Mediante tal fundamento simplemente se quería enfatizar que hasta el 31

de diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitución de 1979, de
manera que todos los que habían actuado con violación de ella –
empezando, desde luego, con los golpistas del 5 de abril de 1992- eran y
son pasibles de ser juzgados conforme a lo que disponía su artículo 307°,
por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de un típico caso de
aplicación ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la
capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el tiempo en
que ella estuvo en vigencia.

19. De modo que, no pudiéndose confundir la aplicación ultraactiva de

una determinada disposición constitucional, que es una cuestión que tiene
que ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la
Constitución de 1979, cabe precisar que tampoco procede una declaración
de invalidez, dado que su análisis implicaría determinar si la Constitución
de 1993 fue incorporada al ordenamiento estadual de conformidad con
ciertas pautas sobre su producción jurídica (competenciales, formales y
materiales).

Dichas pautas jurídicas, por cierto, tendrían que tener una jerarquía
superior a la norma o normas objeto de examen, en este caso, la
Constitución de 1993, lo que es un absurdo, debido a que:

a) La elaboración de la Constitución no se encuentra sujeta a normas que

disciplinen su proceso de creación (pues es algo que se autoimpone el
Poder Constituyente; no es más que mero voluntarismo de
autorrestricción sin consecuencias jurídicas).

b) Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas

que tengan un rango formalmente superior, dado que, por definición,
ella es la Ley Suprema del Estado.

§5. Las paradojas de la impugnación de inconstitucionalidad del

“documento denominado Constitución Política de 1993”

20. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva procesal.
Es decir, considerar que la pretensión de los recurrentes está destinada a
 obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la
inconstitucionalidad de lo que denominan “documento de 1993”. Por
consiguiente, las cuestiones por indagar son las siguientes: ¿cuál ha de ser
el parámetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la
validez/invalidez del “documento de 1993”? ¿Tiene el “documento de
1993” la cualidad para ser objeto de control en la acción de
inconstitucionalidad?

5.A. ¿Existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad

de una Constitución?

21 En el Fund. Jur. N.° 3 de la STC N.° 0001-2002-AI/TC, este Colegiado

sostuvo que “a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal
evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o
por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio
abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la
Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex
Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen
las fuentes sometidas a ese control”.

En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene

que ver con la determinación del parámetro con que este Tribunal debe
realizar el juicio de validez. ¿Cuál sería el indicado? ¿la Constitución
precedente o la misma Constitución de 1993?

22. Queda claro que no es en este último sentido con el que debe
comprenderse los alcances de la impugnación efectuada.

En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de

una o algunas disposiciones de la Constitución de 1993, tampoco se pide
que se declare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional que
haya sido introducida de manera contraria al procedimiento contemplado
en su artículo 206°, o vulnerando los límites materiales a los que está
sujeta la reforma constitucional [STC N.° 0014-2002-AI/TC]. La
impugnación se dirige contra el texto íntegro del llamado “documento del
93”.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los

recurrentes, el parámetro con el cual tendría que juzgarse a la Constitución
de 1993 no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes
integramos este Colegiado.

Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse

objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o
lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos
 devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado
absolutista, en el que la justicia se “administraba” no sobre la base de una
ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta
oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las
que precisamente formamos parte de este Tribunal.

23. Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal

Constitucional, cabría que la pretensión se dilucide desde la otra
perspectiva propuesta en el Fundamento N°. 21; esto es, considerar como
parámetro para juzgar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 a
la Constitución de 1979.

En torno a ello, no menos dramática sería la situación en la que este

Tribunal Constitucional se vería envuelto si el parámetro fuese dicha Ley
Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que cuenta este
Tribunal no dimana de la Constitución de 1979, sino de la Constitución de
1993. Así las cosas, ¿podría este Tribunal declarar la inconstitucionalidad
–no ya de una disposición–, sino de toda la Constitución, que lo crea y
establece sus competencias?

No es ésto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior,

tuviésemos la convicción de que este Tribunal es competente para declarar
la inconstitucionalidad del denominado “documento de 1993”, situaciones
no menos paradójicas habría que necesariamente advertir:

a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la

Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso
creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que
forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se
trataría de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en sí mismo,
inconstitucional.

b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado

por este Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la
Constitución de 1993, con dicha declaración de invalidez se declararía la
inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos
encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado de un
órgano –este Tribunal Constitucional- que, al haber sido creado por la
Constitución del 93, también sería inconstitucional.

Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son las únicas.
Si hasta ahora se ha mencionado aquellas que surgirían de analizar cuál
sería el parámetro, otro tanto cabe advertir si el análisis se efectúa desde la
perspectiva del objeto del control en la acción de inconstitucionalidad.
5. B. ¿El “documento de 1993” podría ser objeto de control en la acción
de inconstitucionalidad?

24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el inciso

4) del artículo 200° de la Constitución de 1993, dentro del cual,
precisamente, se ha planteado la impugnación del denominado
“documento de 1993”, se impugna la validez constitucional de las leyes y
las normas con rango de ley. Este precepto constitucional, en efecto,
establece que “Son garantías constitucionales: (...) 4. “La Acción de
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en
el fondo”.

Ciertamente, la Constitución de 1993 no es una ley y tampoco una norma

con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado, respecto
de la cual todas las demás se encuentran subordinadas. Como indica su
artículo 51°, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...”.

Más aún. Si por un momento, en vía de mera hipótesis, estuviésemos

convencidos de que la Constitución de 1993 es pasible de someterse a
control mediante este proceso, inmediatamente surgiría una nueva
paradoja. Así, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece
que el control sobre las normas que allí se enuncian, consiste en evaluar si
contravienen a “(...) la Constitución en la forma o en el fondo”. Y,
ciertamente, la Constitución no es una norma que pueda, a sí misma,
contradecirse; o, dicho de otro modo, que pueda contravenirse a sí misma.

25. No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el denominado

“documento de 1993” no tiene el rango de Constitución. Aducen, como lo
han expuesto a lo largo del proceso, que se trata simplemente de un
“documento”.

Es pertinente precisar que los “documentos”, por muy generales que

puedan ser sus disposiciones, y el grado de aceptación o no que puedan
tener, no son susceptibles de ser impugnados mediante una acción de
inconstitucionalidad. Mediante este proceso sólo se puede declarar la
inconstitucionalidad de normas con rango de ley, esto es, fuentes formales
del derecho. Como este Tribunal Constitucional lo ha sostenido en el Fund.
Jur. N.° 10 de la STC N.° 0005-2003-AI/TC: “(...) según el artículo 200°
de la Constitución [de 1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo,
aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitución,
 comprende aquellas categorías normativas a las que la Constitución les ha
asignado el “rango de ley”.

Con la expresión “rango” se denota la posición que una fuente formal del
derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurídico; en tanto que, con la
fórmula “rango de ley” se indica que las fuentes a las que se ha calificado
como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente
inferior al que ocupa la Constitución...”.

De manera que si se trata de un “documento”, como se alega, entonces

debe desestimarse, por inadmisible, su impugnación en el seno de este
proceso.

26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre
la naturaleza que tendría el denominado “documento del 93”, parece haber
sido matizado en la audiencia pública. No se trataría de una
“Constitución”, expresan, y tampoco ya de un “documento” a secas, sino,
en todo caso, de un “documento” que tiene “fuerza de ley”. En virtud de
ello, alegan, este Tribunal sería competente para juzgar la validez de dicho
“documento” con rango de ley, tal como procedió con los decretos leyes en
materia de legislación antiterrorista [STC N.° 0010-2002-AI/TC].

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la

admisión a control de los referidos decretos leyes se efectuó, entre otras
consideraciones, debido a que el artículo 2° de la Ley Constitucional del 9
de enero de 1993 les otorgó reconocimiento dentro del ordenamiento
jurídico nacional. Como se sostuvo en la STC N.° 0010-2002-AI/TC, el
reconocimiento de pertenencia al ordenamiento jurídico nacional de tales
decretos leyes no suponía declaración alguna sobre su validez, que es lo
que precisamente se evaluó en dicho precedente.

Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analogía propuesta, dado que
con la admisión de los decretos leyes como normas sometidas al control en
el seno de este proceso, no se generaba ninguna de las paradojas a las que
se ha hecho referencia en el Fundamento N.° 22 y siguientes de esta
sentencia. A saber:

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las

pautas fundamentales para la estructura, organización y funcionamiento
del Estado peruano.

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.

- Evaluar la constitucionalidad del denominado “documento” a partir de

un parámetro o criterio no objetivable.
 - Según sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el “documento
de 1993” y el parámetro de ese control, terminen identificándose; b)
que el Tribunal Constitucional juzgue la validez del “documento de
1993” conforme a la Constitución de 1979, que no sólo no está vigente,
sino que incluso no preveía a este Tribunal Constitucional de la manera
en que actualmente se encuentra establecido y operando.

§6. Posición y exhortación institucional

27. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones

jurídicas de los representantes de los recurrentes –conjunto ciudadano de
impecables credenciales democráticas-, en cambio, participa de su
preocupación ética y cívica y coincide en que el tema constitucional es un
problema aún irresuelto, y cuya resolución es esencial para asegurar el
proceso de transición democrática.

El hecho incontrovertible de que la anulación del texto de 1993 es

improbable, sin embargo, no resuelve el problema de fondo que, a nuestro
modo de ver, consistiría en los justos reparos morales que el oscuro origen
de tal Constitución produce en buena parte de la ciudadanía. Es, pues,
inevitable que en el corto plazo y desde una perspectiva estrictamente
política, se resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse socavando nuestra
aún precaria institucionalidad.

28. Este Tribunal ha señalado (STC del 21 de enero de 2003 –Exp. N.° 014-
2002-AI/TC) que la Comisión para el Estudio de Bases para la Reforma
Constitucional del Perú, creada por Decreto Supremo N.° 018-2001-JUS,
del 25 de mayo de 2001, que estuvo integrada por distinguidos juristas,
entre ellos el representante de los demandantes, doctor Alberto Borea
Odría, planteó las tres siguientes alternativas para resolver la cuestión
derivada de la abrogación de la Constitución Política de 1979:

Primera: Que el Congreso de la República, de ser posible en el mes de

agosto de 2001, declare la nulidad de la Constitución de 1993, aprobada
por un Congreso Constituyente Democrático producto de un golpe de
Estado y subordinado a un gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en
vigencia de la Carta de 1979.

Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitución de 1993 para

introducir en ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas
legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificación en un
referéndum; y,
 Tercera: Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si se
aprueba una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición
histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea
Constituyente expresamente para ello.

La indecisión permanente en el seno del Parlamento y las señales

contradictorias de los distintos agentes políticos en torno al futuro de la
Constitución de 1993, representan un retroceso en la tarea de afirmar la
institucionalidad, objetivo que requiere de normas con vocación de
perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea la aquiescencia política y
cívica de consuno entre gobernantes y gobernadores.

Este Tribunal considera que al Congreso de la República, cuya autoridad

ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le
corresponde ineludiblemente y en el plazo más breve, la responsabilidad
de terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de
reinstitucionalización democrática. Y dentro de él, la decisión de optar
políticamente por el marco constitucional más conveniente, deviene en
prioritaria e insoslayable.

Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas
políticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta
para que, con anterioridad al vencimiento del mandato representativo de
los actuales congresistas, opte por alguna de las posiciones planteadas o la
que, en ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al interés de la
Nación.

Finalmente, creemos que la importancia que tendría la creación de una nueva

Constitución, especialmente por la aún próxima vecindad con un periodo
aciago para el imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos
fundamentales, adquiere cotas de trascendencia fundacional, aún más si se
trata de la redacción de un texto que represente la simbólica liquidación de un
pasado nefasto para la convivencia democrática, y que se estatuya como la
plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepción sea la de una
Nación libre y justa, y cuya vocación sea la del progreso y bienestar.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,

FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra la
Constitución Política del Perú de 1993. Exhorta al Congreso de la República
para que proceda conforme a lo señalado en el Fundamento N.° 28, supra.
Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El
Peruano y la devolución de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP. N.° 0014-2003-AI/TC

LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA, EN

EL QUE, CONSIDERANDO INCOMPETENTE A ESTE
TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA MATERIA, ESTIMA
NULO TODO LO ACTUADO, INCLUYENDO EL AUTO DE
ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

Con el debido respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, debo

dejar aquí constancia de mi parecer discrepante, y lo hago reproduciendo,
literalmente e in extenso, como fundamento del mismo —sin perjuicio de
incorporar, más adelante, algún complemento—, el voto singular que emití
cuando se debatió y votó la admisibilidad de la demanda de autos. En ese voto
manifesté que estimaba inadmisible la acción, toda vez que, a mi juicio, este
Tribunal carece de competencia para resolver una demanda que, como la que
motiva estas líneas, solicita la declaración de inconstitucionalidad de la
Constitución que lo creó, y que lo hizo, como se sabe, con la misión
específica, precisamente, de defender su imperio y vigencia.

El voto al que hago referencia y en el que manifesté que estimaba inadmisible la

demanda de autos, por considerar incompetente a este Tribunal para conocer de ella, y
que ahora, por ser el fundamento sine qua non del presente voto, me encuentro en la
obligación técnico-procesal insoslayable de reproducir, in extenso y textualmente, se
apoya en numerosas razones, tanto sustantivas como procesales, y tiene el siguiente
tenor:

«Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de la demanda

planteada en autos, mi voto es por que se la declare inadmisible.

En efecto, la Constitución impugnada (a la que en adelante

denominaremos Const 93’) no le permite a este Tribunal, sujeto, como está,
inexorablemente, a la Const 93’, conocer, en la vía de la acción de
inconstitucionalidad, sino de demandas contra normas que sean leyes o
tengan rango de ley, y siempre que contravengan a la misma —esto es, a la
Const 93’—, por la forma o por el fondo.

El artículo 200° de la Const 93’, declara, en su inciso 4°, que entre las
garantías constitucionales figura “La Acción de Inconstitucionalidad que
procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

Pues bien, considero indiscutible que la Const 93’, cuya declaración de

inconstitucionalidad se demanda, no está comprendida en las categorías del
reproducido artículo 200°, inciso 4), pues, ciertamente, no es ni una norma regional de
carácter general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento del Congreso, ni un
decreto de urgencia, ni un decreto legislativo, ni menos, por cierto, una simple ley. por
lo tanto, este Tribunal, con arreglo a sus propias normas —que son las que,
inapelablemente, debe aplicar— no puede dar trámite a la presente demanda, ni por
ello mismo, admitirla.

Pero además, la Const 93’ impugnada, según las últimas palabras del
artículo 200°, inciso 4) reproducido, sólo permite el trámite, vía acción de
inconstitucionalidad, de las demandas que impugnen normas “(...) que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”; y siendo evidente
que la misma Const 93’ no es una norma que se contravenga a sí misma, ni en
la forma ni en el fondo, es obvio que ella no puede ser materia de una acción
de inconstitucionalidad ante un Tribunal nacido de ella y reglamentado
ilimitado por ella misma, como lo es éste.

La admisión de la demanda de autos —por interesante, meritorio o patriótico

que su texto pueda parecer a quienes lo compartan o respalden— conduciría,
por lo demás, a cualquier cantidad de antinomias, aporías o contradicciones
y absurdos, entre los que valga comentar, p.ej., los siguientes:

a) Si se declarase fundada la demanda, tendría que declararse, al mismo

tiempo, nulo todo lo actuado en el respectivo proceso, y la misma
sentencia que la declarase fundada, pues, en efecto, el procedimiento
habría sido sustanciado con arreglo a las propias normas de la Const
93’ (pues, en efecto, este Tribunal no podría hacerlo según otras
normas) declarada, en la hipotética sentencia, inconstitucional.
Nulo, por inconstitucional, sería también, por cierto, el mismo auto
admisorio de la respectiva demanda, puesto que tal auto se habría
apoyado en dispositivos de la Const 93’ declarada, por hipótesis, nula.

b) La sentencia que declarase fundada la demanda y, por tanto,

inconstitucional la Const 93’, sería, también por otras razones, nula de
toda nulidad, puesto que habría emanado de un Tribunal nacido de la
Const 93’, esto es, de un órgano inconstitucional.

c) Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de autos no sólo se

pide la declaración de inconstitucionalidad de la Const 93’, sino también
la de la validez y constitucionalidad de la Constitución del 79’, según la
cual, de un lado, el Tribunal Constitucional consta de nueve (09)
miembros, y no de sólo siete (07), y, de otro lado, la demanda de
inconstitucionalidad no puede recaudarse con sólo cinco mil (5 mil)
firmas, sino que exige no menos cincuenta mil (50 mil); siendo así que la
presente se ha respaldado con sólo cinco mil (5mil), y, de admitírsela,
además, se habría tramitado y sustanciado según las reglas de un
Tribunal espurio e inconstitucional, y no según las de la supuestamente
constitucional Constitución del 79’. También por este camino, según se ve,
se llega a la conclusión de que la resolución que admitiese a trámite la
demanda de autos, sería nula, y nulo, igualmente, todo lo actuado en el
hipotético proceso, incluyendo a su eventual sentencia.

¿Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar inconstitucional a la norma

que le dio vida, así como sus únicas atribuciones y facultades? ¿Acaso tienen,
los órganos constitucionales, facultades constitucionales para declarar la
inconstitucionalidad de la Constitución a la que sirven? Si las facultades que
tienen se las da una norma, obviamente no tienen atribuciones para declarar
que tal norma es inconstitucional, pues, de hacerlo, tal declaración no podría
fundarse en la facultades recibidas de esa norma, y, por tanto, como sólo de
ella reciben facultades, sus declaraciones, ellas sí, serían inconstitucionales y
nulas.

Otro de los absurdos a que conduciría la admisión de la demanda de

inconstitucionalidad de autos, consiste en que de ella no podría correrse el
traslado que la Ley Orgánica de este Tribunal Constitucional (LOTC)
exige. En efecto, el artículo 32° de la LOTC ordena que la demanda se
ponga en conocimiento (se corra traslado), del autor de la norma
impugnada (Congreso, si se trata de leyes o Reglamentos del Congreso);
al Congreso y al Poder Ejecutivo (si la norma impugnada es un Tratado
Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia); y a los
órganos correspondientes (si la norma impugnada es de carácter regional
o municipal). ¿A quién, entonces, correr traslado de la demanda de autos,
considerando que ella no es obra ni del Congreso, ni del Ejecutivo, ni de
ningún órgano de carácter regional o municipal, sino del CCD y del
pueblo peruano?

Obviamente, de admitirse esta demanda, no podría darse

cumplimiento al glosado artículo 32° de la LOTC, esto es, que no podría
sustanciarse el juicio.

Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al espíritu de la

ley, esto es, a la regla que quiere que se notifique con la demanda al autor de
la norma impugnada, ello también sería imposible, pues la Const 93’, que no
fue obra ni del Congreso ni del Ejecutivo, ni de autoridades regionales o
municipales, lo fue de una Asamblea Constituyente (CCD) que ya no existe, y,
además, del pueblo peruano que, en un referéndum, la aprobó.

¿Se puede, acaso, demandar, ante este Tribunal, en una acción

de inconstitucionalidad, a la Asamblea Constituyente (CCD) que
preparó el texto de la Constitución 93’?

¿Se puede, acaso, demandar, así mismo, al pueblo peruano que la

aprobó¶ en el correspondiente referéndum?

Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y creo, en verdad,

que ante ningún otro), parece claro que la presente demanda de
inconstitucionalidad de la Const 93’, que sólo podría tramitarse una vez
corrido el traslado al CCD y al pueblo peruano, sencillamente no puede
tramitarse, esto es, que ni puede ni debe admitirse, pues la admisión es el
primer trámite del proceso.
 Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan en el tintero,
considero inadmisible la demanda de auto».
___________________________
¶Hay quienes sostienen que el referéndum, no fue válido, o que, inclusive, en
él triunfó el no. No discuto tal cosa en este voto, y creo, además, que tal
asunto no es de competencia de este Tribunal. El hipotético fraude electoral
es materia penal, pero no de una acción de inconstitucionalidad.
Complemento de mi voto singular en estos autos

El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda —ya que, pese a mi

voto en contra, se la admitió a trámite—, lo mismo que el estudio y la cuidadosa
evaluación de los argumentos expuestos a lo largo del proceso, sólo han servido para
confirmar mi apreciación inicial, esto es, un pronunciamiento por la inadmisibilidad de
la demanda, habida cuenta de que, según queda explicado, en el voto reproducido líneas
arriba, a mi juicio este Tribunal no es competente para conocer de la materia, de modo
que, a estas alturas del proceso, lo que corresponde es declarar nulo todo lo actuado,
incluyendo la resolución de admisión respectiva, y ordenar, en consecuencia, el archivo
del expediente.

Conviene agregar, sin embargo —visto que las circunstancias han

cambiado, pues la causa se encuentra ahora en estadio de emisión de
sentencia, y no en el preliminar de la admisibilidad de la demanda—, aunque
ello, dada la naturaleza sui generis del caso y el análisis precedente, se antoje
superabundante, que la inconstitucionalidad de una norma depende,
necesariamente, de su incompatibilidad con la Constitución vigente, y no,
obviamente, con una no vigente que, empero, pudiese estimarse, por hipótesis,
como lo hace la presente demanda, siempre válida y, por ello mismo, llamada
a pronunciarse en el caso. Y es que, planteado el tema de tal modo, surgiría
la cuestión previa de determinar cuál de las dos Constituciones debería servir
de referente, de suerte que, mientras tal cuestión previa no quedase resuelta,
considerando que la Constitución del 93’ —aunque se discutiera su validez—
es, sin duda alguna, la vigente, la demanda seguiría siendo inadmisible: una
conclusión distinta supondría, en efecto, ingresar en el círculo vicioso o
petición de principio, de considerar demostrado lo que se trata de demostrar.
Por lo demás, como se sabe, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la
materia, manifestando, en más de una sentencia (V.p. ej. la recaída en el Exp.
N° 010-2002-AI/TC, especialmente en su Fundamento 3.), que la
Constitución del 79’ tuvo vigencia sólo hasta el 31-12-93, fecha en que
fue sustituida por la del 93’, la que desde entonces ha estado —y está—
vigente, sin interrupción alguna, y que es ésta —la del 93’— la que sirve,
precisamente, y sin lugar a dudas, de referente o parámetro para determinar si
una norma impugnada de inconstitucionalidad, es, o no, inconstitucional
(como también lo afirma y confirma, entre otros, en los FUNDAMENTOS 18
y 19 de la Sentencia de autos); de modo que resulta indiscutible que, por lo
menos para este Tribunal, siendo la Constitución del 93’ (no sólo por ser la
vigente, sino por haber reemplazado a la del 79’, y por ser la que funge de
referente para determinar si una norma impugnada es, o no, inconstitucional)
la llamada a resolver el problema de la inconstitucionalidad de una norma
impugnada ante ella, la demanda de su hipotética inconstitucionalidad,
planteada ante el mismo, no sólo resulta inadmisible sino, en verdad, ilógica y
autocontradictoria.
Mi opinión, por lo expuesto, es en el sentido de declarar nulo todo lo
actuado —pues los actos procesales de un órgano incompetente son nulos de
toda nulidad—incluyendo el auto admisorio, contra el cual me manifesté en
mi voto respectivo y que, por ello mismo, me he visto en la inexcusable
obligación procesal de reproducir, ad pedem litteræ, líneas arriba, puesto que
dicho voto, según se ha visto, es el fundamento esencial y sine qua non de este
pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el archivamiento de la causa.

SR
AGUIRRE ROCA