El proceso de inconstitucionalidad en el Perú

1. INTRODUCCIÓN.

En el Perú la inserción de un modelo concentrado de justicia constitucional fue

introducida por primera vez con la Constitución de 1979 al crearse el Tribunal de
Garantías Constitucionales.

Antes de dicha constitución el control de constitucionalidad lo realizaba el poder judicial

en el típico esquema norteamericano, situación que no varió cuando se creó el tribunal
de garantías constitucionales, pues se permitió que existan ambas instancias en forma
simultánea, lo que perdura hasta la actualidad y que a llevado a caracterizar a nuestro
modelo como dual.

El Tribunal de Garantías Constitucionales funcionó entre 1982 y el 5 de abril de 1992

que fue disuelto por el gobierno de facto.

Las diversas experiencias del sistema Greco Romano indican que la creación de un
Tribunal Constitucional se debe a la intromisión del poder político en la administración
de justicia y la justicia y la desconfianza de los jueces ordinarios para efectuar labores
de control constitucional.

Durante la vigencia de la constitución de 1993, el tribunal constitucional inicio sus

actividades en junio de 1996, quedando recortadas sus funciones desde mayo de 1997,
hasta noviembre del 2000, con la destitución de los magistrados del Tribunal
Constitucional su posterior reincorporación por el Congreso de la República.
2. NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

2.1. LA CONSTITUCIÓN DE 1993:

Artículo 200, inciso 4: que señala las normas que pueden ser cuestionadas a través del
proceso de inconstitucionalidad.

Artículo 202, inciso 1: que establece que el Tribunal Constitucional es la institución

competente para conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

Artículo 203: que señala quienes están facultados para interponer una acción de
inconstitucionalidad.

Artículo 204: que prescribe la forma de publicación y los efectos de las sentencias de
inconstitucionalidad de una norma.

Este artículo a su vez se relaciona con:

Artículo 74; último párrafo: sobre principios de materia tributaria.

Artículo 103; último párrafo: sobre la potestad legislativa.

2.2. LEGISLACIÓN:

Ley orgánica del Tribunal Constitucional, ley 26435, del 10 de Enero de 1995, previsto
en el título II, (ley anterior no aborda ley 28301, 23/07/94). La ley orgánica establece
aspectos orgánicos.

El código procesal constitucional, ley 28237, publicada el 31 de mayo de 2004, y entra

en vigencia el 02 de Diciembre del mismo año.

En el actual código se establece una sección común.

Título VI, artículos 75 al 83, dedicada al proceso de inconstitucionalidad y acción

popular.

Normas específicas: Título VIII, artículos 98 al 108.

3. OBJETIVO DEL PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD.

El objetivo del proceso de inconstitucionalidad es evaluar la compatibilidad de las

normas con rango de ley con la Constitución.

Al respecto el Tribunal ha señalado:

0018-2003-AI/TC, 07 de Mayo del 2004, “por la vía de la acción de inconstitucionalidad

(El Tribunal) ejecuta su acción controladora sobre su legislación (…) especialmente en
cuanto al cumplimiento de las formalidades procesales para la dación de una ley, su
compatibilidad con los principios y valores constitucionales o los vacíos por ocio
legislativo”.

Es ese sentido el tribunal en otras sentencias ha sostenido que a través del proceso de
inconstitucionalidad no corresponde:

 Evaluar los posibles conflictos que se pueden presentar entre leyes.

 Si la norma impugnada es correctamente técnica y eficaz.

 Inaplicar una norma a un caso concreto, si no pronunciarse en abstracto sobre su

incompatibilidad con la Constitución.

 Declarar la nulidad de acuerdos, decretos y Resoluciones dictadas por un Consejo

Municipal Provincial al amparo de una ordenanza que fue señalada inconstitucional.

En el expediente 0021-2003-AI/TC-28.06.2004, Ordenanza Municipal Provincial de

Pisco: Cambio de Calificación de uso de un terreno. El Tribunal no solo se pronuncia
sobre la norma impugnada, sino sobre los actos derivados de su aplicación que
contravinieren sus criterios, si bien el Tribunal declaró infundada la demanda, se
pronuncia sobre la actividad de la empresa Pluspetrol y su impacto en la Reserva
Nacional de Paracas.

4. NORMAS OBJETO DE CONTROL.

El artículo 200, inc. 4 de la Constitución señala que el proceso de inconstitucionalidad

procede contra normas que tienen rango de ley:

1. Leyes.
2. Decretos Legislativos.
3. Decretos de Urgencia.
4. Tratados.
5. Reglamentos del Congreso.
6. Normas Regionales de Carácter General.
7. Ordenanzas Municipales.

Que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

Aparte de lo previsto en el artículo 200, inc. 4, el Tribunal Constitucional ha precisado su

competencia contra:

1. Decretos Leyes: Temas: Seguridad Social, sanciones penales agravadas PNP,

legislación antiterrorista.
2. Normas de Reforma Constitucional.

Debo precisar que en la Constitución de 1979, artículo 298, se podía presentar una
demanda contra:

1. Leyes.
2. Decretos Legislativos.
3. Normas Regionales de Carácter General.
4. Ordenanzas Municipales.

Además Constitución de 1993:

1. Decretos de Urgencia.
2. Tratados.
3. Reglamentos del Congreso.
4. Decretos Leyes.
5. Normas de Reforma Constitucional.

5. CONTROL POSTERIOR DE NORMAS.

El Proceso de Inconstitucionalidad ha previsto como un mecanismo de control posterior

de normas, es decir, solo a partir de su publicación es posible impugnarlas. Sin
embargo, existe en el derecho comparado un control previo de normas, como en el
caso de Colombia: (artículo 241, inciso 8, Constitución) que consiste en la revisión
integral de cada una de sus disposiciones de las leyes estatutarias (se distinguen de las
leyes por su contenido y mayores requisitos para su aprobación). Esta Revisión se
produce una vez al aprobado el proyecto de ley en el Congreso. Si la Corte
Constitucional considera que el proyecto es constitucional, este se envía al Presidente
de la República para su promulgación. Si es declarado total o parcialmente
inconstitucional el proyecto se remite a la cámara de origen para rehacer las
disposiciones afectadas.

En el Perú, hemos sido testigos de la aprobación de normas contrarios a los derechos

fundamentales.

Sentencia del Expediente:

003-96-I/TC, 25.12.1996, norma impugnada – ley 26592 (contar con el voto favorable
2/5 Nº legal 148) para realizar el Referéndum.

Esta norma fue aprobada con el objeto de limitar el referéndum promovido por la ley
26657, sobre una nueva reelección de Fujimori para el año 2000.

004-2001-I/TC, 27.12.2001, norma impugnada – D. Leg. 900, se regula aspectos del

proceso de Habeas Corpus y Amparo, cuando la Constitución señala en forma expresa
que debe ser mediante una ley orgánica.

Considero que las leyes orgánicas deben pasar por el filtro del Tribunal Constitucional,
antes de su promulgación por el Presidente de la República.

6. LEGITIMIDAD PROCESAL.

Artículo 203 de la Constitución:

Están facultados para interponer una acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República.
2. El Fiscal de la Nación.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El 25% del número legal de Congresistas (30 congresistas).
5. 5,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el JNE. Si la norma es una
Ordenanza Municipal, están facultadas el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito
territorial, siempre que este porcentaje no exceda el número de firmas anteriormente
señaladas.
6. Los presidentes de Región, con acuerdo del Concejo de Coordinación Regional. O
los Alcaldes Provinciales, con acuerdo de su Concejo en materia de su competencia.
7. Los Colegios Profesionales en materia de su especialidad.

En comparación con la Constitución de 1979:

Se ha excluido:

1. La Corte Suprema de Justicia.

Se ha incluido:

1. El Defensor del Pueblo.

2. El 1% de ciudadanos del ámbito territorial.
3. Los Presidentes de Región y Alcaldes Provinciales.
4. Los Colegios Profesionales.

Se ha dado una diferenciación:

Constitución de 1979

1. 60 diputados y 20 senadores (120 diputados y 60 senadores).

2. 50,000 ciudadanos.

Constitución de 1993

1. 25% Nº legal de Congresistas (30 de 120 congresistas).

2. 5,000 ciudadanos

45,000 menos o 10% del total anterior.

Sentencias:

1. Expediente 008-1996-I/TC (26 abril 1997); normas impugnadas: varias normas del D.
ley 817, ley Régimen provisional a cargo del Estado.

Acumularon 5 demandas: 9,941, 5,000, 6,622, 5,300 ciudadanos.

2. Expediente 001-1999-I/TC (18 Enero 2002); se impugnó normas referidas al Fondo

Nacional de Vivienda (FONAVI). La demanda fue presentada por el Frente Unitario de
los Pueblos del Perú (FUPP) con el respaldo de 5,000 ciudadanos.

3. Expediente 010-2002-AI/TC (010-2002-AI/TC) (4 de enero del 2002); se impugnaron

los D. leyes 25475, 25659, 25708, 25880 y sus normas complementarias y conexas.

Legislación antiterrorista.

4. Expediente 005-2002-AI/TC (24 abril 2003); se impugnaron varios artículos de la ley

27617 por medio del cual se modificó los D leyes 19990 y 20530 sobre seguridad social,
y las normas aplicables al sistema privado de administración de fondo de pensiones.
Tres demandas, 5,000 ciudadanos.

7. PLAZO PARA PRESENTAR LA DEMANDA:

El plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad ha sido modificado en
diferentes ocasiones:

- El artículo 26 de la anterior LOTC, ley 26435 (11 de Enero de 1995) establecido 06

años a partir de la publicación de la norma.
- La ley 26618 (8 Junio de 1996), redujo el plazo a 06 meses.
- La ley 27780 (12 Julio del 2002) modificó nuevamente el plazo a 6 años.
- El artículo 100 del Código Procesal Constitucional:

6 años para presentar una demanda de inconstitucionalidad a partir de su publicación.

6 meses en el caso de los Tratados.

Una vez vencido el plazo prescribe la pretensión, sin perjuicio de que los jueces puedan
aplicar control difuso de la constitucionalidad de las normas. Sin embargo, la
prescripción para interponer una demanda de inconstitucionalidad resulta incompatible
con el artículo 202 de la constitución.

El plazo prescriptorio se sustenta en el principio de seguridad jurídica. Sin embargo no

se debe tolerar:

1. La existencia de una legislación inconstitucional.

2. Que la Constitución no cuente con un mecanismo de expulsión de aquella legislación.

Cerrada la legitimación política, en otros países, el Tribunal Constitucional a través de la

cuestión de inconstitucionalidad depure la legislación inconstitucional.

8. CAUSALES PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA.

Artículo 200º, inciso 4:

La Acción de Inconstitucionalidad que procede contra las normas que tienen rango de
ley… que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

Por la forma: mediante la cual la Constitución establece el procedimiento y las

formalidades que deberán de observarse en la expedición de una norma. Ejm: la
aprobación con la mitad mas uno del número legal de congresistas para leyes
orgánicas.

- Expediente 004-2001-I/TC (27 diciembre 2001): impugnó D. Leg. 900, que modificó la
legislación sobre amparo y Habeas Corpus.

- Expediente 005-2001-AI/TC (17 diciembre 2001): se impugnó D. Leg. Sobre Seguridad

Nacional, ley autoritativa 26950. En la ley autoritativa coincidencia entre la materia
delegada (seguridad nacional) y los objetivos de la delegación: Combatir la delincuencia
común.

Por el fondo: cuando la Constitución establece que determinadas materias deban o no

regularse con un contenido u otro. Ejm: una ley no debe ampliar el periodo presidencial
de 5 años, que es lo que establece el art. 112 de la Constitución.
Se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma es
desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por
razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo.

Artículo 75º del Código Procesal Constitucional:

En el proceso de inconstitucionalidad la infracción puede ser directa o indirecta, de

carácter total o parcial, y en el fondo por la forma como por el fondo.

Por contravenir el artículo 106 de la Constitución (leyes orgánicas), se puede demandar

la inconstitucionalidad, total o parcial, de un Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia, o
ley que no ha sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieran regulado
materias reservadas a la ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley
orgánica.

9. TIPOS DE SENTENCIAS:

Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferente tipo,

siendo las más comunes aquellas en donde se declara la constitucionalidad de una
norma. Pero, además, existen otros tipos de decisiones, en donde se busca evitar su
inconstitucionalidad.

9.1. Sentencias interpretativas: en este tipo de sentencias se establecen pautas sobre

como deber ser interpretada una norma para que sea considerada compatible con la
Constitución.

Expediente: 010-2002-AI/TC, fundamento 59.

Interpre3tación del delito penal de terrorismo previsto en el D. Ley 25475 en el sentido

de delimitar el ámbito de prohibición y comunicar a los ciudadanos los alcances de la
prohibición penal.

9.2. Sentencias aditivas: en algunos procesos la norma impugnada resulta

inconstitucional porque en ella se omitió señalar algo, motivo por el cual el Tribunal
incorpora dentro de dicha norma la palabra o frase omitida, salvando su
inconstitucionalidad.

Expediente 010-2002-AI/TC fundamento 65.

En su sentencia legislación antiterrorista.

El Tribunal ha señalado que la norma sobre el tipo penal de terrorismo presentaba una
grave omisión, incorporando la palabra: intencionalmente a:

“El que provoca, crea o mantiene”.

“El que intencionalmente, provoca, crea, o mantiene un estado de zozobra, alarma o

temor en la población o en un sector de ella”.

9.3. Sentencias sustitutivas: en estas sentencias se declara inconstitucional la norma

impugnada y se señala la regla que debe seguir para que sea conforme a la
Constitución.
Expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 31.

La decisión sustitutiva se compone de 2 partes:

Una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal

impugnada y la otra la que reconstruye, es decir, datos de un contenido diferente de
acuerdo con los principios constitucionales vulnerados.

9.4. Sentencias exhortativas: en estos casos existe una norma que es inconstitucional
pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del Ordenamiento Jurídico, debido
a que tal medida podría originar graves perjuicios, optando por exhortar al Congreso
para que realice las modificaciones pertenecientes de acuerdo a los lineamientos que
señale la sentencia.

Expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 190.

El Tribunal consideró a la cadena perpetua inconstitucional, pero entendió que no le

autorizaba a declarar su invalidez, porque perfectamente se podría remediar si es que
el legislador introdujese una serie de medidas para que deje de ser una pena sin plazo.

El D. ley 921, estableció un procedimiento de Revisión de la pena cuando el condenado

haya cumplido 35 años de privación de libertad.

10. INCOSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS.

La demanda de inconstitucionalidad se presenta contra el texto integro de la ley o

contra algunas de sus disposiciones.

Si una norma es declarada inconstitucional, el efecto de esta decisión puede implicar la

inconstitucionalidad de otras que deben extenderse por conexión o consecuencia.

Expediente 022-96-I/TC (11 de Mayo del 2001).

El tribunal declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad presentada

contra leyes sobre procesos de expropiación para fines de reforma agraria y bienes
calificados como inembargables y señaló la obligación de todas las autoridades
judiciales de declarar inconstitucional cualquier otra norma que vaya contra la
interpretación constitucional contenida en la sentencia.

(artículo 35 y primera disposición general anterior LOTC).

Artículo 78 Código Procesal Constitucional.

“La sentencia que declare (…) la inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar

igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.

11. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS.

La Constitución en su artículo 204, establece:

“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declare inconstitucional, en

todo o en parte, una norma legal”.

(Art. 81º del Código Procesal Constitucional).

Las sentencias del Tribunal Constitucional no tiene efectos retroactivos, sino hacia el
futuro; sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido
establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1. Retroactividad Tributaria: cuando se declare la inconstitucionalidad de normas

tributarias (art. 74º), el Tribunal debe determinar de manera expresa los efectos de su
decisión en el tiempo.

2. Retroactividad benigna en materia penal.

2do párrafo del art. 103º Constitucional.

“Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo”.

Artículo 83º del Código Procesal Constitucional.

Una norma puede declararse inconstitucional con efectos retroactivos respecto a los
procesos penales, si se trata de una retroactividad benigna.

Sucede lo mismo cuando debe ser interpretada para que se considere compatible con
la Constitución (Exp. 010-2002-AI/TC. F 43-78).

3. Postergación de los efectos de la sentencia.

La vacatio sentencial.

Artículo 204, Constitución 1993.

“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”.

Sin embargo el Tribunal puede postergar los efectos de su decisión en el tiempo.

- Legislación antiterrorista, Exp. 010-2002-AI/TC, F. 230, declaró inconstitucional el tipo

penal de traición a la patria (hasta nueva regulación).

- Justicia Militar, Exp. … contra la ley orgánica de justicia militar y el código de justicia
militar (12 meses de prorroga).

Artículo 74º de la Constitución.

“No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación del principio de reserva de
ley, de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona”.
Artículo 81º del Código Procesal Constitucional.

“Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarios por violación del

artículo 74º de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la
sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente
respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.

Artículo 83º del Código Procesal Constitucional.

“Las sentencias declarativas de (…) inconstitucionalidad no concede derecho a reabrir

procesos concluidos en lo que se hayan aplicado las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en materias previstas en (…) el último parrafo del art. 74º de la
Constitución”.

El tribunal, en la sentencia 009-2001-I/TC, 02 febrero 2002, fundam. 16, consideró que

las especiales características del impuesto a los juegos de casino y máquinas
tragamonedas, hacían que resultase confiscatorio y por lo tanto, contrario al art. 74 de
la Constitución, razón por la cual considero que:

Las deudas acumuladas con relación al 20% del impuesto a la explotación y los montos
pagados se reducirá al monto establecido en la nueva ley, y el exceso de pago será
considerado como crédito tributario y de concurrir deudas y créditos, ello se
compensará entre sí.

12. FUERZA VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS.

Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carácter

vinculante.

Si una norma es declarada compatible con la Constitución, sigue vigente y debe ser
cumplida por todos.

Si una norma es considerada incompatible con la Constitución, se produce su expulsión

del Ordenamiento Jurídico y nadie puede invocarla para generar algún efecto jurídico.

El Código Procesal Constitucional (Art. 82º, primer párrafo) otorga el valor de cosa
juzgada a las decisiones del Tribunal Constitución en los procesos de
inconstitucionalidad.

La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una

norma impide la interposición de nueva demanda contra esta en idéntico precepto
constitucional.

Los jueces no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada por el Tribunal como
compatible con la Constitución.

Así mismo, debe adecuar su interpretación de las normas o lo señalado por el Tribunal
Constitucional.

Dejar sin efecto artículo 82º, último párrafo Código Procesal Constitucional.

- Imposibilidad de aplicación presente y futura de una norma declarada inconstitucional.

- Expulsa del Ordenamiento Jurídico a l norma.

En la derogación de la norma puede regular todavía las relaciones jurídicas pendientes

que se hayan regulado durante su vigencia:

Los contratos, el derecho civil.

Es igual en el aspecto tributario y penal con la dejar sin efecto.

Si por la declaración de inconstitucionalidad solo se pusiera fin a la vigencia de una

norma, no tendría sentido, que una norma expulsada por vicios formales, pueda volver
a proponerse un nuevo juicio de validez por razones materiales.

13. NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA.

Está regulado en la ley orgánica del Tribunal Constitucional.

Anteriormente en la primera LOTC, eran 6 votos conformes de un total de 7

magistrados.

Actualmente solo se requiere 5 fotos conformes.

Expediente 001-96-I/TC (6 noviembre 1996), impugnaron diversas disposiciones, ley

26623, que creo el consejo de coordinación judicial (Fundada en parte).

Esta ley contenía disposiciones transitorias que fueron considerados atentatorios contra
la Autonomía del PJ y MP. Voto singular de 5 magistrados.

Expediente 003-96-I/TC (25 diciembre 1996), impugnaron la ley 26592, aprobación del
Congreso para realizar consulta popular a través de Referéndum (Reelección de
Fujimori).

Declaran infundada la demanda, en contra la voluntad expresa de la mayoría de sus

miembros (5 magistrados).

Expediente 005-96-I/TC (22 diciembre 1996), se impugnó el artículo 4 de la anterior

LOTC, presentada por 36 congresistas sobre los 6 votos para declarar inconstitucional
una norma.

El Tribunal lo declaró infundado: 4 a favor y 3 en contra.

14. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN: MÁS ALLÁ DEL PLAZO.

Edgar Carpio Marcos, considera que la prescripción para interponer una demanda de
inconstitucionalidad resulta incompatible con el Art. 202 de la Constitución.

El plazo prescriptorio se sustenta en el principio de Seguridad Jurídica.

Por sustentar el principio de Seguridad Jurídica no se debe razonablemente tolerar:

1. La existencia de una legislación inconstitucional.

2. La Constitución no cuente con un mecanismo de expulsión de aquella legislación.

Cerrada la legitimación política, en otros países, el Tribunal Constitucional a través de la

cuestión de constitucionalidad depure la legislación inconstitucional.

CONCLUSIONES

1. El Proceso de inconstitucionalidad en el Perú se ha convertido en un mecanismo ce

control de las normas con rango legal que son incompatibles con la Constitución por el
Fondo o la Forma.

2. El Tribunal Constitucional ha realizado una eficiente labor de control y no ha

permitido que leyes inconstitucionales sigan afectando derechos constitucionales.

3. El Código Procesal Constitucional es una herramienta fundamental tramitar los

procesos inconstitucionales.

4. El Control Concentrado es un mecanismo necesario para el control de la

inconstitucional de las leyes.

5. La Sociedad Civil a través de los Colegios Profesionales han jugado un rol importante
en el proceso de inconstitucionalidad.

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