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Título: Modos y formas de partición


Autor: Guardiola, Juan José
Publicado en:
Cita Online: AP/DOC/1278/2016
Sumario: I. Introducción.— II. Desarrollo.— III. Palabras de cierre
I. INTRODUCCIÓN

El Capítulo 2 del Título VIII del Libro Quinto del Código Civil y Comercial se ocupa, como su nombre lo
indica, de los modos de hacer la partición, aun cuando existen algunas disposiciones fuera del mismo que se
están a ellos vinculados.

Su tratamiento en el ámbito sucesorio para el cese de la indivisión hereditaria (art. 2363) no circunscribe al
mismo su aplicación, toda vez que con una metodología tendiente a evitar reiteraciones innecesarias tanto el
nuevo Código (arts. 500 y 1996) como el derogado (arts. 1313 —según unánime doctrina— y 2698) formulan
remisiones a sus disposiciones cuando regulan la última etapa de la liquidación de la comunidad de los
gananciales (la antes llamada sociedad conyugal) disuelta por cualquier causa y la extinción del condominio
ordinario.

La partición es el acto mediante el cual los copartícipes materializan la porción ideal o numérica que les
corresponde en el todo (comunidad hereditaria, postcomunitaria por disolución de la sociedad conyugal —hoy
régimen de comunidad del matrimonio— o cosa en condominio) transformándola en bienes concretos sobre los
cuales tienen un derecho exclusivo. O, como decía Josserand, "es un acto de asignación, tendiente a localizar los
derechos de cuota; antes de él, esos derechos se traducen en una fracción numérica (un tercio, un cuarto);
después de él se materializan en objetos determinados".

Excluyo del análisis la partición hecha por los ascendientes (por donación o testamento) —Capítulo 7 del
Título VIII, Libro Quinto—, ya que en tales supuestos no nace la comunidad

II. DESARROLLO

Conforme a la tradicional clasificación autoral (1), la partición tiene diversas especies:

a) Según la manera en que se distribuye puede ser en dinero o en especie

1. La regla es que debe ser especie y dándose los presupuestos ninguno de los copartícipes puede exigir su
venta (art. 2374 del CCiv.yCom.) (2).
Garrido y Andorno (3) decían con relación a similar criterio incorporado al Código de Vélez por la ley
17.711 a través del art. 3475 bis que recogía la orientación de la doctrina y jurisprudencia nacionales —y,
agrego, del derecho comparado (4)—, y citando a Borda agregaban que coadyuva a la regla de la igualdad, en el
sentido de material, tangible, exenta de los riesgos, imprecisiones y errores de la tasación. Ello también
resultaba del art. 1324, inc. 3º, CCiv. a contrario sensu. No obstante es de puntualizar que la venta (de una parte
o de todos los bienes) constituye un temperamento práctico, ya que el dinero suprime todas las dificultades para
fraccionar el conjunto o la cosa y que es mucho más fácil dividir en especie en punto a las sucesiones y la
comunidad conyugal en que se pueden asignar bienes diversos a cada copartícipe, que en el caso de condominio
(5).

Tratándose de un inmueble el que se divide en especie, tres son los pasos a seguir: 1) el plano catastral de
subdivisión, confeccionado por un agrimensor matriculado (realizado conforme a normativa vigente y visado y
aprobado por los respectivos organismos municipal —por zonificación y medidas mínimas— y geodésico). El
mismo se inscribe en el organismo catastral, comunicándose esa circunstancia al Registro de la Propiedad
Inmueble (art. 3º del decreto 9038/1987 en la provincia de Buenos Aires) y en el folio real se coloca la llamada
"nota de plano" que implica una autorrestricción para que cualquier acto futuro de constitución o transmisión de
derechos reales —una vez otorgado el acto notarial o judicial de adjudicación respectiva— se haga de acuerdo a
ese plano y no de acuerdo al título antecedente. Si por cualquier causa se desiste de esa división corresponde
dejar sin efecto la autorrestricción con la anulación de plano y retiro de tela, sin necesidad de acto jurídico
alguno. 2) El documento notarial otorgado por los copropietarios —comuneros o condóminos— o el testimonio
judicial —dando cuenta de la homologación del instrumento privado presentado o de aprobación de la cuenta
particionaria (arts. 733, 766 y 674/675, CPCC Bs. As.; 698, 731 y 677/678 del CPCCN)—. 3) La inscripción en
el Registro de la Propiedad Inmueble para producir la cancelación de la matrícula correspondiente al inmueble

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originario ya partido y proceder a la apertura de las nuevas para cada uno de los inmuebles que surgieron de la
división. Se dejara nota de correlación en la originaria de los números de matrículas resultantes y en éstas de
aquélla (art. 13, primera parte, ley 17.801). En la provincia de Buenos Aires se utiliza también el Folio
Complementario de División B con descripción de lotes y superficies resultantes del plano con los
correspondientes números de matrícula (DTR 13/1993).

Excepciones a la división en especie se verifican cuando la misma resulta material o jurídicamente


imposible y no es factible adjudicar el bien a uno por no poder compensar los lotes de los demás, cuando la
división convierte en antieconómico el aprovechamiento (arts. 2326, Código de Vélez, y 228, CCiv.yCom.),
cuando la venta es necesaria para pagar deudas y cargas sucesorias (y en su caso también del condominio, arts.
1991 y 1992 del CCiv.yCom., y la comunidad matrimonial, arts. 489, 495 y 502 del CCiv.yCom.) y cuando los
copartícipes capaces por unanimidad deciden vender.

En caso de venta de inmueble por remate —cualquiera sea la razón por la que se llegó a él mientras no sea
por una ejecución forzada— no es prescindible la escritura pública (arts. 1184, inc. 1º, CCiv., y 1017, inc. a],
CCiv.yCom.) ni la inscripción registral, ya que no estamos en el ámbito de aplicación del art. 586 del CPCC Bs.
As. y del CPCCN (6).

Spota (7) refería que todo ello sin perjuicio de que la indivisión misma en el ámbito de lo admitido por la ley
puede poner remedio a no fáciles situaciones. Clara aplicación de ello es la postergación de la partición cuando
ella resulta nociva que autorizaba el art. 2715 del CCiv. de Vélez y es mantenida por los arts. 2001 con una
regulación más detallada (su término debe adecuado a las circunstancias del caso, no puede exceder de 5 años y
es renovable una sola vez) y 2365, párr. 2º, CCiv.yCom.

También se da (en forma muy generalizada) una variante mixta también llamada con saldo (para
diferenciarla de la correspondiente al medio instrumental con que es llevada a cabo) cuando las porciones
resultantes de la partición en especie no equivalen exactamente con la alícuota de los condóminos o proporción
de los herederos o ex cónyuges en la masa (8). De ella me ocuparé luego.

No encuadra tampoco plenamente en la partición en especie cuando ciertos bienes que conforman la
comunidad no son adjudicados en forma exclusiva o dominio a cada copartícipe sino que se hace en condominio
dando lugar a una indivisión de otra clase (sobre cosa determinada). Tanto doctrinaria como
jurisprudencialmente se sostiene que este recurso debe ser excepcional, que en principio debe ser evitado para
hacer efectiva la partición y que este clase de adjudicaciones son propensas a provocar litigios por lo que sólo
proceden cuando media conformidad de los interesados (9). Debe tenerse en cuenta que el art. 2372 permite en
la licitación la oferta y adjudicación en condominio a dos o más copartícipes.

2. La partición y el condominio:

El condominio a que recién se aludía como resultado de una partición judicial o privada no debe ser
confundido de ninguna manera con la transformación o constitución tácita (en forma instantánea o al
prolongarse en el tiempo) del mismo respecto de un bien determinado por la inscripción de la declaratoria de
herederos o del auto aprobatorio del testamento en el Registro de la Propiedad. El Código Civil y Comercial
pone fin a la discusión referida a si ello implica adjudicación de la cosa —o valor de partición— en condominio.

La tesis afirmativa había sido receptada por la práctica judicial y registral (10) particularmente en las
jurisdicciones de la CABA y la provincia de Buenos Aires. Partía de la nota de Vélez al art. 2675 y encontró eco
en un fallo de la Corte Suprema de 1940 —"Méndez, José María y otros v. Provincia de Córdoba", Fallos
187:586 (11)— y en el pensamiento, con matices diferenciales en cuanto a su alcance, de autores como Fornieles
(12), Borda (13), Ruiz de Erenchun (14), Goyena Copello (15) y Moreno Dubois (16).

La mayoritaria (17) y, en mi opinión, correcta postura opuesta ha terminado por imponerse en forma
categórica —con las implicancias que ello tiene entre otras cosas en relación con la oportunidad hasta que
procede la cesión de derechos y acciones hereditarias (18)—.

Así, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil de 1991 declararon: "Aun admitiéndose la inscripción de
la declaratoria de herederos, ésta no pone fin a la comunidad hereditaria, ni implica adjudicación de los bienes
en condominio".

La XXXIV Jornada Notarial Bonaerense (San Nicolás, 2005) concluyó: "1) Al producirse el fallecimiento
de una persona, si existen dos o más herederos, nace la comunidad hereditaria que se extingue sólo con la

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partición y adjudicación de bienes. 2) El dictado de la declaratoria de herederos o auto de aprobación de


testamento, su inscripción, o su prolongación en el tiempo, con relación a los bienes del sucesorio, no importa
una adjudicación en condominio, sino la publicidad de la indivisión hereditaria. 3) La declaratoria de herederos
y el auto aprobatorio del testamento no constituyen título de dominio en los términos de los artículos 2º y 3º de
la ley 17.801. Ellos sólo exteriorizan la vocación hereditaria".

Y la XXIII Jornada Nacional de Derecho Civil (Tucumán, 2011) aprobó por unanimidad: "La inscripción
registral de la declaratoria de herederos o del testamento aprobado en cuanto a sus formas, no hace cesar la
comunidad hereditaria respecto de los inmuebles y muebles registrables porque no la transforma en un
condominio sobre dichos bienes".

También la Corte Suprema despejó las dudas: "Codevilla, Víctor y otros v. Ayelli, Enrique A. y otros s/
división de condominio", competencia nro. 125.XXXIV, 13/8/1998, Fallos 321:2162; "Vicetto, Gustavo Alberto
y otro v. Marizzo, Leandro Nicolás s/ daños y perjuicios -acc. tran. sin lesiones-", competencia nro. 1694.XL,
26/4/2005, Fallos 328:1038; "GCBA v. Buzzalino, Héctor A. s/ ejecución fiscal", competencia nro. 348.XLII,
11/7/2006, Fallos 329:2800. Lo mismo la Suprema Corte de Buenos Aires: Ac. 37.923, 1/9/1987; Ac. 98.581,
13/9/2006; Ac. 97.445, 20/9/2006; Ac. 101.223, 13/6/2007; C. 92.029, sent. del 21/12/2011; B. 72.543, I.
21/5/2014.

El texto del art. 2363 del CCiv.yCom. reafirma esta postura. Como bien dicen Costanzo y Posterano
Sánchez (19), "que el sistema registral de tracto abreviado establecido en el art. 16 de la ley 17.801 permita a los
herederos disponer de los inmuebles del acervo con la sola inscripción previa y simultánea de la declaratoria de
herederos, sin un acto de ejecución, nunca pudo haber significado que la sola inscripción de la declaratoria de
herederos en el registro inmobiliario transformara en un condominio a la comunidad hereditaria". La inscripción
sin partición por adjudicación o enajenación (más allá de la investidura que a los fines de la transferencia de los
bienes registrales se satisface por tales resoluciones judiciales: ver art. 2337 del CCiv.yCom.) única y
simplemente exterioriza y publicita la indivisión —hereditaria o postcomunitaria—.

Correctamente, la Dirección del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal ha dictado la DTR
7/2016 del 6/5/2016; en sus considerandos expresa: "Que el art. 101 del decreto nro. 2080/80 (t.o. dec. nro.
466/1999), reglamentario de la ley nro. 17.801, en tanto dispone que al momento de inscribirse la declaratoria o
el testamento, en caso de existir pluralidad de herederos, deberá consignarse la proporción que a cada uno
corresponda en la titularidad del asiento respectivo, contradice lo dispuesto en la nueva normativa. Que
mantener el criterio expuesto en la norma referida, induce a suponer que la partición ya se llevó a cabo, cuando
en realidad hasta tanto los copartícipes no la otorguen, sólo tienen una porción ideal sobre la universalidad
hereditaria. Que una interpretación armónica de la normativa aludida permite sostener que cuando se enajena la
totalidad de un inmueble integrante del acervo sucesorio, el acto dispositivo importa en sí un acto liquidatario,
sea que la adquisición fuese hecha por terceros o por alguno de los comuneros. En cambio, si sólo se enajena o
grava una parte indivisa, necesariamente se ha de requerir el otorgamiento de la partición", por lo que dispuso:
"Art. 1º.— Cuando se presenten a registración documentos que contengan declaratorias de herederos o
testamentos sin que exista partición, sólo se tomará razón, con relación a los sucesores y —en su caso—
cónyuge supérstite, de sus datos personales, sin consignarse proporción alguna. Art. 2º.— La toma de razón de
actos de enajenación sobre la totalidad de un inmueble integrante del acervo hereditario, no requiere de la
partición siempre y cuando sea otorgado por todos los copartícipes declarados. Si se dispusiera de una parte
indivisa, o se constituyeren gravámenes sobre todo o una parte indivisa de un inmueble integrante del acervo
hereditario, se requerirá necesariamente la previa o simultánea partición de dicho bien".

En otras palabras, se ha sellado la defunción de la inscripción de la declaratoria de herederos como acto


partitivo (20).

b) Según los bienes que comprenda puede ser total o parcial

La partición es parcial cuando algún bien queda excluido por voluntad de los interesados o porque material
o jurídicamente no es posible partirlos en ese momento (21). "Alcanza sólo parte de los bienes dejando
subsistente con relación a los demás el estado de indivisión"(22). A veces ciertos bienes no son susceptibles de
partición actual; ello no impide que el principio de los arts. 3452 del CCiv. y 2365, párr. 1º, del CCiv.yCom. se
aplique a los restantes (arts. 3453, CCiv., y 2367, CCiv.yCom.). Se ha considerado que la partición por etapas
debe evitarse en lo posible porque además de multiplicar los gastos se aparta de la finalidad de una cuenta de
división integradora de todos los bienes (23). Si es privada, los copartícipes tienen plena libertad de hacerla con
una u otra extensión (la parte final del art. 2369, CCiv.yCom., ahora expresamente lo indica).

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"Para que cese el fuero de atracción se requiere que no subsista la indivisión respecto de ningún bien de la
herencia, es decir que hasta el momento en que mediante el acto de partición no se adjudiquen ut singuli los
bienes de la herencia, subsistirá ésta como objeto de adquisición ut universitas, sin consideración a su contenido
particular (conf. art. 3281 del Código Civil)" (Sup. Corte Bs. As., B. 71.536. I. 17/8/2011; B. 69.498, I.
27/2/2008; B. 68.287, I. 3/8/2005; también la C. Nac. Civ., sala A, "Choren, Antonio L. J. v. Abad, Adolfo y
otros", del 21/4/1988, LL 1988-D-285).

¿Es posible efectuar en el caso de condominio de varias cosas adjudicaciones sucesivas a los cotitulares, en
una suerte de partición parcial? Está fuera de discusión que el objeto del derecho real de condominio es la cosa
singular en la que cada titular tiene su alícuota, sin que por el hecho de que los mismos sujetos tengan la
copropiedad de varios objetos muebles o inmuebles los convierta en una universalidad jurídica, ya que no existe
la conexión entre ellos propia de una comunidad con las relaciones internas y externas consiguientes. No se trata
entonces de partición parcial. Ahora bien, ello no impide a mi modo de ver que se liquiden cosas de distinta
naturaleza en forma conjunta, aunque la adjudicación en propiedad exclusiva de cada una de las cosas sea
sucesiva, extinguiendo inter partes en forma inmediata con su instrumentación en lo que al mismo respecta su
derecho sobre las restantes (24).

c) Según el carácter con que se realiza se ha dicho que puede ser provisional o definitiva

La partición definitiva cierra la posibilidad de rever la distribución de los bienes que se hubiere realizado,
salvo por causa de nulidad. En el Código de Vélez revestían el carácter de provisional dos supuestos de
partición: la contemplada en el art. 3458, tal como decía su última parte, en la que habiendo heredero bajo
condición (sólo posible en la sucesión testamentaria), los otros herederos piden la división de los bienes y el
caso al que se refería el art. 3464 en la que los herederos se dividen el uso y goce de las cosas pero no la
propiedad.

1. El Código Civil y Comercial regula el caso de la partición condicional en el art. 2366, precisando según
se trate de condición suspensiva o resolutoria quienes deben dar las garantías correspondientes para asegurar los
derechos respectivos. Aunque no lo diga hasta tanto se tenga la certeza que la condición se vaya o no cumplir, la
partición —sujeta a las normas generales de una institución bajo condición— va a ser provisional, ya que
eventualmente podrá reverse la distribución efectuada (25).

Constituye igualmente una partición condicional la otorgada antes de la declaratoria de herederos o del auto
aprobatorio del testamento (26).

En el régimen de la ley 23.515 una vez promovida la demanda de separación personal o divorcio en los
términos de los arts. 205 y 215 del CCiv. los cónyuges podían realizar acuerdos respecto de la distribución de
bienes de la sociedad conyugal, que se homologaban junto a la sentencia. Su validez quedaba condicionada a la
sentencia que disolviera la sociedad conyugal (art. 1306 del CCiv.) Ese pacto liquidatorio era un negocio válido
sujeto al requisito de eficacia (condicitio iuris) de la sentencia que pone fin a la situación de pendencia o
interina. Así, el III Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1989), Comisión 4, expresó: "Convenios del
art. 236: 1) Su naturaleza jurídica es la de una liquidación y partición anticipada de la sociedad conyugal,
doblemente condicionada: a la homologación judicial y al dictado de la sentencia de separación personal o
divorcio... 3) Son vinculantes para los cónyuges. La homologación judicial tiene por finalidad proteger los
derechos de éstos teniendo en consideración la capacidad contractual con que los esposos son hábiles para
pactar en la partición privada". Con la nueva regulación ese convenio de liquidación mediante escritura pública
puede realizarse vigente el matrimonio para modificar el régimen patrimonial convencional o legal (art. 449 del
CCiv.yCom.) o presentarse —o integrarse— como convenio regulador (art. 438 del CCiv.yCom.) (27).

2. El Código Civil y Comercial también mantiene en el art. 2370, con similar redacción al art. 2322 del
Proyecto de 1998, la que atribuye sólo el uso y goce de los bienes. Como bien se ha dicho la denominación es
impropia ya que el objeto es diferente, en tanto se trata de un acto de administración (28) como uso particular de
los bienes (en correlato con los arts. 2328 y 484) y partición de frutos (arts. 2329, primer párrafo, y 485), sin que
procure poner fin a la indivisión de la comunidad (o del condominio arts. 1987 y 1988) (29). En este sentido no
obsta al derecho a solicitarla, como dice la parte final del artículo, salvo que sea en el marco de un pacto de
indivisión (arts. 1997, 2000, 2331, primer párrafo, y 52 de la ley 14.394 derogada).

d) Puede ser privada (también llamada extrajudicial o amigable) o judicial

Estas categorías corresponden a quién la decide y cómo se practica (30), aunque a veces se la superpone con

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las formas por las cuales puede ser instrumentada (31).

La primera es la que es llevada a cabo por el solo acuerdo de los copartícipes; la segunda es la que debe
cumplir determinados procedimientos que encuentran su justificación en la necesidad de rodear de garantías los
intereses de determinados sujetos (del que carece o está restringido en su capacidad, del ausente, del
disconforme o de los terceros) y la seguridad de su resultado, estando sujeta al contralor y aprobación judicial
(32); o como decía De Gásperi (33) "la que en un interés público instituye la ley y tiene lugar con intervención del
juez, sujeta a las formas procesales de rigor"

1.— Partición privada

I. El art. 2369 del CCiv.yCom. reproduce con ligeras variantes (sustituye herederos por copartícipes y exige
plena capacidad) al art. 3462 del CCiv. reformado por la ley 17.711.

Se requiere: a) presencia de los copartícipes (por sí o por representantes ya que no es un acto personalísimo),
lo que excluye a los simples ausentes y en el caso de los presuntamente fallecidos con las limitaciones del art.
91 in fine (es decir, sin posibilidad de transformarse en un acto de enajenación); b) capacidad —subsiste en
materia sucesoria la discusión en torno a los arts. 3465, inc. 1º, y 135, CCiv., reformado por la ley 17.711,
respecto de que generaba la situación de los menores emancipados—. El precepto exige que sean plenamente
capaces y si bien el art. 27 prescribe que gozan de la misma, lo es con "las limitaciones previstas en este
Código", es decir, la contemplada en el art. 29 que requiere autorización judicial para "disponer" de los bienes
recibidos a título gratuito. Autores como Zannoni y Pérez Lasala entienden que la partición no reviste ese
carácter, en tanto otros como Rivera y Medina, sí. Siendo factible que a través de la partición el emancipado
recibiera menos en su hijuela de la cuota que la ley le asigne o celebre un negocio mixto, lo que la convierte en
un acto de disposición entiendo que para evitar una posible nulidad debe requerirse autorización judicial previa
o hacerse judicialmente (34)—; c) unanimidad (35) (en el Código Civil originario si bien era precisa para resolver
la partición privada, la mayoría contada por persona era la que resolvía la forma y el acto que la materializaba.
La unanimidad en todo sentido (36) propuesta ya por Bibiloni en el art. 3040 de su Anteproyecto fue incorporada
por la ley 17.711 y se preserva); y d) que no medie oposición de un tercero con interés legítimo que hayan
hecho valer sus derechos en el expediente.

II. Satisfechos esos recaudos rige la autonomía de la voluntad, es decir, la más absoluta libertad de los
interesados en cuanto al contenido del acto y a la forma (37).

a) En lo que hace al fondo de lo convenido no aplican los principios de partición en especie ni de igualdad
proporcional. Todo es admitido (38): en la conformación de los lotes, en hacer o no licitación, ventas, sorteos,
formar condominios, adjudicaciones sin acatar las atribuciones preferentes de los arts. 499, 2380 y 2381 del
CCiv.yCom., o desiguales sin compensación o con compensaciones dinerarias o con bienes propios, haciendo
desmembraciones del dominio —de prohibida imposición judicial art. 2311, CCiv.yCom. (39) —, por afectación
al régimen de propiedad horizontal o renunciando al derecho real legal de habitación del cónyuge supérstite
(arts. 1894 y 2383) (40). Sin embargo, algunas cláusulas serán inviables: las que mantienen la indivisión
indefinidamente (arts. 3452, CCiv., y 496, 2365, CCiv.yCom.) o por cualquier plazo contrario a los fijados para
indivisión forzosa (Capítulo 2 del Título VI, Libro V, CCiv.yCom.) o cuando se renuncia totalmente a la
garantía de evicción (arts. 3511, CCiv., y 2406, CCiv.yCom.) (41). Obviamente que como todo acto jurídico (42)
la partición puede verse afectada por los vicios de la voluntad y los propios de aquellos (43). Esto lo dice ahora
expresamente el art. 2408, CCiv.yCom. (44), contemplando además una partición complementaria o rectificativa.
Si bien como surge de ese artículo y el siguiente es aplicable tanto a la partición privada como a la judicial
(donde además se acumularán las causales de nulidad procesal que pudieren existir) (45), los supuestos concretos
de nulidad indudablemente variarán de acuerdo a la clase de partición ya que no se encuentran regidas por los
mismos principios.

Lo mismo acontece en materia de liquidación de la indivisión postcomunitaria del matrimonio (46). El art.
498 del CCiv.yCom. al ocuparse de la división en su parte final establece: "Si todos los interesados (ex
cónyuges o herederos) son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado". Explica sobre su
alcance Graciela Medina (47): "Nada dice respecto de la validez de las convenciones que pudieran efectuar los
cónyuges en las que no se respete la división por mitades. Al respecto, cabe reiterar nuestra opinión ya
esgrimida en un trabajo anterior, en el que sosteníamos que si bien la directiva básica sobre el modo de realizar
la partición se encontraba en el artículo 1315 del Código Civil derogado... este principio de igualdad no obstaba
a que los esposos resolvieran liquidar sus bienes conforme a otras pautas, ya que no regía más entre ellos la
prohibición contenida en los artículos 1218 y 1219 del Código Civil derogado que impedían todo acuerdo sobre

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los gananciales. Tampoco rigen entre ellos las prohibiciones de comprar, vender o hacerse mutuamente cesiones
y/o permutas, ya que tienen la plena capacidad de formar lotes iguales o desiguales en valor y composición. En
conclusión, tienen plena validez estos acuerdos pues no existiendo ya la sociedad conyugal no hay un interés
superior que tutelar expresado en normas de orden público".

b) En lo que hace a la libertad de formas en el Código derogado (al igual que en el actual) ello tenía
implicancias en cuanto a si era parcial o total, la designación o no de partidor privado o árbitro, en hacer en
forma explícita o implícita el inventario y el avalúo (más allá de que sean operaciones necesarias ya que al
dividirlos se individualizan los bienes y el valor que les ha querido atribuir) (48).

La posibilidad de prescindir del inventario y avalúo realizado por peritos judiciales en el proceso sucesorio
cuando se trata de partición privada sigue vigente. En primer lugar que el art. 2365, CCiv.yCom., señale como
oportunidad de la partición la aprobación de esas diligencias, lo es para ser pedida (sic reclamada) no para ser
convenida, sin oposición de terceros. En segundo lugar, en el Capítulo 3 del Título VII, "Proceso sucesorio", el
art. 2342 admite la simple denuncia de bienes por unanimidad para sustituir el inventario y por el art. 2343 (49)
la valuación que suministran quienes pueden llevar a cabo una partición privada cumple la finalidad del avalúo
(50).

Sin embargo, antes de la ley 17.711 no existía libertad en cómo instrumentarla. El art. 1184, inc. 2º,
preceptuaba que debían ser hechas en escritura pública cuando hubiere inmuebles o superara los mil pesos.

Sobre la base de ello una acordada de las Cámaras Civiles de la Capital del 21/3/1921 declaró que carecían
de validez las particiones hechas en escrito presentado por las partes, aunque fueren aprobadas por el juez. Sin
embargo, al poco tiempo, el 17/10/1924, el fallo plenario en autos "Bollini de Batilana, M. v. Schoo Lastra,
Oscar y Bonneu, Enrique J."(51) concluyó que "la partición efectuada por herederos mayores de edad (art. 3462
del Código Civil) aprobada judicialmente y debidamente inscripta en el Registro de la Propiedad, tiene el sello
auténtico de los instrumentos públicos y constituye un título perfecto inatacable que hace innecesaria la
escritura pública, por lo que no puede prosperar la observación hecha al título por el comprador fundado en que
emana de una partición hecha privadamente y sin el requisito de la escritura pública". El Dr. Casabal en su voto
señaló que "la común convención, unida a la aprobación judicial [es] un acto definitivo que lleva en su seno los
caracteres de una autenticidad tan grande como las de las escritures públicas. Por lo demás, el artículo 979 del
Código Civil declara instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos, las actas judiciales hechas en los
expedientes...". Y el Dr. Colmo las asimiló a las "legales particiones judiciales. Una cosa es judicial cuando se
hace en juicio y con intervención del respectivo juez. Pues bien, las referidas particiones han sido practicadas en
juicio, sometidas a la aprobación judicial, cumplidamente aprobadas por el juez y luego inscriptas en el
correspondiente Registro. Creo que no hay derecho para pedir más...".

La Suprema Corte de Buenos Aires, el 17/4/1956, en autos "Allan Normando D. -suc.-"(52), dijo: "El
acuerdo entre herederos, presentado en juicio y destinado a precisar la forma de adjudicarse los bienes
inmuebles, no comporta una partición extrajudicial pura por ausencia de escritura pública, sino de partición
mixta. La partición mixta para que sea eficaz y surta plenos efectos, requiere su aprobación por el juez, pero ello
no significa que el convenio que la presupone carezca de fuerza obligatoria y sea susceptible de dejarse sin
efecto unilateralmente por sus firmantes".

La ley 17.711 reformó el inciso (53) previendo expresamente como excepción a la escritura pública el
convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (54) (55). Con la profundidad y claridad que
caracterizan sus comentarios, Zannoni decía, en párrafos (56) que me resulta imposible resistir a transcribir: "la
presentación al juez de la sucesión que exige el art. 1184, inc. 2º, es una condición extrínseca a la partición que
atañe a la perfección del acto y a la constitución del título (en sentido formal) pero no a la validez del negocio
partitivo (...). ¿Cuál es la función que cumple la presentación del convenio partitivo al juez de la sucesión? La
respuesta proviene del ámbito procesal y se vincula con la función judicial en el proceso sucesorio mismo.
Trátase, en efecto, del ejercicio de la jurisdicción en punto al control de legitimidad de las relaciones jurídicas
que integran el poder dispositivo de los herederos, los que según el art. 3462, pueden partir del modo que por
unanimidad juzguen conveniente. Lo que hace exigible que el convenio de partición se presente al juez, es la
necesidad de prever un medio eficaz para que el magistrado controle que se dan los presupuestos que hacen
procedente la partición privada..."(57), agregando que la aprobación que es un presupuesto de la homologación
en el sentido procesal que muchos Códigos Procesales locales disponen "no constituye un recaudo exigible en el
derecho sustancial. En realidad su incorporación a los Códigos Procesales excede la materia propia de la
reglamentación del proceso sucesorio". Así también explica Rolleri (58) que el único objetivo de la presentación
del convenio particional es el control de legitimidad por parte de los jueces en función de los requerimientos

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previstos en el art. 3462 del CCiv. para darle eficacia.

No obstante registralmente se exigió la homologación. Así, el art. 4º de la DTR 3/1980 de la provincia de


Buenos Aires prescribe para el tracto abreviado: "En el supuesto del inciso c) del artículo 16 [de la ley 17.801]
la referencia [documental] se hará extensiva [además de la declaratoria de herederos o aprobación del
testamento y la orden de la inscripción con respecto al o a los inmuebles por los que se peticiona] a la resolución
que aprueba la partición o la homologa [el supuesto que analizamos], sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
733 del Código Procesal Civil y Comercial". Vale señalar que la DTR 15/1983 vino correctamente a aclarar (lo
que no sucede con el art. 35 del decreto 2080/1980 de la Capital Federal, aunque en la práctica se procede de
igual forma que en la jurisdicción provincial) que tal recaudo no rige "en los casos de particiones otorgadas en
escritura pública en los supuestos regulados por los artículos 3462 y concordantes del Código Civil"(59) (60).

En materia de convenios de liquidación de sociedad conyugal también se presentó el dilema respecto del
carácter de la intervención judicial. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, dijo respecto del
hecho en forma privada y presentado para su homologación, que aquella "tiene un alcance de autenticación o
legalización, ya que el acuerdo por sí mismo obliga a las partes a su cumplimiento, validez que reviste desde
que es suscripto, aun antes de su presentación a autos para la homologación (conf. Bossert y Fassi, Sociedad
conyugal, t. II p. 325, núms. 207 y 208, y sus citas)". Comentando el fallo, Gowland (61) dice que "para otros
[Carlos Escribano] 'ese examen —si es que ha de tener algún sentido— puede conducir eventualmente al
rechazo de la cuenta particionaria en casos excepcionales como los de su nulidad manifiesta'. Para Mazzinghi 'el
juez no tiene por qué pronunciarse sobre el fondo de la partición acordada'. 'No obstante —señala Mazzinghi—
el Código Procesal menciona la presentación al juez para su aprobación (art. 753 del Código citado)', norma que
interpreta restringida exclusivamente al control formal".

La DTR 11/2016 (6/7/2016) del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires
dispuso: "Partición y adjudicación judicial de bienes gananciales. Artículo 6º.— En los supuestos que el acto de
adjudicación de bienes gananciales se formalice ante autoridad judicial, la documentación que al efecto expida
el órgano en cuestión deberá contener la transcripción de las partes pertinentes de: a) La sentencia firme que
haya dispuesto el divorcio, nulidad o separación de bienes; b) El convenio de adjudicación suscripto por los
cónyuges y el auto judicial homologatorio; c) Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la resolución judicial que
establezca la partición y adjudicación de los bienes; d) Auto que ordena la inscripción.

"Cuando ingrese para su registración la protocolización de las actuaciones judiciales de adjudicación, el


documento notarial deberá transcribir en lo pertinente los puntos referenciados en los incisos a), b), c) y d), en
su caso.

"Partición y adjudicación privada de bienes gananciales. Artículo 7º.— En los supuestos que el acto de
adjudicación de bienes gananciales se instrumente en forma privada, la escritura pública celebrada al efecto
deberá contener: a) La declaración de los cónyuges/ex cónyuges de que proceden a la partición y adjudicación
de los bienes; b) La relación en lo pertinente de la sentencia firme de divorcio, nulidad o separación judicial de
bienes; c) La constancia de que se ha dado cumplimiento a las prescripciones de la ley nro. 6716 y
modificatorias, respecto de las sentencias consignadas en el inciso anterior; d) La especificación de la carátula
del juicio, indicación del Juzgado y de la Secretaría intervinientes".

En sentido similar disponen los arts. 678 del CPCCN y 675 del CPCC Bs. As. respecto de la división
extrajudicial de cosas comunes que presentado el instrumento privado, el juez previa ratificación y citaciones
que correspondieren, la aprobará o rechazará sin recurso alguno. Concuerdo con Areán en que en tal caso el juez
ordena directamente la inscripción, siendo absolutamente innecesaria la escritura pública (62).

Nada impide, como bien sentó la Cámara Nacional en lo Civil, sala E (63), que se haga una partición bajo la
forma del art. 1184, inc. 2º, CCiv. de Vélez, en el proceso sucesorio coexistiendo la indivisión postcomunitaria
con el cónyuge supérstite y la comunidad respecto de los herederos del premuerto, ya que el concepto de "masa"
incluye también los bienes gananciales. En el mismo sentido se expide Rolleri (64).

Algunos autores —v.gr., Areán (65), Medina (66), Pérez Lasala (67), Abella (68) — llaman a esto partición
mixta (69), asimilándola a los casos la partición por tutor testamentario (art. 3515 del Código Civil, supuesto no
mantenido por el Código Civil y Comercial), de partición por testamento (arts. 3514, CCiv., y 2421 a 2423,
CCiv.yCom.) o de bienes que los descendientes menores obtuviesen de otras sucesiones (art. 3514 in fine,
CCiv., profundamente modificado por la ley 23.264, arts. 264 quáter, inc. 6º, y 297, con criterio que se mantiene
en los arts. 689 y 692, CCiv.yCom.), en los que es necesaria la aprobación judicial. Otros (70) simplemente dicen
que esa presentación la transforma en judicial. Todo ello pese a que el art. 1184, inc. 2º, incluía el supuesto
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expresamente en las particiones extrajudiciales, con las implicancias que ello tiene en cuanto a la libertad de su
contenido. En todo caso aceptarla como una variante instrumental no tiene porqué tener proyección en cuanto al
contenido. Bien decía en este sentido Ferrer (71): "en cualquiera de estas dos formas previstas por la ley, los
herederos pueden partir los bienes hereditarios en la forma 'que juzguen conveniente' según dispone el citado
art. 3462". En otras palabras, no dándose los supuestos del art. 2371, CCiv.yCom., los interesados pueden partir
como les guste aunque se haya recurrido a la vía judicial.

El nuevo Código ninguna forma legal impone a las particiones. Prestigiosa doctrina entiende que a partir de
la omisión del supuesto contemplado en el párrafo agregado al inc. 2º del art. 1184 por la ley 17.711, abarcando
su objeto algún inmueble, no sería admisible hacerla por instrumento privado presentado al juez del proceso
sucesorio o liquidatorio por aplicación del art. 1017, inc. a), que exige escritura pública para los contratos que se
vinculan con derechos reales sobre aquellos, con la única excepción de las subastas provenientes de ejecución
judicial o administrativa. Me permito disentir, si no tienen una forma determinada (art. 1015, CCiv.yCom.) nada
impide que formalizada en instrumento privado obtengan la legalidad y autenticidad por medio de la
presentación en el procesos respectivo, siendo el título inscribible el instrumento público judicial que en su
consecuencia se expida (arts. 289, CCiv.yCom., y 3º, inc. a], de la ley 17.801). Si a esa solución se arribó
existiendo una forma legal exclusiva en el Código Civil previo a la reforma de la ley 17.711, no advierto porqué
l conclusión ha de ser diferente cuando el nuevo ordenamiento —con acierto o error— ha considerado todas las
particiones como no formales; ello al margen de que así lo habilitan los Códigos Procesales locales (art. 2º, inc.
c], ley 17.801). Mientras redacto este artículo, llega a mis manos la publicación del diario La Ley (del
9/11/2016) en la que el Dr. Arianna (72) se pronuncia en similar sentido.
2.— Partición judicial

La partición debe hacerse judicialmente en los supuestos contemplados en el art. 2371 del CCiv.yCom., que
sigue la solución del art. 3465, Código de Vélez. En tales casos su obligatoriedad viene impuesta para asegurar
los derechos de los copartícipes y de terceros interesados. En sentido concordante se prohíbe a los progenitores
hacer con los hijos que están bajo su responsabilidad partición privada de la herencia del progenitor fallecido
y/o en la que sean coherederos o colegatarios (art. 689 del CCiv.yCom.).

Para llegar a la misma se deben cumplir las operaciones previas de inventario y avalúo. Su análisis detallado
excede el propósito de este trabajo. Sólo cabe señalar con relación al primero (73), previsto en los arts. 2341 y
2342 en concordancia con el art. 2321, inc. a) (74), CCiv.yCom., que se ha receptado en lo sustancial el criterio
resultante de los arts. 3366 y 3370 del Código Civil y lo dispuesto por los Códigos Procesales (arts. 756 del
CPCC Bs. As. y 721 del CPCCN), que ya admitían la posibilidad de su sustitución por la denuncia de bienes
que hicieren por unanimidad (aun cuando existieren menores en cuyo caso se requiere la conformidad del
Ministerio Pupilar; arts. 751 del CPCC Bs. As. y 716 del CPCCN) (75). Respecto del avalúo, cuya única
previsión en el Código anterior estaba en el art. 3466 que establecía su realización por peritos en particiones
judiciales y la posibilidad de retasa, los arts. 2344 y 2345 han recogido en términos generales también las
previsiones de los ordenamientos procesales (arts. 751, 757 y ss., CPCC Bs. As., y 716, 722 y ss., CPCCN). Si
bien el nuevo Código no menciona la posibilidad de que mediando conformidad, los copartícipes le asignen
valores, con prescindencia de un perito tasador, no existe ningún obstáculo para continuar con esa modalidad
(76), conocida como privada (77). En cuanto a los criterios estimativos se ha dicho que puede ser nominal (por
valuaciones fiscales, lo que es aceptado por muchos Códigos Procesales, v.gr., arts. 758 del CPCC Bs. As., 723
del CPCCN y 445 del CPr. Jujuy, salvo que hayan de venderse judicialmente) o venal (real) (78). Sin embargo,
la primera variante debe ser ahora utilizada con precaución ante la posibilidad de licitación una vez aprobada la
tasación.

Corresponde ahora me ocupe del restablecimiento de ese mecanismo particionario.

I. Licitación

Contemplada en el Código de Vélez, entre otros preceptos, en el art. 3467, Llerena (79) explicaba que se
aplicaba únicamente a los coherederos o comuneros y no a la venta en remate en que pueden tomar parte
terceros; es decir, es otro medio de dividir una cosa, cuando no se está conforme con la tasación hecha por los
peritos, sin necesidad de venderla. En este caso se les adjudicaba por el valor que resultare en la licitación (80).

Segovia (81) criticaba que se excluyera a extraños de la licitación o remate. Machado (82) en cambio entendía
que dicho precepto en consonancia con el art. 2696 lejos estaba de impedir a terceros también ofertar en el
remate, considerando que el error estriba en suponer que licitar es algo distinto a pujar.

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En sentido contrario y distinguiendo adecuadamente la licitación del remate (público o privado) se


expidieron entre otros Fornieles (83) (quien apuntaba que entraña dos operaciones: por la una se altera la
tasación del bien licitado que queda con el valor del último que resulte de la puja hecha por las partes y por la
otra nace la obligación de adjudicarlo al que lo ha llevado hasta el mayor precio; sólo tiene lugar entre los
herederos mismos, sin que en ningún caso se llame a extraños y de ella participan todos los herederos), De
Gásperi (84), Fernández Sabaté (85) y Colombo (86). Este último destacaba como ventaja que eliminaba el peligro
de que en la subasta se obtuviere un precio inferior al de tasación (eso se soluciona con la base) y como
desventaja que suprime la libre competencia.

Spota (87) lo justificaba porque de esa forma se asegura la posibilidad de que algunos de los bienes
hereditarios no salgan del núcleo familiar, sea ello para amparar el valor de afección, sea para que el asiento del
hogar familiar o del establecimiento civil o comercial no quede expuesto a la subasta, por no ser bienes
susceptibles de división en especie. La mayoría de esas circunstancias se conjuran por medio de institutos
tutelares como la indivisión forzosa y ahora la atribución preferencial.

Con relación a este instituto en el condominio explicaba Salvat (88): "se trata de un remate realizado
únicamente entre los condóminos. El adjudicatario se encuentra en este caso en una situación análoga a la
división en especie, con la diferencia de que en lugar de recibir los otros condóminos un lote de la cosa común
reciben su valor en efectivo, pero es siempre un acto de división entre condóminos, el cual debía regirse por las
mismas reglas". Así, el art. 1998 del CCiv.yCom., siguiendo al art. 2696, Código de Vélez, reconoce,
independientemente de la forma por la cual se arriba a ello, que la adquisición por un condómino también se
considera partición.

La reforma de 1968 la suprimió. Azpiri (89) entendía que ello tuvo como fin resguardar la igualdad que debe
existir entre los herederos. Garrido y Andorno (90) consideraban acertada la supresión ya que favorecía a los
herederos de mayor capacidad económica tal como surge del mensaje explicando los alcances de la reforma por
el ministro del Interior; destacando que con la solución de la ley 17.711 de ser imposible la división de especie,
deberá recurrirse a la subasta pública y ello permitirá la intervención de terceros y la determinación del justo
valor. En efecto, Borda (91) quien reconoció que en un principio se consideró atraído por la figura cambió de
opinión ya que por su propia experiencia judicial advirtió que conducía a consecuencias injustas. Esta misma
opinión negativa sostiene Pérez Lasala (92) al haber reaparecido. Comparto su visión negativa como mecanismo
que puede ser unilateralmente impuesto. Ha expresado también Jorge Mazzinghi (93), con fundadas, razones su
reparo a su aplicación en materia de comunidad conyugal.

Es que la eliminación de la licitación no impedía que ese procedimiento se pudiera adoptar en caso de
partición privada (94), tal como concluyó de lege lata por unanimidad la XXIII Jornada Nacional de Derecho
Civil (Tucumán, 2011); la que también aprobó de lege ferenda su reincorporación al Código Civil (95).

Reinstaurada por el art. 2372 del CCiv.yCom. como un derecho de preferencia en el modo particional (96)
queda desplazado de verificarse un supuesto de atribución preferencial legal (arts. 499 y 2380/2382) (97) con lo
que se atemperan ciertos perjuicios. Es que la atribución tiene en cuenta un vínculo específico, en base a una
circunstancia objetiva, que liga el bien a una persona, que no puede ser neutralizado o bloqueado por una razón
exclusivamente económica, como es la oferta de una suma mayor al de la tasación (98).

Nada a priori hace suponer que quede limitada a la partición exclusivamente sucesoria. Sin embargo, tanto
en los fundamentos del Proyecto de 1998 como del Anteproyecto del Código actual es considerada como una
institución útil para los intereses de los coherederos, sin hacer referencia a su aplicación al condominio, en cuya
regulación específica a diferencia del Código de Vélez (arts. 2678,2696) no existe ningún precepto que haga
remisión a la misma.

No obstante para resultar compatible (art. 1996 del CCiv.yCom.) es preciso una cierta adaptación. En efecto,
el texto del artículo al igual que la norma primitiva hace referencia a la licitación de "alguno" de los bienes.
Colombo reseñaba que con relación al objeto se presentaban en teoría cuatro posiciones diferentes: 1) es
necesario que el acervo se componga de un solo bien, relacionando esta tesis la referencia del art. 1324, inc. 3º,
a "cosa" en singular; 2) la masa hereditaria debe estar integrada por varios bienes, siendo posible entonces licitar
algunos de ellos pero no todos; 3) la licitación puede tener lugar sobre todos los bienes, aunque sea a favor de
una sola persona; y 4) únicamente puede licitarse un solo bien, aunque el acervo se componga de varios. El
autor consideraba exacta la segunda solución. Se apoyaba, entre otras consideraciones, siguiendo a Segovia que
el mismo artículo también decía tomarlos y adjudicarlos, lo que indica número plural. Si bien esa discordancia
en el nuevo Código no existe, entiendo que nada obstaculiza realizarla respecto de varios bienes pero no nunca
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respecto de todos o cuando existe sólo uno (99), ya que en tal cosa no quedarían hijuelas de los otros herederos y
el adjudicatario debería abonar su valor, con la restricción de que no podría hacerlo de superar la mitad del
correspondiente a su lote (art. 2377). Esa interpretación que estimo correcta, no resulta por obvias razones
trasladable a la partición de un condominio sobre cosa singular.

En el régimen del Código de Vélez era imposible recurrir a este sistema cuando hubiese menores en razón
de cómo, por regla, debía efectuarse la venta a tenor de lo que disponía el art. 441 (cfr. Segovia, De Gásperi,
Colombo). El nuevo art. 123 del CCiv.yCom. suscita dudas en tanto permite a juicio del juez la venta
extrajudicial si el precio es superior al de la tasación, con lo cual si aquella por la naturaleza de bien no se
vislumbrara como más provechosa, podría pensarse que la licitación sería viable en tanto siempre asegurará un
precio mayor al de la tasación.

También estaba discutido cuando caducaba el derecho de licitación. Para una tesis —mayoritaria— hasta la
realización de la partición se estaba a tiempo, en cambio para otra con una interpretación restrictiva en función
del texto del último párrafo una vez advenida la aprobación de la tasación de los bienes ya no procede la
licitación (100). El último párrafo de la nueva norma claramente adopta la primer solución al fijar el plazo de
treinta días de la aprobación de la tasación, sin requerir la impugnación o retasa previa del avalúo (art. 2344 del
CCiv.yCom.). Una vez provocada por el copartícipe que formula la observación al valor establecido en el
avalúo, todos los restantes pueden pujar.

Asimismo, amplía, con relación al sistema anterior, la legitimación al incluir a los cesionarios (art. 2364) y
al haberse suprimido el legatario de cuota reemplazado hoy por el heredero de cuota (art. 2278) (101).

A diferencia de su fuente —el art. 2325 del Proyecto de 1998—, no establece como limitación de las ofertas
el haber de la hijuela correspondiente (102). Esa limitación se estimaba vigente y acertada en el Código de Vélez
por Spota, Fernández Sabaté y Fornieles (103) (en contra: Lafaille, Colombo y De Gásperi) porque todo exceso
con respecto al contenido de la hijuela según se sostenía importa caer en el ámbito de la compraventa forzosa,
alejándose de la partición y su carácter declarativo, además de exponer a coherederos de menores recursos de
verse privados del mayor valor que se pudiere obtener en un remate con participación de extraños. Comparto la
solución adoptada por el Código Civil y Comercial, la que nos introduce en la cuestión de la partición con saldo
o por negocio mixto.

II. Quién hace la partición judicial

El art. 2373, CCiv.yCom. (104), dispone que se realiza por uno o varios partidores que actúan conjuntamente.
Básicamente sigue lo que disponía el art. 3468 del Código Civil, aunque se incluye la posibilidad de que la tarea
sea realizada por varios, lo que resulta importante si por la composición de la masa la liquidación es compleja o
requiere de distintas especialidades. Su designación corresponde a los copartícipes (105), pero a falta de acuerdo
el nombramiento lo hace el juez. Ninguna disposición existía sobre esto en el Código derogado. Ante ese
silencio varias de las normativas procesales (v.gr., arts. 754 y 762 del CPCC Bs. As., y 719 y 727, CPCCN; en
cambio, los de Córdoba art. 671 y Tucumán art. 672 exigen unanimidad) habían resuelto que podía hacerse por
simple mayoría (106). Sin perjuicio de que en determinadas circunstancias por causas especiales la
jurisprudencia aceptaba que el juez podía apartarse del criterio mayoritario (107). Para descartar de antemano
futuras controversias el nuevo Código prescribe que a falta de unanimidad el nombramiento es decidido por el
juez.

En cuanto a la naturaleza de su actuación se entiende que "El partidor reviste el carácter de un auxiliar del
órgano judicial en cuya representación procede a dividir la herencia mediante la formación de los lotes o
hijuelas de cada heredero, no siendo, por lo tanto, ni un mandatario de los herederos ni un árbitro. No cabe, en
efecto, asimilarlo a un mandatario por cuanto el partidor no actúa por encargo y en interés de los herederos (arts.
1869, 1905 y concordantes del Código Civil) y éstos no quedan obligados por los actos de aquél (art. 1946, id.)
en tanto se hallan facultados para impugnar la cuenta particionaria. Tampoco procede equiparar las funciones
del partidor a las del árbitro en razón de que, al margen de que este último no está llamado a dirimir un conflicto
o controversia, la cuenta particionaria carece de eficacia decisoria y, por lo tanto, no vincula a los herederos, que
pueden cuestionarla, ya que el juez es quien, en definitiva, debe pronunciarse acerca del contenido de la
partición y las diferencias que se susciten entre los herederos (arts. 3468 del Código Civil y 764 del Código
Procesal)"(108). "Es un delegado del juez que propone el contenido de la partición sin estar constreñida a hacerla
conforme a las exigencias de los herederos, cuyo proyecto se halla en definitiva sometido a la aprobación
judicial"(109). "Es un delegado del juez y ello resulta de la misma naturaleza de la función que desempeña, pues
si se llama judicial a la partición, no es porque se verifique ante la justicia de acuerdo con determinado

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procedimiento, sino porque es el juez quien decide acerca de su contenido"(110).

Como el Código derogado no indica la profesión que debe tener. La mayoría de los ordenamientos
procesales (v.gr., arts. 762 del CPCC Bs. As., 727 del CPCCN y 100 del CPCC Córdoba) exigen que tenga
título de abogado (111), lo que resulta adecuado ya que la confección de la cuenta particionaria requiere de
conocimientos jurídicos específicos. En cambio otros se han inclinado por la profesión de contador (112), en
forma conjunta (Mendoza, art. 322, inc. 3º) o alternativa (Jujuy, art. 441).

"Desde luego también los herederos mayores, presentes y capaces de común acuerdo pueden efectuar
válidamente la división de los bienes sucesorios ante el juez de la sucesión sin nombramiento del partidor". O
cuando el haber a distribuir consiste únicamente en dinero, acciones o créditos (113). Lo mismo acontece cuando
la comunidad se liquida mediante la venta del o los inmuebles, en cuyo caso basta con la sola presentación de
un escrito de distribución de fondos de acuerdo con el porcentaje correspondiente a cada copartícipe (114).

III. Cómo se hace la partición judicial

Los arts. 2377 y 2378, CCiv.yCom., se apartan del criterio de Vélez que no había dado reglas para la
partición y distribución judicial. Esa flexibilidad era ponderada por Fornieles (115) en cuento permitía dividir de
una manera más justa de acuerdo con las particularidades de cada caso. Borda (116) destacaba que "La mayor
parte de las legislaciones contemporáneas siguen el sistema de nuestro Código, es decir, dejan al partidor y a los
jueces la más amplia libertad para la división de la herencia, limitándose a sentar las reglas generales en que ha
de basarse: valuación de los bienes, formación de los lotes en proporción a la hijuela de cada heredero, división
en especie. Otros Códigos, por el contrario, han establecido con prolijidad una serie de reglas a las que debe
ajustar su labor el partidor —chileno, art. 1337 (117); colombiano, 1394 (118) —", agregando que en esta última
corriente se inscriben el Anteproyecto de Bibiloni (art. 3044), el Proyecto de 1936 (art. 1941) y el Anteproyecto
de 1954 (art. 843). Las normas sancionadas reproducen textualmente a los arts. 2330 y 2331 del Proyecto de
unificación de 1998, excepto el tercer párrafo del art. 2377 que no figuraba en el mismo.

La cuenta particionaria comprende en el caso de comunidades partibles: los prenotados, el cuerpo general de
bienes, las bajas generales, la división y la adjudicación.

En la formación de los lotes las reglas que debe respetar el partidor son:

a) Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes,
salvo los casos de atribución preferencial (arts. 2380 a 2382, 499; ver comentario en apartado siguiente).
Dejando a un lado esta última excepción a todas luces razonable y las sugerencias atendibles de los interesados
(119), no deja de ser un criterio acertado, en la medida de lo posible, el del art. 1061 del Código español que
dispone que los lotes se conformen con "cosas de la misma naturaleza, calidad o especie"; del art. 1075 del
venezolano "se procederá de manera que entre en cada parte, en lo posible, igual cantidad de muebles,
inmuebles, derechos y créditos de la misma naturaleza y valor" (similar al art. 852, segundo párrafo, del de
Quebec) y de los Códigos chileno, colombiano y ecuatoriano (que aluden a la semejanza de los bienes que
compongan cada lote) (120).

En materia de partición de comunidad ganancial, el art. 498, CCiv.yCom., dispone que ella se hace "sin
consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los
gananciales". Evidentemente con la excepción y matices del derecho preferencial para atribuirse determinados
bienes.

b) Debe evitarse el fraccionamiento de inmuebles y de las empresas (ídem art. 852 del CCiv. de Quebec). El
art. 1247 del Código de Bolivia, siguiendo al art. 727 del Código Civil italiano, también prescribe "evitar, en
cuanto sea posible, el fraccionamiento de bibliotecas, museos y colecciones similares que tengan importancia
histórica, artística o científica".

c) Debe procurarse en primer lugar la formación de lotes de igual (en función claro está de la proporción de
los copartícipes) valor. Si hay diferencias entre el lote y la hijuela deben ser compensadas.

d) Las únicas compensaciones a que el precepto hace referencia son las dinerarias, que no podrán superar la
mitad del valor del lote adjudicado, con excepción de las atribuciones preferenciales. Ferrer, Natale y Córdoba
(121) han criticado todas esas limitaciones, proponiendo en su momento la reforma en el Anteproyecto de los
arts. 2375 y 2377 para permitir también que las diferencias pudieren ser compensadas "con otros bienes
hereditarios o ajenos a la masa hereditaria". Pérez Lasala, en cambio, considera que se viola el principio de
partición en especie en la partición judicial (ya que el lote de cada heredero debe ser formado en principio con
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las cosas existentes en la masa a partir), pudiendo dar lugar ello a la nulidad "cuando se crea un crédito en favor
de un heredero con la correspondiente deuda en contra del coheredero o de varios coherederos, en cuantía que
exceda considerablemente la necesidad de hacer pequeñas compensaciones para igualar las hijuelas"(122). Creo
que ambas reflexiones, a pesar de ser contradictorias, aisladamente son correctas pero hay que darles el marco
adecuado. Estamos ante una partición que no es convencional. Necesariamente por los intereses a tutelar o en
conflicto se ha debido hacer por vía judicial y tuvo que recurrirse a un perito partidor que confecciona la cuenta
particionaria, forma los lotes. Más allá de que forzosamente ha tenido que oír a los interesados (incluso para
saber si se está en condiciones de asumir esa deuda), su propuesta —aunque sujeta a impugnaciones y
aprobación judicial (123) — debe circunscribirse a la masa a liquidar y tener virtualidad de imponerse a los
disconformes. Encuadrada así la situación y a los fines de evitar la venta para una partición en dinero, el Código
—lo mismo prescriben los arts. 833, CCiv. francés (124), 852 in fine del de Quebec (125), 1246 del Código de
Bolivia (126) y 2535, inc. d), del Código de Paraguay (127)— autoriza que haga los lotes estableciendo que aquel
copartícipe que recibe en especie de más, compense a los restantes la diferencia —de la misma manera en que si
se hubiera recurrido a una enajenación— en tanto no supere la mitad de lo que recibe. Se impuso ese tope, que
no existe en otras legislaciones, para evitar la discrecionalidad en la apreciación de lo que son "diferencias" y
que la partición con saldo deje de serlo para convertirse en un negocio mixto en que lo extrapartible pasare a ser
lo más significativo. Ahora bien, ello no implica a mi modo de ver que existiendo conformidad de todos los
interesados capaces —o incluso autorización judicial de resultar ese mecanismo manifiestamente conveniente
para los intereses del sujeto a tutelar—, no se pueda formalizar directamente un negocio mixto (128) (ver punto
VI).
e) En caso de que esa compensación dineraria sea a plazo, si lo adjudicado sufre un aumento o disminución
"apreciable", aquella suma debe ajustarse —excepto pacto en contrario— en igual proporción. Esta previsión
está tomada del artículo 833.1º (introducido por la ley nro. 71-523 del 3 de julio de 1971) del Código francés en
cuanto establece: "Cuando el deudor de una compensación haya obtenido aplazamientos del pago y, a
consecuencia de la alteración de las circunstancias económicas, el valor de los bienes incluidos en su lote haya
aumentado o disminuido en más de la cuarta parte desde la partición, las cantidades que deba se aumentarán o
disminuirán en idéntica proporción. No obstante, las partes podrán convenir que el importe de la compensación
no varíe". Es acertado que no se haya fijado una proporción por cuanto ello dependerá entre otros factores del
plazo concedido.

f) A satisfacción del acreedor se establecerá, en su caso, garantía (v.gr., real hipoteca, prenda sobre bienes de
la masa o propios del deudor) por el saldo pendiente. Debe tenerse en cuenta que el Código Civil y Comercial
no consagra un privilegio similar al que establecía el art. 3928 del CCiv. de Vélez por la evicción de lo
adjudicado en la partición —sea judicial o extrajudicial, cualquiera fuese su índole, por venta o cesión de
derechos, etc., o el número y calidad de los bienes divididos (129)—, comprendiendo según doctrina mayoritaria
también el crédito de un copartícipe contra otro que se le asigna en la partición para equilibrar valores cuando
los bienes divididos y adjudicados en especie son desiguales (130). Se ha seguido en esto la opinión de Fornieles
(131): "cuando el acreedor está en condiciones de asegurar el pago de su crédito por medio de una garantía real,
si no lo hace, no deben acordársele privilegios con facilidad".

g) Las sumas que el respectivo heredero deba colacionar se imputará a su lote (conc. arts. 2385 y 2396,
CCiv.yCom.).

h) El adjudicatario de bienes gravados con derechos reales de garantía —lo que podría ser extendido a
embargos— deberá afrontar la deuda respectiva, pero en su hijuela se imputará el valor de la cosa menos el
importe correspondiente a aquella (132).

i) Separados los bienes necesarios para deudas y cargas (art. 3474 del Código de Vélez) el art. 2378 estatuye
en relación con la asignación de los lotes, confeccionados según el principio de igualdad, que la misma debe
hacerse en principio con la conformidad de los copartícipes. Ahora bien, de no llegarse a un acuerdo se hará por
sorteo. Esto último aventa cualquier posibilidad de que se favorezca a determinado copartícipe. La solución fue
adoptada expresamente por Anteproyecto de Bibiloni, art. 3044, inc. 5º; Proyecto de 1936, art. 1914, inc. 7º;
Anteproyecto de 1954, art. 843, inc. 7º; Proyecto de 1998, art. 2331. Es también la solución que dan los arts.
729 del Código Civil italiano; 834 y 835 del francés (previendo expresamente al igual que los arts. 854 del de
Quebec, 1353, inc. 9º, del ecuatoriano y 1337, inc. 9º, del chileno, que antes del mismo los copartícipes podrán
manifestar sus reclamaciones contra la formación de los lotes; lo que considero es también aquí aplicable (133) y
deberá ser previsto por la regulación procesal); 1248 del boliviano (que distingue entre porciones iguales que se
hace de esa forma y las desiguales que se asignan por atribución), 2535, inc. g), del paraguayo, etc.

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Se deja de lado la preferencia que consagraba el art. 3470 del Código Civil de Vélez en caso de concurrencia
entre herederos extranjeros y nacionales o residentes en el país y que varias críticas había suscitado (134). La
cuestión queda sometida a las reglas generales del derecho aplicable, independientemente de la jurisdicción
internacional competente (arts. 2643 y 2644 del CCiv.yCom.) (135).

Presentada y aprobada (136) la cuenta particionaria se procede a la inscripción de las respectivas hijuelas
correspondientes a las cosas registrables en los Registros de la Propiedad respectivos y a la entrega de la
documentación (títulos en sentido formal de adquisición por los cuales fueron adquiridos) en la forma prescripta
por el art. 2379 del CCiv.yCom. El segundo párrafo de este precepto si bien hace referencia a la entrega de
objetos y documentos con valor afectivo u honorífico, en realidad se efectúa para su conservación y custodia ya
que quedan sustraídos a la partición (siempre que no sean de valor económico importante).

Los gastos de la partición se imputan a la masa o a prorrata en la partición en los bienes (arts. 2384 y 501 del
CCiv.yCom.).

IV. Atribución preferencial

Uno de los grandes aciertos de la reforma en la materia, es la incorporación de la atribución preferencial,


figura del derecho francés (137) (138). La misma opera, aunque con algunas diferencias en materia de partición
sucesoria como de comunidad conyugal.

* Art. 2380. a) Si se trata de un establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que
constituye una unidad económica, tiene preferencia el cónyuge supérstite o heredero que participó en su
formación. Si esa explotación tiene una forma societaria, la preferencia en los derechos sociales se da en la
medida que no contradiga las disposiciones legales o estatutarias sobre su continuación.

Si debiere pagarse un saldo por esa adjudicación, respecto del cual no corre el límite porcentual en relación
con la hijuela del art. 2377 (en el art. 499 expresamente se indica que puede exceder la parte que le corresponde
en la masa común), debe abonarse al contado, salvo acuerdo en contrario.

* Art 2381. b) Sobre la propiedad o el derecho de locación del inmueble que le sirve de habitación y los
muebles existentes en él, tiene preferencia el cónyuge supérstite o heredero que tenía allí su residencia. c) De la
propiedad o del derecho a locación del local de uso profesional y los muebles en el existente, el cónyuge
sobreviviente o heredero que ejercía allí su actividad. d) Respecto de las cosas muebles necesarias para la
explotación rural, que como arrendatario o aparcero hacía el causante, a favor del cónyuge sobreviviente o
heredero que continúa o hace un nuevo arrendamiento del bien.

* En caso de concurrencia de varios copartícipes en la petición de preferencia en los supuestos referidos


anteriormente: 1) si están de acuerdo, la asignación será conjunta; 2) en caso contrario decidirá el juez entre los
postulantes de acuerdo a las aptitudes o importancia de su participación personal en la explotación o actividad
(art. 2382). Si bien no se dan directivas sobre el caso b) mencionado, ello debe compaginarse con el derecho
real de habitación del cónyuge sobreviviente (art. 2383) (139) y de no involucrar al mismo, el juez deberá valorar
las posibilidades de cada uno de procurarse habitación y en última instancia por sorteo.

* Cuando se trata de partición de la comunidad conyugal, el art. 499 tiene previsiones específicas en materia
de atribución preferencial que, al presentar diferencias con la contemplada en la partición hereditaria, genera
conflictos interpretativos en la medida que no se dieren conjuntamente (140). Así, por ejemplo, al no incluir el
derecho a la locación de la vivienda o del local de uso profesional o al de cosas afectadas a la explotación a
través de un arrendamiento de un bien rural. Dicha norma prevé: a) que sobre bienes amparados por la
propiedad intelectual o artística (que ahora únicamente son propios y excluidos de la partición reunidos los
presupuestos del art. 464, inc. o]), tiene preferencia el cónyuge que la concluyó o patentó durante la vigencia de
la comunidad; b) al titular de los bienes de uso vinculados a su actividad profesional; c) al cónyuge sobre el
establecimiento comercial, industrial o agropecuario que constituya una unidad económica, que lo hubiere
adquirido o formado; d) al cónyuge que ocupa la vivienda al tiempo de extinción de la comunidad.

V. Partición con saldo y negocio mixto

Como bien apunta Azpiri al resultar prácticamente imposible que el valor de los bienes permita una división
exacta entre los herederos, el partidor puede adjudicar créditos y deudas o bien establecer compensaciones
dinerarias recíprocas para hacer coincidir el resultado final de cada hijuela con lo que le corresponde a cada
heredero.

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Ahora bien, no existiendo dinero, créditos o deudas o cosas de igual valor en la masa hereditaria, lo que
suele ocurrir, los desequilibrios en las adjudicaciones por la composición de las distintas hijuelas con bienes de
diferente valor normalmente se compensa por el o los comunero/s beneficiado/s constituyéndolo/s en deudores
con bienes propios, pudiendo ser cualquier objeto y se otorgue o no plazo para el pago. Es la partición con
saldo.

Es decir, resulta también factible por medio de la forma de la partición la conclusión de un negocio mixto
—Zannoni (141), Ferrer (142) — con una adjudicación declarativa y una traslación patrimonial atributiva con una
unidad negocial que los coliga. Méndez Costa (143) coincide en que la partición se configura en estos casos
como un negocio jurídico único que absorbe los negocios incidentales o auxiliares que contiene (compraventa,
permuta) los cuales son inseparables. El acto particionario es único y totalizador porque deriva de una única
relación jurídica que por imperio de la ley los unió en una comunidad (144).

En el mismo sentido Perrino (145) señalaba que no existe impedimento para que la compensación la pueda
efectuar con otro bien propio en lugar del dinero. Así también se expide Vanella (146).

Lo mismo sucede en el condominio ya que es "es perfectamente lícito asimismo adquirir por completo o
parcialmente la cuota de un condómino, pagándola uno o varios de los restantes pero ya sería una figura jurídica
distinta, si bien entre las partes sus efectos vendrían a quedar asimilados a los de una división"(147) (arts. 2696
del CCiv. y 1998 del CCiv.yCom.).
Como hemos visto, el Código Civil y Comercial contiene una serie de limitaciones a esa compensación
cuando se trata de una partición judicial (tiene que ser dineraria y no puede superar salvo excepciones cierta
medida en relación con lo adjudicado). Ahora bien, las mismas no juegan cuando se trata de una convencional
se haya hecho en forma notarial o judicial, se realice la misma con bienes de la masa partible o personales de los
copartícipes (ello sin perjuicio de que en éste último caso respecto de la adjudicación de los mismos, según sea
su naturaleza, se entienda deba recurrirse a su instrumentación escrituraria por no ser parte integrante de la
masa). Como dice Julio C. Capparelli (148), el orden público relativo está previsto en interés de las partes, en
interés privado. Así, el derecho a heredar no es renunciable pero una vez que se ha actualizado la vocación
hereditaria, tiene la opción de renunciar la herencia o de aceptarla, puede ceder sus derechos total o
parcialmente o conservarlos, etc., lo que en el caso de la partición significa que, salvo los supuestos de
indivisión, no pueden oponerse a la partición, pero si deciden hacerla pueden llevarla a cabo con total libertad
en cuanto al fondo y la forma, reunidos los requisitos para que esa autonomía de la voluntad sea respetada.

III. PALABRAS DE CIERRE

He tratado de dar una sucinta cuenta de cómo se practica la partición según la regulación del nuevo Código,
que incluye figuras nuevas como la licitación, la atribución preferencial y la partición con saldo, pero que en lo
sustancial mantiene los criterios jurisprudenciales y doctrinarios forjados en torno al Código de Vélez ref. por
ley 17.711. Espero sea de alguna utilidad.

(1) Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 260 y ss.; Goyena
Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, Astrea, Buenos Aires, ps. 232 y ss., y Tratado del Derecho de
Sucesión, t. III, Fedye, ps. 482 y ss.
(2) "La partición in re se aplica aun en caso de que la mayoría de herederos solicite la venta. Basta con que
uno de ellos quiera la partición en especie para que así se haga" (C. Nac. Civ., sala C, "Khoury, Emilia v.
Khoury de Lajud, E.", del 15/12/1987, LL 1988-B-507).
(3) Garrido y Andorno, Reformas al Código Civil. Ley 17.711 comentada, t. II, Víctor P. de Zavalía, p. 103.
(4) Así, por ej., El Código Civil de Perú: "Forma de adjudicar los bienes hereditarios. Artículo 859.— Los
bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible, el valor de sus cuotas le será
pagado en dinero"; Código Civil de Bolivia: "Art. 1240.— División en especie. Todo heredero puede pedir su
parte en especie en los bienes muebles e inmuebles de la herencia, salvo lo dispuesto por los artículos
siguientes..."; Código Civil de Quebec: "Art. 855.— Cada heredero recibe en especie su parte de los bienes y
puede pedir que, por vía de preferencia, se le atribuya un bien o lote".
(5) Lafaille, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, vol. II, Ediar, Buenos Aires, 1944, nros. 1118 y 1119,
ps. 248/249.
(6) Ver mi comentario en López Mesa, Marcelo y Rosales Cuello, Ramiro (dirs.), Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, t. IV, La Ley, Buenos Aires, ps. 902/904 y 1042 y ss.; Fajre, José,

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en Highton y Areán (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 12, Hammurabi, Buenos Aires,
p. 974; Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, cit. ps. 278/279.Si se resuelve la venta en remate público
tratándose de una venta voluntaria son inaplicables las normas de cumplimiento de sentencia de remate (C. Nac.
Civ., sala D, LL 1980-D-47).
(7) Spota, Sobre las reformas al Código Civil, Depalma, Buenos Aires, 1969, p. 109.
(8) Areán, Beatriz en Bueres y Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 6-A, Hammurabi, Buenos Aires, p. 456.
(9) Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, cit. p. 314; Azpiri, Jorge O., Derecho Sucesorio, 4ª ed.,
Hammurabi, Buenos Aires, p. 436; Maffía, Jorge O., Tratado de las Sucesiones, t. I, 3ª ed. actualizada por
Hernández y Ugarte, nro. 589, p. 662; Ferrer, Francisco A. M., en Llambías y Méndez Costa (dirs.), Código
Civil anotado, t. V-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 122.
(10) Urbaneja, Marcelo E., "A 35 años del decreto-ley 17.801/1968: panorama sobre la registración
inmobiliaria argentina", Revista del Notariado, nro. 875, p. 78, nota 30.
(11) Concepto que reitera en "Bengolea, Santiago ­suc.­ v. Provincia de Buenos Aires", 29/4/1982, Fallos
304:571, si bien el 16/3/1982, en "Gauna, Juan y otro v. Andrés Eduardo Robert y otro", Fallos 304:344,
admitía el fuero de atracción del sucesorio con base en el dictamen del procurador general Mario Justo López,
que decía que el cese de la indivisión hereditaria no se producía con la inscripción de la declaratoria sino con la
partición.
(12) Fornieles, "Condominio y comunidad hereditaria", JA 1957-II-396; y Tratado de las Sucesiones, t. I, 4ª
ed., TEA, Buenos Aires, p. 467.
(13) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,
nro. 547-I.
(14) Ruiz de Erenchun, "Sucesión extrajudicial (Su interpretación y además el tracto abreviado)", LL
1981-D-1084.
(15) Goyena Copello, Tratado del Derecho de Sucesión, t. III, cit., ps. 435/438.
(16) Moreno Dubois, "La inscripción de la declaratoria de herederos como causa extintiva de la comunidad
hereditaria", LL 122-298.
(17) Legón, "La declaratoria de herederos y la desintegración de la comunidad hereditaria", JA 47-943;
Rébora, Juan Carlos, Derecho de las Sucesiones, t. I, 2ª ed., Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, nro. 334, p.
534; Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, t. 1, Astrea, Buenos Aires, nro. 541; Maffía, Jorge O.,
Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 554; Alterini, Jorge H., en Llambías, Código Civil anotado, t. IV-A, p.
496; Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. I, cit., ps. 373/378; C. Nac. Civ., sala C, 8/8/1974, LL 1975-A-525,
fallo 71.541.
(18) C. Nac. Civ., sala F, "Labayru, José M. v. Registro de la Propiedad Inmueble", del 20/2/2004, LL
2004-D-626, JA 2004-IV-888.
(19) Costanzo, Mariano y Posterano Sánchez, Leandro, Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y
concordado, t. 8, Astrea, Buenos Aires, p. 75.
(20) De más está decir que tratándose de un único heredero, al no ser necesaria la partición, la inscripción
de la declaratoria de herederos cumplirá acabadamente y a todos los efectos la transmisión mortis causa (art.
2337, CCiv.yCom.; Sup. Corte Bs. As., B. 69.077, I. 11/4/2007, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires v.
Lázzari, Osvaldo A. s/ apremio - conflicto de competencia - art. 7º, inc. 1º, ley 12.008").
(21) Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, cit. p. 261.
(22) Goyena Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, cit., p. 232.
(23) Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, t. 1, cit., nro. 653, ps. 670/671.
(24) En contra: Lamber (coord.), Cuaderno de Apuntes Notariales, nro. 11, CEPBA, Buenos Aires, abril de
1998, p. 25; Magri, Carmen, en Cuaderno de Apuntes Notariales, nro. 35, Fundación Editora Notarial (FEN),
Buenos Aires, noviembre de 2007, p. 12, ap. 3.1.Gentilmente, la Escribana Zulma Dodda me hizo llegar un
modelo de las cláusulas escriturarias pertinentes: "....Intervienen por sí y expresan: "Primero: Que los
comparecientes son condóminos con relación a varios bienes entre los que se encuentra el siguiente
inmueble:..."Segundo: Que en cumplimiento de acuerdo privado de división de condominio que, agrego,
otorgan la presente escritura de liquidación y partición parcial del condominio existente, adjudicando en plena
propiedad a ... la totalidad el bien inmueble descripto precedentemente."Tercero: Declaraciones de los

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adjudicantes: ... declaran: a) Que la presente partición es declarativa y en consecuencia el adjudicatario sucede
inmediatamente a los titulares del bien que se adjudica, conforme artículos 2403 y 1998 del Código Civil y
Comercial de la Nación. "Cuarto: Declaraciones de la adjudicataria: ... declara: a) Que acepta la adjudicación
realizada a su favor en los términos establecidos, y b) Que se encuentra en posesión real y efectiva del inmueble
objeto de la presente por la tradición realizada antes de ahora..."Quinto: Declaraciones de los comparecientes: ...
declaran: a) Que a los efectos de la presente división de condominio y adjudicación el valor del bien adjudicado,
teniendo en cuenta la totalidad de las adjudicaciones hechas por las partes en el convenio privado relacionado,
son de valores equivalentes, según lo manifestado en el mismo. b) Que han regularizado los créditos y débitos
que se generaron para la conservación y administración del bien deslindado, no teniendo nada que reclamarse al
respecto."Ello se complementa con los poderes irrevocables recíprocos que, firmado el convenio privado de
división de condominio, se otorgaron para que en base al mismo y en su interés cada uno pueda otorgar su
escritura cuando lo resuelva".
(25) Lambois, Susana, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t.
6-A, Hammurabi, Buenos Aires, p. 449.El Código Civil español dispone en el art. 1054 "Los herederos bajo
condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos,
asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse
que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición". Y el de Bolivia: "Art.
1236.— (Caso de existir heredero instituido bajo condición). El heredero instituido bajo condición suspensiva
no puede pedir la división hasta que ella se cumpla. Los otros coherederos pueden solicitar la división,
asegurando bajo fianza al heredero condicional lo que, cumplida la condición, le corresponda".
(26) XXXIV Jornada Notarial Bonaerense, San Nicolás, 2005, tema IV: "15) Es posible otorgar escritura de
partición desde el fallecimiento del causante, incluso antes de la declaratoria de herederos o auto aprobatorio del
testamento. Dicho acto partitivo quedará supeditado a la declaratoria de herederos o auto que aprueba el
testamento". XXVIII Jornada Notarial Argentina, Rosario, 2008, tema III: "V.A) la partición de herencia en
sede notarial puede otorgarse a partir del fallecimiento del causante y aun antes de haberse dictado la
declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento. Adquirirá plena eficacia una vez cumplidas esas
etapas". Costanzo, Mariano y Posterano Sánchez, Leandro, Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y
concordado, t. 8, cit., p. 112.
(27) Duprat, Carolina, en Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, Tratado de derecho de familia.
Según el Código Civil y Comercial de 2014, t. I, Rubinzal-Culzoni, ps. 384 y ss.
(28) Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994, t.
I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nro. 494, ps. 685/686; Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, t. 1, cit.,
nro. 651, ps. 669/670; Legón, "La declaratoria de herederos y la desintegración de la comunidad hereditaria",
cit.Crítico con el mantenimiento de la designación en el Código Civil y Comercial, Jorge A. Mazzinghi en
Garrido Cordobera, Borda y Alferillo (dirs.), Código Civil y Comercial anotado y concordado, t. 3, Astrea,
Buenos Aires, p. 499.
(29) Fazio de Bello, Marta E. y Sabene, Sebastián E., El condominio y su dinámica, Cathedra, Buenos
Aires, ps. 469/4762; Stern, Ana Julia G., "División de condominio", Revista del Notariado, nro. 891,
enero-marzo de 2008, ps. 159/164.
(30) Goyena Copello, Héctor R., Tratado del Derecho de Sucesión, t. III, cit., p. 482.
(31) Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, cit., ps. 271/272.
(32) Rébora, Juan Carlos, Derecho de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 345 p. 547.
(33) De Gásperi, Luis, Tratado de Derecho Hereditario, t. II, TEA, Buenos Aires, 1953, nro. 238, p. 224.
(34) Con consideraciones similares, Costanzo, Mariano y Posterano Sánchez, Leandro, Código Civil y
Comercial. Comentado, anotado y concordado, t. 8, cit., p. 117.
(35) C. Nac. Civ., sala C, 21/3/1995, "Rapuano Genaro, María P. y ot. s/ suc.", LL 1995-E-73/74."La falta
de consentimiento expreso por parte de la totalidad de las coherederas a la propuesta particionaria, a lo que se
aduna la existencia de una incapaz interesada, conduce a reputar inviable la partición privada pretendida,
debiendo realizársela en forma judicial, sea a través de la designación de un perito partidor o en forma indirecta
mediante la venta de los bienes en pública subasta" (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 110.545, RSD 202-9,
sent. del 17/9/2009, "Llamazares, Rodolfo Hugo s/ sucesión testamentaria", Juba B257368.
(36) De Gásperi, Luis, Tratado de Derecho Hereditario, t. II, cit., p. 224; Borda, Guillermo A., Tratado de
Derecho Civil. Sucesiones, t. I, cit., nros. 582/584.
(37) Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones..., t. I, cit., ps. 697 y 730/731; Fornieles, Tratado de las
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Sucesiones, t. I, cit., nro. 261, ps. 331/333.


(38) Similares disposiciones encontramos en otros ordenamientos. Así, a título ejemplificativo, el Código
Civil francés, art. 819 (ley nro. 85-1372, del 23 de diciembre de 1985, art. 47, Diario Oficial del 26 de
diciembre de 1985, en vigor el 1º de julio de 1986): "Si todos los herederos están presentes y tienen capacidad,
la partición podrá hacerse en la forma y por el acto que las partes consideren conveniente". El de Paraguay, art.
2530: "La partición entre coherederos mayores de edad, podrá efectuarse en la forma que convinieren por
unanimidad, debiendo observarse lo dispuesto en este Código sobre la forma de los contratos". Y el art. 853 del
Código Civil de Quebec: "Los copropietarios indivisos que procedan a una partición privada forman los lotes
según su agrado y deciden, de común acuerdo, sobre su atribución o sorteo. Si estiman necesario proceder a la
venta de los bienes partibles o de algunos de ellos, también fijan de común acuerdo las modalidades de
venta".La ley 345 de la Compilación de Navarra Ley 1/1973, del 1º de marzo, la autoriza incluso existiendo
herederos menores: "A falta de partición realizada en cualquiera de las formas previstas en el capítulo III, los
herederos, por acuerdo unánime, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.
Cuando, en sus respectivos casos, los herederos menores o incapacitados se hallaren legalmente representados
en la partición, ésta será válida y plenamente eficaz sin necesidad de intervención ni de aprobación judicial. Si
no hubiere acuerdo entre los herederos, quedará a salvo el derecho de cualquiera de éstos para ejercitarlos en la
forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil". Recoge lo que dispone el art. 1060 del Código Civil
nacional: "Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente
representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor
necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un
menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del
juez, si el secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".El Código Civil de
Uruguay, que en su art. 1127 prescribe: "Si todos los interesados tienen la libre administración de sus bienes y
concurren por sí o por legítimo representante, podrán de común acuerdo partir la herencia extrajudicialmente, en
el modo y forma en que convengan", permite por el art. 1129: "En el caso del artículo 1124 el curador del
ausente podrá convenir con los demás coherederos en hacer la partición extrajudicialmente (artículos 399 y
1117); pero concluida que sea, no podrá llevarse a efecto hasta después de aprobada por el juez. Esta
disposición se extiende a los representantes legales de que habla el artículo 1059". Y el art. 1130: "Si todos los
coherederos o alguno de ellos estuviese bajo tutela o curaduría, podrá también hacerse la repartición (artículos
399 y 1117) extrajudicialmente de común acuerdo entre los coherederos mayores y el tutor o curador; debiendo,
sin embargo, ser aprobada por el juez con previa audiencia del Ministerio Público. Por falta de este requisito, la
partición se entenderá ser provisional".El Código Federal de México, art. 1776: "Cuando todos los herederos
sean mayores, y el interés del Fisco, si lo hubiere, esté cubierto, podrán los interesados separarse de la
prosecución del juicio y adoptar los acuerdos que estimen convenientes para el arreglo y terminación de la
testamentaría o del intestado. Cuando haya menores, podrán separarse, si están debidamente representados y el
Ministerio Público da su conformidad. En este caso, los acuerdos que se tomen se denunciarán al juez, y éste,
oyendo al Ministerio Público, dará su aprobación, si no se lesionan los derechos de los menores".El Código de
Bolivia en su art. 1250 habla de división convencional (denominación que la sustrae de la vía judicial o
extrajudicial en que se efectúa) prescribiendo: "I. Si todos los coherederos están presentes y son capaces, pueden
dividir la herencia en la forma que juzguen conveniente. II. Si entre los coherederos hay incapaces sus
representantes pueden concertar por ellos la división cuando está sea favorable a sus representados y si el juez
concede la autorización prevista por el Código de Familia".
(39) El Código Civil de Paraguay (art. 2536) también dispone que "En las particiones judiciales, no será
permitido adjudicar la nuda propiedad a unos herederos, y el usufructo, o el uso o habitación a otros...".
(40) Ver mi trabajo "La protección de la vivienda familiar ante el fallecimiento de uno de los cónyuges o
convivientes", en Temas de Derecho Civil. Persona y Patrimonio, Errejus, junio de 2016, ps. 29/45.
(41) Rébora, Juan Carlos, Derecho de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 344, ps. 545/546; Córdoba, Levy, Solari
y Wagmaister, Derecho Sucesorio, t. II, Universidad, Buenos Aires, p. 169.
(42) Sup. Corte Bs. As., 17/4/1956, LL 84-341: "La partición amigable, al decir de Laurent (t. 10, núm.
301, p. 333), se hace por vía de consentimiento, es decir, requiere una convención formal, de aquí que revista el
carácter de acuerdo obligatorio y se la considere 'un contrato sometido a las reglas generales concernientes a los
contratos' (Huc. t. 5, núm. 295, p. 353, sentencia de esta Corte, junio 1º de 1943, en JA 1943-II, p. 945)".
(43) Rolando, Carlos H., en Llambías y Méndez Costa (dirs.), Código Civil anotado, t. V-B, cit., p. 83.
(44) El Código de Vélez sólo se refería tangencialmente a la nulidad de la partición en el art. 3284, inc. 2º,
y en la nota al art. 3514.

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(45) Kitainik, Nicolás, en Calvo Costa, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación.
Concordado, comentado y comparado con los Código Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, t. III, La Ley,
Buenos Aires, p. 652.Mientras normalmente en la partición privada son los copartícipes los que incurren en
alguna de las causales de nulidad, en la judicial normalmente es el partidor el que las comete (Piazza, Marta
Rosa, "Partición de herencia por escritura pública", en Revista Notarial, nro. 967, p. 193).
(46) Una vez producida la disolución de la sociedad conyugal y debiendo ser liquidada entre cónyuges, rige
el principio del art. 3462 del Código Civil, en virtud de la remisión genérica que efectúa el art. 1313 del mismo
cuerpo. Así, los cónyuges podrán hacer la partición en la forma y por el acto que de común acuerdo juzguen
más conveniente, pues rige el principio de autonomía de la voluntad en la medida en que ya no están impedidos
de formular acuerdos sobre los gananciales. Ver C. Nac. Civ., sala M, "E., J. H. v. G., N. E.", del 16/6/2007, con
nota de Solari, Néstor E., "Liquidación del régimen de bienes y allanamiento del demandado", LL 2008-E-235.
(47) Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, Tratado de derecho de familia. Según el Código Civil y
Comercial de 2014, t. I, cit., ps. 862/863.
(48) Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones..., t. I, cit., nro. 504.A, p. 697; Fornieles, Tratado de las
Sucesiones, t. I, cit., nro. 264, p. 333; Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, cit., nro. 42 p. 273.
(49) El art. 3466 del CCiv. era más claro en cuanto hablaba de la tasación en las particiones judiciales.
(50) Córdoba, Marcos, en Lorenzetti (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. X,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 629, III.3.Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones..., t. I, cit., p. 697: "En
la partición extrajudicial... el avalúo pierde su trascendencia: su falta por sí sola no provoca la nulidad de la
partición".
(51) LL Online: AR/JUR/4/1924.
(52) LL 84-341.
(53) C. Civ. y Com. Corrientes, sala 4ª, 19/8/2009, "Ramírez de Macedra, Ángela María", LL Online:
AR/JUR/44371/2009: "La partición o división de bienes de una herencia hecha por los herederos bajo un
instrumento privado y homologado por el juez de la sucesión, es la excepción al requisito de escritura pública,
establecido en el art. 1184, inc. 2º, del Código Civil".
(54) Siempre "Se trata de un acto formal no solemne en tanto la omisión de cumplir las exigencias del art.
1184 permite su conversión a tenor de lo establecido por el art. 1185 del Código Civil —o según otra
clasificación: un negocio formal de solemnidad relativa— (v. Rivera, Julio César, ob. cit., p. 606/608). Ahora
bien, el art. 1044 del Código Civil establece que son nulos los actos jurídicos cuando no tuviese la forma
exclusivamente ordenada por la ley. Sobre el particular, la doctrina prevaleciente interpreta que tal sanción se
aplica a los actos formales solemnes o de solemnidad absoluta —esto es, aquellos en los que la observancia de
la forma hace a su validez— y no respecto de los formales no solemnes o de solemnidad relativa —supuesto de
autos— en los que la omisión de la forma no torna absolutamente ineficaz el acto, pues para el cumplimiento de
sus efectos propios y frente a terceros vale como acto en que las partes se obligaron a cumplir con la formalidad
estatuida (Rivera, Julio César, ob. cit., ps. 924/925; Lavalle Cobos, Jorge E., en Belluscio [dir.] y Zannoni
[coord.], Código Civil y leyes complementarias, t. 4, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 706)" (Sup. Corte Bs. As.,
C. 101.349, sent. del 13/7/2011).
(55) El Código Civil de Paraguay también dispone: "Art. 700.— Deberán ser hechos en escritura pública:...
b) las particiones extrajudiciales de bienes, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al
juez...".
(56) Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, t. 1, cit., nros. 670 y 671, p. 683.
(57) Entre los que se incluye obviamente el cumplimiento de las cargas respectivas: "Siendo que los
emolumentos profesionales constituyen una 'carga de la sucesión' (arts. 3474 y 3475, Código Civil), la
aprobación de la partición se encuentra condicionada a la separación de bienes suficientes para su cancelación"
(Sup. Corte Bs. As., C. 92.029, sent. del 21/12/2011).
(58) Rolleri, Gabriel G., "Validez de los acuerdos particionales privados y el negocio mixto", LL
2014-C-115.
(59) Coinciden en que efectuándose la partición en sede notarial es el notario autorizando quien debe
asegurarse del correcto cumplimiento de los requisitos que le son propios, no teniendo por qué presentarse en el
proceso sucesorio (Fazio de Bello, Marta E. y Sabene, Sebastián E., El condominio y su dinámica, cit., p. 495).
Sin embargo, bajo ningún punto de vista comparto la opinión que expresan que el notario debe velar por el
recaudo de la exigida igualdad entre los coherederos o condóminos. Siendo capaces y existiendo unanimidad sin

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que medie perjuicio a terceros, mal puede imponérseles que no hagan concesiones en la división y adjudicación
cuando pueden incluso renunciar a los derechos adquiridos por la aceptación de la herencia (arts. 3345 a 3347,
Código de Vélez) y, como bien dice Zannoni ("De las sucesiones", en Revista del Notariado, nro. 807, ps. 2319
y ss.), "Esta renuncia puede ser hecha por instrumento privado, pero no es renuncia a la herencia, sigue siendo
heredero el que renuncia; es un convenio sobre partición, es un modo de partir".
(60) En relación con los requisitos para el otorgamiento de la partición privada por escritura pública, la
XXXIV Jornada Notarial Bonaerense concluyó: "...14) La declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del
testamento habilita el otorgamiento de la escritura de adjudicación por partición de herencia, en los términos del
artículo 3462 del CCiv. Para una postura no es necesario solicitar orden de inscripción de la declaratoria de
herederos respecto de los inmuebles cuando la partición se otorga en escritura pública (DTR 15/1983).
Corresponde tributar tasa de justicia, pago de honorarios y aportes regulados exclusivamente hasta la etapa
procesal del dictado de la declaratoria de herederos. Para otra postura se requiere cumplimentar con la denuncia
de bienes, las normas procesales y fiscales hasta el dictado de la orden de inscripción de la declaratoria de
herederos por el juez en el proceso sucesorio. La primera postura fue apoyada por las delegaciones Mercedes,
Dolores, La Plata, Pergamino, Tandil, Junín y Morón. La segunda postura fue avalada por las delegaciones San
Isidro, Necochea, Lomas de Zamora, Bahía Blanca, San Martín, Azul y San Nicolás. La delegada por Mar del
Plata se abstuvo en la votación".
(61) Gowland, Alberto Jorge, "La pretendida invalidez de un convenio de liquidación de sociedad conyugal
por causa de inequidad", LL 1989-B-61 y ss.
(62) Highton y Areán (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 13, cit., p. 823. En contra:
Rojas, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires anotado y comentado, t. II,
Rubinzal-Culzoni, p. 524.Pareciera exigirla Gozaíni, Osvaldo A., en Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y anotado, t. III, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, p. 435.Claro está que si por la partición —en
cualquier supuesto— se resuelve la afectación de un inmueble al régimen de propiedad horizontal será necesario
formalizar por escritura pública el reglamento de afectación para poder partir y adjudicar las unidades
funcionales (art. 2038, CCiv.yCom.; Abella, Adriana, Derecho inmobiliario registral, Zavalía, Buenos Aires, p.
406).
(63) "C., E s/ sucesión ab-intestato", del 7/4/2014, LL Online: AR/JUR/11235/2014.
(64) Rolleri, Gabriel G., "Validez de los acuerdos particionales privados y el negocio mixto", cit.: "aun
cuando el acuerdo particional por convenio privado comprendiera la donación, usufructo o cesión de derechos
hereditarios de la porción ganancial del cónyuge supérstite (negocios jurídicos cuya realización requiere de
escritura pública según lo dispuesto por el art. 1184 del Código Civil), el hecho de incorporarlo en el expediente
judicial de la sucesión, tiene como efecto otorgarle el carácter de instrumento público, configurándose la
excepción prevista en el inciso 2º de dicha norma".
(65) Highton y Areán (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 13, cit., p. 822; y Areán,
Beatriz en Bueres y Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t.
6-A, cit., p. 465.
(66) Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, cit., p. 317.
(67) Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones..., t. I, cit., nro. 503.
(68) Abella, Adriana, Derecho inmobiliario registral, cit., p. 405.
(69) No crean por esta instrumentación un tercer género entre las privadas y las judiciales, entre otros,
Maffía, Jorge O., Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 574; Perrino, Jorge O., aunque considere que la
aprobación y homologación de la hecha en instrumento privado sean de fundamental importancia al otorgarle la
jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados (Derecho de las Sucesiones, t. II,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 1074/1075); Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, t. I,
cit., nros. 586 y 618; Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, t. 1, cit., nro. 670.
(70) Córdoba, Levy, Solari y Wagmaister, Derecho Sucesorio, t. II, cit., p. 168.
(71) Ferrer, Francisco A. M., "La partición desvirtuada", DJ del 14/5/2014, p. 18.
(72) Arianna, "Las reformas en materia de partición de herencia", LL del 9/11/2016.
(73) Ver Gutiérrez Dalla Fontana, Esteban M., "El inventario y la denuncia de bienes. Su regulación en el
Código Civil y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", RCD 987/2014.
(74) Responsabilidad ilimitada (con los bienes propios) del heredero aceptante —antes pérdida del
beneficio de inventario, lo que implicaba lo mismo— entre otras causas por su no realización una vez intimado

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por acreedores o legatarios.


(75) "Algunas veces carece de objeto la realización del inventario como cuando no existen bienes muebles
y el acervo se compone sólo de inmuebles. Además la práctica pone en evidencia que la mayoría de las veces,
en sucesiones de poca cuantía o cuando todos los herederos y beneficiarios están conformes, el inventario es
sustituido por la denuncia de bienes (art. 716, CPCCN)" (Medina, Graciela, Proceso sucesorio, t. II, cit., p. 289).
(76) Gulisasti, Jorgelina, en Garrido Cordobera, Borda y Alferillo (dirs.), Código Civil y Comercial anotado
y concordado, t. 3, cit., p. 473; Córdoba, Marcos, en Lorenzetti (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. X, cit.
(77) Goyena Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, cit., p. 185.
(78) Goyena Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, cit., p. 184.
(79) Llerena, Concordancias y comentarios, t. 6, Casavalle Editor, 1889, ps. 281/282.
(80) Prayones, Eduardo, Derecho de Sucesión, Editorial Ciencias Económicas, 1957, p. 289.
(81) Segovia, Exposición y crítica bajo la forma de notas, t. II, La Facultad, 1933, p. 514.
(82) Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. IX, Lajouane, 1901 ps. 97/99.
(83) Fornieles, Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 274, p. 343.
(84) De Gásperi, Luis, Tratado de Derecho Hereditario, t. II, cit., p. 237.
(85) Fernández Sabaté, "La naturaleza jurídica de la licitación civil", JA 1962-I-84.
(86) Colombo, Leonardo A., "De la licitación en las sucesiones", LL 91-997.
(87) Spota, "El derecho a licitar en las sucesiones", JA 1955-II-302.
(88) Salvat, Derechos Reales, t. III, 4ª ed. actualizada por Manuel Argañaras, TEA, Buenos Aires, 1959,
nro. 1312, p. 83.
(89) Azpiri, Jorge O., Derecho Sucesorio, cit., p. 438.
(90) Garrido y Andorno, Reformas al Código Civil. Ley 17.711 comentada, t. II, cit., p. 101.
(91) Borda, La reforma de 1968 al Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, nro. 48, ps. 569/571 y nota
675.
(92) Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones..., t. I, cit., nro. 509, p. 705. En contra: Belluscio,
Augusto C., "Los puntos fundamentales del Anteproyecto de Código Civil en materia de sucesiones", JA
2012-III-1292.
(93) Mazzinghi, Jorge A., "La licitación y la atribución preferencial en el Proyecto de nuevo Código",
DFyP 2014 (septiembre), p. 107.
(94) C. Nac. Civ., sala D, LL 1975-B-33.
(95) El Código Civil de Paraguay la contempla en su art. 2535, inc. e), de la siguiente forma: "las cosas que
no admitan fácil división y fueren pedidas por varios herederos a la vez, se licitarán entre ellos al mejor
postor."El precio ofrecido se juzgará parte integrante de la masa, como también el de aquéllas cosas que, no
siendo reclamadas, o cuya adjudicación no fuere aceptada, se vendieren en remate público".
(96) Olmo, Juan Pablo, en Rivera y Medina (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t.
VI, La Ley, Buenos Aires, p. 242.
(97) Mazzinghi, Jorge A., en Garrido Cordobera, Borda y Alferillo (dirs.), Código Civil y Comercial
anotado y concordado, t. 3, cit., p. 502.
(98) Mazzinghi, Jorge A., "La licitación y la atribución preferencial en el Proyecto de nuevo Código", cit.
(99) En el mismo sentido, Rébora, Juan Carlos, Derecho de las Sucesiones, t. I, cit., nota 2324 y p. 554.
(100) Ver el fallo de la C. Nac. Civ., sala C, y el comentario de Spota, "El derecho a licitar en las
sucesiones", cit.
(101) Casado, Eduardo J., "La incorporación de la licitación hereditaria en el Proyecto de Codificación",
DFyP 2012 (septiembre), del 1/9/2012, p. 131; González Magaña, Ignacio, "El juicio sucesorio en el Proyecto
de Reforma", RDPyC 2012-3 "Proyecto... II", Rubinzal-Culzoni, p. 650.
(102) El art. 842 del Anteproyecto del año 1954 también disponía que "No podrán hacerse ofertas que
excedan el haber de la hijuela correspondiente". Esa limitación estaba dirigida a evitar que uno pudiera acaparar
los bienes de la herencia, obligando a los demás a recibir sólo dinero.
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(103) Fornieles, Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., p. 344.


(104) Se apartó del art. 2326 del Proyecto de 1998 que establecía: "Partidor. La partición judicial se hace
por un partidor que debe tener título de abogado o por varios que actúen conjuntamente. A falta de acuerdo
unánime de los herederos para su designación, el nombramiento debe ser hecho por el tribunal, el cual debe
aceptar la propuesta hecha por herederos que representen más de la mitad del haber hereditario salvo que las
circunstancias del caso aconsejen proceder de otro modo".
(105) En derecho comparado, algunos Códigos Civiles permiten la designación por el causante. Así, por
ejemplo, dispone el Código de Venezuela: "Art. 1066.— Puede encargarse a otra persona la simple facultad de
hacer la partición de los bienes que alguien deje a su fallecimiento, con tal de que no sea a uno de los
coherederos. Esta facultad deberá darse en testamento o en instrumento público". Y el de España: "Art. 1057.—
El testador podrá encomendar por acto 'inter vivos' o 'mortis causa' para después de su muerte la simple facultad
de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos".
(106) Así lo prescribe el art. 1076 del Código Civil de Venezuela.
(107) CC DO 68804 RSI-187-94, I. 19/3/1994, "Zuqueli, Bibiana Virgen y otro s/ sus sucesiones", Juba
B950256.
(108) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, A. 44.379, RSI-95-98, I. 4/6/1998, "Seijo de Alvarado, Emilse
Ignacia s/ sucesión", Juba B253102.
(109) Medina, Graciela, en Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, anotado y concordado con los Códigos provinciales, t. IV, 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, p. 448.
(110) Fornieles, Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., p. 346.
(111) El Código Civil de Chile, art. 1323, dispone que "Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados
para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes".
(112) Art. 1057 del Código Civil español; art. 1138 del Código Civil de Uruguay.
(113) Medina, Graciela, en Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación..., cit., t. IV, p. 451.
(114) Ferrer, Francisco A. M., en Llambías y Méndez Costa (dirs.), Código Civil anotado, t. V-B, cit., p.
119.
(115) Fornieles, Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 281, p. 353.
(116) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, t. I, cit., nro. 615.
(117) Resulta de interés la transcripción del nuevo art. 1337, que prescribe: "El partidor liquidará lo que a
cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen:"1.— Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya
división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los
coasignatarios a prorrata."2.— No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional
mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el
legitimario será preferido al que no lo sea."3.— Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo
individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario."4.— Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro
fundo de que el mismo asignatario sea dueño."5.— En la división de fundos se establecerán las servidumbres
necesarias para su cómoda administración y goce."6.— Si dos o más personas fueren coasignatarios de un
predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación."7.— En la partición de una herencia o de lo que de ella
restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los
otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. "8.— En la formación de los lotes se procurará no sólo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no
admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y
legítimamente los interesados."9.— Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición
de los lotes, antes de efectuarse el sorteo."10.— Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su
cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble

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en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto."11.— Cumpliéndose con lo prevenido en los
artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de
los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no
tengan la libre administración de sus bienes."Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios."El
derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se
regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II".El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta
regla no puede transferirse ni transmitirse.
(118) "Art. 1394.— Liquidación y distribución hereditaria. El partidor liquidará lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas
que siguen:"1ª) Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella, siendo base de oferta o postura el
valor dado por peritos nombrados por los interesados; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la
admisión de licitadores extraños y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata."2ª) No
habiendo quien ofrezca más que el valor tasación o el convencional mencionado en el artículo 1392, y
compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no
lo sea."3ª) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere,
continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte
mayor perjuicio a los demás interesados, que de la separación al adjudicatario."4ª) Se procurará la misma
continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario, y otro fundo de que el mismo asignatario sea
dueño."5ª) En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración
y goce."6ª) Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor, con el legítimo
consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso, para darlos por cuenta
de la asignación."7ª) En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de
especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno
de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuela o lotes de la
masa partible."8ª) En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos
ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados."9ª) Cada
uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes."10ª) Cumpliéndose con lo
prevenido en los artículos 1379 y 1383, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto
en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores, u otras
personas que no tengan la libre administración de sus bienes".El art. 1353 del Código Civil del Ecuador es
idéntico hasta el inciso 9º.
(119) El art. 2535 del Código Civil de Paraguay señala que "En la partición judicial, se observarán para la
formación de las porciones hereditarias, las siguientes reglas:... b) los interesados propondrán las bases que
entendieren ser más ajustadas a la naturaleza de los bienes".
(120) El Código Civil japonés en su art. 906 dice que la partición "deberá realizarse en atención a la especie
y naturaleza de los bienes y derechos hereditarios que integren el haber hereditario, a la edad, la ocupación
laboral, el estado psicofísico y las condiciones de vida de cada uno de los herederos, así como a todas las demás
circunstancias concurrentes". Señalan Barberán y Domingo, en comentario a la edición bilingüe de
Thomson-Aranzadi, nota 1253, que "el tradicional respeto japonés hacia los mayores queda recogido en este
artículo que enumera la edad como primero de los factores a tener en cuenta entre los herederos a la hora de
efectuar la partición de la herencia".
(121) Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M. y Natale, Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código
Civil y Comercial en materia sucesoria", DFyP 2012 (octubre), p. 127.
(122) Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones..., t. I, cit., nros. 514 y 515, ps. 712/713, y nro. 528, p.
741.
(123) "El juez posee amplias facultades para juzgar la cuenta particionaria, después de oídos los interesados
y sustanciadas las objeciones, pudiendo aprobarla o modificarla en todo o en parte (arts. 766 y 767, CPCC)"
(Sup. Corte Bs. As., Ac. 35.534, sent. del 26/8/1986, "Baseggio, Leandro s/ sucesión", Juba B8161).
(124) "La desigualdad de los lotes en especie se compensará con un complemento en renta o en dinero".

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(125) "La desigualdad de valor de los lotes se compensa con una suma de dinero".
(126) "(Compensación con dinero) Las desigualdades en las porciones de bienes, se compensan con el
equivalente en dinero".
(127) "En la partición judicial, se observarán para la formación de las porciones hereditarias, las siguientes
reglas:... d) los bienes que no se hallaren en el caso del inciso anterior, podrán ser adjudicados a uno de los
herederos, o a varios de ellos, que lo aceptaren, y cuando excediere su valor de los respectivos haberes, se
compensará la diferencia en dinero u otros bienes. El saldo deudor podrá ser garantizado con hipoteca o prenda,
siempre que los otros herederos lo exigieren".
(128) Así también lo entienden Costanzo, Mariano y Posterano Sánchez, Leandro, Código Civil y
Comercial. Comentado, anotado y concordado, t. 8, cit., p. 143.
(129) Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2,
Hammurabi, Buenos Aires, p. 397.
(130) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado. Obligaciones, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 744 y
autores citados en nota 370; Müller, Enrique, en Llambías y Méndez Costa (dirs.), Código Civil anotado, t. V-C,
cit., p. 653.
(131) Fornieles, Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 288 bis, p. 357.
(132) Olmo, Juan Pablo, en Rivera y Medina (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t.
VI, cit., p. 251.
(133) Pérez Lasala, José Luis, Tratado de Sucesiones..., t. I, cit., ps. 715/716.
(134) Fornieles, Tratado de las Sucesiones, t. I, cit., nro. 290.
(135) Ver C. Civ. y Com. Junín, "Nardi, Juan Carlos s/ sucesión", del 18/12/2014, DJ del 3/6/2015, p. 15;
Mazzinghi, Jorge A., en Garrido Cordobera, Borda y Alferillo (dirs.), Código Civil y Comercial anotado y
concordado, t. 3, cit., p. 506.
(136) Los Códigos Procesales regulan el trámite para ello. Así, el CPCCN dispone: "Art. 731.— Presentada
la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la secretaría por diez (10) días. Los interesados serán notificados
por cédula. Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al ministerio pupilar, si
correspondiere, aprobará la cuenta particionaria, sin recurso, salvo que violare normas sobre división de la
herencia o hubiere incapaces que pudieren resultar perjudicados. Sólo será apelable la resolución que rechace la
cuenta"."Art. 732.— Si se dedujere oposición el juez citará a audiencia a las partes, al ministerio pupilar, en su
caso, y al partidor, para procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera fuese el
número de interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de concurrir, se lo
tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios. Si los
interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de los diez (10) días de celebrada la
audiencia".Idénticos son los arts. 766 y 767 del CPCC Bs. As.
(137) Art. 832: "...El cónyuge supérstite o cualquier heredero copropietario, podrá pedir en la partición la
atribución preferente, mediando compensación si fuera necesario, de cualquier explotación agrícola, o de parte
de una explotación agrícola que constituya una unidad económica, o de una cuota de una explotación agrícola,
incluso si está constituida en parte por bienes de los que era ya propietario o copropietario antes de la muerte, y
en cuyo funcionamiento y rendimiento participe o haya participado efectivamente; en el caso del heredero la
condición de participación podrá haber sido cumplida por su cónyuge. Si fuera procedente, la solicitud de
atribución preferente podrá establecerse en acciones, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones legales o
las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge supérstite o uno o varios
herederos."Las mismas reglas son aplicables para cualquier empresa comercial, industrial o artesanal, que pueda
considerarse de carácter familiar."En el supuesto de que ni el cónyuge supérstite ni ningún heredero
copropietario soliciten la aplicación de las disposiciones previstas en el párrafo tercero o las de los artículos
832.1º u 832.2º, podrá acordarse una atribución preferente a favor de cualquier copartícipe con la condición de
que se obliga a arrendar el bien atribuido, en un plazo de seis meses, en las condiciones fijadas en el Capítulo
VII del Título I del Libro VI del Código Rural, a uno o a varios de los coherederos que reúnan las condiciones
personales previstas en el apartado tercero, o a uno o a varios descendientes de estos coherederos que reúnan
esas mismas condiciones."El cónyuge supérstite o cualquier heredero copropietario podrá, igualmente, solicitar
la atribución preferente:"— De la propiedad o del derecho de arrendamiento de la vivienda, si vivía en ella en el
momento del fallecimiento;"— De la propiedad o del derecho de arrendamiento del local de uso profesional,
que le sirve para el ejercicio de su profesión y del mobiliario de uso profesional que amuebla ese local;"— Del
conjunto de los bienes muebles necesarios para la explotación de una finca rústica cultivada por el difunto en
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calidad de granjero o de aparcero, cuando el arrendamiento continúe en beneficio del solicitante o cuando se
consienta a éste un nuevo arrendamiento."La atribución preferente pueden solicitarla conjuntamente varios
sucesores."Si no hubiere acuerdo amistoso entre ellos, la solicitud de atribución preferente se elevará al tribunal
que decidirá en función de los intereses existentes. En caso de pluralidad de solicitudes relativas a una
explotación o una empresa, el tribunal tendrá en cuenta la aptitud de los distintos postulantes para gestionar esta
explotación o esta empresa y para mantenerse en ella y en particular la duración de su participación personal en
la actividad de la explotación o la empresa."Los bienes objeto de la atribución se tasarán a su valor en el día de
la partición."Salvo acuerdo amistoso entre los copartícipes la posible compensación debida será pagadera al
contado" (con previsiones complementarias en los arts. 832.1º a 832.3º).
(138) También en el Código de Bolivia el art. 1238 dispone: "(Indivisión del equipo profesional, del
negocio comercial y del inmueble ocupado como vivienda)."I. El cónyuge sobreviviente puede pedir al juez, y
éste concederle, que se le asigne:"1) El pequeño negocio comercial propio del premuerto."2) El equipo
profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajaban al morir el de cujus."3) En inmueble, y su
mobiliario, usados exclusivamente como vivienda por los esposos al morir el de cujus."II. En tales casos esos
bienes quedarán comprendidos en la porción hereditaria del sobreviviente, compensándose la diferencia
conforme a lo dispuesto por el artículo 1246."III. El coheredero forzoso, distinto del cónyuge, que trabajaba con
el de cujus cuando éste murió, puede también acogerse al artículo presente en sus casos 1) y 2)".
(139) Ver mi artículo "La protección de la vivienda familiar ante el fallecimiento de uno de los cónyuges o
convivientes" cit., ps. 29/45.
(140) Peracca, Ana, en Herrera, Caramelo y Picasso (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. II, Infojus, p. 179, sostiene que la preferencia puede extenderse respecto de otros bienes no
enumerados en la norma.
(141) Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, t. 1, cit., nro. 677, p. 686.
(142) Ferrer, Francisco A. M., en Llambías y Méndez Costa (dirs.), Código Civil anotado, t. V-B, cit., p.
123.
(143) Méndez Costa, "Partición de gananciales: negocio jurídico único", LL 1986-E-155. "Entre los modos
de operarse la partición cabe, como posibilidad la de que uno de los esposos recibiese bienes de más valor en su
hijuela, compensando al otro mediante el reconocimiento de un crédito en dinero. A priori estas
compensaciones dinerarias constituyen un modo de hacer posible la partición, y, por ende, la integran: el
procedimiento constituye una operación de partición y no una compraventa de parte indivisa. Es que en tales
casos lo que existe, en puridad, es un negocio mixto que conjuga la adjudicación declarativa y una translación
patrimonial atributiva (el dinero con que se compensa el menor valor de los bienes adjudicados al cónyuge).
Pero este negocio mixto constituye una unidad negocial que es la síntesis de la combinación de esas causas
negociales en abstracto separables. La unidad negocial deriva de una relación jurídica que es también única —la
creada por la indivisión postcomunitaria entre los cónyuges— y por eso es indivisible" (C. Nac. Civ., sala A,
"O. de G., N. H. v. G., F.", del 14/8/1985, publicado en LL 1986-E-160).
(144) Ferrer, Francisco A. M., "La partición desvirtuada", cit.
(145) Perrino, Jorge O., Derecho de las Sucesiones, t. II, cit., p. 1113.
(146) Vanella, Vilma R., "Partición de herencia", en RDFyP 2014, nro. 3 (abril), p. 131.
(147) Lafaille, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, vol. II, cit., nro. 1120, p. 249.
(148) Capparelli, Julio C., "¿Cesión de derechos hereditarios o partición?", LL 2014-A-374.

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