RGIMEN JURDICO DE LAS CONCESIONES EN VENEZUELA

Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid en la Universidad Catlica del Uruguay
Rafael Badell Madrid
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Catlica Andrs Bello
Universidad Central de Venezuela
I
NTRODUCCIN

PARTE I. MARCO CONSTITUCIONAL

PARTE II. RGIMEN GENERAL DE LAS CONCESIONES EN VENEZUELA

I. DE LA LEY DE CONCESIONES

1. Objeto

2. mbito subjetivo de aplicacin

2.1. Administracin Pblica Nacional

2.2. Estados y municipios

2.3. Convenios y mancomunidades inter-estadales e inter-municipales: principios generales de la contratacin inter-
administrativa

II. EL CONTRATO DE CONCESIN

1. Definicin

2. Flexibilidad de los esquemas contractuales

3. Marco regulatorio del contrato

4. Proyectos, obras y servicios concedibles

5. Duracin

6. Procedimiento para el otorgamiento de concesiones

6.1. Fase preparatoria

6.1.1. Evaluacin preliminar y aprobacin del Ejecutivo

6.1.2. Pliego de Condiciones

A. Nocin

B. Naturaleza jurdica

C. Caracteres

D. Contenido

6.2. Iniciacin del procedimiento de licitacin

6.2.1. Por particulares

A. Presentacin de propuesta

B. Convocatoria a la licitacin

C. Derechos del proponente

6.2.2. Por la Administracin

A. Legitimacin de los participantes

B. Preseleccin

C. Principios rectores

6.3. Sustanciacin del procedimiento

6.3.1. Convocatoria

6.3.2. Presentacin de ofertas

6.3.3. Apertura de ofertas

6.3.4. Evaluacin de las propuestas

6.3.5. Adjudicacin del contrato

6.4. Suscripcin del contrato

6.4.1. Constitucin de sociedad mercantil venezolana

6.4.2. Formalizacin del contrato de concesin

6.4.3. Autenticacin del contrato de concesin y documentos anexos

6.4.4. Registro del contrato y documentos anexos

6.5. Perfeccionamiento del contrato

6.6. Constitucin de garanta definitiva

6.6.1. Nocin y naturaleza

6.6.2. Caracteres

6.6.3. Tipos de garantas

III. RGIMEN JURDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATANTES

1. Atribuciones generales

2. Comit de Concesiones

3. Reclamos y denuncias

4. Principio de control de gestin

5. Recursos contra decisiones del ente contratante

IV. RGIMEN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO DE CONCESIN

1. Principios generales en materia de ejecucin

2. Rgimen aplicable durante la etapa de construccin

3. Rgimen aplicable durante la etapa de explotacin

V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

1. Derechos del concesionario

1.1. En general

1.2. Derecho a constituir garantas sobre el contrato

1.3. Derecho de cesin o transferencia del contrato

2. Obligaciones del concesionario

VI. PRERROGATIVAS DEL CONCEDENTE

1. Direccin y control

2. Interpretacin unilateral

3. Modificacin unilateral (ius variandi)

3.1. Nocin y limitaciones

3.2. Preservacin de la ecuacin econmico-financiera

3.3. Teora de la imprevisin

3.4. Teora del hecho del prncipe

4. Potestad sancionatoria

4.1. Nocin

4.2. Tipos de sanciones

4.3. Aplicacin de las sanciones

5. Suscripcin de convenios en caso de insuficiencia de las obras

6. Garantas e indemnizaciones

7. Responsabilidad de la administracin

VII. SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA CONCESIN

1. Suspensin de la concesin

2. Extincin de la concesin. Supuestos

2.1. Cumplimiento del plazo

2.2. Mutuo acuerdo

2.3. Por incumplimiento grave

2.4. Por rescate anticipado

2.5. Quiebra del concesionario

2.6. Las que se estipulen el pliego de condiciones y en el contrato

2.7. Por ruptura de la ecuacin econmico-financiera

2.8. Revocatoria por razones de ilegalidad

2.9. Desregulacin de la actividad.

3. Intervencin de la concesin

VIII. RGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTAS

1. Aportes del ejecutivo

2. Incentivos fiscales

2.1. Exenciones

2.2. Exoneraciones

IX. USO DE BIENES DEL DOMINIO PBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y SERVIDUMBRES

1. Las expropiaciones y las servidumbres en la concesin

1.1. Declaratoria de utilidad pblica

1.2. Facultad expropiatoria

2. Uso de bienes del dominio pblico

X. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

1. Nociones generales

2. La resolucin de controversias en la Ley de Concesiones

2.1. Relacionadas con la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos

2.1.1. Medios directos

2.1.2. Arbitraje

2.2. Controversias sobre asuntos de carcter tcnico

XI. RGIMEN DE APLICACIN INTERTEMPORAL

1. Entrada en vigencia de la Ley de Concesiones

2. Rgimen aplicable a los contratos de concesin suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley

PARTE III. CONCESIONES DE SERVICIOS PBLICOS ESPECIALES

I. CONCESIONES EN EL SECTOR ELCTRICO

1. Generalidades

2. El otorgamiento de concesiones en el sector elctrico

3. Caracteres de las concesiones

3.1. Duracin

3.2. Extensin geogrfica de la concesin

3.3. Cesin del contrato de concesin

3.4. Contenido del contrato de concesin

3.5. Reversin

3.6. Intervencin de la concesin

II. CONCESIONES DE TELECOMUNICACIONES

1. Generalidades

2. Concesiones reguladas en la Ley de Telecomunicaciones

2.1. Carcter intuitu personae e intransferibilidad

2.2. Temporalidad

2.3. Tarifas

2.4. Participacin de extranjeros

3. Concesiones reguladas en la Ley para la Promocin y Proteccin de las Inversiones en el Uso y Explotacin del
Espectro Radioelctrico

3.1. Procedimiento de oferta pblica

3.2. Procedimiento de adjudicacin directa

PARTE IV. CONCESIONES SOBRE BIENES DE LA DOMINIALIDAD PBLICA

I. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE MINAS

1. Generalidades

2. Caracteres de las concesiones

2.1. Duracin

2.2. mbito espacial

2.3. Naturaleza del derecho de concesin

2.4. Contenido del ttulo de concesin

2.5. Clusula Calvo y jurisdiccin competente

2.6. Presuncin de la existencia del mineral

2.7. Ventajas especiales para la Repblica

2.8. Prevencin de la contaminacin ambiental

2.9. Obligacin del concesionario de informar

2.10. Procedimiento para su otorgamiento

II. CONCESIONES DE RECURSOS FORESTALES

1. Generalidades

2. Caracteres de las concesiones

2.1. Duracin

2.2. Constitucin de garantas

2.3. Inspeccin y fiscalizacin

2.4. Contribucin anual

2.5. Terminacin anticipada

III. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS HDRICOS

1. Generalidades

2. Caracteres de las concesiones

2.1. Competencia para el otorgamiento

2.2. Canon por el aprovechamiento del recurso

2.3. Contenido mnimo de los contratos de concesin

2.4. Procedimiento para su otorgamiento

2.5. Alcance de la concesin

PARTE V. CONCESIONES MUNICIPALES

1. Generalidades

2. Rgimen jurdico de las concesiones de servicios pblicos municipales

2.1. Prestacin de servicios por entes y organismos pblicos

2.2. Prestacin de servicios por particulares

2.2.1. Duracin

2.2.2. Precio

2.2.3. Participacin del Municipio en los beneficios de la explotacin

2.2.4. Garanta fideyusoria

2.2.5. Capital y amortizacin

2.2.6. Tarifa

2.2.7. Forma de supervisin de la gestin

2.2.8. Derecho de intervencin temporal

2.2.9. Potestad revocatoria

2.2.10. Reversin

2.2.11. Otras prerrogativas

3. Rgimen jurdico de las concesiones de obras pblicas municipales

4. Rgimen jurdico de las concesiones para el aprovechamiento de los bienes del dominio pblico municipal

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INTRODUCCIN

En primer lugar queremos agradecer al Seor Decano Emrito de la Universidad Catlica de Montevideo Dr. Augusto
Durn Martnez la amable invitacin que nos ha formulado para participar en este evento y tambin por las extremas
amabilidades que nos ha dispensado y que ha hecho tan grata nuestra estancia en esta bella ciudad de Montevideo. Nos
corresponde examinar el Rgimen Jurdico de las Concesiones en Venezuela, donde existe un rgimen jurdico para los
tres tipos de contratos administrativos que estn comprendidos dentro de la categora "concesiones": las concesiones de
servicio pblico, las concesiones de obra pblica y las concesiones sobre bienes de la dominialidad pblica. Dicho
rgimen esta integrado, en primer lugar, por la Constitucin, que otorga a esa modalidad contractual rango constitucional;
en segundo trmino, por la Ley de Concesiones, que prev un rgimen general para las concesiones de obras pblicas y
servicios pblicos nacionales; en tercer lugar, por leyes especiales que regulan concesiones de servicio pblico especficos
y sobre bienes de la dominialidad pblica; y, por ltimo, hay tambin un rgimen especial para las concesiones a nivel de
las entidades municipales

El estudio de la concesin en Venezuela tambin puede ser enfocado desde otra perspectiva, pues por lo que se refiere a la
mayor o menor injerencia del Estado en las actividades econmicas, la concesin puede jugar un papel central o de
equilibrio entre las ideas extremas que postulan el crecimiento de las actividades econmicas pblicas y las que, por el
contrario, exaltan la libertad de empresa. Esto ha significado potenciar la concesin como frmula de gestin econmica.
En ese sentido, la legislacin nacional tambin ha concebido a la concesin como una modalidad de privatizacin (art. 1
de la Ley de Privatizacin), con lo cual resalta la importancia de la concesin en el campo de la actividad econmica, pues
mediante la tcnica concesional se introduce capital privado a determinada actividad econmica prestada por el Estado
pero, a diferencia de las otras modalidades de privatizacin (como sera el caso de la venta de activos o la enajenacin de
acciones), no se afecta la titularidad del servicio pblico.

Ahora bien, centraremos nuestra estudio en el rgimen de las concesiones; a tales efectos, en primer lugar revisaremos el
marco constitucional de las concesiones en Venezuela. A rengln seguido estudiaremos las disposiciones de la Ley de
Concesiones, que constituye la fuente principal del rgimen jurdico de las concesiones en Venezuela. En tercer lugar, nos
referiremos a algunos regmenes especiales de concesiones establecidos en el ordenamiento jurdico venezolano, como
son las concesiones en materia de telecomunicaciones, reguladas por la Ley de Telecomunicaciones de 1941 y la novsima
Ley para la Promocin y Proteccin de las Inversiones en el Uso y Explotacin del Espectro Radioelctrico, y en materia
de servicio elctrico, regulada por la tambin nueva Ley del Servicio Elctrico. En cuarto lugar, trataremos lo relativo a
las concesiones sobre los bienes de la dominialidad pblica y, en concreto, a las concesiones de minas y a las concesiones
para el aprovechamiento de recursos forestales e hdricos. Por ltimo, concluiremos con algunas referencias al rgimen de
las concesiones municipales, las cuales tienen una regulacin especial en Venezuela.

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PARTE I. MARCO CONSTITUCIONAL

El estudio del rgimen de jurdico de las concesiones debe iniciarse por el anlisis de las normas rectoras del
ordenamiento jurdico-econmico venezolano, es decir, las disposiciones constitucionales relativas a la concesin. El
rango constitucional de las concesiones es tradicional en Venezuela. El artculo 97 de la Constitucin de 1961 estableca
que: "No se permitirn monopolios [y] Slo podrn otorgarse, en conformidad con la ley, concesiones con carcter de
exclusividad, y por tiempo limitado, para el establecimiento y la explotacin de obras y servicios de inters pblico [y
que] El Estado podr reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de inters pblico por razones de
conveniencia nacional [...]" (1) (resaltado nuestro). La nueva Constitucin de 1999, continu con la tradicin de reconocer
ese rango a las concesiones y en su artculo 113 estableci que "Cuando se trate de explotacin de recursos naturales
propiedad de la Nacin o de la prestacin de servicios de naturaleza pblica con exclusividad o sin ella, el Estado podr
otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas
adecuadas al inters pblico"

Se consagran as a nivel constitucional los dos tipos de concesiones que se han distinguido en la doctrina y en la prctica
administrativa: la concesin de servicio pblico y las que recaen sobre los bienes de la dominialidad pblica (i.e. recursos
naturales propiedad de la Nacin).

Ahora bien, el artculo 112 de la Constitucin de 1999 prev que "Todas las personas pueden dedicarse libremente a la
actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y las que establezcan
las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social" (2).
Este derecho, a la libertad de industria y comercio, consiste en el reconocimiento a "Todas las personas" de la libertad
para asumir la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en el propio texto
Constitucional y en la ley. Como ocurre con todos los derechos constitucionales, la libertad es la regla y las limitaciones la
excepcin. En consecuencia, las restricciones que pretendan imponerse a una actividad lucrativa y que, por tanto, sean
contrarias al principio general de libertad, deben encontrarse previstas en la propia Constitucin o en las leyes.

En ese sentido, la limitacin ms intensa a la libertad de industria y comercio viene dada por la posibilidad que el artculo
302 de la Constitucin otorga al Estado para reservarse "Mediante la ley orgnica respectiva, y por razones de
conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de inters pblico y de
carcter estratgico [...]". Cuando una determinada actividad ha sido reservada por la Constitucin o las leyes al Estado, se
limita o restringe la esfera de libertades econmicas de los particulares, obligndoles a obtener una concesin para ejercer
la actividad que ha sido reservada y, por configurar una limitacin a la libertad econmica, deben hacerse mediante Ley
formal (i.e. ley orgnica)

No obstante, a pesar de que la reserva de una actividad por el Estado apareje una limitacin del derecho de "Todas las
personas" a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia, ambos conceptos no actan en forma excluyente. La
inaplicabilidad de la garanta de libertad econmica respecto de las actividades reservadas no es absoluta, pues an cuando
el particular sea habilitado para intervenir en dicha actividad a travs de la concesin, el concesionario puede ejercer los
derechos que le han sido conferidos en un rgimen de libre competencia con otros agentes econmicos en el mismo sector,
en el caso de que la Administracin otorgue varias concesiones para una misma actividad. Si bien en el caso de las
actividades sometidas a concesin jams podr existir libre competencia en el sentido amplio de la expresin; dicho
principio, en todo caso, se desarrollara con las restricciones derivadas de los propios contratos de concesin que, ni en
aras de promover una mayor competencia, podran ser soslayadas por los titulares de las concesiones.

As lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Venezuela, al sealar que "Una vez levantada
dicha limitacin, en virtud del otorgamiento de una concesin, nada autoriza a deducir que la libertad econmica del
sujeto as habilitado, haya sido destruida, y vaciada de contenido en forma general y que la reserva, en cuanto constituye
una limitacin a derechos constitucionales, slo afecta a los aspectos por ella regulados. As, la presencia de ms de una
empresa, capaces de competir entre s, en base a las reglas que rigen el mercado en la medida en que no sean contrarias al
rgimen de reserva." (3)

La reserva, entraa siempre una limitacin a la libre iniciativa de los particulares, pero el principio rector contina siendo
el de libertad econmica, esto es que los particulares puedan optar en igualdad de condiciones a ser concesionarios de
actividades econmicas reservadas sometidas a rgimen concesional, y slo mediante ley expresa podr excluirse tal
posibilidad. En sentido contrario, las actividades que no se encuentren reservadas podrn ser desarrolladas sin ms
restricciones que las derivadas de los permisos o autorizaciones que otorgue la administracin.

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PARTE II. RGIMEN GENERAL DE LAS CONCESIONES EN VENEZUELA

I. DE LA LEY DE CONCESIONES

El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, en uso de la atribucin que le confiere el
ordinal 8 del artculo 190 de la Constitucin de 1961, y de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del
artculo 1 de la "Ley Orgnica que Autoriza al Presidente de la Repblica para Dictar Medidas Extraordinarias en Materia
Econmica y Financiera requeridas por el Inters Pblico" (4) dict el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgnica sobre
Promocin de la Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesiones (5) (Ley de Concesiones), el cual reform el Decreto-
Ley N 138 de fecha 20 de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Pblicas y Servicios Pblicos Nacionales.

Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el rgimen jurdico comn de las concesiones de obras
pblicas y servicios pblicos nacionales y a ellas deber atenderse en aquellos casos en los que el poder nacional decida o
deba gestionar bajo rgimen de concesin una obra o un servicio pblico de su competencia.

1. Objeto

Como su denominacin original lo seala, el objeto de la Ley es la promocin de las inversiones bajo el rgimen de
concesiones; en ese sentido, el artculo 1 del referido instrumento legal define como su objeto el establecimiento de
"[R]eglas, garantas e incentivos dirigidos a la promocin de la inversin privada y al desarrollo de la infraestructura y de
los servicios pblicos competencia del poder nacional, mediante el otorgamiento de concesiones para la construccin y la
explotacin de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitacin, la
modernizacin, la ampliacin y explotacin de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, o
nicamente, para la modernizacin, el mejoramiento, la ampliacin o explotacin de un servicio pblico ya establecido."

La Ley de Concesiones no se limita a regular los aspectos bsicos de esta modalidad contractual; por el contrario,
establece mecanismos dirigidos a la promocin y fomento de esta tcnica contractual, tales como, la posibilidad de que los
particulares originen licitaciones, un rgimen de incentivos y garantas y medios de solucin de conflictos que, en
definitiva, facilitan la actividad contractual pblica y hacen ms atractivo a los particulares su participacin en la
ejecucin y gestin de las obras y servicios a cargo de la Administracin.

2. mbito subjetivo de aplicacin

2.1. Administracin Pblica Nacional

Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los cuales se otorguen en concesin la
ejecucin de obras y la explotacin de servicios pblicos cuya titularidad o competencia ejerza la Repblica a travs de
los rganos o entidades que conforman la Administracin Pblica Nacional (art. 4). Con ello, quedan incluidos dentro del
mbito de aplicacin tanto la Administracin Central, como los entes integrantes de la Administracin Pblica Nacional
funcionalmente descentralizada, tales como los institutos autnomos y las empresas del Estado.

2.2. Estados y municipios

Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la Repblica, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, regul el
otorgamiento de concesiones relativas a obras y servicios pblicos nacionales, y no los regionales o municipales. Es
evidente que no poda haber sido de otra forma, desde que se trata del ejercicio de la potestad para regular la
administracin de servicios pblicos de la competencia del Poder Nacional y le esta vedado entrar a regular las
competencias de los entes poltico-territoriales menores.

De cualquier manera, ello no impide que los Estados y Municipios puedan aplicar las disposiciones de la Ley de
Concesiones para el otorgamiento en concesin de las obras o servicios pblicos de su competencia. En tales supuestos, la
entidad competente tendr a su cargo la creacin o determinacin del rgano o entidad encargada de su otorgamiento, as
como la organizacin y conduccin de los procedimientos de licitacin y otorgamiento de los contratos y la supervisin,
vigilancia y control de su ejecucin (art. 5).

2.3. Convenios y mancomunidades inter-estadales e intermunicipales: principios generales de la contratacin inter-
administrativa

El artculo 6 de la Ley de Concesiones prev la posibilidad de que los Estados y Municipios puedan celebrar convenios o
constituirse en mancomunidades para el desarrollo de proyectos cuya competencia, en cuanto al otorgamiento y gestin de
los respectivos contratos, corresponda a ms de una entidad poltico-territorial.

Los convenios o mancomunidades a que se refiere el artculo 6 constituyen una modalidad de contratacin inter-
administrativa. Mediante el contrato inter-administrativo, la Repblica, un Estado o Municipio -titular de la competencia-
traslada a otro ente pblico (de igual o diferente categora) la ejecucin de determinado servicio o actividad o acuerda su
prestacin conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le son propios y la utilizacin de la
tcnica contractual facilita y hace ms rentable la realizacin de actividades que, de otra forma, cada ente podra o debera
desarrollar individualmente (6).

La vinculacin que se establece entre los entes administrativos en un contrato inter-administrativo no se lleva a cabo a
ttulo de colaboracin o interrelacin en el cumplimiento de funciones administrativas que son de competencia de ambas
partes vinculadas, sino que se est frente a un real acuerdo de voluntades, que genera consentimiento y da lugar a una
relacin contractual (7).

A diferencia de las modalidades contractuales tpicas entre la administracin y su co-contratante, en las que ste persigue
una colocacin productiva de su capital, de sus productos o de su actividad, las administraciones que contratan entre ellas
buscan la satisfaccin de un inters pblico y de las necesidades colectivas. Este aspecto es puesto de relieve por
BERAITZ, quien destaca que si la desigualdad de propsitos no existe y ambos entes persiguen el mismo fin, no hay
oposicin de intereses, ni voluntades contrapuestas que se combina para producir un efecto jurdico; no habr, en sntesis,
contrato (8).

As, en el acuerdo que establezca el convenio o la mancomunidad, corresponder a los entes contratantes la determinacin
de las caractersticas de las obras y de las fuentes de financiamiento, los aportes que correspondern a cada entidad, las
condiciones de la licitacin y el rgimen de explotacin. Asimismo, deber determinarse en dicho instrumento la
autoridad a cuyo cargo estar la administracin, inspeccin y control de los procedimientos licitatorios y de los contratos
(art. 6).

El rgimen especial en la contratacin inter-administrativa se manifiesta en ciertas notas diferenciales o distintivas que
han sido puestas de relieve por la doctrina -DIEZ, BERAITZ, MARIENHOFF, SOSA- (9), como son:

1 La excepcin del requisito de licitacin pblica:

La doctrina -ESCOLA, DROMI- ha sido conteste, al poner de relieve la exclusin de procedimientos para la seleccin en
los casos en que el co-contratante sea un ente de la Administracin. La excepcin, dice DROMI, "[T]iene lugar para los
contratos que puedan celebrar los organismos nacionales entre s o con los provinciales y municipales, as como tambin
con las sociedades en cual la administracin o capital tenga participacin mayoritaria el Estado [...]" (10).

La inaplicabilidad del procedimiento de licitacin pblica en la contratacin inter-administrativa es la excepcin que
confirma la regla, esta es, la "de la libre eleccin de contratistas", conforme a la cual la Administracin puede elegir libre
y directamente a la persona o empresa con la cual contrata y que slo por excepcin expresa de la ley, deja de regir tal
principio.

2 La inaplicabilidad de clusulas penales u otros medios coactivos para constreir al co-contratante al
cumplimiento de las disposiciones contractuales:

Es una manifestacin de la ausencia de prerrogativas exorbitantes de derecho comn en la contratacin inter-
administrativa. La inaplicabilidad multas, sanciones pecuniarias u otros medios coactivos para obtener la ejecucin
forzosa de las disposiciones contractuales, es consecuencia del propio mbito en que se desenvuelve la relacin jurdica
inter-administrativa. En efecto, siendo los contratantes partes de un mismo complejo orgnico -la Administracin Pblica,
en sentido amplio- no luce coherente ni adecuado a los fines del buen funcionamiento de la Administracin, la posibilidad
que entre stos, puedan imponerse multas o sanciones.

3 El establecimiento de sistemas de resolucin de conflictos relacionados con la interpretacin, alcance y
aplicacin de las clusulas contractuales:

Los contratos inter-administrativos, ya sea por normas generales o por disposicin del propio contrato, deben quedar
sometidos a medios propios de la Administracin Pblica para dirimir las controversias y diferencias que se susciten en
relacin con la interpretacin y aplicacin de las disposiciones contractuales, dejando la intervencin de los rganos
jurisdiccionales como ltimo recurso, en caso de no haberse logrado un acuerdo entre las partes.

II. EL CONTRATO DE CONCESIN

1. Definicin

A pesar de establecer un rgimen comn para las concesiones de obras pblicas y servicios pblicos, la Ley de
Concesiones, no distingue entre ambos tipos contractuales y prev una definicin nica de concesin en la que comprende
ambas modalidades. En ese sentido, la Ley define a los contratos de concesin como aquellos "[C]elebrados por la
autoridad pblica competente por medio de los cuales una persona jurdica llamada concesionario asume la obligacin de
construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso publico o a la promocin del desarrollo, o la de
gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico, incluyendo la ejecucin de las actividades necesarias para el adecuado
funcionamiento o la prestacin de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisin y el control de la
autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios,
peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algn ente pblico u otra frmula
establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversin, los
gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversin" (art. 2).

La nueva legislacin define en una sola norma la concesin de obra pblica y la concesin de servicio pblico, destacando
tres elementos fundamentales: el objeto del contrato, la ejecucin de la obra o prestacin del servicio por cuenta y riesgo
del concesionario, la supervisin y control de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a percibir una tarifa
por un tiempo determinado para recuperar su inversin y obtener una tasa de retorno razonable.

Esta ltima caracterstica pone de relieve un aspecto que desde siempre ha sido destacado por la doctrina y es que, las
concesiones deben recaer sobre servicios pblicos comerciales e industriales, es decir, aquellos que por sus propias
caractersticas se asemejan al servicio de una empresa privada. En consecuencia, son servicios que por definicin no
pueden ser gratuitos.

En efecto, no cabra el otorgamiento en concesin de servicios pblicos administrativos gratuitos o en un todo ajenos a la
actividad comercial. Actividades en las que por su finalidad eminentemente pblica, de salvaguarda de la colectividad y
su carcter poco lucrativo, nunca podran dejar de ser atendidas por la administracin, tales como, los servicios de sanidad
y asistencia social, educacin y defensa del ambiente, registro pblico, servicios de bomberos y de defensa civil, entre
otros.

De otra parte, debe destacarse que la norma seala de manera explcita la obligacin del concesionario de asumir el riesgo
de la explotacin del servicio. En efecto, es de principio que el concesionario acta como un empresario ms que busca en
una determinada industria o actividad un beneficio, como retribucin por la inversin realizada, al tiempo que asume la
posibilidad de que la empresa no produzca los resultados esperados.

2. Flexibilidad de los esquemas contractuales

La Ley de Concesiones incorpora el principio de flexibilidad a nivel de los esquemas contractuales. Dicho principio, como
seala DELPIAZZO, "[...] apunta a que la relacin entre la Administracin y el cocontratante no quede encorsetada en
reglas ptreas, sino que permita que ese carcter de colaboracin entre las partes ambiente una relacin equilibrada entre
los contratantes, de carcter fluido y dinmico" (11).

En ese sentido, bajo el nuevo rgimen, el contrato de concesin no se presenta como un esquema contractual rgido; por el
contrario, la propia Ley prev que los organismos o entidades competentes para otorgar contratos de concesin puedan
proponer y desarrollar todos los esquemas lcitos de negocios que faciliten el financiamiento privado de inversiones de
obras y servicios y, en forma enunciativa, seala como formas o modalidades de contratacin de concesiones (art. 2):

a) La ejecucin de proyectos integrales cuyo diseo, financiamiento y construccin asume el concesionario, a cambio de
su participacin en el capital o en las ganancias de la empresa que se constituya para la explotacin o gestin de la obra o
servicio pblico de que se trate;

b) La explotacin, administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de obras existentes, con la finalidad de
obtener fondos para la construccin de obras nuevas que tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con las
primeras;

c) La ejecucin integral de obras de infraestructura, donde la retribucin del contratista provendr de la explotacin bajo
el rgimen de concesin de una obra o servicio distinto del ejecutado;

d) Cualesquiera otros que de acuerdo a su naturaleza, caractersticas y rgimen de operacin o de gestin, puedan ser
ejecutados bajo el rgimen de concesiones.

Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados en la definicin, estos son:

- la obligacin del concesionario de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso publico o a
la promocin del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico;

- que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisin y el control de la autoridad
concedente;

- que como contraprestacin se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de
las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algn ente pblico
u otra frmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la
inversin, los gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversin.

3. Marco regulatorio del contrato

De conformidad con el articulo 12 de la Ley de Concesiones, el marco regulatorio del contrato de concesin estar
integrado por:

- la Ley de Concesiones;

- el Reglamento a la Ley de Concesiones (que an no ha sido dictado);

- el pliego o las bases de la licitacin de cada contrato; y

- las resoluciones, rdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente. Dicha normativa ser aplicable tanto para el
procedimiento de licitacin para el otorgamiento del contrato, as como el seguimiento y el control de su ejecucin.

El artculo 12 de la Ley de Concesiones define no slo el marco normativo dentro del cual deber desarrollarse el contrato
de concesin, sino tambin el orden jerrquico de las fuentes. De all que no puedan establecerse en el pliego
disposiciones contrarias a las consagradas en la Ley de Concesiones o su Reglamento. De igual forma, las resoluciones,
rdenes o instrucciones dictadas por el concedente, debern ajustarse a lo establecido en los instrumentos jurdicos a los
que est subordinado.

En adicin a los instrumentos anteriormente sealados, se aplicarn :

- por lo que respecta a la fase de seleccin de concesionario, se aplicar la Ley de Licitaciones, en cuanto resulte
compatible con el procedimiento establecido en la Ley de Concesiones (art. 12); y

- la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin, por lo que se refiere a la garanta que
constituya el concesionario sobre los proventos de la concesin, en todo aquello que no este previsto en la Ley de
Concesiones (art. 34).

4. Proyectos, obras y servicios concedibles

En forma enunciativa, el artculo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrn otorgarse en concesin los proyectos
que tengan por objeto el desarrollo, la ejecucin o la explotacin de las siguientes obras o servicios:

a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y dems obras de infraestructura relacionadas;

b) Vas ferroviarias, ferrocarriles y otras formas anlogas de transporte masivo de pasajeros;

c) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o depsitos para carga y descarga de bienes o
productos y todas las facilidades relacionadas;

d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas,

e) Infraestructura de riego;

f) Obras de infraestructura hidrulica;

g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud;

h) Desarrollo industrial y turstico;

i) Edificios gubernamentales;

j) Viviendas;

k) Obras de saneamiento y de recuperacin ambiental.

l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de ser ejecutados o gestionados bajo
rgimen de concesin.

Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carcter eminentemente comercial o industrial que pueden ser
desarrolladas por particulares.

Debe tenerse en cuenta tambin que las concesiones cuyo otorgamiento, administracin o gestin se encuentre regulado
por leyes especiales, se regirn preferentemente por dichas leyes, siendo de aplicacin supletoria en tales casos las
disposiciones de la Ley de Concesiones (art. 4,nico aparte). En consecuencia, las concesiones de servicio pblico
especiales (e.g. telecomunicaciones, electricidad) y las que versen sobre bienes de la dominialidad pblica (e.g. aguas,
bosques, minas) se regirn por los instrumentos especiales que regulan la materia.

5. Duracin

Uno de los elementos caractersticos de la concesin es su temporalidad, que en Venezuela tiene rango Constitucional,
desde que es el propio artculo 113 de la Constitucin el que dispone que slo podrn otorgarse concesiones por tiempo
determinado. Siguiendo la previsin constitucional, la Ley de Concesiones prev que la duracin de los contratos de
concesin ser de 50 aos contados a partir del perfeccionamiento del contrato (art. 16).

Dichos contratos podrn ser objeto de renovacin, previa evaluacin objetiva del desempeo del concesionario, la cual
deber realizarse por lo menos un ao antes de la fecha de terminacin del contrato. En ese sentido, se establece la
posibilidad de que el ente concedente pueda consultar la opinin de la sociedad civil organizada o de los usuarios de la
obra o servicio a los fines de decidir sobre la referida renovacin.

6. Procedimiento para el otorgamiento de concesiones

Las actuaciones de la Administracin deben estar siempre precedidas de un procedimiento previo formativo de la
voluntad. El procedimiento, seala DROMI, es en rigor respecto de la voluntad administrativa el conducto por el que
transita en trminos de derecho, toda actuacin administrativa. El procedimiento administrativo indica las formalidades
que debe cumplir la Administracin y los administrados, siendo el modo tpico de preparacin de la voluntad
administrativa, tanto de origen unilateral o bilateral, como de efectos individuales o generales (12). La manifestacin de la
voluntad contractual de la Administracin se exterioriza a travs de un procedimientos administrativo especial -la
licitacin- que abarca la formacin de la voluntad, la seleccin y adjudicacin, y el posterior perfeccionamiento del
vnculo contractual (13).

En la Ley de Concesiones, la licitacin para otorgar el contrato tiene carcter obligatorio (art. 12) y, a tales efectos, la
propia Ley de Concesiones prev un procedimiento licitatorio especial. Siendo la Ley de Concesiones un instrumento
limitativo de la libertad de contratacin de la Administracin, sus normas sern de interpretacin restrictiva. En efecto, tal
como lo ha puesto de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en materia de contratacin administrativa rige como
principio general la libre seleccin del co-contratante y, como excepcin, la sujecin a procedimientos selectivos; de ah
que sea necesaria una disposicin legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a
escoger a su co-contratante (e.g. licitacin, concurso) y que, en ausencia de una norma que prescriba el procedimiento de
seleccin, se mantenga el principio de libertad de contratacin.

Libertad de contratacin o libre eleccin que, como ensea MARIENHOFF, no se traduce en posibilidad arbitraria de
eleccin, pues la Administracin deber respetar los principios fundamentales que rigen su actuacin, conducirse con
arreglo a los principios de economa, eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa y
mantener la debida proporcionalidad y adecuacin en sus actuaciones (14).

En todo caso, la interpretacin restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones proceder nicamente respecto de la
normativa que regula el proceso de seleccin del concesionario, pues las disposiciones relativas a la ejecucin de la
concesin y las dirigidas a procurar el mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera de la concesin, en cuanto
normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al buen funcionamiento del servicio, sern de
interpretacin extensiva, toda vez que se trata de normas dirigidas a proteger la esfera jurdico-subjetiva del particular.

6.1. Fase preparatoria

La primera fase del procedimiento para el otorgamiento de concesiones, que puede calificarse de preparatoria, comprende
la evaluacin preliminar y aprobacin del Ejecutivo Nacional, para llevar adelante la contratacin, y la elaboracin del
pliego de condiciones.

6.1.1. Evaluacin preliminar y aprobacin del Ejecutivo

Antes de adoptarse la decisin de convocar a una licitacin, el ente u organismo concedente deber practicar la evaluacin
preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia, prioridad y viabilidad. A tales efectos, debern considerarse
los aspectos tcnicos y financieros, las ventajas econmicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los
ingresos potenciales previstos provenientes de la explotacin de la infraestructura y su impacto ambiental. Se tomar en
consideracin tambin la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.

En caso de tratarse de proyectos a ser financiados en parte por medio de aportes pblicos, se har especial consideracin
en relacin con las fuentes de financiamiento y a la estrategia propuesta para la obtencin del financiamiento (art. 13).

Cumplida la evaluacin preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea actuando en ejercicio de su
competencia o como ente de adscripcin, los presentar al Presidente de la Repblica a los fines de su aprobacin en
Consejo de Ministros (art. 14).

6.1.2. Pliego de Condiciones

El inicio del procedimiento de seleccin del concesionario, presupone la existencia de una serie de condiciones o clusulas
preestablecidas por la Administracin en las que se identifique el objeto del contrato y los trminos en que se desarrollar
la contratacin. As, la doctrina (BERAITZ) ha definido el pliego de condiciones como el elemento fundamental del
contrato realizado mediante el procedimiento de la licitacin, ya que detalla en forma circunscrita y precisa, el objeto del
contrato a celebrar, su regulacin jurdica y los derechos y obligaciones de las dos partes (15). En idntico sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia venezolana, que define al referido pliego como "el instrumento fundamental en todos los
procedimientos licitatorios, elaborado unilateralmente por el licitante, con el propsito de establecer las pautas o normas
especiales que regirn el procedimiento y que es ley para los que participen en el mismo" (16).

El artculo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al pliego de condiciones. Dicho documento expresa los derechos
y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitacin y las reglas conforme a las cuales se garantiza la
transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de todos los interesados.

A. Nocin

El pliego o "programa contractual" es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Adems de las
obras o servicios que sern dados en concesin, all se estatuyen los requisitos mnimos para prestar el servicio o ejecutar
la obra que la Administracin ha decidido encomendar a un particular, se establecen las condiciones generales y
particulares de la contratacin, los derechos y obligaciones del futuro contratista y las medidas de fomento para el
beneficiario de la contratacin.

Los pliegos de condiciones generales, ha dicho la doctrina "Pretenden garantizar clusulas contractuales de salvaguardia
que, ya experimentadas, pongan a la Administracin a salvo de sorpresas desfavorables y que le permitan evitar la
heterogeneidad de obligaciones que surgiran si cada funcionario competente pudiera acordar contenidos contractuales
absolutamente diversos" (17).

Desde la perspectiva de los particulares, el pliego de condiciones acta como un elemento de seguridad jurdica, pues
permite conocer las formas y trminos en que se llevar adelante la contratacin.

B. Naturaleza jurdica

A nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurdica del pliego de condiciones. El carcter general de dicho pliego y
su integracin al marco regulatorio del contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho
voluntario, esto es si se trata de un elemento de naturaleza normativa al cual los interesados se acogen, o si por el contrario
son condiciones que se integran en el contrato. Estimamos que deben efectuarse algunas distinciones (18).

El pliego de condiciones se compone de varios documentos o partes: en primer lugar, aparecen las disposiciones generales
que regulan el procedimiento de seleccin del contratista; en segundo trmino, se establecen las disposiciones especiales
destinadas a regir la ejecucin del contrato. De ah que suela diferenciarse -aunque la Ley venezolana no lo haga- entre el
pliego base de la licitacin y el pliego de condiciones propiamente dicho que establece las condiciones de la contratacin.
El primero de ellos, estar destinado a la regulacin del proceso de seleccin hasta que se produzca la adjudicacin y, el
segundo, regir los trminos en que se desarrollar el contrato.

Consideramos que la naturaleza jurdica del pliego vendr determinada por el tipo de pliego de que se trate. En efecto, si
nos referimos al pliego de bases de la licitacin, que establece las normas que regirn para la seleccin del contratista, no
cabe duda de que se tratar de normas de derecho voluntario, formuladas unilateralmente por la Administracin, a las
cuales los interesados se adhieren libremente y que rigen con carcter general, abstracto y obligatorio para todos ellos. Sin
embargo, si hacemos referencia al pliego de que establece las condiciones de la contratacin, los argumentos se inclinan a
favor de reconocerle a ste naturaleza no normativa.

En efecto, dicho pliego constituye un elemento que extrae su fuerza de su incorporacin en el contrato una vez que ste
sea otorgado (19); sin embargo, mientras no se haya suscrito el contrato, no obligar a ningn sujeto en concreto. Apunta
tambin hacia la naturaleza no normativa de este pliego, la posibilidad de que los preseleccionados en una licitacin
puedan efectuar observaciones y comentarios sobre dicho documento (art. 22); si se admite la posibilidad de que los
participantes en un procedimiento licitatorio puedan participar en la elaboracin del pliego de la contratacin, queda
descartada la posibilidad de que pueda reconocerse a ste naturaleza normativa.

C. Caracteres

El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres de: generalidad,
obligatoriedad, orden pblico y publicidad:

a. Generalidad: Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar condiciones particulares o especiales al
efectuar la convocatoria a licitacin, el Pliego de Condiciones coloca a todos los interesados en pie de igualdad, al
establecer en forma abstracta e impersonal los trminos de la contratacin.

b. Obligatoriedad: La obligatoriedad acta en dos direcciones, esto es, tanto para el concedente, como para los interesados.
Para el primero, el pliego de condiciones ser siempre vinculante y de aplicacin preferente en los aspectos que regula.
Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atae a la sujecin de ste a las disposiciones
generales y particulares all previstas.

c. Orden pblico: Las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones no son susceptibles de ser derogadas,
relajadas o eludidas ni por la Administracin concedente ni por el concesionario. En ese sentido, una vez hecha pblica la
convocatoria de la licitacin, el pliego de condiciones no podr alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la
convocatoria realizada (art. 24, nico aparte)

d. Publicidad: A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al Pliego de Condiciones,
mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que no debe confundirse la publicidad del pliego de
condiciones con la publicidad de la licitacin, pues mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados
las condiciones generales y particulares de la contratacin, la segunda da inicio al procedimiento de seleccin del
concesionario.

D. Contenido

El pliego de condiciones constituye el documento base del contrato, desde que establece los trminos y condiciones con
arreglo a los cules ste deber ser ejecutado. En ese sentido, el pliego de condiciones debe contener las especificaciones
tcnicas, administrativas y legales, que regirn en el marco de la contratacin. De conformidad con el artculo 24 de la
Ley de Concesiones, dicho pliego deber sealar los siguientes particulares:

a) Descripcin general y objetivos del proyecto;

b) Condiciones para la presentacin de la oferta econmica;

c) Aportes y garantas ofrecidos por el Estado, si los hubiere;

d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construccin de la obra o prestacin del servicio;

e) Condiciones y estndares de construccin, de servicio y de devolucin de las obras al trmino de la concesin;

f) Frmulas e ndices a ser utilizados para la fijacin o determinacin de tarifas, precios y dems modos de retribucin del
concesionario;

g) Indices a ser utilizados para la determinacin de la tasa interna de retorno del inversionista;

h) La forma y el plazo en que el concesionario podr solicitar la revisin del sistema tarifario, de su frmula de reajuste o
del plazo de la concesin, por causas sobrevinientes que as lo justifiquen;

i) Criterios y mtodos para la evaluacin de los componentes tcnicos y financieros de las propuestas;

j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el primer ejercicio, en el caso de proyectos
cuya ejecucin demande de aportes pblicos;

k) Garantas a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su naturaleza, cuanta y los plazos en que
deben constituirse;

l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;

m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;

n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas tcnica y econmica;

o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentacin de las ofertas y formalidades del acto de apertura;

p) Multas y dems sanciones establecidas;

q) Causales de suspensin y extincin de la concesin;

r) Forma de calcular la indemnizacin del concesionario en caso de rescate anticipado;

s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato.

En todo caso, los particulares anteriormente sealados constituyen el contenido mnimo del pliego, por lo que nada impide
que la Administracin -en atencin a la naturaleza de la contratacin- pueda establecer condiciones o requisitos especiales
para los licitantes.

6.2. Iniciacin del procedimiento de licitacin

La iniciativa para la apertura de un procedimiento licitatorio normalmente parte de la Administracin quien, como entidad
contratante, convoca a los interesados para que presenten sus ofertas. Sin embargo, la Ley de Concesiones establece la
posibilidad de que sean los particulares quienes inicien un procedimiento licitatorio. A tales efectos, la Ley distingue entre
las licitaciones iniciadas por los particulares y las iniciadas por la Administracin

Ahora bien, uno de los caracteres fundamentales del nuevo rgimen de concesiones es el fomento a la iniciativa privada.
De ah que la iniciativa para la ejecucin de nuevas obras o el mantenimiento, rehabilitacin, modernizacin, ampliacin y
explotacin de obras ya existentes, en la nueva Ley, pueda partir no slo de los entes u organismos concedentes, sino
tambin de los propios particulares. A tales efectos, la Ley de Concesiones prev un rgimen para las licitaciones
originadas por particulares.

6.2.1. Licitaciones iniciadas por particulares

A. Presentacin de propuesta

De conformidad con el artculo 17 de la Ley de Concesiones, las empresas interesadas en obtener concesiones para la
construccin de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitacin, la
modernizacin, la ampliacin y explotacin de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden
presentar sus propuestas a la Administracin. A los fines de su consideracin por los entes u rganos concedentes, dichas
las propuestas debern acompaar:

a) La descripcin general del proyecto;

b) Estudios de prefactibilidad tcnica y financiera, as como la indicacin de los beneficios sociales esperados;

c) La evaluacin del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.

En tales casos, corresponder al rgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la propuesta y dentro de los seis (6)
meses siguientes a su presentacin, deber pronunciarse mediante acto motivado aprobndola o rechazndola. En dicha
evaluacin se considerarn los aspectos tcnicos y financieros, las ventajas econmicas que se esperan de cada proyecto,
su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotacin de la infraestructura y su impacto
ambiental. Se considerar adems la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su
prioridad relativa y, en especial, la capacidad legal, tcnica y financiera del proponente para ejecutar la obra (arts. 19 y
13).

A partir de la aprobacin de la propuesta las partes -proponente y concedente- definirn de comn acuerdo los trminos de
referencia para la elaboracin del proyecto definitivo, cuya preparacin no podr en ningn caso exceder de dos (2) aos
contados desde la fecha de aprobacin de la propuesta. Una vez aprobada una propuesta, sta no podr ser posteriormente
rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la Repblica ser responsable por los daos o perjuicios que
pueda causar a los proponentes (art. 17).

B. Convocatoria a la licitacin

Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocar a licitacin dentro de los seis (6) meses siguientes (art.
17), la cual se tramitar de conformidad con las reglas establecidas en la Ley de Concesiones para las licitaciones
iniciadas por la Administracin. En todo caso, a los fines de dar inicio al procedimiento licitatorio, dicha convocatoria
deber estar precedida por la aprobacin del Ejecutivo a la que se hizo referencia en la fase preparatoria.

C. Derechos del proponente

El proponente privado tendr derecho a participar en la licitacin que se convoque en los mismos trminos y condiciones
que los dems particulares, con los siguientes derechos adicionales:

a) De efectuarse preseleccin, ser admitido de pleno derecho;

b) Al participar en la licitacin, su oferta econmica o la del grupo que integre, ser premiada con un incremento de hasta
el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido, en los trminos que determine la Reglamentacin de la Ley y el pliego
de condiciones de la respectiva licitacin;

c) Si el proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pblica, o se otorga en concesin o bajo
cualquier otra modalidad a un tercero, con o sin la concurrencia del proponente, le sern reembolsados los gastos en que
hubiere incurrido para la formulacin de la propuesta y la elaboracin del proyecto, previa determinacin de su valor
actualizado por la entidad licitante, el cual deber constar en el pliego de condiciones. Estos gastos se entendern
reembolsados por la sola adjudicacin del contrato.

Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable que ceda parcialmente el
principio de igualdad en la licitacin, toda vez que ello constituye una compensacin por los esfuerzos y recursos
invertidos por el proponente en la elaboracin de la obra que se licita. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las
referidas excepciones al principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que constituyen la ruptura
de un principio general de observancia obligatoria.

6.2.2. Licitaciones iniciadas por la Administracin

A. Legitimacin de los participantes

El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual el procedimiento esta abierto a
todos aquellos que cumplan con los requisitos mnimos establecidos por el licitante. En ese sentido, la Ley de
Concesiones establece como principio general la apertura de los procesos de licitacin a todas las personas jurdicas,
consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y de acreditar su
solvencia econmica, financiera, tcnica y profesional, y cumplan con los requisitos establecidos en la Ley de
Concesiones, su Reglamento y el pliego de condiciones diseado para cada proceso (art. 20).

Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no podrn participar en las licitaciones reguladas por la Ley
de Concesiones:

a) Las personas jurdicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el Presidente de la Repblica, con alguno
de los ministros en funciones o con algn directivo o representante de el ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cnyuges de alguno de ellos;

b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesin, hubieren dado lugar a su extincin por incumplimiento
del contrato;

c) Aquellas personas jurdicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido condenados mediante sentencia
definitivamente firme en procesos de resolucin o de cumplimiento de contrato;

d) Los declarados en quiebra culpable o fraudulenta;

e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisin de delitos contra la propiedad, la fe
pblica, el fisco o delitos de Salvaguarda y del Patrimonio Pblico;

f) Las personas jurdicas cuyos accionistas, socios o administradores sean dirigentes de organizaciones y partidos
polticos, mientras se encuentren en el ejercicio de tales funciones.

B. Preseleccin

En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de determinadas obras, podr
convocarse a una precalificacin pblica de interesados, que tendr por objeto determinar la capacidad tcnica, econmica
y la experiencia de los posibles licitantes (art. 22).

La preseleccin, por tanto, tiene carcter optativo para la entidad u organismo concedente, quienes atendiendo a los
criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratacin podrn decidir si convocan o no a una preseleccin antes de
proceder a la licitacin.

Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u organismo concedente
seleccionar entre los concurrentes aquellos que presenten las mejores credenciales rigindose por las especificaciones
que para tal efecto establezca el pliego de la licitacin. Seguidamente, invitar a los preseleccionados a presentar
propuestas dentro de los plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo sujetarse en todo caso
al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de que con anterioridad a dicha invitacin se suministre a
los preseleccionados versiones preliminares de la documentacin respectiva y solicite de stos observaciones y
comentarios sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato (art. 22).

C. Principios rectores

Ya sealamos que la tramitacin del procedimiento licitatorio para el otorgamiento de concesiones tiene carcter
obligatorio (art. 12). Sin embargo, es oportuno hacer mencin a los principios que se predican de esta categora de
procedimiento administrativo y que son de obligatoria aplicacin.

Dichos principios son: generalidad y concurrencia; igualdad; publicidad; transparencia, objetividad e imparcialidad y
eficacia:

a) Mediante los principios de generalidad y concurrencia se garantiza la posibilidad de que el procedimiento est abierto a
la participacin del mayor nmero posible de sujetos que renan los requisitos mnimos o condiciones generales que se
han establecido para participar. La generalidad, obra as como el elemento que permite al universo de potenciales
participantes intervenir en el proceso selectivo, sin ms limitaciones que las establecidas por el ente licitante. La
concurrencia persigue la participacin del mayor nmero de participantes posible.

b) El principio de igualdad, busca asegurar que los aspirantes concursarn en las mismas condiciones, recibiendo un trato
justo y sin preferencias o discriminaciones de ningn tipo. El respeto a este derecho se logra no slo mediante un trato
efectivamente igualitario por parte de la Administracin a los concursantes, sino tambin, con la sujecin estricta de la
Administracin a las normas de la licitacin y a los principios rectores del procedimiento.

El principio de igualdad se refiere al trato idntico de todos los participantes en el procedimiento selectivo, y no a la
igualdad de derechos de todos los particulares de optar por la concesin. En efecto, la Administracin es libre de
establecer condiciones especiales, que determinen las condiciones que deben reunir los participantes, restringiendo, por
ende, al mbito de participacin. La exclusin de un participante por no cumplir los requisitos previamente establecidos
no constituye entonces violacin al derecho de igualdad.

Ciertamente, siendo el principio general para la Administracin el de la libertad de contratacin y la excepcin la
obligacin de recurrir a un procedimiento selectivo, mal podra el principio de igualdad comportar un amplio alcance
obligando a la Administracin a permitir la participacin indiscriminada de todos los particulares sin la constatacin de
requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha sido la posicin de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido que:

"Caractersticas de la licitacin son, en efecto, adems de la publicidad, los principios de igualdad y concurrencia
invocados por la parte accionante.
La base tico-jurdica -MARIENHOFF- de la licitacin pblica radica en que haga la oferta todo aqul que, hallndose en
condiciones legales, desee presentarse formulando su proposicin.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitacin restringida que se configura cuando el
llamado a participar se refiere a personas indeterminadas pero limitadas a quienes renan condiciones especiales, fijadas
por la Administracin de antemano, como determinada idoneidad especial, de tal manera que en ella no puede intervenir
cualquier persona indiscriminadamente (BERAITZ, ESCOLA, MARIENHOFF).

No es una exclusin en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que se trata de una condicin que
excluye la participacin de una categora de sujetos.

Es pues evidente que la determinacin de una "exclusin indebida" respecto de la accionante no es asunto que afecte al
principio de igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley, sino que atae a la
licitacin como mecanismo que la ley puede imponer a los fines de la seleccin del concesionario, lo cual implica un
lmite a la libertad de contratacin del Estado." (20)

c) La publicidad constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales se funda cualquier procedimiento
selectivo, desde que preserva la moralidad y pulcritud de la licitacin, asegurando adems el cumplimiento de los dos
primeros principios mencionados. En ese sentido la publicidad obra en varias direcciones, a saber: (i) da a conocer la
apertura de la licitacin a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos mnimos establecidos, tengan intenciones de
participar; (ii) garantiza la igualdad de los participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se
seguirn para la tramitacin y el conocimiento oficial y uniforme de los resultados; (iii) propende a la transparencia,
objetividad e imparcialidad del procedimiento; (iv) da eficacia al procedimiento, pues slo por medio de la publicidad se
puede dar a conocer su apertura e informar a los participantes los resultados.

d) Los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad, que obligan a la entidad u organismo, que convoque a un
proceso selectivo, a realizar la licitacin de manera tal que en los resultados se refleje una evaluacin justa y correcta de
los todos los aspirantes. El derecho a la imparcialidad constituye uno de los principios medulares de los procedimientos
selectivos y es el que permite que la licitacin cumpla eficazmente con las finalidades en virtud de las cuales fue
establecida. En efecto, aqu se engloban un conjunto de derechos que tienden a evitar que la Administracin tome partido
en favor o en contra de alguno de los participantes.

La imparcialidad supone que el rgano sustanciador o el que decide el procedimiento, no est vinculado a los interesados
en el procedimiento, o no est dirigido por intereses personales o ajenos que puedan desviarlo de un recto cumplimiento
de sus funciones. As, el principio de imparcialidad produce un doble beneficio: para el administrado, constituye una
garanta de que su caso fue tratado con objetividad y para la administracin, quien puede resultar perjudicada cuando sus
rganos deciden con arreglo a consideraciones extraas al inters general.

El artculo 30 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos prev el principio de imparcialidad como uno de los
principios rectores de la actividad administrativa. Ese principio, a su vez, constituye una garanta para los interesados y un
presupuesto para la actuacin de la administracin, que asegura la resolucin del respectivo procedimiento con la mayor
objetividad y con exclusin de intereses personales o ajenos al procedimiento en cuestin.

e) El principio de eficacia, es decir, la necesidad de que todo procedimiento selectivo desemboque en la designacin de un
interesado como ganador del procedimiento y que justifique la tramitacin del procedimiento. La licitacin no es un fin en
si misma, tiene un carcter eminentemente instrumental y sirve a la Administracin para escoger a su co-contratista en las
mejores condiciones. En cualquier caso, el principio de eficacia obra sin perjuicio de que el procedimiento pueda ser
declarado desierto por la Administracin, de estimarlo procedente.

Ahora bien, dentro del procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se distinguen varias fases: convocatoria,
presentacin de ofertas, apertura de ofertas, evaluacin de las propuestas y adjudicacin del contrato.

6.3. Sustanciacin del procedimiento

6.3.1. Convocatoria

La convocatoria a licitacin ser hecha del conocimiento de los interesados por todos los medios posibles de difusin
locales, nacionales e internacionales, atendiendo a la magnitud o complejidad de los proyectos involucrados. Como
mnimo, la convocatoria deber publicarse por dos (2) veces en un diario de circulacin nacional (21) y deber expresar la
descripcin general y objetivos del proyecto y la forma de adquisicin del pliego de condiciones de la licitacin (art. 23).

6.3.2. Presentacin de ofertas

Las ofertas debern ser presentadas en la forma establecida en el pliego de condiciones, debiendo contener, en cualquier
caso, los antecedentes generales de las personas jurdicas oferentes, una oferta tcnica y una oferta econmico-financiera
(art. 25).

6.3.3. Apertura de ofertas

Las ofertas sern recibidas en acto pblico por el ente concedente, en el da, hora y lugar indicado para este efecto en el
pliego de condiciones.

En el acto de apertura se dejar constancia mediante acta de quienes presentaron ofertas, de los antecedentes recibidos, de
cules ofertas fueron rechazadas y de las observaciones que formularen los licitantes (art. 26).

6.3.4. Evaluacin de las propuestas

Las evaluacin de propuestas comprender una etapa de evaluacin tcnica y otra de evaluacin econmica. Slo aquellas
que resulten aprobadas en la primera etapa podrn ser consideradas para la segunda (art. 27).

El Reglamento que se dicte, deber establecer los criterios de evaluacin que podrn utilizarse segn el tipo de concesin
de que se trate, sin embargo sern de obligatoria consideracin, ya sea en forma alternativa o simultanea, los siguientes
criterios:
a) La estructura tarifaria propuesta;

b) El plazo de duracin de la concesin;

c) Los pagos ofrecidos por el concesionario a la Repblica;

d) La reduccin de aportes o garantas que deba hacer la Repblica;

e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribucin del concesionario;

f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la Repblica al concesionario.

g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su adecuacin para atender los costos de
construccin, operativos y de mantenimiento del proyecto.

6.3.5. Adjudicacin del contrato

El contrato ser adjudicado a quien formule la mejor propuesta econmico-financiera entre las aceptadas desde el punto
de vista tcnico. La adjudicacin podr efectuarse an cuando en el proceso de licitacin se haya presentado una sola
oferta, sin perjuicio de la facultad del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (art. 28).

En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacer para los oferentes derecho alguno de pedir
indemnizacin. El ente concedente podr licitarla de nuevo admitiendo a todos los que participaron en la anterior
licitacin y a cualquier nuevo proponente que cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas.

6.4. Suscripcin del contrato

El concesionario quedar obligado, dentro del plazo establecido en el Reglamento o en el pliego de condiciones (a falta de
mencin expresa en el Reglamento), a:

a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se entender celebrado el contrato y cuyo
objeto ser la construccin rehabilitacin, modernizacin, ampliacin y explotacin de obras y servicios pblicos,
incluyendo particular referencia al objeto de la concesin adjudicada.

b) Suscribir el contrato de concesin.

c) Autenticar el contrato de concesin, los poderes otorgados y las garantas ante Notario Pblico.

d) Registrar el contrato, poderes y garantas autenticados ante el ente concedente.

Si el adjudicatario no da cumplimiento a estas obligaciones dentro del trmino que se le hubiere fijado, el acto de
adjudicacin quedar sin ningn efecto y la garanta constituida para responder por la seriedad de la propuesta pasar de
pleno derecho en favor de la Repblica o, en su caso, al patrimonio de la entidad contratante (art. 29).

Deben distinguirse varias distinciones en cuanto a los pasos que deber seguir el concesionario seleccionado para la
materializacin de la adjudicacin:

6.4.1. Constitucin de sociedad mercantil venezolana

En primer lugar, el concesionario seleccionado deber constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con
quien se formalizar el contrato de concesin y cuyo objeto ser el mismo para el cual se le otorg la concesin.

Se sigue de lo anterior, que el adjudicatario no ha de hacer las veces de concesionario en la relacin contractual, sino que
ha de participar en la constitucin de una personal moral interpuesta que, en definitiva, ser la que figurar con tal carcter
en el contrato.

En cuanto al requisito de la nacionalidad venezolana debe entenderse que ello se refiere a su constitucin original en
Venezuela y no a la obtencin de la calificacin de "empresa nacional" por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras
(SIEX). En efecto, interpretar que la expresin "nacionalidad venezolana", impide que las empresas constituidas
originalmente en Venezuela, y que hubieren sido calificadas por la SIEX como "extranjeras " o "mixtas", participen en los
procesos de licitacin para el otorgamiento de concesiones. Ello aparejara una modificacin al rgimen de inversiones
extranjeras vigente en Venezuela, pues se estara formulando una reserva a favor de las empresas nacionales y, en
consecuencia, ampliando los supuestos contenidos en el artculo 26 del Decreto 2.095 (22).

6.4.2. Formalizacin del contrato de concesin

El contrato de concesin tiene la consensualidad entre sus caracteres fundamentales. Sin embargo, la circunstancia de que
sea un contrato consensual no le quita su carcter formal.

El formalismo de los contratos administrativos -ha dicho la jurisprudencia espaola- "Debe ser entendido en el sentido de
que a dichos contratos no les es aplicable el artculo 1.258 del Cdigo Civil, expresin del carcter espiritualista de la
contratacin civil y, por otra parte, en todo contrato que concluya la Administracin es obligatoria la observancia del
procedimiento establecido legalmente, justificndose la necesidad de este formalismo como garanta automtica impuesta
por la Ley para asegurar el buen funcionamiento de los servicios pblicos y los intereses generadores de la colectividad.
De lo dicho surge la conviccin de que ningn contrato administrativo pueda, en primer lugar, ser otorgado vlidamente
prescindiendo de la observancia de la forma [...]" (Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1975) (23).

La Ley de Concesiones, a diferencia del Decreto-Ley N 138 no prev la formalizacin se mediante escritura pblica (art.
35 del Decreto-Ley No 138); sin embargo, si ha dispuesto que dicho contrato sea autenticado por ante Notario Pblico y
registrado por ante el concedente. De ah, que sea evidente la necesidad de que el contrato sea formalizado en forma
escrita (24).

6.4.3. Autenticacin del contrato de concesin y documentos anexos

El contrato deber ser presentado por ante Notario Pblico, a los fines de su autenticacin, conjuntamente (i) con los
poderes otorgados a las personas que representan al concesionario y al rgano o ente concedente; y (ii) y los documentos
en los cuales se constituyeron las garantas

6.4.4. Registro del contrato y documentos anexos

El contrato, los poderes y las garantas autenticadas, debern ser registradas por ante el concedente. La Ley de
Concesiones, no hace referencia alguna a la obligacin de mantener este registro. En todo caso, corresponder al
Reglamento ejecutivo establecer dicha obligacin, y las condiciones en las que funcionar.

6.5. Perfeccionamiento del contrato

El contrato de concesin quedar perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y deber publicarse en la Gaceta
Oficial de la Repblica (art. 28) y, una vez publicado, tendr carcter pblico (25).

6.6. Constitucin de garanta definitiva

6.6.1. Nocin y naturaleza

La constitucin de garanta definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las
responsabilidades del contratista tanto frente a la administracin como respecto de terceros. La doctrina ha advertido que
no debe confundirse la obligacin de prestar garanta definitiva en el contrato de concesin, como obligacin principal, y
el contrato subyacente (con terceros) para la constitucin de la garanta, celebrado entre el concesionario y la entidad
avalista, el cual constituye un contrato accesorio al contrato principal de concesin (26). En ese sentido, los autores han
enfatizado, que la constitucin de garanta no es una obligacin accesoria al contrato de concesin y que, por el contrario,
forma parte de la obligacin principal misma. La relacin de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental
entre los contratos de concesin y de garanta.

6.6.2. Caracteres

La garanta definitiva regulada en la Ley de Concesiones, tiene los mismos caracteres generales de las garantas prestadas
en la contratacin administrativa (27):

- Unilateralidad: La garanta se hace en beneficio de una sola de las partes, sta es, el ente u rgano concedente.

- Obligatoriedad: Son garantas legales, cuya obligatoriedad deriva de una disposicin legal.

- Consustancialidad: A diferencia de las garantas civiles, en las cuales stas mantienen en todo momento su carcter de
accesorios, en las garantas contractuales administrativas la accesoriedad desaparece, y la subsistencia del contrato
principal depende, esencialmente, de la existencia del secundario.

- Inembargabilidad: La garanta principal constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue constituida,
no puede estar sujeta a embargo.

6.6.3. Tipos de garantas

La Ley de Concesiones prev dos tipos de garantas principales:

- una garanta definitiva correspondiente a la fase de construccin, cuya forma y monto ser establecido en el pliego de
condiciones.

- una garanta para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la explotacin, en la forma y
monto que determine el pliego de condiciones. Esta garanta deber ser constituida con carcter previo a la puesta en
funcionamiento de la obra o del servicio o de una parte o seccin de stos.

En cualquier caso, el concesionario no estar obligado a mantener la vigencia de alguna garanta cuando la obligacin
cuyo cumplimiento estaba llamada a garantizar se hubiere cumplido en los trminos y condiciones previstos en el contrato
y en el pliego de condiciones (art. 30). En ese sentido, debe tenerse en cuenta que corresponde al concedente velar "[...]
por la oportuna consignacin y suficiencia de las garantas exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia
durante cada etapa del contrato [...]" (art. 41); por lo que estimamos la liberacin del concesionario de su obligacin de
mantener una garanta deber estar sujeta a la emisin por el concedente de un acto administrativo en el que se manifieste
la conformidad de la administracin sealando que la obra o el servicio se han prestado en los trminos y condiciones
previstos en el contrato y en el pliego de condiciones. Lo relativo a la emisin por la Administracin del acto
administrativo manifestando su conformidad con la ejecucin del contrato, debe ser resuelto por el Reglamento o, en su
defecto, por el pliego de condiciones.

III. RGIMEN JURDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATANTES

1. Atribuciones generales

El artculo 7 de la Ley de Concesiones establece que, sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, las entidades
contratantes estarn sujetas al cumplimiento de las siguientes atribuciones y deberes:

a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecucin, o por ejecutarse, que de acuerdo a sus caractersticas, correspondan a
los que puedan ejecutarse bajo el rgimen de concesin;

b) Cumplir la evaluacin preliminar de dichos proyectos, emitir su conformidad en forma oportuna y realizar los trmites
aprobatorios necesarios para la convocatoria de los procedimientos de licitacin;

c) Promover la ejecucin de proyectos de inversin bajo las modalidades contractuales previstas en la Ley de
Concesiones;

d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad de los beneficios e incentivos contemplados en la Ley
de Concesiones;

e) Gestionar la obtencin y hacer seguimiento a la obtencin o transferencia efectiva de los aportes a los cuales se
comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasin de los proyectos ejecutados bajo rgimen de concesin;

f) Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento, los contratos de concesin y dems disposiciones de
carcter legal o reglamentario aplicables en razn de la materia;

g) Determinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatorias, pliegos de condiciones, criterios de evaluacin de
propuestas y en general, todo acto procedimental encaminado al otorgamiento de concesiones;

h) Suscribir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones;

i) Dictar ordenes e instrucciones dirigidas a los concesionarios, en el mbito de sus competencias;

j) Ejercer el seguimiento, la supervisin y el control de los contratos otorgados;

k) Fijar las tarifas u otras formas de remuneracin o retribucin del concesionario (28);

l) Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de tarifas, precios u otras modalidades de
remuneracin del concesionario, y en general, sobre cualquier otro factor que pueda alterar el equilibrio o los trminos de
la relacin contractual originalmente pactada;

m) Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y terceros titulares de intereses
personales, legtimos y directos, relacionados con el objeto de la Ley de Concesiones;

n) Sostener y asegurar la efectiva realizacin de los derechos de los usuarios destinatarios de los servicios prestados por
los concesionarios;

o) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los fundamentos y motivos de stas;

p) Intervenir la concesin en las circunstancias y en conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones
y en su Reglamento;

q) Aplicar las sanciones establecidas en este Decreto-Ley;

El cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones, son exigibles y si bien el concesionario asume
todos los riesgos de la concesin, siendo el nico responsable por los daos y perjuicios que puedan ocasionarse a
terceros, estimamos que nada impide que pueda generarse una responsabilidad solidaria, si el dao patrimonial es
imputable tanto al incumplimiento de los deberes del Ejecutivo Nacional como a la conducta del concesionario.

De otra parte, las funciones anteriormente enumeradas, constituyen deberes mnimos del ente concedente y no excluye la
posibilidad de que pueda asumir otras obligaciones derivadas del pliego de condiciones o del propio contrato de
concesin.

2. Comit de Concesiones

La Ley prev la creacin por parte de las entidades contratantes de un rgano denominado Comit de Concesiones, el cual
tendr a su cargo la organizacin, preparacin y ejecucin de los procesos de licitacin para el otorgamiento de
concesiones, as como el seguimiento, inspeccin y control de los contratos otorgados (art. 8). Ello constituye un aspecto
positivo, desde que permite una especializacin de funciones y se propende a una mayor eficiencia en el trmite y
otorgamiento de los contratos de concesin.

Dicho Comit, dispone la Ley de Concesiones, ser designado mediante acto o resolucin expedido por la mxima
autoridad del organismo o entidad de que se trate y funcionar de manera permanente, sus integrantes lo sern a
dedicacin exclusiva y debern reunir las condiciones de capacidad y experiencia necesarias para cumplir eficientemente
sus atribuciones y deberes.

3. Reclamos y denuncias

De conformidad con el artculo 9 de la Ley de Concesiones, los usuarios de los servicios o terceros interesados pueden
intentar reclamos y formular denuncias por ante las entidades concedentes, relacionadas con actos o resoluciones
emanados de cualquiera de ellos, o con actuaciones de los concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses.

En ese sentido, en caso que los procedimientos instaurados guarden relacin con el concesionario o contratista, ste tendr
el derecho a ser odo y a promover y a evacuar toda la documentacin y las pruebas que le favorezcan (art. 9). Tal
previsin no es sino un reconocimiento del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda persona.

La Ley no seala cul es la naturaleza de este reclamo. De la letra de la Ley es evidente que no se trata de un
procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni de un recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que la
intencin del legislador fue el establecimiento de mecanismos de resolucin de conflictos dentro de la administracin, a
fin de evitar disrupciones que puedan afectar la prestacin del servicio.

No obstante, deben efectuarse algunas distinciones atendiendo al sujeto contra quien el particular ejerza su reclamacin,
pues en caso de tratarse de actos o resoluciones dictadas por el ente u rgano concedente, puede intentarse -optativamente-
el recurso administrativo correspondiente o el recurso contencioso-administrativo en va jurisdiccional (art. 10). Sin
embargo, si el objeto del reclamo fuere una actuacin del concesionario, el usuario o tercero interesado queda libre de
decidir si intenta el reclamo correspondiente o ejercer las acciones judiciales que procedan.

4. Principio de control de gestin

Para asegurar que as actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con las polticas generales y
sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prev el ejercicio del control de gestin por los propios entes
concedentes.

Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y eficacia con que un ente u
organismo ha invertido los bienes que administra y el desempeo de sus funciones. No basta que al gestin se haya
desarrollado conforme a los preceptos legales aplicables, sino que el desempeo se haya efectuado en un marco de
racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas por el ente u organismo (29).

En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deber realizar auditoras de cumplimiento de sus metas y objetivos y
rendir al Presidente de la Repblica o al rgano de adscripcin segn el caso, informes trimestrales indicativos de las
metas alcanzadas en el perodo, los cuales sern informados pblicamente. Dicho control ser ejercido, sin perjuicio de su
sujecin a las disposiciones contenidas en otras leyes en materia de contralora (i.e. Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica).

5. Recursos contra decisiones del ente contratante

En materia de recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha establecido la posibilidad de que los particulares, a su
eleccin, puedan ejercer el recurso administrativo para luego ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulacin o
acudir directamente y ejercer su accin en va jurisdiccional (art. 10). As, los actos administrativos o resoluciones del
ente concedente podrn recurrirse optativamente ante stos o directamente por ante la jurisdiccin contencioso-
administrativa mediante el recurso contencioso administrativo de anulacin regulado en los artculos 121 y siguientes de
la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ).

La prctica ha demostrado que los recursos en va administrativa, lejos de ser un medio para la resolver los conflictos
derivados de decisiones administrativas, constituye un obstculo para el acceso a la jurisdiccin contencioso-
administrativa en forma expedita. Dicha previsin no se corresponde con las tendencias contemporneas en materia de
revisin de decisiones administrativas, que pregonan la recurribilidad inmediata de las actos administrativos, como ocurre
con las decisiones tomadas por la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la Libre Competencia.

En todo caso, el establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por objeto permitir que el concesionario
pueda dirimir sus controversias con la administracin sin necesidad de acudir por ante los rganos jurisdiccionales y si
existieren pocas posibilidades de que el conflicto pueda ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia administracin,
siempre quedar abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso contencioso.-administrativo sin necesidad de
agotar la va administrativa.
IV. RGIMEN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO DE CONCESIN

1. Principios generales en materia de ejecucin

El contrato de concesin, segn ya hemos sealado, esta regido por un marco regulatorio integrado por la Ley de
Concesiones y su Reglamento, el pliego o bases de condiciones del contrato y las resoluciones, rdenes e instrucciones
expedidas por el concedente actuando en el mbito de sus competencias (art. 12). Sin embargo, la doctrina -SARMIENTO
GARCA- ha enfatizado tambin la aplicabilidad de ciertos principios de hermenutica que deben orientar la
interpretacin y ejecucin de todo contrato de concesin (30):

1 Respeto a la palabra dada y a la buena fe: Las partes deben respetar la letra de la contratacin y, en tal sentido, la
interpretacin en modo alguno puede significar desvirtuar el contrato, o hacer decir a las partes algo que jams fue
expresado o pensado por las partes. La interpretacin debe ser hecha, conforme a los principios de la buena fe, es decir,
con un criterio de recproca lealtad.

La insercin de la buena fe como principio rector en la contratacin administrativa es una manifestacin de la progresiva
incorporacin del valor tico de la confianza en el derecho administrativo. Dicho principio forma parte del ordenamiento
jurdico, tiene valor y existencia propia como fuente de derecho , al margen de que haya sido reconocido o no por el
legislador o la jurisprudencia (31). De esa forma, la buena fe aparece entre el acervo de principios que desarrollan valores
jurdicos y que son fundamento del ordenamiento jurdico positivo, esto es, dentro de aquellos principios normativos que
actan como, en palabras de MOLES CAUBET, "Derecho detrs del Derecho" (32).

Como lo ha destacado la doctrina, el principio general de la buena fe tiene extraordinaria importancia en los contratos
administrativos, toda vez que ella constituye, en primer lugar, un lmite a la supremaca jurdica de la administracin
pblica en garanta de la posicin patrimonial del cocontratista, al sealar unas reglas de conducta para el ejercicio de los
derechos y de las potestades exorbitantes que se le reconocen a la Administracin en su actividad contractual; en segundo
trmino, contribuye a elevar el tono moral de la gestin contractual pblica y a humanizar las relaciones entre las
entidades pblicas y los contratistas

(33). As, el principio de la buena fe domina al contrato de concesin como norma de conducta en todas las etapas del
contrato, es decir, en su formacin, celebracin, ejecucin y extincin.

Debe tenerse en consideracin que el Estado persigue mediante su actividad contractual la colaboracin espontnea y
voluntaria de los particulares en la satisfaccin de las necesidades pblicas y, por ende, las relaciones jurdicas entre la
Administracin y su contratista deben ser presididas por una atmsfera de cooperacin y confianza, puesto que el
particular no es un adversario del Estado con un inters antagnico, sino, por el contrario, un colaborador cuyo inters
econmico esta necesariamente condicionado a la realizacin del inters pblico nsito al contrato, sea la construccin de
una obra pblica o la explotacin de un servicio o recurso natural.

Al respecto, ha sido especialmente ilustrativa la jurisprudencia argentina al expresar que "La buena fe es una directiva
general, un "standard" jurdico, cuya caracterstica es la ductibilidad, la flexibilidad y su aptitud de adaptacin, por lo que
no tiene un contenido exacto e invariable, sino que requiere una determinacin especfica en cada caso concreto, teniendo
en cuenta lo que los sujetos verosmilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin" (34).

La ejecucin de los contratos administrativos conforme a criterios de buena fe tambin ha sido recogido por la
jurisprudencia venezolana al sealar que: "Los contratos se deben ejecutar de buena fe (artculo 1.160 del Cdigo Civil) y
la Administracin estara actuando de mala fe y en forma arbitraria si asfixia econmicamente a una empresa
concesionaria por la falta de pago y, a su vez, le exige la prestacin del servicio en trminos ptimos so pena de rescindir
el contrato [...]" (35).

2 Clusulas de exclusividad o monopolio: Las clusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestacin de un
servicio pblico deben interpretarse con un criterio restrictivo, pues ello constituye la nica manera de preservar la
constitucionalidad del privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de industria y comercio previsto en la
Constitucin (36).

3 Idea de servicio pblico: Tratndose de un servicio pblico, la interpretacin del contrato debe efectuarse de manera
que favorezca el funcionamiento del servicio. La concesin apareja el ejercicio de potestades pblicas por parte del
concesionario, colocndolo en una situacin de excepcin que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente.

Ahora bien, la Ley de Concesiones distingue el rgimen de ejecucin en las dos fases en las que se desarrolla el contrato
de concesin: la etapa de construccin y la etapa de explotacin.

2. Rgimen aplicable durante la etapa de construccin

El rgimen jurdico aplicable durante la etapa de construccin de obras, ser el siguiente (art. 31):

a) Presentacin y aprobacin de proyecto de ingeniera en caso de los proyectos integrales o "llave en mano": En el caso
de proyectos integrales o llave en mano, el concesionario deber presentar ante el ente concedente dentro del plazo
estipulado en el pliego de condiciones, la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniera de detalle a los
efectos de su aprobacin. El pliego de condiciones establecer las sanciones aplicables por el retardo en el cumplimiento
de esta obligacin de parte del concesionario. De no producirse respuesta alguna dentro de los sesenta (60) das siguientes
a la presentacin de toda la documentacin exigida, el proyecto presentado se entender aprobado.

b) Sujecin del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto aprobado: Las obras debern ejecutarse con estricta
sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y conforme a
las instrucciones que en interpretacin tcnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente
concedente. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garanta que establezca el pliego de
condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que pueda presentar la construccin.

c) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarn a entero riesgo del concesionario, incumbindole hacer frente a
cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminacin. La Repblica no ser responsable de las consecuencias
derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores.

Bajo el sistema de concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la administracin le
otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses del mismo (37).
La naturaleza pblica de la obra concedida y la posibilidad de que la administracin ejerza sus potestades sancionatorias,
impone al concesionario la obligacin de ser especialmente diligente en la seleccin de sus contratistas y proveedores.

De otra parte, siendo que la ejecucin es realizada por cuenta y riesgo del concesionario, es lgico tambin que la
Repblica no este obligada a responder por los incumplimientos derivados de los contratistas del concesionario.

a) Retrasos imputables a la Repblica: Cuando el retraso en el cumplimiento de los plazos parciales o del total fuere
imputable a la Repblica, el concesionario gozar de un aumento igual al perodo de entorpecimiento o paralizacin, sin
perjuicio de las compensaciones que procedan.

b) Exclusin de la concesin de los bienes del dominio pblico que aparecieren durante la ejecucin del contrato: Tanto
las aguas como las minas o materiales que aparecieren como consecuencia de la ejecucin de las obras pblicas no se
entendern incluidos en la concesin y su utilizacin por el concesionario se regir por las normas contenidas en la
legislacin especial aplicable en cada caso.

c) Inspeccin y vigilancia por la Administracin: El ente concedente designar un Inspector que tendr a su cargo el
control y vigilancia del avance, desarrollo y calidad de la ejecucin de las obras y su concordancia con la ingeniera
aprobada.

d) Obligacin del concesionario de cumplir los plazos previstos: El concesionario est obligado a concluir las obras y
ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan el pliego de condiciones y el contrato. El pliego de condiciones
fijar las sanciones aplicables por los incumplimientos.

e) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir para la autorizacin de puesta en servicio de la obra se
establecer en el Reglamento o en el pliego de condiciones. La negativa de autorizacin deber ser motivada, con precisa
indicacin de las disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada. Deber indicar adems el
plazo dentro del cual deber el concesionario subsanar las deficiencias advertidas sin perjuicio de la aplicacin de las
sanciones que procedan por el retardo que no fueren imputables al ente concedente o a la Administracin.

f) Plazo de garanta: El plazo de garanta comenzar a correr desde la fecha de levantamiento del acta de recepcin de la
obra de parte del Inspector. Dicho plazo ser establecido atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningn
caso podr ser inferior a dos (2) aos, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber al concesionario por vicios
ocultos de la construccin.

El legislador no fue claro en relacin con el plazo de garanta a que se refiere el literal f) del artculo 31 de la Ley de
Concesiones, pues dicha garanta no encuadra dentro de las garantas definitivas (de ejecucin y de explotacin) a que se
refiere el artculo 30 de dicho instrumento jurdico. Pareciera que se trata de una nueva garanta que deber ser constituida
por el concesionario, una vez concluida la obra, para garantizar la calidad de sta y su funcionamiento u operacin en
condiciones ptimas. En todo caso, consideramos que este aspecto deber ser aclarado y desarrollado por el reglamentista.

3. Rgimen aplicable durante la etapa de explotacin

En la etapa de explotacin de la obra o de gestin del servicio, el concesionario deber actuar con estricta sujecin a las
estipulaciones contenidas en el contrato de concesin y en su pliego de condiciones, sin perjuicio del cumplimiento del
marco regulatorio contenido en leyes especiales dictadas para la regulacin del servicio pblico de que se trate (art. 32).

As, en trminos generales, el concesionario estar obligado a ejecutar las prestaciones a las que esta comprometido en la
contratacin, mediante la explotacin de las obras ejecutadas. A cambio, tendr el derecho a percibir las remuneraciones
acordadas en el pliego de condiciones o en el contrato, a solicitar la revisin de precios en aquellos casos en los que la
contratacin se hubiere hecho ms onerosa por causas sobrevinientes, a gozar de las garantas e incentivos que se le
hubieren acordado, constituir garantas sobre el contrato y, en trminos generales, a realizar todas aquellas actividades que
no estn prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para la mejor prestacin del servicio.

De otra parte, corresponder a la Administracin ejercer la actividad de polica de gestin o del servicio pblico (38).
Dicha actividad, ensea la doctrina, se manifiesta en dos funciones principales: una de carcter tcnico, ejercida respecto
del concesionario, para asegurar el cumplimiento de las estipulaciones contractuales y la buena prestacin del servicio; y
otra de seguridad, que se ejerce respecto de los usuarios, para prevenir conductas que puedan alterar o impedir el buen
funcionamiento del servicio (39). As, la polica del servicio pblico, explica BIELSA, "[E]s atribucin propia e
inseparable del concedente de cada servicio pblicoindelegable en el concesionario, lo cual no es bice para que el
concedente pueda atribuirle alguna facultad limitada y expresa, con el objeto de hacer ms oportuna y eficaz la prestacin
del servicio []" (40).

V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

1. Derechos del concesionario

1.1. En general

Desde el momento en que se perfeccione el contrato, nacen para el concesionario los derechos a (art. 33):

a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el pliego de condiciones o en el contrato.

b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y dems asignaciones o beneficios convenidos y
debidamente establecidos en el pliego de condiciones o en el contrato;

c) Solicitar la revisin del rgimen econmico de la concesin y del plazo de ejecucin por causas sobrevinientes, y a
obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrn hacerse efectivas por medio de la revisin del
rgimen tarifario u otras frmulas de remuneracin del concesionario, de su frmula de reajuste o del plazo del contrato,
pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez;

d) Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiacin, limitados a lo necesario para dar
cumplimiento al contrato de concesin;

e) Gozar de las garantas e incentivos establecidos por sta u otras leyes;

f) Emitir acciones, obligaciones y a contraer cualquier deuda u obligacin destinadas al financiamiento de las inversiones
vinculadas a la concesin, cuando en el pliego de condiciones o en el contrato correspondiente se autorice a ello.

El concesionario, como sealamos precedentemente, est facultado para ejecutar todas aquellas actividades que no le
estn prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para la adecuada ejecucin del contrato y eficaz prestacin
del servicio concedido.

1.2. Derecho a constituir garantas sobre el contrato

Previa autorizacin del concedente, el concesionario puede constituir garanta prendaria sin desplazamiento de posesin
sobre su contrato de concesin o sobre los ingresos futuros que ste produzca, para garantizar el cumplimiento de
obligaciones crediticias contraidas para financiar su ejecucin (art. 34). Igualmente, podr ceder u otorgar en prenda
cualquier pago ofrecido por la Repblica y que conste en el contrato.

El documento en que se establezca la garanta deber protocolizarse por ante la Oficina Subalterna de Registro
competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello que no est previsto en la Ley de Concesiones, se
aplicarn las previsiones contenidas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin, por lo
que respecta a esta garanta.

1.3. Derecho de cesin o transferencia del contrato

La Administracin tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el otorgamiento de la concesin y
tiene inters en que dicho concesionario se mantenga prestando el servicio. Como manifestacin del carcter intuitu
personae del contrato de concesin lo encontramos en el artculo 35 de la Ley de Concesiones que prohibe la cesin del
contrato sin autorizacin del Ejecutivo Nacional. Esta prohibicin opera como principio general en la materia.

Bajo el rgimen de la Ley de Concesiones, el concesionario podr ceder o transferir, desde el perfeccionamiento del
contrato, la concesin o los derechos de la sociedad concesionaria previa autorizacin del ente concedente. Si se hubiere
constituido garanta sobre el contrato de concesin, se requerir tambin de la aprobacin escrita del acreedor prendario.

En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantas que gravaren a ste, no
desvirtan el principio general: el contrato no puede ser cedido. En consecuencia, de acuerdo con el rgimen de la Ley de
Concesiones, la cesin voluntaria o forzosa de la concesin deber ser total, comprender todos los derechos y
obligaciones derivados del contrato y la persona jurdica que pretenda sustituirse en el concesionario, incluido el acreedor
prendario, deber reunir los requisitos establecidos para ser licitante, no podr estar sujeta a inhabilidades y acreditar
suficientemente su capacidad para cumplir las metas, plazos, especificaciones tcnicas y dems obligaciones y requisitos
fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (art. 35).

2. Obligaciones del concesionario

El concesionario tendr las siguientes obligaciones (art. 36):

a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujecin a las normas, los proyectos, especificaciones tcnicas y
estndares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento y en el pliego de condiciones;

b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente concedente en el mbito de sus atribuciones;

c) Permitir y facilitar las inspecciones y auditoras que tengan por objeto verificar su desempeo y comprobar el
cumplimiento de las condiciones de calidad, precio y adecuacin tcnica de las obras ejecutadas y de los servicios
prestados;

d) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los usuarios el derecho a utilizarlo en las condiciones
que hayan sido establecidas en el Reglamento del Servicio o en las leyes reguladoras del servicio pblico de que se trate;

e) Facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias,
incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopcin de medidas que alteren la
normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparacin;

f) Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos
efectos sern calificados por el ente concedente, acordando las medidas que sean necesarias para lograr la ms rpida y
eficiente reanudacin del servicio; e

g) Indemnizar los daos y perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecucin del contrato de concesin, a
menos que tales daos fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instruccin emanada del ente concedente o de
cualquier otro rgano o entidad de la administracin.

VI. PRERROGATIVAS DEL CONCEDENTE

Hay algunas prerrogativas y facultades que son tpicas de la contratacin administrativa, cualquiera sea la modalidad del
contrato. Tales poderes constituyen "clusulas exorbitantes virtuales o implcitas" y, por tanto, se entienden incorporadas
en todos los contratos administrativos. As lo ha admitido de manera general la jurisprudencia al sealar que "[...] las
decisiones unilaterales de la Administracin Pblica en materia de contratos administrativos y que se refieren a la
direccin, interpretacin, incumplimiento, sancin y extincin de la relacin contractual, son el producto del ejercicio de
poderes extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato [...]" (CSJ/SPA 06.08.98 -
Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A.-). Los poderes que ejerce la Administracin en el contrato, en definitiva, no son
sino una manifestacin del principio de autotutela administrativa (41).

Los poderes especiales de la Administracin en el contrato de concesin, encuentran su fundamento en el inters pblico
inherente al contrato. El inters pblico, como ensea la doctrina, funciona o -al menos- debe funcionar como presupuesto
teleolgico de todo el actuar administrativo. Quirese decir que, siempre que la Administracin pblica acta como tal,
independientemente del campo concreto de su actuacin, debe tener en general como finalidad la satisfaccin de un
inters colectivo (42).

En determinados campos de la actividad administrativa, al satisfaccin del inters pblico o de las necesidades colectivas
adquiere mayor relevancia, y as ocurre en materia de contratacin administrativa. En materia de concesiones, dichos
poderes han sido establecidos en la propia Ley de Concesin: inspeccin y control, interpretacin unilateral, modificacin
unilateral y potestades sancionatorias (43). As, la constatacin en un momento dado de la existencia de un inters pblico
es lo que va a determinar que la Administracin, como parte contratante, acte de manera distinta a como lo haran las
partes en un contrato de derecho privado y pueda ejercer poderes excepcionales.

El inters pblico se configura as como un ttulo habilitante para la Administracin concedente para intervenir
unilateralmente las relaciones concesionales. No es necesario, por tanto, que dichos poderes tengan su origen en una
relacin contractual, pues las competencias, titularidad sobre la actividad o servicio y los fines pblicos, consustanciales a
la Administracin pblica, son suficientes para legitimar las actuaciones unilaterales.

1. Direccin y control

Las potestades de direccin y control, permitirn a la administracin verificar que la ejecucin de la concesin se
produzca de conformidad con los trminos previstos en la contratacin.

En ese sentido, el artculo 37 de la Ley de Concesiones, prev que el concedente puede disponer en todo momento de las
medidas de inspeccin, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para
verificar el adecuado desempeo del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la obra
ejecutados y las condiciones de calidad y dems especificaciones tcnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el
contrato, y si fuere el caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente.

El poder de direccin y control que ejerce la administracin concedente sobre contratacin es amplia y abarca aspectos
tcnicos, comerciales financieros y legales y la falta de ejercicio de dicho poder puede constituirse en un elemento
generador de responsabilidad por la administracin. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso de
los contratos de concesin, dado el inters pblico inherente a esa modalidad contractual y, en tal sentido se distinguen
controles (44):

- Administrativos: Dirigidos a impulsar la ejecucin del contrato y verificar el cumplimiento por parte del contratista de
los trmites y diligencias que debe realizar. Esto incluye, la elaboracin de las actas de inicio, recibo, suspensin y
liquidacin; la verificacin de que la obra se desarrolle dentro del esquema presupuestario aprobado; el pago por el
contratista de los salarios de los trabajadores, entre otros aspectos.

- Tcnicos: Dirigidos a determinar si el contrato se esta ejecutando de acuerdo con las especificaciones acordadas, los
diseos y planos aprobados y con la calidad y tcnica requerida.

- Financieros: Dirigidos a asegurar el buen manejo de los recursos invertidos en la contratacin, revisar y aprobar las
cuentas del contratista y, en general, todo aquello relacionado con la salud financiera del contrato.

- Legales: Dirigidos a asegurar que las conductas de los concesionarios en el curso de la contratacin se ajuste a la ley,
mediante la verificacin de la vigencia de las plizas de seguro, garantas, cumplimiento de los plazos y, en trminos
generales, al cumplimiento de las normativas laborales, tributarias, ambientales, mercantiles, civiles y administrativas.

Los poderes de la Administracin, sin embargo, no se circunscriben a los anteriormente sealados. SARMIENTO,
siguiendo a GORDILLO, ha destacado algunos poderes especiales de la administracin en el marco de la concesin, que
van ms all de las tradicionales formas de manifestacin de dirigismo y control contractual:

1 Control del monopolio y del abuso de posicin dominante: La condicin de que la concesin sea ejercidas en
condiciones monoplicas es conducente al ejercicio de la actividad en forma abusiva, en detrimento de los derechos de los
usuarios. Debe por tanto la administracin, a travs de los rganos especializados (i.e. Instituto para la Defensa y
Educacin del Consumidor y del Usuario), cuidar que la posicin de los usuarios no se vea desmejorada en estos casos.

De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un rgimen de libre concurrencia y
competencia, el rgano encargado de velar la existencia de condiciones de libre competencia en el mercado (i.e.
Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la Libre Competencia) deber cuidar que los concesionarios
desarrollen sus actividades en un marco de sana competencia que vaya en beneficio de los usuarios del servicio.

2 Reduccin de ganancias excesivas: Las ganancias de los empresarios que desarrollan sus actividades en el mbito
general de libertad econmica estn sometidas a un rgimen impositivo general y, normalmente, sin incentivos de ninguna
naturaleza. El concesionario que ha obtenido un poder monoplico o cuasi-monoplico de ejercer una actividad, debe
devolver a la sociedad lo que excede de una ganancia razonable, de acuerdo con la naturaleza del servicio que presta (45).

En nuestro ordenamiento jurdico, la Ley del Servicio Elctrico (46) ha reconocido la posibilidad de que las
concesionarias que prestan el servicio de suministro del fluido elctrico puedan devolver sumas de dinero a los usuarios
(47).

3 Exigir la adecuacin del servicio: La administracin debe exigir al concesionario que adece el servicio a las
necesidades de los usuarios. Para ello, el artculo 40 de la Ley de Concesiones prev que la posibilidad de que en aquellos
casos en los cuales la obra resultare insuficiente para la prestacin del servicio en los niveles definidos en el contrato de
concesin o en el pliego de condiciones la administracin pueda suscribir de un convenio complementario al referido
contrato de concesin.

2. Interpretacin unilateral

Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera an a falta de disposicin expresa. La
justificacin de esta potestad se encuentra, como seala GARCA DE ENTERRA, en tratar de evitar que las posibles
divergencias entre la Administracin y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el inters pblico, como
inevitablemente ocurrira si, producidas stas, hubiera de quedar en suspenso la ejecucin de la obra o la prestacin del
servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por le juez competente (48).

En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la ejecucin del contrato acerca de la interpretacin, el
alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo, interpretar mediante acto
administrativo debidamente motivado las estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia (art. 38).

En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se procede a interpretar el contrato constituye un acto de
naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del concesionario de solicitar su revisin. De ah que el concesionario
pueda utilizar los mecanismos de solucin de controversias que prev la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliacin,
transaccin o Tribunal Arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar los daos o perjuicios que el acto
administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si as lo permite el contrato, el concesionario tambin podra ejercer por
ante la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de interpretacin establecido en el numeral
14 del artculo 42 de la Ley Orgnica que rige las funciones de ese Alto Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento
judicial en relacin con el alcance e inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del debate.

3. Modificacin unilateral (ius variandi)

3.1. Nocin y limitaciones

La potestad de alterar unilateralmente el contrato se manifiesta en la posibilidad que tiene el concedente de ordenar al
concesionario de modificar las condiciones en que ejecuta una obra o presta un servicio (i.e. en la duracin del contrato,
en el volumen o cantidad en la cantidad de la prestacin, en las condiciones tecnolgicas, etc.). No se trata, sin embargo,
de un poder discrecional e ilimitado; la doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve los lmites objetivos,
teleolgicos y legales a que se encuentra sometido el ejercicio de dicha facultad

(i) Lmites objetivos

El primer lmite que enfrenta la facultad de modificacin unilateral tiene carcter objetivo y viene determinado por la
conservacin de la naturaleza del contrato celebrado. A ese lmite aludi la Corte Federal y de Casacin en sentencia del 5
de diciembre de 1944, cuando a la par de reconocer que la administracin puede introducir modificaciones en el plan de la
obra, aumentndola o disminuyndola, aclara que ese poder debe ejercerse "[...] dentro de ciertos lmites que no lo
desnaturalicen [...]".

(ii) Lmite teleolgico

Es necesario tambin que la finalidad aducida por la administracin para introducir cambios en el contrato sea cierta,
sincera en relacin con su objeto. No puede la administracin hacer uso de sus facultades de modificacin con fines
distintos a los expresados, so pena de incurrir en desviacin de poder

(iii) Lmites derivados del principio de la legalidad

Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es necesario que tales actos sean dictados
en un todo de conformidad con el ordenamiento jurdico aplicable. En consecuencia, la modificacin debe ser ordenada
por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos que se hubieren establecido a tales efectos, que los motivos
para la modificacin sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste con los motivos sealados.

Ahora bien, la Ley de Concesiones prev la potestad de modificacin unilateral de la administracin en el artculo 39 de la
Ley de Concesiones, el cual prev que, desde el perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podr modificar, por
razones de inters pblico y mediante acto debidamente motivado, las caractersticas de las obras y servicios contratados.
Dichas modificaciones pueden ser de distinta ndole. En todo caso, siempre debern encontrar su justificacin ltima en la
existencia de razones de inters pblico: la mejor satisfaccin de las necesidades que el servicio en cuestin esta llamado a
satisfacer. En tal sentido, las modificaciones pueden versar sobre:

- El lapso de duracin del contrato: Dichas modificaciones pueden sobrevenir como consecuencia de necesidades o
requerimientos particulares de la administracin o para compensar al concesionario determinadas prdidas en las que se
hubiere visto obligado a incurrir y procurar el mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato (literal c.
del art. 33).

- El alcance o extensin de la prestacin: La administracin puede exigir igualmente al concesionario que aumente el
volumen de sus prestaciones, esto es, a expandir o ampliar la capacidad de prestacin para atender un mayor nmero de
usuarios.

Tal supuesto esta regulado especficamente en el artculo 40 de la Ley de Concesiones, que prev la posibilidad de que la
administracin pueda suscribir convenios complementarios al contrato de concesin, para la ampliacin o mejoramiento
de las obras afectadas a la prestacin de servicios pblicos, en aquellos casos en que stas resultaren insuficientes para la
prestacin del servicio.

- Los trminos y condiciones de la contratacin: La administracin puede imponer tambin la modificacin de
condiciones en que el servicio es prestado por el concesionario. Dichas modificaciones varan en atencin a los
requerimientos de la administracin y del propio servicio.

3.2. Preservacin de la ecuacin econmico-financiera

Ahora bien, no se discute que la administracin puede modificar unilateralmente las caractersticas del contrato. Sin
embargo, si la modificacin del contrato por parte de la Administracin alterar el equilibrio o la ecuacin econmico-
financiera de la contratacin, sta debe compensar al particular concesionario los daos causados

En efecto, como seala DIEZ, si bien es cierto que el inters pblico exige la modificacin del contrato, no lo es menos
que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos (49). y a fin de preservar el equilibrio econmico del contrato,
la administracin debe al concesionario en caso de que se le provoquen perjuicios. Dicha indemnizacin pueden
materializarse de varias formas, sea a travs de modificaciones en el plazo de la concesin, en las tarifas, en los aportes o
subsidios o en otros factores del rgimen econmico de la concesin pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos
factores a la vez (literal c. del art. 33).

Preocupa sin embargo, que en el texto de la Ley de Concesiones no se haya efectuado una referencia a ttulo expreso de la
obligacin de la administracin de mantener la ecuacin econmico-financiera de la contratacin, conforme al cual no
debe colocarse al concesionario en una posicin de desventaja econmica. No obstante, de una revisin del texto de la Ley
de Concesiones puede constatarse que dicha obligacin aparece implcita.

En primer lugar, el literal c) del artculo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho del concesionario a "Solicitar la
revisin del rgimen econmico de la concesin y del plazo de ejecucin por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el
caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrn hacerse efectivas por medio de la revisin del rgimen tarifario u
otras frmulas de remuneracin del concesionario, de su frmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse
para ello uno o varios de estos factores a la vez".

En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de a solicitar la rescisin del contrato y a reclamar la
indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el concedente le hubiere ordenado modificaciones que "[...] alteran el valor
del contrato en un veinte por ciento (20%) o ms del valor inicialmente fijado [...]" (art. 40).

En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuacin econmico-financiera del contrato y, en ambos casos
igualmente, la administracin esta obligada a resarcir al concesionario. Sin embargo, el fundamento de la obligacin de la
administracin difiere. En el primer supuesto el derecho del concesionario deriva de la aplicacin de la llamada teora de
la imprevisin y, en el segundo, de la teora del hecho del prncipe.

3.3. Teora de la imprevisin

Desde el nacimiento de la teora de los contratos administrativos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido
que la administracin no puede ser constreida a adoptar esquemas contractuales rgidos y que, por el contrario, necesita
mecanismos que le permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias as lo exijan.

Sin embargo, tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, han destacado que el concesionario no esta
obligado a asumir las prdidas o el dficit producto de situaciones anormales e imprevisibles. Sobre esa base, se ha venido
construyendo la denominada teora de la imprevisin.

La denominada teora de la imprevisin, que encuentra su fundamento, precisamente, en el derecho del concesionario al
mantenimiento del equilibrio financiero de la relacin contractual y en que la administracin asuma parte de las prdidas
originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se establece un
compromiso entre inters pblico involucrado en el servicio y el inters individual del concesionario, ya que si ste esta
obligado a mantener la continuidad del servicio, an cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal
de la empresa que ha asumido, es lgico mantener su derecho a exigir de la administracin cierta participacin en las
prdidas.

La obligacin del concesionario de mantener la continuidad del servicio resulta del literal d) del artculo 36 de la Ley de
Concesiones, el cual le obliga prestar el servicio con la continuidad convenida. Asimismo, el literal 3) prev la obligacin
del concesionario de facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que
originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios. Como correlato de estas obligaciones, es
necesario reconocer el derecho que le asiste al mantenimiento del equilibrio econmico-financiero.

Se sigue de lo anterior que la obligacin de la administracin, derivada de la aplicacin de la teora de la imprevisin no
se extiende a la reparacin de la totalidad del dficit del concesionario, ya que con esta institucin tan slo se busca
compensar al concesionario de las prdidas que exceden el riesgo normal involucrado en la empresa, mas no garantizarle
la obtencin de beneficios.

De ah que el artculo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto para el concedente, el deber realizar todos los esfuerzos
dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las obras ejecutadas bajo el rgimen de concesiones. Con tal propsito,
deber corregir en el menor tiempo posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionar o asignar oportunamente
los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la Repblica y utilizar los mecanismos o procedimientos ms
eficaces para precaver o solucionar los conflictos o diferencias que puedan afectar la ejecucin de los contratos.

No obstante lo anterior, el concedente tampoco esta obligado a cubrir el dficit de la explotacin del concesionario
derivada de una circunstancia imprevista hasta la finalizacin del plazo de la concesin. En efecto, el concedente dispone
en todo momento de la prerrogativa de poner fin anticipadamente al contrato, si estima que del servicio concedido no se
deriva ningn beneficio par ala colectividad. Evidentemente, el ejercicio de esta prerrogativa supone una obligacin de
indemnizar ntegramente al concesionario de las prdidas sufridas.

La procedencia de indemnizaciones al concesionario en aplicacin de la teora de la imprevisin estar sujeta, por tanto, a
las siguientes condiciones:

(i) El contrato debe encontrarse en fase de ejecucin. En ese sentido, el hecho imprevisible sobre el cual se funda el
reclamo debe haber surgido en el curso de la ejecucin.

(ii) El hecho o acontecimiento que ocasiona prdidas al concesionario debe ser extrao a la voluntad de las partes
contratantes.

(iii) El acontecimiento debe ser imprevisible y anormal o excepcional.

3.4. Teora del hecho del prncipe

Manifestacin del reconocimiento tcito del derecho del concesionario al mantenimiento de la ecuacin econmico-
financiera, es el derecho reconocido al concesionario de rescindir el contrato y reclamar la indemnizacin por daos y
perjuicios que se le causen, en aquellos casos que la administracin ordene modificaciones en el contrato que alteren en un
veinte por ciento (20%) o ms del valor inicialmente pactado.

La obligacin de la administracin de efectuar una reparacin integral est deriva de la aplicacin de la teora del hecho
del prncipe. Con esta expresin se alude a la intervencin de los rganos de los Poderes Pblicos que hacen ms onerosa
la prestacin a la que se obliga el contratante de la administracin en virtud de lo cual surge para aqul el derecho a ser
reparado ntegramente del dao sufrido.

La extincin anticipada del contrato en tal caso, como ha sealado la doctrina de las comunidades europeas, opera como
"un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no
justificadas de los trminos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusin del pacto"
(50). La aplicacin de la teora del hecho del prncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los cuales, la
intervencin de los poderes pblicos ha afectado las condiciones jurdicas o fcticas en las cuales el concesionario ejecuta
su contrato.

No obstante, como ha sealado LARES MARTNEZ: "no todas las intervenciones de los rganos del Estado que hagan
ms difciles u onerosas la ejecucin del contrato dan derecho al contratista a exigir la indemnizacin correspondiente". A
estos efecto debe atenderse a una concepcin estricta del hecho del prncipe. Por ello, segn el citado autor, "se considera
as el hecho emanado de la propia persona pblica contratante que hace ms difcil u onerosa la ejecucin del contrato
celebrado, y del cual deriva para el contratista el derecho a exigir de la administracin el pago de una reparacin integral"
(51).

4. Potestad sancionatoria

4.1. Nocin

El ente concedente est facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones de apercibimiento, de
amonestacin o de multa establecidas previamente en el pliego de condiciones y en el contrato por el incumplimiento de
dicho contrato, de su pliego de condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio
de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para asegurar la continuidad de
una obra o de un servicio o para evitar su prdida o deterioro (art. 43).

La aplicacin de dichas sanciones proceder, sin perjuicio de que el concedente puede declarar suspendida temporalmente
la concesin, acordar su intervencin y declarar su extincin, de conformidad con el rgimen previsto en la Ley de
Concesiones relativo a la suspensin y extincin de la concesin (Ttulo IV).

Se trata de sanciones cuya aplicacin derivan de la relacin contractual entre el concesionario y la administracin, las
cuales no deben confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al concesionario por violacin de otras normas del
ordenamiento jurdico (e.g. normativas tributarias, laborales, etc.) o las sanciones que puede imponer la administracin, en
ejercicio de sus funciones de polica (e.g. polica ambiental, polica sanitaria).

4.2. Tipos de sanciones

La doctrina (52) ha distinguido entre tres categoras de sanciones en el marco de la ejecucin de los contratos
administrativos:

(i) Las sanciones pecuniarias (i.e. multas): La multa es una sancin de naturaleza pecuniaria que tiene como finalidad
castigar los incumplimientos del concesionario. En ese sentido, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en
los que procedern la aplicacin de sanciones pecuniarias.

(ii) Medidas coercitivas provisionales (i.e. intervencin de la concesin): Dicha sancin esta regulada en el artculo 52 de
la Ley de Concesiones, al prever que "En caso de que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera
injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente
concedente podr designar un interventor con el propsito de impedir o evitar la paralizacin de la obra o el servicio" (53).

La posibilidad de imponer esta sancin encuentra su fundamento en la titularidad del Estado sobre el servicio, y su
obligacin de asegurar la regularidad y continuidad de su prestacin a los usuarios.

(iii) Medidas represivas definitivas (i.e. caducidad): Es la sancin ms rigurosa que puede imponer la administracin. Su
aplicacin deriva un incumplimiento grave del concesionario y comporta la extincin definitiva del vnculo contractual.
Esta ser estudiada en mayor detalle al examinar lo relativo a la extincin del contrato de concesin.

4.3. Aplicacin de las sanciones

El ejercicio de potestades sancionatorias por la administracin en la contratacin administrativa tiene un lmite
fundamental: el principio de legalidad. Dicho principio se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: la autorizacin
legal o contractual para imponer la sancin y la tramitacin de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa del
cocontratista.

La doctrina ha destacado en repetidas oportunidades que "la facultad administrativa de imponer sanciones al contratista
debe estar fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la administracin pretenda imponer sanciones para
las cuales no est expresamente autorizada por la ley o el contrato [...]" (54). De otra parte, se ha insistido igualmente en la
necesidad de un procedimiento administrativo previo a la aplicacin de sanciones por la administracin, como un
mecanismo que tiende a garantizar, de una parte, el actuar eficiente de la administracin y, de otra, la seguridad jurdica de
los particulares cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia de la actividad administrativa.

La jurisprudencia espaola, al examinar el tema de la potestad sancionadora de la administracin en general ha explicado
que:

"Dicho principio comprende una doble garanta: la primera, de orden material y alcance absoluto, referida al mbito
estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad
jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas
infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a la aneja
responsabilidad y a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma
de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado en sentido formal" (55).

En definitiva, la previsin legal o contractual de la sancin y el cumplimiento de un procedimiento previo destinado a la
formacin de la voluntad administrativa, y en el cual el particular concesionario pueda ejercer su derecho a la defensa
(lato sensu), determinarn la legalidad de la sancin.

Por lo que se refiere a la previsin de la infraccin y su sancin, es indispensable que esta sea preexistente y cierta antes
de su aplicacin, esto es, que no sea una sancin creada por la administracin con posterioridad a la configuracin del
hecho que pretende sancionar. Se trata, como ha sealado la doctrinas, de "Un requisito sustancial y absoluto constituido
por la predeterminacin nominativa de la infraccin y sancin que se revela en la exigencia de: lex scripta, lex certa, lex
previa". Desde una perspectiva formal, es necesario que infraccin y sancin estn previstos en una ley formal o en el
contrato.

En relacin con la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia venezolana, en el caso especfico de un
contrato de concesin seal que "[...] la apertura del procedimiento para la verificacin de caducidad, salvo en los casos
en que la constatacin sea objetiva en el sentido de que dependa de un trmite que deba hacerse ante la misma
administracin, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el
mismo pueda desvirtuar su existencia. [...] Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de
declaracin de la caducidad de una concesin, la administracin no puede obviar la comunicacin al interesado de los
hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas especficas, o a falta de ellas, el
procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos." (56)

De all que toda sancin que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de un procedimiento
administrativo previo, en el cual se garantice al particular el derecho a ser odo, a probar, a que se le formulen cargos
previamente, a una decisin motivada y proporcional a la falta, as como a la observancia general de los principios de
legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, de la garanta de irretroactividad y preexistencia de las sanciones
(57).

5. Suscripcin de convenios en caso de insuficiencia de las obras

Si durante la vigencia de la concesin, la obra resultare insuficiente para la prestacin del servicio en los niveles definidos
en el contrato de concesin o en el pliego de condiciones y se considera conveniente su ampliacin o mejoramiento por
iniciativa del ente concedente o a solicitud del concesionario, la administracin proceder a la suscripcin de un convenio
complementario al referido contrato de concesin.

Este convenio fijar las particulares condiciones a que deba sujetarse la realizacin de las obras y su repercusin en el
rgimen de tarifas o en cualquier otro factor del rgimen econmico o en el plazo de la concesin, quedando facultado el
ente concedente para incluir en dicho convenio, como compensacin, uno o varios de esos factores (art. 40).

6. Garantas e indemnizaciones

Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignacin y suficiencia de las garantas exigibles al
concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato y ejercitar todas las acciones que
procedieren para obtener las indemnizaciones que correspondan por los daos o perjuicios derivados de la ejecucin de
dichos contratos (art. 41).

7. Responsabilidad de la administracin

La Repblica, por rgano del ministerio o entidad competente, ser responsable por las actuaciones, abstenciones, hechos
y omisiones que le sean imputables y que causen perjuicios al concesionario. En tales casos deber indemnizar la
disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de
percibir por el concesionario.

La Repblica podr concurrir conjuntamente con el concesionario en el pago de los daos y perjuicios producto de caso
fortuito o fuerza mayor, si as lo estableciere el pliego de condiciones o el contrato (art. 44). Dicha responsabilidad se
producir respecto de los estados y los municipios, actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones causen perjuicios al
concesionario. Las referidas entidades, de igual forma, podrn concurrir con el concesionario en el pago de los daos y
perjuicios cuando as lo hayan dispuesto en el pliego de condiciones o en el texto del contrato.

VII. SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA CONCESIN

El contrato de concesin, en forma anloga a todos los contratos, se extingue al vencimiento del plazo cuando las partes
no hayan acordado previamente prorrogarlo. Dichos contratos al igual que los de derecho privado- pueden tambin ser
resueltos judicialmente por incumplimiento de alguna de las partes; y se encuentran, igualmente, sujetos a disolucin por
mutuo consentimiento de las partes.

Fuera de esos medios de extincin (vencimiento del plazo, resolucin judicial y disolucin por mutuo consentimiento),
comunes a los contratos de derecho privado, existen otras formas de extincin propias del contrato administrativo y que
derivan del ejercicio del poder que se le reconoce a la Administracin para adoptar, unilateralmente, decisiones que ponen
fin a la relacin contractual.

La Ley de Concesiones prev un rgimen general de suspensin y extincin de la concesin.

1. Suspensin de la concesin

El artculo 45 de la Ley de Concesiones dispone que la Administracin podr suspender la concesin:

a) En el caso de guerra, conmocin interior o fuerza mayor que impidan la prestacin del servicio;
b) Cuando se produzca una destruccin parcial de las obras o de sus elementos, de modo que se haga inviable su
utilizacin por un perodo de tiempo, y
c) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca.

En ese sentido, corresponder al ente concedente constatar, de ser posible, la existencia de alguno de los supuestos de
suspensin de la concesin a los fines de su autorizacin previa, para que el concesionario proceda a la suspensin. En
caso de procederse a la suspensin, el concedente deber adoptar las previsiones de emergencia o de necesidad necesarias
para la proteccin y conservacin de las obras o del servicio y acordar la reanudacin o restablecimiento de unos u otros
en cuanto cesen las causas que dieron lugar a la suspensin.

La suspensin de la concesin es un elemento que, por su propia naturaleza, debe producirse nicamente en situaciones
extraordinarias y las causales de suspensin que se establezcan adicionalmente en el pliego de condiciones, deben ser lo
suficientemente graves como para que se justifique el ejercicio de esta facultad por la Administracin. En cualquier caso,
nada impide que el concesionario pueda invocar la teora de la imprevisin para restablecer el equilibrio econmico-
financiero en la contratacin en caso de producirse la suspensin de la concesin.

2. Extincin de la concesin. Supuestos

La Ley de Concesiones prev causales especficas de extincin del contrato (art. 46):

a) Cumplimiento del plazo por el que se otorg con sus modificaciones si procediere;
b) Mutuo acuerdo entre el ente concedente y el Concesionario.
c) Por rescisin del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario;
d) Por rescate anticipado;
e) Por quiebra del concesionario
f) Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato.

En adicin, pueden sealarse como causales de extincin:

a) La rescisin por el concesionario en caso de ruptura de la ecuacin econmico-financiera;

b) Revocatoria por nulidad; y la

c) Desregulacin de la actividad

2.1. Cumplimiento del plazo

El cumplimiento del plazo es la causa normal de extincin de las concesiones y de los contratos administrativos en
general. El contrato se entiende cumplido cuando ambas partes -Administracin y concesionario- han satisfecho
puntualmente sus obligaciones recprocas (58) y la Administracin ha emitido su conformidad. Posteriormente, las obras o
servicios pueden ser otorgados a un nuevo concesionario para su conservacin, reparacin, ampliacin, o explotacin (art.
47).

A los fines de asegurar la continuidad y regularidad en la prestacin del servicio, al producirse el cumplimiento del plazo
los bienes afectados a la concesin sern revertidos al concedente (art. 48). No obstante, en caso de que dichos bienes no
hubieren podido ser totalmente amortizados durante el plazo de la concesin, y as lo demuestre el concesionario, la
Administracin deber pagar a ste la indemnizacin que le corresponda.

2.2. Mutuo acuerdo

Tambin puede extinguirse el contrato de concesin por mutuo acuerdo entre la administracin ente concedente y el
concesionario, con arreglo a las condiciones que estipulen en el convenio que suscriban a tales efectos. Este convenio
deber ser previamente aprobado por el Presidente de la Repblica y entrar en vigor mediante Resolucin del Ministerio
competente que deber publicarse en la Gaceta Oficial de la Repblica. Este acuerdo slo podr adoptarse cuando no
concurra ninguna otra causa de extincin imputable al concesionario y por razones de inters pblico sea innecesario o
inconveniente seguir adelante con la contratacin (art. 49).

2.3. Por rescisin debido a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario

La rescisin unilateral por incumplimiento o caducidad, se manifiesta en la decisin unilateral de la Administracin de
terminar anticipadamente el contrato, a consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el
cocontratante. Tiene carcter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave y sistemtica de las obligaciones del
cocontratante. Esta declara-toria de caducidad, de conformidad con la normativa venezolana, ser dictada y ejecutada por
la Administracin conceden-te sin necesidad de pronunciamiento judicial (art. 50).

La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y sanciones administrativas
impone necesariamente la tipificacin previa de las faltas que pueden acarrear la aplicacin de esta sancin. En ese
sentido, la Ley de Concesiones prev, sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan la
administracin -en el pliego de condiciones- o las partes -en el contrato-, las siguientes causales de rescisin:

a) Demoras no autorizadas en la construccin de las obras, por perodos superiores a los establecidos en el pliego de
condiciones;

b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mnimos de calidad del servicio establecidos en el pliego de condiciones;

c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas,

d) incumplimiento reiterado de las normas de conservacin de las obras, especificadas en el pliego de condiciones;

e) No constitucin o reconstitucin de las garantas en los plazos y condiciones estipuladas en el pliego de condiciones.

En caso de haberse impuesto esta sancin la administracin concedente deber proceder, dentro de los 180 das siguientes
a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de concesin por el plazo que le reste.

2.4. Por rescate anticipado

Por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, la Administracin puede en cualquier momento extinguir
unilateralmente el vnculo contractual, ya sea para asumir directamente la prestacin del servicio o para eliminar el
servicio por considerar que ste no sirve a la colectividad. La Ley reconoce a la Administracin concedente la facultad
para rescatar anticipadamente las concesiones por causa de utilidad o inters pblico, mediante acto debidamente
motivado del concedente (art. 53).

La revocatoria o rescate del contrato, por tanto, no constituye una sancin para el cocontratante, pues el hecho que le da
origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfaccin del inters pblico. De ah que se reconozca al
concesionario en estos casos el derecho a percibir una indemnizacin.

2.5. Quiebra del concesionario

La concesin tiene carcter intuitu person, pues a la Administracin interesa que sea el concesionario por ella
seleccionado, quien ejecute las prestaciones objeto del contrato. Si embargo, si se produce la quiebra del concesionario
sera imposible cumplir dicha condicin

Declarada judicialmente la quiebra del concesionario, la sentencia ordenar la ocupacin judicial de los bienes del fallido,
y ste quedar inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de ellos y contraer nuevas obligaciones. La quiebra de la
sociedad concesionaria determinar la extincin de la concesin y la prdida en favor de la Repblica o de la entidad
contratante de las garantas constituidas y exigibles (art. 54).

2.6. Las que se estipulen el pliego de condiciones y en el contrato

La administracin -en el pliego de condiciones- o las partes -en su contrato- son libres de establecer las causales de
extincin que estimen pertinentes y sean compatibles con la naturaleza de la contratacin.

2.7. Por ruptura de la ecuacin econmico-financiera en ms del 20% del precio originalmente pactado

En aquellos casos en los que la administracin haya ordenado modificaciones en la obra o servicio y stas alteren el valor
del contrato en un veinte por ciento (20%) o ms del valor inicialmente pactado, el concesionario tendr derecho a
solicitar la rescisin y a reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios que la modificacin le ocasione (art. 39).

2.8. Revocatoria por razones de ilegalidad

A pesar de que la Ley de Concesiones no seala la revocatoria por razones de ilegalidad como una causal especfica de
extincin de los contratos, no cabe duda que a Administracin en ejercicio de sus potestades de autotutela puede extinguir
unilateralmente el vnculo contractual, cuando el acto administrativo que contienen la voluntad de contratar se encuentre
viciado de nulidad o cuando alguno se haya dejado de cumplir un trmite o formalidad esencial para la validez del
contrato (e.g. la licitacin, la aprobacin previa del Ejecutivo).

2.9. Desregulacin de la actividad

La concesin tambin puede extinguirse por desregulacin de la actividad, esto es, mediante una derogacin de la reserva.
En tales casos, una vez que el Estado pierde la titularidad exclusiva sobre el derecho a ejercer determinada actividad,
decaen las habilitaciones que fueron otorgadas de conformidad con dicho rgimen. En el ordenamiento jurdico
venezolano, encontramos un ejemplo reciente de la desregulacin de actividades en la Ley de Hidrocarburos Gaseosos
(59), la cual derog la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural (60) y sujeta la realizacin de actividades
con hidrocarburos gaseosos no asociados a la obtencin de licencias o permisos.

3. Intervencin de la concesin

La posibilidad de intervenir la concesin esta comprendida dentro del conjunto de facultades sancionatorias de la
administracin en la contratacin. Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal y que esta prevista
para el caso en que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de
los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. En tales supuestos, el ente concedente podr
designar un interventor con el propsito de impedir o evitar la paralizacin de la obra o el servicio (art. 52).

En principio, los gastos que cause la aplicacin de la medida sern a cargo del concesionario, toda vez que la sancin
procede en razn de su culpa o negligencia; no obstante, estimamos que la posibilidad de que la administracin pueda
intervenir la concesin con carcter temporal procede tambin no como sancin -sin que medie culpa o negligencia del
concesionario- en aquellos casos en que sea necesario asegurar la continuidad del servicio (e.g. en caso de huelga del
personal). En tales supuestos los gastos que se originen sern a cargo del concedente (61).

Al conocer del asunto, el ente concedente deber abrir el procedimiento destinado a constatar la situacin de hecho y a
establecer la responsabilidad del concesionario. Comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la
averiguacin, la Administracin deber adoptar las medidas y decisiones que correspondan y proceder a la designacin
del interventor. El interventor designado slo tendr las facultades de administracin indispensables para asegurar el
cumplimiento del contrato y cesar en su cargo en cuanto el concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesin
sea nuevamente otorgada. En ese sentido, si despus de 90 das de la designacin del interventor el concesionario no
reasume, se entender que hay incumplimiento grave y se seguir el procedimiento aplicable para la declaratoria de
extincin de la concesin por incumplimiento (art. 52).

VIII. RGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTAS

Para la gestin indirecta de servicios pblicos por la administracin, a travs de la figura concesional, sta puede ofrecer
incentivos a los particulares a fin de fomentar su participacin en las actividades que son ofrecidas para ser prestadas bajo
el rgimen de contratos de concesin. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes directos del
Ejecutivo e incentivos fiscales.

Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, debern ser considerados como "mnimos", pues nada obsta para
que la Administracin pueda establecer determinadas condiciones en los pliegos de condiciones a fin de perseguir el
concurso del mayor nmero de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de
concesiones cuyas condiciones tengan particularidades, que requieran de incentivos adicionales.

1. Aportes del ejecutivo

Cuando lo estime conveniente en razn de la magnitud o del inters pblico de los proyectos, el Ejecutivo Nacional, a
travs del ente concedente podr (art. 55):

a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las obras, o aportar los proyectos, terrenos o las
construcciones que fueren necesarios para su ejecucin.

b) Concederle la explotacin, conservacin y el mantenimiento de obras contiguas a la concedida, o tramos de sta ya
construidos.

2. Incentivos fiscales

2.1. Exenciones

Los titulares de las concesiones de obras o servicios otorgados de conformidad que de conformidad con el contrato
correspondiente, asuman el financiamiento de la inversin que requiera la obra o el servicio concedido, gozarn de los
siguientes beneficios fiscales (art. 56):

a) Exencin del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos en los
que los titulares de la concesin asuman el financiamiento de la inversin en una proporcin igual o superior al cincuenta
por ciento (50%).

b) Exencin del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos de
titulares de la concesin que asuman el financiamiento de la inversin en una proporcin inferior al cincuenta por ciento
(50%).

A estos efectos, se considerar como financiamiento de la inversin los aportes de capital en dinero o especie
directamente aplicados a la obra o servicio objeto de la concesin.

Dichas exenciones otorgadas en el prrafo primero slo sern procedentes cuando el titular de la concesin haya cumplido
con el financiamiento de la inversin programada para cada ejercicio fiscal, de conformidad con el contrato.

2.2. Exoneraciones

En los casos de concesiones cuyo financiamiento provenga del titular de la concesin, el Ejecutivo podr exonerar del
pago de impuesto sobre la renta los intereses de los capitales tomados en prstamo y los correspondientes a las
obligaciones emitidas por el titular de la concesin vinculados al financiamiento de la inversin. Las exoneraciones se
otorgarn de conformidad con las normas del Cdigo Orgnico Tributario (COT) (art. 57) (62).

La Ley de Concesiones no estableci un plazo mximo para la duracin de este beneficio. En consecuencia, de
conformidad con el artculo 66 del COT, las exoneraciones establecidas en dicha Ley tendrn un plazo mximo de 5 aos,
el cual una vez vencido podr ser renovado por el Ejecutivo Nacional por igual perodo de tiempo (63).

IX. USO DE BIENES DEL DOMINIO PBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y SERVIDUMBRES

1. Las expropiaciones y las servidumbres en la concesin

1.1. Declaratoria de utilidad pblica

El artculo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pblica las obras o servicios pblicos a ser otorgados mediante
concesin, a los efectos de la constitucin de servidumbres y la expropiacin de los bienes necesarios para la construccin
de las obras, de los servicios anexos o complementarios a stas y para la prestacin de los servicios (art. 58). Con esta
declaratoria de utilidad pblica la Ley abre la posibilidad de realizar las expropiaciones y constituir las servidumbres que
se requiera para la ejecucin de las obras, pues con ello se da cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 1 del
artculo 3 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social (LEXP).

En tal sentido, los alcances de la declaratoria de utilidad pblica deben ser precisados por el ente concedente para cada
obra o servicio que se licite, atendiendo a las dimensiones y caractersticas de cada proyecto y considerando las obras
principales, complementarias y de servicios que demandar su ejecucin y posterior explotacin (art. 58, nico aparte).
Esta disposicin se compadece con el principio de proporcionalidad que debe regir en la actividad administrativa y, en
particular, en materia de limitaciones legales a la propiedad. La declaratoria de utilidad pblica, por tanto, ser
proporcional en la medida que grave los bienes que son estrictamente necesarios para la ejecucin de la contratacin (64).

1.2. Facultad expropiatoria

El ente concedente tendr a su cargo la obligacin de adquirir los terrenos y dems bienes necesarios para la ejecucin o
gestin de la obra o del servicio pblico otorgado en concesin mediante el procedimiento expropiatorio, a cuyo efecto
podr acudir de ser necesario a las medidas de ocupacin previa o de urgencia previstas en la legislacin que rige la
materia. Para ello, el pliego de condiciones de cada licitacin establecer la forma y los plazos conforme a los cuales el
ente concedente ejercer esta facultad (art. 59).

La expropiacin, nos dice ALESSI, es una institucin de Derecho Pblico en virtud de la cual se otorga, en favor de una
empresa declarada de utilidad pblica, la transferencia coactiva de la propiedad de una cosa, convirtindose el derecho del
propietario sobre dicha cosa en un derecho a justa indemnizacin (65). El ejercicio de potestades expropiatorias, supone la
existencia de un ente u rgano dotado de capacidad por el ordenamiento jurdico para adquirir de manera coactiva bienes
de los particulares. Desde esta perspectiva la expropiacin se concreta en la posibilidad que tienen los sujetos, a quienes
les ha sido conferido dicha potestad por el ordenamiento jurdico, para hacerse forzosamente de bienes muebles o
inmuebles del dominio privado, mediante el pago de una justa indemnizacin.

Esta titularidad recae bsicamente sobre el Estado, quien la ejerce a travs de la Administracin Pblica en su
manifestacin poltico-terri-torial (Repblica, Estados y Municipios), o en su manifestacin funcional no territorial, vale
decir los establecimientos pblicos y, dentro de estos, los Institutos Autnomos, cuando as lo disponga la Ley de creacin
as lo disponga. No obstante, el artculo 9 de la LEXP permite subrogar a "[L]os concesionarios o contratantes de obras
pblicas as como las compaas o empresas debidamente autorizadas por la Administracin Pblica", en todos los
derechos y obligaciones que le correspondan a esta ltima en dicha Ley. Ello permite ampliar el campo de los sujetos que
pueden ejercer la potestad expropiatoria, aunque no sean propiamente los titulares de ella, a las empresas concesionarias o
contratantes de obras pblicas, las cuales, conforme a la normativa indicada, en caso de contar con autorizacin de la
Administracin Pblica, podrn sustituirla en la expropiacin.

Con respecto a las concesionarias, el Mximo Tribunal, en sentencia del 16 de noviembre de 1943, sostuvo que "La
subrogacin de tal atribucin constitu-cional en las compaas concesionarias se sobreentiende que es slo cuando la
utilidad pbli-ca y el inters particular de dichas empresas coincide; ejerciendo stas tal facultad delegada, defienden o
logran, as sea indirectamente, la utilidad pblica que es el fundamento de la expropiacin [...]" (66).

Igualmente, la Procuradura General de la Repblica ha precisado que "[L]a subro-gacin en materia expropiatoria nunca
opera en un sentido excluyente y, por ende, el Estado conservar siempre su derecho. De tal manera que puede, cuando las
circunstancias lo ameriten, ejercer las acciones expropiatorias que sean procedentes, aun en aquellos casos en los cuales se
haya operado la subrogacin a favor de entes descentralizados o de empresas del Estado [...]" (67).

El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la tesis segn la cual mediante la
concesin se transfieren o delegan al particular co-contratante potestades pblicas propias para el funcionamiento del
servicio o la construccin de la obra pblica. A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe dentro del conjunto
de medios jurdicos de fomento que puede arbitrar la Administracin para promover o estimular la accin de los
particulares en la realizacin de actividades de inters colectivo.

Sin embargo, la nueva Ley de Concesiones, a diferencia de su predecesora, no prev la posibilidad de que el concesionario
pueda ejercer facultades expropiatorias (68). En tal sentido, se dispone nicamente que los concesionarios podrn tratar
directamente con los particulares, y negociar con stos la adquisicin de los terrenos y dems bienes necesarios para la
ejecucin del contrato, en conformidad con la normativa aplicable, reconocindosele como precio el valor mximo que se
hubiere estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato. (art. 59, nico aparte).

No obstante lo anterior, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los concesionarios puede ejercerse de
conformidad con el precitado artculo 9 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social que permite
subrogar a "Los concesionarios o contratantes de obras pblicas as como las compaas o empresas debidamente
autorizadas por la Administracin Pblica", en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta ltima por
virtud de la ley. As, en caso de que el propietario del inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un acuerdo
satisfactorio y no concreten un arreglo amigable, nada impide que la Administracin autorice al concesionario para que
ste ltimo pueda instaurar el procedimiento judicial correspondiente.

2. Uso de bienes del dominio pblico

Desde el momento de perfeccionarse el contrato de concesin, el concesionario tiene derecho al uso y goce de los bienes
de dominio pblico o privado del ente concedente que sean destinados a la ejecucin y desarrollo de las obras o servicios
objeto de dicho contrato.

De otra parte, los bienes o derechos que por cualquier ttulo adquiera el concesionario para ser destinados a la concesin
pasarn a formar parte del dominio pblico desde que se incorporen o sean afectados a las obras, sea por adherencia o por
destinacin. Sin embargo, quedarn a salvo las obras, instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la concesin,
permanecern en el patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que establezca el respectivo contrato (art. 60).

X. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

1. Nociones generales

La resolucin de conflictos en el mbito de la contratacin administrativa, normalmente ha estado reservada a la
Administracin y a los rganos jurisdiccionales. En tal sentido, contra las decisiones dictadas por la Administracin se
pueden ejercer los recursos administrativos establecidos en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y, una vez
agotada la va administrativa, intentar las acciones correspondientes en va jurisdiccional. Sin embargo, siguiendo la
corriente del derecho comparado, la Ley de Concesiones fomenta el empleo de medios alternativos de resolucin de
controversias y el empleo de mecanismos de solucin directa. Se trata de formas que sustituyen la decisin unilateral,
ejecutiva y autoritaria de la Administracin por una decisin concertada, producto de la voluntad comn de la autoridad y
el particular (69).

Como seala FRAGA PITTALUGA, "Mientras la decisin administrativa unilateral supone una posicin de desequilibrio
y, ordinariamente, el desacuerdo entre las partes, los modos alternativos reposan sobre el acuerdo entre las partes y la
igualdad entre ellas." (70). El uso de medios alternativos de resolucin de controversias supone, por tanto, la existencia de
una concordia, de un acuerdo de voluntad entre las partes de resolver sus diferencias de manera conjunta de manera que la
solucin no sea unilateralmente dispuesta.

La resolucin de controversias mediante el uso de los referido los medios alternativos no obstante, no escapa de ciertas
limitaciones derivadas de la circunstancia de tener a la Administracin como una de las partes interesadas. En efecto,
recurdese que en la concesin, la Administracin ha delegado en una persona jurdica privada el ejercicio de funciones
que cuya titularidad ha sido atribuida a la Administracin. Tal circunstancia impone ciertos lmites que constituyen
barreras infranqueables y que restringen el mbito de negociacin de las partes (en el caso de los medios de solucin
directos) y de los rbitros (en caso de haberse sometido la controversia a un Tribunal Arbitral). Dichos lmites son: el
inters pblico, la reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial y la indisponibilidad de
potestades administrativas (71).

a. El inters pblico

La Administracin es recipiendaria de potestades no en provecho propio, sino en el de la colectividad, en favor de lo que
genricamente denominamos inters pblico. En ese sentido, la atribucin de la titularidad sobre determinada obra o
servicio es conferida a la Administracin sobre la base, precisamente, de que ella es el sujeto idneo para garantizar que la
prestacin sea efectuada en forma adecuada, de manera que satisfaga las necesidades colectivas (el inters pblico).

Se trata de un inters que atiende a la colectividad en general, a un nmero indeterminado de individuos cuya esfera
jurdica se ve afectada por la actividad de la administracin. Lo pblico, como acertadamente lo expresa FRAGA
PITTALUGA, no deriva del hecho de que sea invocado por una persona jurdico-pblica; antes bien, es su radicacin en
la colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiracin comn, lo que le da tal carcter.

El inters pblico obra como limitacin para la resolucin de controversias en materia de contratos de concesin, desde
que impone a las partes la obligacin de tomar en cuenta que la obra o servicio que la Administracin ha encomendado al
concesionario tiene su razn de ser en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser soslayados por las
partes en la resolucin de sus controversias.

b. La reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial

El control de la legalidad de los actos administrativos esta reservado por la Constitucin a los rganos de la jurisdiccin
contencioso-administrativa (art. 206 de la Constitucin). En consecuencia, la aplicacin de cualquier medio de solucin de
conflictos no puede ir en detrimento del rgimen de competencias establecido en la Constitucin y las leyes en materia de
control judicial de la actividad administrativa.

c. La indisponibilidad de las potestades administrativas

Las potestades administrativas son irrenunciables (72). La potestad implica no slo una posibilidad de actuacin legtima
(poder) sino la obligacin de actuar de actuar en favor del fin para el cual fue concedida (deber). En ese sentido, la
Administracin no puede convenir sobre el ejercicio de las potestades administrativas, pues estas deben ser ejercidas
cuando concurran las condiciones o requisitos sealadas por el legislador para ello. Puede ocurrir que el titular de la
potestad decida ejercerla o no, pero ello no depende de su voluntad. En ese sentido, no podra la administracin obligarse,
ser constreida o condicionada para ejercer las facultades que se le atribuyen en virtud del contrato (e.g. extincin
unilateral, rescate, etc.)

2. La resolucin de controversias en la Ley de Concesiones

El artculo 51 de la Ley de Concesiones prev, a la letra, lo siguiente:

Para la solucin de los conflictos que surjan con motivo de la ejecucin, desarrollo, o extincin de los contratos regulados
por este Decreto-Ley, las partes podrn utilizar mecanismos de solucin directa tales como la conciliacin y la
transaccin.

Asimismo, podrn acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal Arbitral, cuya
composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable sern determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con
la normativa que rige la materia.

Cuando se trate de solucin de diferencias de carcter exclusivamente tcnico, las partes podrn someter la solucin del
asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisin adoptada siguiendo el
procedimiento previamente establecido, tendr carcter definitivo.

La disposicin precedentemente transcrita prev dos supuestos claramente diferenciados: (i) Para la solucin de conflictos
que surjan con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin del contrato y (ii) para la solucin de diferencias de carcter
tcnico. Para el primero de los supuestos, se prev que las partes podrn: a) emplear mecanismos de solucin directa, tales
como la conciliacin y la transaccin y b) someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral; en el segundo se dispone que
"Las partes podrn someter la solucin del asunto al conocimiento de expertos...".

Estimamos que siendo la Ley de Concesiones el instrumento que prev el rgimen general en materia de concesiones de
servicio pblico, nada obsta para que a las concesiones de servicio pblico reguladas en leyes especiales puedan aplicarse
las normas del rgimen general y, en consecuencia, aplicarse los medios de resolucin alternativa de conflictos all
previstos.

2.1. Solucin de conflictos surgidos con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos

Para la solucin de controversias relacionadas con la ejecucin, desarrollo o extincin del contrato de concesin, la Ley
prev el empleo por las partes de medios directos y el sometimiento de la controversia a un Tribunal Arbitral. No se trata,
en todo caso, de medios de solucin excluyentes.

2.1.1. Medios directos

El artculo 61 de la Ley de Concesiones dispone que las partes "[P]odrn utilizar los mecanismos de solucin directa tales
como la conciliacin y la transaccin" (resaltado nuestro). De la letra de la disposicin, es evidente que no se trata de una
enumeracin taxativa y que, por el contrario, la intencin fue la de incluir dentro del mbito de la norma a todo medio
directo de resolucin de controversia que fuera idneo para resolver las diferencias que pudieran presentarse entre las
partes.

Esta norma encuentra inspiracin en el artculo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de Espaa, en la que se dispone que: "Las
Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho pblico
como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurdico ni versen sobre materias no susceptibles de
transaccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tienen encomendado, con alcance, efectos y rgimen
jurdico especfico que en cada caso prevea la disposicin que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideracin de
finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carcter previo, vinculante o no, a la
resolucin que les ponga fin".

Esta disposicin, tomada por los espaoles del derecho alemn, prev la posibilidad de que la Administracin y los
particulares terminen convencionalmente los conflictos que se diriman en sede administrativa (73). El legislador
venezolano, recogiendo el espritu de la norma espaola, la insert dentro del rgimen a fin de promover la resolucin
interna de los conflictos que eventualmente puedan presentarse entre la Administracin concedente y el concesionario.
Mediante estos medios alternativos la actividad administrativa unilateral se ve sustituida por un acuerdo con el
concesionario, poniendo fin a una controversia que, de ordinario, podra culminar debatindose por ante los rganos
jurisdiccionales.

La transaccin es definida en el Cdigo Civil como "[U]n contrato por el cual las partes, mediante recprocas concesiones,
terminan un litigio". La mayora de los autores (RUN, FRAGA PITTALUGA) han puesto de relieve el carcter
excepcional que tiene la transaccin en el campo de la actividad administrativa. La transaccin implica un poder de
disposicin, respecto del cual los rganos pblicos estn limitados dada su vinculacin al principio de la legalidad y al
inters pblico que estn llamados a salvaguardar. La transaccin, por tanto, es por principio inaplicable en el campo de la
actividad pblica regida por el derecho pblico (74). Sin embargo, como ocurre en la Ley de Concesiones,
excepcionalmente puede admitirse la transaccin como mecanismo para la solucin de conflictos. En tales casos, de
conformidad con lo establecido en el artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC), la transaccin tendr la
misma fuerza que la cosa juzgada.

La Ley de Concesiones no establece lmites a la facultad de transigir; sin embargo, estimamos que resultan aplicables las
limitaciones anteriormente sealadas en relacin con la aplicacin de medios alternativos de resolucin de controversias
por el estado, as como las prohibiciones generales y especficas contenidas en la legislacin nacional. En todo caso, la
solucin de controversias mediante transaccin, de conformidad con la Ley de Concesiones, deber atenerse a los lmites
sealados anteriormente. En consecuencia, no podrn celebrarse transacciones que sean contrarias al inters pblico o que
impliquen la renuncia de potestades por parte de la Administracin.

De otra parte, tratndose de concesiones sobre obras y servicios que son competencia del Poder Nacional, debe observarse
que el artculo 44 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica dispone que el Procurador General, los
Directores, Adjuntos y Auxiliares, no podrn convenir, desistir, transigir ni comprometer en rbitros, sin la previa
autorizacin por escrito del rgano competente del Ejecutivo Nacional (75). En consecuencia, para que la transaccin sea
vlida ser requerir la autorizacin correspondiente.

La conciliacin, a diferencia de la transaccin, supone la existencia de un juicio. En ese sentido, "La conciliacin es la
convencin o acuerdo a que llegan las partes por mediacin del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene los
mismos efectos que la sentencia definitivamente firme." (76). La conciliacin opera como un medio de autocomposicin
procesal en el cual, mediante los buenos oficios del juez, se procura el arreglo de la controversia entre las partes. Para ello
debern observarse las reglas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil y, en tal sentido la propuesta de
conciliacin no ser posible respecto de las materias en las cuales est prohibida la transaccin (art. 258) ni suspender en
ningn caso el curso de la causa (art. 260). La conciliacin pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos
que la sentencia definitivamente firme (art. 262).

Consideramos que esta materia en general, debera ser resuelta por una Ley General de Contratos de Estado (inexistente
en Venezuela) en la que se establezca un rgimen jurdico para estos contratos y las condiciones dentro de las cuales la
Administracin podr terminar o precaver litigios por va convencional.

2.1.2. Arbitraje

La Ley de Concesiones tambin dispone la posibilidad de que concedente y concesionario puedan resolver "[A]cordar en
el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal Arbitral, cuya composicin, competencia,
procedimiento y derecho aplicable sern determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la
materia" (art. 61).

A. Aplicacin del arbitraje en materia de concesiones

El arbitraje es un mecanismo de resolucin de controversias que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, denominado
compromiso arbitral, en el contrato, en el cual las partes acuerdan someter sus controversias presentes o eventuales al
dictamen de rbitros (77).

En Venezuela no puede hablarse con propiedad de una jurisdiccin arbitral. El arbitraje esta previsto en nuestra
legislacin (en el Cdigo de Procedimiento Civil y en la Ley de Arbitraje Comercial) como un medio para que las partes
sustraigan de la jurisdiccin ordinaria sus controversias. El arbitraje es una va sustitutiva de la actividad jurisdiccional en
la que un cuerpo de rbitros (Tribunal Arbitral) pone fin al conflicto de intereses con carcter de cosa juzgada (78).

La Ley de Concesiones concede amplias facultades a la Administracin y su co-contratante para establecer los medios a
los que debern acudir para resolver sus controversias. El arbitraje, al igual que la transaccin y la conciliacin, son
medios alternativos cuyo uso las partes podrn acordar; de manera que, a falta de disposicin expresa en el contrato, se
entender que regirn plenamente las normas del ordenamiento jurdico-procesal venezolano (79).

Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, corresponder a stas decidir la forma en
la que estar compuesto dicho Tribunal (i.e. composicin), las materias de las que conocer (i.e. competencia), el trmite
procesal aplicable (i.e. procedimiento) y el derecho aplicable, de conformidad con la normativa que rige la materia. Se
hace necesario, por tanto, determinar cul es la normativa que deber regir para el establecimiento de clusulas arbitrales
en los contratos de concesin (80).

La materia de arbitraje esta regulada en Venezuela por el CPC y la Ley de Arbitraje Comercial (81) (LAC). En adicin,
deben sealarse los tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, tales como la Convencin
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros (82), la Convencin Interamericana
sobre Arbitraje Comercial internacional (83), la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales en el Extranjero (84) y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados (85).

En principio las funciones o atribuciones que son competencia de la Administracin no tienen carcter mercantil; ello
bastara para negar la posibilidad de que puedan ser sometidas a un arbitraje comercial, similar al aplicado en los contratos
mercantiles. La Corte Suprema de Justicia, afinando dicho criterio, sostuvo que dicho procedimiento no es aplicable en los
denominados contratos de inters nacional: "[S]i bien el tribunal arbitral cumple una funcin jurisdiccional no es un
rgano que detente poder pblico, por lo que no le corresponde la fijacin de qu es o cmo se beneficia el inters pblico
en la solucin de una controversia en la que estn involucrados estos altos intereses" (86). Este debate fue finalmente
aclarado con la LAC, la cual excluy expresamente de su mbito objetivo de aplicacin las controversias "Directamente
concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho pblico" (art. 3,
literal c).

En relacin con las Convenciones Interamericanas sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros y
sobre Arbitraje Comercial internacional y la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales en el Extranjero, cabe formular consideraciones similares. En ese sentido, el contrato de concesin que regula la
Ley de Concesiones escapa del mbito objetivo de dichos acuerdos los cuales regulan aspectos atinentes relacionados con
los procedimientos y decisiones arbitrales de carcter civil y mercantil.

Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el CPC, que es el instrumento jurdico que regula en forma general la
materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artculo 608 del referido Cdigo prev que las controversias pueden
comprometerse en uno o ms rbitros en nmero impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre
los cuales no cabe transaccin (art. 608 del CPC). As, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Concesiones, las partes
podrn seguir las reglas establecidas en el CPC o las que hayan dispuesto en el texto de su contrato para la constitucin
del tribunal arbitral, el trmite y el derecho aplicable para la decisin de sus controversias.

De igual forma, si as lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado
mediante Ley Aprobatoria por Venezuela y, por tanto, tener el carcter de Ley formal, ste slo resultar aplicable si as lo
ha sido acordado en el Contrato de Concesin (87). Mediante dicho Convenio fue creado el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADI (conocido tambin por sus siglas en ingls: ICSID -International
Centre for Settlement of Investment Disputes-), el cual tiene por objeto facilitar la sumisin de diferencias relativas a
inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliacin y
arbitraje.

Dadas las particulares limitaciones que van a aparejadas al uso de estos medios de solucin de controversias -en los casos
en que una de las partes es un ente u organismo de la Administracin- deben establecerse en la clusula arbitral o
compromisoria, las condiciones dentro de las cuales se desarrollar el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que
mediante esta va no podrn debatirse asuntos o materias que puedan afectar el inters pblico, otorgarse potestades
reservadas por la Constitucin y las leyes al poder pblico o convenir sobre el ejercicio de potestades administrativas. As,
por ejemplo, sera nula una clusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo
por un Tribunal Arbitral o establecer cortapisas a la administracin para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene
conferidas.

Estimamos que para la determinacin de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, y a los efectos de evitar
colisiones con el ordenamiento jurdico venezolano, debe usarse un criterio restrictivo, de manera que slo queden
comprendidas aquellas materias que vinculen exclusivamente a las partes y que tengan menor impacto sobre las
condiciones de prestacin del servicio. En ese sentido, siguiendo el criterio de FRAGA PITTALUGA, consideramos que
todo lo que forma parte de la denominada actividad privada de la Administracin puede ser objeto de arbitraje, porque en
este caso opera el principio de la autonoma de la voluntad (88).

B. Renuncia a la inmunidad de jurisdiccin

La posibilidad de que pueda incluirse en los Contratos regulados por la Ley de Concesiones, una clusula en la que se
permita la resolucin de controversias por un tribunal arbitral, excluye del rgimen de concesiones la aplicacin de la
inmunidad de jurisdiccin del Estado venezolano.

La inmunidad de jurisdiccin es el privilegio de los Estados a no ser sometidos sin su consentimiento a tribunales distintos
a los propios. Dicho privilegio esta consagrado en forma relativa en el artculo 126 de la Constitucin, al prever que "En
los contratos de inters pblico, si no fuere improcedente con la naturaleza de los mismos, se considerar incorporada, an
cuando no estuviere expresa, una clusula segn la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos
contratos y que no llegaren a ser resultas amigablemente por las partes contratantes sern decididas por los Tribunales
competentes de la Repblica, en conformidad con sus leyes". Sin entrar en el debate en torno a lo que debe entenderse por
"contrato de inters pblico" (89), si nos interesa destacar el carcter relativo que tiene la inmunidad de jurisdiccin en
Venezuela, toda vez que la clusula (tcita o expresa), que obligue a las partes a someter las dudas y controversias a los
Tribunales de la Repblica, se considera incorporada si no fuere improcedente con la naturaleza de estos contratos. As,
independientemente de que se identifique o no la figura del contrato de inters nacional con el contrato administrativo, es
lo cierto que el privilegio de inmunidad slo se aplica en la medida que sea compatible con la naturaleza de la
contratacin.

En la Ley de Concesiones el legislador ha considerado que, por su naturaleza, los contratos de concesin all regulados no
ameritan la incorporacin de una clusula de esa naturaleza y puede disponerse que la Repblica dirima por ante un
tribunal arbitral, de conformidad con normas de derecho extranjero, las controversias que se susciten en relacin con la
ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos de concesin de los cuales forme parte.

2.2. Controversias sobre asuntos de carcter tcnico

Queda tambin abierta la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales el objeto del debate sean cuestiones de
carcter tcnico, las partes puedan someter la solucin del asunto al conocimiento de expertos directamente designados
por ellas. En tales casos, la decisin adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido por las partes, tendr
carcter definitivo (art. 61).

XI. RGIMEN DE APLICACIN INTERTEMPORAL

La Ley de Concesiones entr en vigencia en la fecha de su publicacin, es decir, el 25 de octubre de 1999 (90).

Sin embargo, por lo que se refiere al rgimen aplicable a los contratos de concesin celebrados con anterioridad a la
entrada en vigor de dicho instrumento legal, el artculo 63 dispuso que stos se ejecutarn con arreglo a las condiciones y
plazos originalmente convenidos; en consecuencia, stos no sufrieron alteracin alguna con la promulgacin de la nueva
Ley.

Sin embargo, se dej a salvo la posibilidad de que las partes puedan pudieran adaptar las disposiciones de su contratacin
al nuevo rgimen. Sin duda alguna, ello puede resultar til, desde que pueden incorporarse algunos elementos
(inexistentes en la Ley de Concesiones derogada) que pueden mejorar los contratos y facilitar su ejecucin, tales como el
derecho del concesionario a la constitucin de garantas sobre el contrato, los medios de solucin de controversias y el
rgimen de modificaciones unilaterales por la Administracin, entre otros.

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PARTE III. CONCESIONES DE SERVICIOS PBLICOS ESPECIALES

Hay algunas concesiones de servicios pblicos cuya regulacin esta contenida en leyes especiales. Servicios que por sus
caractersticas precisan de regulacin particulares y respecto de las cuales se aplica supletoriamente el rgimen general
previsto para las concesiones de obras pblicas y servicios pblicos nacionales en la Ley de Concesiones. Dentro de esa
categora de concesiones de servicios pblicos aparecen las concesiones para la prestacin del servicios elctrico y las
concesiones de telecomunicaciones.

I. CONCESIONES EN EL SECTOR ELCTRICO

1. Generalidades

Las actividades del sector elctrico requieren de la obtencin de una autorizacin o concesin segn sea su naturaleza. La
materia en Venezuela es regulada por la Ley del Servicio Elctrico (91) (LSE) prevn un rgimen de autorizaciones y
concesiones para la ejecucin de las distintas actividades comprendidas dentro de ese servicio.

En tal sentido, para las actividades de generacin y comercializacin especializada se establece como requisito la
obtencin de una autorizacin. En tales casos, ser necesario tramitar el procedimiento administrativo correspondiente y
obtener el ttulo autorizatorio de la Administracin, una vez que sta haya constatado el cumplimiento de los extremos
legalmente requeridos. Sin embargo, para la ejecucin por particulares de las actividades de transmisin y de distribucin
de potencia y energa elctrica la Ley ha previsto el otorgamiento de concesiones.

La actividad de transmisin, esta sujeta a concesin otorgada por el Ministerio de Energa y Minas (MEM). Se requiere la
obtencin de concesin para cada nueva lnea de transmisin, para la ampliacin y modificacin de las instalaciones de
transmisin existentes y para la conexin al Sistema Elctrico Nacional de instalaciones de transmisin de sistemas
independientes (art. 44 LSE).

Por lo que respecta a las concesiones para la actividad de distribucin de energa elctrica, stas son otorgadas mediante
un proceso de licitacin pblica, segn el procedimiento establecido la LSE y su Reglamento. Para ello, el Poder
Nacional, por rgano del MEM, acuerda conjuntamente con las autoridades municipales con jurisdiccin en el rea de la
concesin, las modalidades y las condiciones de su otorgamiento (art. 45 LSE).

2. El otorgamiento de concesiones en el sector elctrico

Por lo que se refiere a las concesiones de transmisin, el artculo 44 de la LSE prev que las concesiones para nuevas
instalaciones de transmisin se harn en coordinacin con la CNEE y de conformidad con la LSE y su Reglamento; no
obstante, no se prev un procedimiento concreto a tales efectos. Estimamos, que hasta tanto no se establezca mediante Ley
formal un procedimiento de seleccin, regir en esta materia el principio general: la libre seleccin de co-contratistas por
la Administracin.

En relacin con las concesiones para el servicio de distribucin de energa elctrica, el artculo 45 dispone que stas sern
otorgadas en un proceso de licitacin pblica, "[...] segn el procedimiento establecido en [la LSE] y su Reglamento". Sin
embargo, es lo cierto que la LSE no establece un procedimiento de licitaciones para el otorgamiento de concesiones para
la distribucin de energa elctrica. Siendo que la Ley de Licitaciones establece que sus disposiciones se aplicarn para la
seleccin de contratistas para la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes muebles y la prestacin de servicios distintos
a los profesionales y laborales (art. 1 de la Ley de Licitaciones), cabra pensar que dicho instrumento legal resulta
aplicable para el otorgar concesiones para la distribucin de energa elctrica.

Consideramos que por ser el suministro de energa elctrica un servicio pblico, cuya administracin esta a cargo del
poder nacional, el procedimiento licitatorio aplicable es el establecido en la Ley de Concesiones. En efecto, dicha Ley
establece las "Reglas, garantas e incentivos dirigidos a la promocin de la inversin privada y al desarrollo de la
infraestructura y de los servicios pblicos competencia del poder nacional [...]" (art. 1). En ese sentido, las normas
contenidas en ese instrumento legal prevn el marco normativo general de las concesiones de servicios pblicos
nacionales y a ellas deber atenderse supletoriamente en aquellos casos en los que el poder nacional deba gestionar bajo
rgimen de concesin un servicio pblico de carcter nacional y no se haya previsto un rgimen jurdico especial.

3. Caracteres de las concesiones

3.1. Duracin

Las concesiones que otorgue el MEM se harn por un lapso mximo de 30 aos, contados a partir de la firma del contrato,
prorrogable hasta por 20 aos. La prrroga deber ser solicitada con una anticipacin a la fecha del vencimiento del
trmino, no menor de tres (3) aos ni mayor de cuatro (4). Sin embargo, tres (3) aos antes del vencimiento de la
concesin, incluida su prorroga si la hubiere, se iniciar un nuevo proceso de licitacin para la prestacin del servicio (art.
46 LSE).

3.2. Extensin geogrfica de la concesin

Las concesiones de distribucin se otorgarn con carcter de exclusividad para el rea geogrfica definida como rea de
servicio en el correspondiente contrato (art. 47 LSE).

3.3. Cesin del contrato de concesin

Las concesiones reguladas en la LSE slo podrn ser transferidas previa autorizacin expresa del ente concedente y
conforme a las condiciones y procedimientos establecidos en ese instrumento legal y su Reglamento (art. 48 de la LSE).
El establecimiento de controles por parte de la administracin para la cesin del contrato, no hace sino ratificar el carcter
intuitu person de la concesin, elemento caracterstico de esta modalidad de contratacin administrativa.

3.4. Contenido del contrato de concesin

De conformidad con el artculo 49 de la LSE, el contrato de concesin deber contener, al menos, los siguientes datos:

1. Identificacin y domicilio de la concesionaria;

2. Descripcin pormenorizada de la actividad que ejercer la concesionaria, y la obligacin que realizar a su propio costo
y riesgo;

3. En al caso de concesiones de distribucin, delimitacin del rea geogrfica de la concesin. Con indicacin detallada
del rea de servicio exclusiva y de los criterios de definicin de la zona de expansin;

4. En el caso de concesiones de transmisin, identificacin de los nodo del Sistema Elctrico Nacional entre los cuales se
realizar la transmisin;

5. Plazo de concesin;

6. Tarifas, normativas para u determinacin. Incluyendo parmetros de eficiencia y procedimientos para su ajuste;

7. Rgimen de los bienes afectados a la prestacin del servicio;

8. Condiciones, derechos y obligaciones de la concesionaria;

9. Calidad requerida del servicio elctrico y de la atencin a los usuarios;

10. Metas de cobertura y de ampliacin del servicio hacia zonas no servidas;

11. De ser el caso, programas de gestin de la demanda;

12. Garantas del cumplimiento de las obligaciones;

13. Rgimen de sanciones por infracciones cometidas por la concesionaria o los usuarios;

14. Causales y modalidades de intervencin;

15. Mtodos de justiprecio de los bienes afectados a la concesin, para todos los efectos legales;

16. Procedimientos para la terminacin del contrato.

3.5. Reversin

El artculo 50 de la LSE prev la reversin de los bienes afectados a la prestacin del servicio en los siguientes trminos:

"En caso de vencimiento del trmino de la concesin se producir la reversin de los bienes afectados al servicio, teniendo
la concesionaria derecho al pago de la parte no depreciada de las inversiones prudentemente realizadas, de conformidad
con lo establecido en el Reglamento de esta Ley".

En el supuesto de que el concesionario hubiese aportado bienes propios para la ejecucin del contrato con posterioridad al
inicio de la concesin, de manera tal que no se hubiesen amorti-zado al finalizar el plazo del contrato, la reversin de estos
bienes deber ser indemnizada por la Administracin. En ese sentido, el artculo 50 dispone el pago "[D]e la parte no
depreciada de las inversiones prudentemente realizadas de conformidad con el Reglamento [de la LSE]". Lo que se
persigue con esta disposicin es evitar que el concesionario, ante la inminencia de la reversin, se abstenga de ejecutar las
inversiones necesarias para mantener los bienes en condiciones ptimas de operacin.

3.6. Intervencin de la concesin

La CNEE, previa autorizacin del MEM y de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesin, podr intervenir a la
Concesionaria bajo las condiciones y procedimientos establecidos en el Reglamento de la LSE:

1. Con carcter definitivo, en los casos de resolucin del contrato por incumplimiento de la concesionaria, o quiebra de
est;

2. Con carcter preventivo, en caso de confrontar la concesionaria una situacin que pusiere en peligro la prestacin del
servicio, o de reiteradas infracciones a las disposiciones de esta Ley y su Reglamento, o a las instrucciones impartidas por
el ente concedente, por la CNEE o por el CNGSE.

II. CONCESIONES DE TELECOMUNICACIONES

1. Generalidades

La actividad de las telecomunicaciones se encuentra comprendida dentro de aquellas reservadas exclusivamente al Estado,
por disposicin expresa de la Ley de Telecomunicaciones (92) (LT), el cual dispone que "[...] el establecimiento y
explotacin de todo sistema de comunicacin telegrfica por medio de escritos, signos, seales, imgenes y sonidos de
toda naturaleza, por hilos o sin ellos u otros sistemas o procedimientos de transmisin de seales elctricas o visuales,
inventados o por inventarse, corresponde exclusivamente al Estado [y que] Su administracin, inspeccin y vigilancia
[corresponder] al Ejecutivo Federal [rectius: Ejecutivo Nacional], el cual la ejercer por rgano del Ministerio del ramo"
(art. 1). Dicha reserva implica, de una parte, el sometimiento de tal actividad a un rgimen preponderante de derecho
pblico y, de otra, la restriccin para los particulares de dedicarse libremente a esa actividad, debiendo obtener a tales
efectos una concesin.

Las concesiones en materia de telecomunicaciones se hallan reguladas, en primer lugar, por la referida Ley de
Telecomunicaciones que data desde 1940 y, en segundo trmino, por la recientemente dictada Ley para la Promocin y
Proteccin de las Inversiones en el Uso y Explotacin del Espectro Radioeltrico (93) (LPPER), que regula los
procedimientos para el otorgamiento de concesiones en las bandas y sub-bandas del espectro, distintas a las concesiones
para radio y televisin.

2. Concesiones reguladas en la Ley de Telecomunicaciones

El artculo 1 de la LT establece que el Ejecutivo "[P]odr otorgar permisos y concesiones a particulares para el
establecimiento y explotacin, o para empleo con fines educativos, de los servicios expresados [de telecomunicaciones]
[...]". De manera que, a la par que se ha establecido la tcnica concesional para la prestacin por los particulares del
servicio de telecomunicaciones, se ha previsto tambin la figura del permiso.

El legislador tuvo claro que se trataba de dos mecanismos de distinta naturaleza cuyo empleo deba conducir a una misma
finalidad, esta es: trasladar a un particular el ejercicio de una actividad calificada como de servicio pblico. Sin embargo,
no estableci distinciones de ninguna naturaleza entre ambos. stas han sido efectuadas por la reglamentacin posterior
que ha diferenciado los modos de habilitacin de particulares para operar sistemas de telecomunicaciones: la concesin es
el ttulo otorgado por el Ministerio de Infraestructura, que habilita para la explotacin comercial de servicios de
telecomunicaciones; el permiso, por el contrario, es un ttulo, tambin otorgado por el Ministerio de Infraestructura, pero
para operar servicios de telecomunicaciones de uso interno sin fines de explotacin comercial.

Hay algunas aspectos en relacin con las concesiones reguladas por la LT que debemos tomar en consideracin:

2.1. Carcter intuitu personae e intransferibilidad

El carcter personalsimo del contrato, caracterstica propia de las concesiones, se encuentra igualmente reflejado en la
LT. En tal sentido, en su artculo 4 seala que "Los permisos y concesiones otorgados o que se otorguen sobre materias a
que se refiere [la] Ley, no podrn ser traspasados sin la previa aprobacin del Ejecutivo Federal [...]".

La intransmisibilidad de la concesin se funda sobre la idea de que el concesionario rene ciertas caractersticas como
nacionalidad, solvencia econmica y condiciones tcnicas que garantizan una adecuada prestacin del servicio.

2.2. Temporalidad

El artculo 12 de la LT establece que los respectivos Reglamentos "determinarn los plazos mximos de duracin de los
permisos o concesiones". Por ello debe atenderse particularmente a cada Reglamento. No obstante, negada la posibilidad
de que se puedan otorgar concesiones a perpetuidad, estimamos que a falta de disposicin legal, resulta aplicable
analgicamente el plazo mximo de cincuenta (50) aos establecido en la Ley de Concesiones.

2.3. Tarifas

El servicio pblico puede ser gratuito u oneroso, dependiendo si se trata de un servicio pblico administrativo o un
servicio pblico comercial. Es claro, y de ello no cabe duda, que las concesiones slo pueden versar sobre los segundos,
pues el concesionario busca a travs de la frmula contractual, la obtencin de beneficios econmicos, los cuales slo
sern posibles respecto de aquellos servicios pblicos en la medida que permitan la obtencin de una ganancia.

Sin embargo, en el mbito de las concesiones de telecomunicaciones debemos distinguir entre aquellas que se manifiestan
a travs de una prestacin directa entre el concesionario y el usuario (i.e. telefona, telegrafa y cualquier otro que permita
a los usuarios transmitir voluntariamente datos, voz e imgenes) de aquellas en las que la operacin de la concesin no
entraa el establecimiento de una relacin entre el que presta el servicio y el usuario (i.e. radiodifusin y televisin, salvo
la televisin por suscripcin). Slo cabe hablar de tarifas en la primera de las concesiones indicadas.

2.4. Participacin de extranjeros

A fin de estimular y promover el flujo de capital y de tecnologas extranjeras hacia las economas andinas, la Comisin
del Acuerdo de Cartagena dict la Decisin 291 para el establecimiento del Rgimen Comn de Tratamiento a los
Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas. Concretamente, en relacin con el tratamiento de los
inversionistas en los pases que conforman el Acuerdo, se dispuso como principio general que "Los inversionistas
extranjeros [tendran] los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo
dispuesto en las legislaciones de cada pas miembro." (resaltado nuestro) (art. 2 de la Decisin 291).

Reglamentando el Rgimen previsto en la decisin 291, fue dictado Decreto 2.095 (94) cuyo artculo 26, literal a), reserva
a las empresas nacionales los sectores de la actividad econmica de "La televisin y la radiodifusin [...]". En
consecuencia, los dems sectores de las telecomunicaciones no comprendidos dentro el sector indicado pueden ser
explotados por extranjeros, sin ms limitaciones que las establecidas en la normativa aplicable.

3. Concesiones reguladas en la Ley para la Promocin y Proteccin de las Inversiones en el Uso y Explotacin del
Espectro Radioelctrico

La LPPER fue dictada con el objeto de establecer normas para otorgar concesiones para el uso y explotacin de porciones
del espectro radioelctrico. Sus disposiciones tienen carcter preferente y excluyente de cualquier otra disposicin legal
que pudiera resulta aplicable; sin embargo, por disposicin expresa de su artculo 35, no rigen para el otorgamiento de
concesiones en materia de radio y televisin, lo cual se continuar haciendo conformidad con la normativa de la LT y sus
reglamentos.

La LPPER prev el otorgamiento de concesiones sobre los recursos del espectro en ofertas pblicas o por va de
adjudicacin directa.

3.1. Procedimiento de oferta pblica

En el derecho comparado se han empleado, principalmente, dos mtodos para la seleccin de concesionario de
telecomunicaciones en ofertas pblicas. En Finlandia se utilizan criterios de "mejor aprovechamiento" (tambin llamados
"de concurso de belleza"), en los que se otorga el derecho de concesin al oferente que demuestre a satisfaccin del
concedente, que har el mejor uso y aprovechamiento del recurso. En otros pases, como Inglaterra, se ha instrumentado el
mecanismo de subastas por rondas o en mltiples fases, en las que resulta ganador del contrato de concesin el mejor
postor En Venezuela se ha adoptado el mtodo de subastas por rondas.

Este procedimiento se ha previsto para los casos en que se trate de bandas o sub-bandas: (i) que sean susceptibles de alta
valoracin econmica; (ii) que estn destinadas a servicios de usos masivos y (iii) que su utilizacin impida el uso
concurrente de otros concesionarios en la porcin del espectro objeto del procedimiento (art. 7 LPPER). El inicio del
procedimiento de oferta pblica deber ser iniciado de oficio por la Comisin Nacional de Telecomunicaciones
(CONATEL), quien tramitar el proceso de precalificacin de los interesados y la subasta.

3.2. Procedimiento de adjudicacin directa

Las concesiones de uso y explotacin de aquellas porciones del espectro radioelctrico que no hayan de ser otorgadas
mediante el procedimiento de Oferta Pblica, lo sern mediante Adjudicacin Directa que har el Ministerio de
Infraestructura por rgano del Director General de CONATEL, a solicitud de parte interesada. La adjudicacin directa
opera para aquellas porciones del espectro que, por su escaso valor econmico, no resulten suficientemente atractivas
como para ser otorgadas por medio de subastas. En estos casos, conjuntamente con el otorgamiento de la concesin para
el uso del espacio radioelctrico, se otorgar la concesin de la actividad asociada a sta (art. 25 LPPER).

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PARTE IV. CONCESIONES SOBRE BIENES DE LA DOMINIALIDAD PBLICA

Como contrato administrativo, la concesin puede referirse igualmente al uso y aprovechamiento particular de los bienes
de la dominialidad pblica, es decir "[D]el conjunto de bienes de propiedad pblica del Estado, "lato sensu", afectados al
uso pblico directo o indirecto, de los habitantes, y sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, y por
tanto exorbitante de derecho privado" (95).

En tal sentido, mediante la denominada reserva demanial, el Estado puede reservarse con carcter de exclusividad el uso
de determinados bienes o parcelas del dominio pblico.

Mediante este mecanismo el Estado retiene para si mismo un bien o, como lo expresa GUAITA, "[S]e trata sencillamente
de una autoconcesin administrativa, con la que se excluye a los particulares del uso de una porcin concreta de una cosa
del dominio pblico" (96). La reserva constituye un acto declarativo en el que no se crea un derecho de uso privativo a
favor de la Administracin, antes por el contrario se declara una facultad inherente y propia del derecho de dominio del
cual es titular y se excluye totalmente a los particulares de su aprovechamiento.

La reserva demanial slo puede declararse, en principio, sobre bienes del dominio pblico que no estn afectados a un uso
especial o privativo, pues en tales casos ser necesario producir primero un acto revocatorio que extinga el uso y le
permita a la Administracin ocupar el bien. En segundo trmino no pueden ser objeto de reserva los bienes del dominio
pblico de uso general, tales como, las calles, carreteras y vas pblicas (terrestres, fluviales, martimas y lacustres) ni
aquellos que se encuentren afectados a la prestacin de un servicio pblico.

La posibilidad de que determinados bienes del dominio pblico puedan ser reservados, est normalmente prevista para
aquellos bienes cuyo uso normal es el aprovechamiento privativo por los particulares, tales como, las minas, los bosques y
las aguas, respecto de los cuales, por su importancia y caractersticas propias, puede convenir que su explotacin est
reservada al Estado (97).

I. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE MINAS

1. Generalidades

Uno de los principios bsicos sobre los cuales se fundamenta el rgimen minero, es la declaratoria expresa de propiedad
de la Repblica sobre las minas que hace la Ley de Minas (98) (LM) en su artculo 2. Sobre la base de este principio, se
apunta que: "[E]l Estado se comporta frente a la riqueza minera como un verdadero propietario, y no como un simple
administrador de ella, por lo tanto , puede explotar por s mismo en un rgimen de concurrencia con terceros mediante
concesiones o puede reservarse la explotacin, sin que en ningn momento se desprenda de la propiedad de las minas"
(99).

En ese sentido, la LM prev la posibilidad de que "El Ejecutivo Nacional, cuando as convenga al inters pblico, podr
reservarse mediante Decreto, determinadas sustancias minerales y reas que las contengan, para explorarlas o explotarlas
solo directamente por rgano del Ministerio de Energa y Minas, mediante entes de la exclusiva propiedad de la
Repblica" (art. 23). El derecho a reservarse la explotacin de minerales, ya haba venido siendo ejercida por el Estado
venezolano desde hace mas de 50 aos bajo el rgimen de la LM anterior, hasta que en 1977 el Ejecutivo dict un decreto
en el que reserv al Estado la exploracin y explotacin dentro del territorio nacional, de todos los minerales (100). De ah
que desde entonces, para el aprovechamiento de minas, los particulares deban solicitar al Estado el otorgamiento de una
concesin. En ese sentido, en la legislacin minera venezolana se han establecido dos modalidades principales de
explotacin: la explotacin directa por el Estado y la explotacin por particulares mediante concesiones facultativas (101).

La LM en su artculo 24, define la concesin minera como "[E]l acto del Ejecutivo Nacional, mediante el cual se otorgan
derechos e imponen obligaciones a los particulares para el aprovechamiento de los recursos minerales existentes en el
territorio". La concesin, minera, como seala a ttulo expreso el propio artculo 2, confiere a su titular el derecho
exclusivo a la exploracin y explotacin de las sustancias minerales otorgadas que se encuentren dentro del mbito
espacial concedido

La LM prev dos tipos de concesin minera: la concesin de exploracin y subsiguiente explotacin y la concesin en
zonas libres y reservas nacionales. La primera de stas confiere al concesionario, sus herederos o causahabientes, durante
el perodo exploratorio el derecho exclusivo de explorar el rea concedida, de elegir para su explotacin la superficie que
determine el estudio de factibilidad tcnico, financiero y ambiental que hubiere presentado y de extraer de las minas las
sustancias que la integran con animo de aprovechamiento econmico. La segunda tiene por objeto la explotacin o
exploracin y subsiguiente explotacin (segn el caso) de lotes que hubieren sido calificados como zonas libres o reservas
nacionales de conformidad con la LM (102).

2. Caracteres de las concesiones

Las concesiones mineras en la legislacin venezolana, pueden ser caracterizadas a partir de las siguientes notas distintivas:

2.1. Duracin

De conformidad con el artculo 25 de la LM, las concesiones de exploracin y subsiguiente explotacin de minas que
otorgue el Ejecutivo Nacional tendrn una duracin que no exceder de 20 aos, contados a partir de la fecha de
publicacin del Certificado de Explotacin en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela. Dicho lapso podr ser
prorrogado por perodos, sucesivos no mayores de 10 aos, si as lo solicitase el concesionario dentro de los 3 aos
anteriores al vencimiento del perodo inicial y el MEM lo considera permanente. En todo caso, las prrrogas no podrn
exceder el periodo original otorgado (103).

2.2. mbito espacial

El mbito espacial sobre la cual se ejerce la concesin minera es un volumen piramidal, cuyo vrtice es el centro de la
tierra y su limite exterior, en la superficie, es un plano horizontal medido en hectreas y de forma rectangular, cuyos
vrtices y linderos estn orientados de acuerdo al sistema de proyeccin Universal Transversal Mercator (U.T.M.) u otro
de mayor avance tecnolgico a ser adoptado por el MEM (art. 26 LM).

La existencia de un mbito espacial exclusivo dentro del cual el concesionario ejerza los derechos que le confiere el ttulo
de concesin no impide que, en dicha rea, el Ejecutivo u otro concesionario pueda ejercer actividades mineras. En efecto,
puede ocurrir que en el rea de una concesin existan minerales cuya explotacin no esta permitida en el respectivo ttulo
de concesin. En tales casos, si perjuicio de las actividades ejercidas por el concesionario, dicha explotacin podr ser
llevada a cabo directamente por el Ejecutivo o por va de concesin. De acogerse la modalidad de la concesin, el
concesionario original tendr derecho preferente para obtener la concesin en igualdad de condiciones (art. 27 LM).

2.3. Naturaleza del derecho de concesin

De conformidad con el artculo 29 de la LM, el derecho de exploracin y explotacin que se deriva de la concesin es un
derecho real inmueble. El concesionario podr enajenar dicho derecho, gravarlo, arrendarlo, sub-arrendarlo, traspasarlo o
celebrar sobre el mismo sub-contrataciones para la explotacin, mediante permiso previo otorgado por el MEM, siempre y
cuando demuestre efectivamente que la negociacin cuya autorizacin se solicita, se har exclusivamente para el eficiente
desarrollo del proyecto de explotacin, previamente aprobado por este Ministerio y dentro de los lapsos autorizados para
la ejecucin del mismo (104).

De conformidad con el referido artculo 29 los traspasos debern ser presentados para su protocolizacin por ante la
Oficina Subalterna de Registro de la Circunscripcin de ubicacin de la concesin. Dicho trmite tiene por objeto hacer
oponible frente a terceros el traspaso; no obstante, a diferencia de la LM derogada, no se prevn las formalidades que
deben cumplirse para la protocolizacin de los traspasos de ttulos mineros (105).

2.4. Contenido del ttulo de concesin

El titulo de las concesiones de exploracin y subsiguiente explotacin deber contener los siguientes sealamientos:
duracin del perodo de exploracin, ubicacin, extensin y alinderamiento del rea concedida, ventajas especiales
convenidas y toda otra circunstancia que defina, de manera precisa, las condiciones de la concesin otorgada (art. 32 LM).

2.5. Clusula Calvo y jurisdiccin competente

En todo titulo minero se considera implcita la condicin de que las dudas y controversias de cualquier naturaleza que
puedan suscitarse con motivo de la concesin y que no puedan ser resueltas amigablemente por ambas partes, incluido el
Arbitraje, sern decididas por Tribunales competentes de la Repblica de Venezuela, de conformidad con sus leyes, sin
que por ningn motivo ni causa puedan dan origen a reclamaciones extranjeras (art. 33 LM).

2.6. Presuncin de la existencia del mineral

Se presume, hasta prueba en contrario, la existencia del mineral y que este es industrial y econmicamente explotable,
pero con el otorgamiento del ttulo no se hace responsable la Repblica de la verdad de tales hechos. As mismo, la
Repblica no responde por saneamiento legal (art. 34 LM).

2.7. Ventajas especiales para la Repblica

El MEM podr estipular ventajas especiales para la Repblica, en materia de suministro de tecnologa, abastecimiento
interno, provisin de infraestructura, dotacin social, obligaciones de entrenamiento, capacitacin, formacin y
especializacin geolgico-minera, entre otras, que podrn ofrecer los particulares en la oportunidad de solicitar la
respectiva concesin de conformidad de los requisitos que se establezcan en los reglamentos de esta Ley (art. 35 LM).

2.8. Prevencin de la contaminacin ambiental

El MEM, en coordinacin con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARNR), ejercer la prevencin
de la contaminacin del ambiente derivada de las actividades mineras (art. 36 LM).

2.9. Obligacin del concesionario de informar

El concesionario deber informar mensual y anualmente al MEM, acerca de las actividades cumplidas en los perodos
respectivos, sin perjuicio de cualquier otra informacin que le exija dicho Ministerio (art. 37 LM).

2.10. Procedimiento para su otorgamiento

Las concesiones mineras son otorgadas a solicitud de los interesados. En consecuencia, quien aspire a obtener una
concesin deber dirigir al MEM, una solicitud, que contenga los particulares detallados en la Ley de Minas y su
Reglamento. Presentada la solicitud de concesin minera con los recaudos pertinentes, el Ministerio admitir o rechazar
dicha solicitud y notificara su resultado al interesado. Si esta fuera rechazada, queda abierta al interesado la posibilidad de
intentar los recursos administrativos y jurisdiccionales que correspondan.

Para los casos en los que la solicitud fuera admitida, la Ley prev un procedimiento administrativo previo al otorgamiento
de la concesin a los fines de prevenir que puedan ser afectados los derechos mineros de terceros.

II. CONCESIONES DE RECURSOS FORESTALES

1. Generalidades

Los bosques -y, en general, toda la vegetacin- estn sometidos a ese rgimen de proteccin especial y, en tal sentido, la
Ley Forestal de Suelos y Aguas (106) (LFSA) tiene por objeto regular "[L]a conservacin, fomento y aprovechamiento de
los recursos naturales que en ella se determinan y los productos que de ellos se derivan." (art. 1 LFSA).

El especial rgimen a que se encuentran sometidos los recursos forestales en nuestro pas, deriva de la declaratoria de
utilidad pblica que hizo el legislador de dichos recursos y de la declaratoria de inters pblico de todas las actividades
vinculadas con stos. En efecto, en el numeral 3 su artculo 2 el referido instrumento legal declara de utilidad pblica
"Los Parques Nacionales, los monumentos naturales, las zonas protectoras, las reservas de regiones vrgenes y las reservas
forestales" (resaltado nuestro).

Aparejada a la declaratoria de utilidad pblica, el legislador declar de inters pblico, entre otras actividades: la
conservacin, fomento y utilizacin racional de los bosques y de los suelos; la introduccin y propagacin de especies
forestales no nativas; la prevencin, control y extincin de incendios forestales y la repoblacin forestal (art. 3 de la
LFSA). La declaratoria de utilidad pblica lleva de suyo el establecimiento de un rgimen de restricciones o limitaciones a
los particulares para la utilizacin de estos recursos.

En tal sentido, la Ley Forestal de Suelos y Aguas regula cuatro tipos de aprovechamientos: aprovechamientos en reservas
forestales (arts. 54 al 57), aprovechamientos en terrenos afectados por la reforma agraria (arts. 58 al 62),
aprovechamientos en terrenos del dominio pblico o privado de la Nacin (arts. 63 al 72) y aprovechamientos en terrenos
del dominio privado (arts. 72 al 78). A los efectos de nuestro estudio, nos interesan aquellos aprovechamientos que
requieren para su ejecucin la celebracin de contratos de concesin, estos son: los aprovechamientos en reservas
forestales y en bosques (terrenos del dominio pblico o privado de la Nacin).

Las reservas forestales son aqullas reas creadas por Ejecutivo Nacional en terrenos baldos y otros propiedad de la
Repblica, constituidas por macizos boscosas, que por su situacin geogrfica, composicin cualitativa y cuantitativa
florstica o por ser los nicos disponibles en una zona, constituyan elementos indispensables para el mantenimiento de la
industria maderera nacional (arts. 54 y 55 LFSA). Son, por tanto, bienes del dominio de la Repblica, cuya administracin
corresponde al MARNR y, por tanto, se encuentran sujetas a control para su aprovechamiento por personas distintas a la
Repblica.

Los bosques pueden encontrarse en terrenos del dominio -pblico o privado- de la Repblica o en terrenos propiedad de
particulares. En ese sentido, corresponde al MARNR, delimitar el patrimonio forestal nacional, para que pueda ser
salvaguardado sin perjuicio del necesario desarrollo de la agricultura y de la ganadera, sealando aquellas zonas que
decididamente deban ser conservadas bajo bosque y las que por razn de la calidad de sus factores de ndole econmica,
deban ser destinados a otros fines (art. 61 LFSA). Corresponde asimismo al referido Despacho Ministerial, determinar en
cada caso las reas boscosas en terrenos de propiedad privada que deban destinarse a la produccin forestal (art. 74 LFSA)
(107).

Ahora bien, el artculo 65 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas dispone que "El aprovechamiento de productos forestales
en terrenos baldos y cualesquiera otros terrenos que fueren del dominio privado de la Nacin [rectius: Repblica], cuando
no fuere practicado directamente por el Ejecutivo Nacional, por rgano del Ministerio de Agricultura y Cra [rectius:
Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables] (108), podr ser ejecutado por particulares mediante
contratos administrativos de conformidad con las disposiciones de esta Ley y su Reglamento." (resaltado nuestro). En el
presente caso, no cabe duda de la naturaleza contractual de las concesiones para estos aprovechamientos, pues ha sido el
propio legislador quien ha calificado de contratos administrativos, a los actos otorgados por el Ejecutivo Nacional para
tales aprovechamientos (109).

2. Caracteres de las concesiones

La LFSA contiene ciertas normas que rigen las concesiones para la explotacin de productos forestales en terrenos del
dominio pblico o privado de la Repblica. As, las concesiones para el aprovechamiento de recursos forestales pueden
ser caracterizadas a partir de las siguientes notas:

2.1. Duracin

De conformidad con el artculo 68 de la LFSA: "Los contratos o concesiones para explotacin de productos forestales en
terrenos baldos podrn otorgarse hasta por cincuenta aos [...]".

2.2. Constitucin de garantas

A los efectos de asegurar el buen cumplimiento de sus obligaciones, quienes pretendan ser titulares de concesiones para la
explotacin de productos forestales, debern constituir garantas suficientes a juicio del Ejecutivo Nacional (art. 69
LFSA).

2.3. Inspeccin y fiscalizacin

El MARNR tendr a su cargo la vigilancia para asegurar el buen cumplimiento del contrato y tendr potestades para
inspeccionar y fiscalizar "[T] toda actividad de aprovechamiento o de explotacin de productos forestales [...]" (art. 48
LFSA).

2.4. Contribucin anual

Antes del otorgamiento del contrato, el concesionario deber pagar el impuesto que establece el artculo 102 de la LFSA,
el cual prev que el aprovechamiento o explotacin de productos forestales en terrenos del dominio pblico o privado de
la Repblica causar el pago de una contribucin anual. En adicin, corresponde tambin al MARNR fijar en cada caso la
participacin que corresponde a la Repblica, en dinero o en especie, por la explotacin o el aprovechamiento de
productos forestales, que se realicen en terrenos de su dominio pblico o privado (art. 103 LFSA).

2.5. Terminacin anticipada

En caso que el contratista o concesionario haya violado u omitido el cumplimiento de algunos trminos del convenio, las
concesin o el contrato sern rescindidos (art. 67 LFSA).

III. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS HDRICOS

1. Generalidades

Las concesiones para el aprovechamiento de aguas estn reguladas en Venezuela por un instrumento de rango sublegal,
denominado: Normas sobre la Regulacin y el Control del Aprovechamiento de los Recursos Hdricos y de las Cuencas
Hidrogrficas (las Normas), el cual establece las reglas fundamentales sobre el aprovechamiento de las aguas,
armonizando los derechos de aprovechamiento establecidos en el Cdigo Civil y otras leyes, con los Planes de
Aprovechamiento de los Recursos Hdricos y con los objetivos de la poltica nacional en la materia.

El artculo 15 de las Normas establece el principio general en materia de uso de aguas superficiales, segn el cual, sin
perjuicio de los derechos de los propietarios y derecho habientes establecidos en el Cdigo Civil y otras leyes, "Todos
pueden usar las aguas superficiales sin necesidad de concesin o autorizacin mientras discurren por sus cauces naturales,
para beber, baarse y otros usos domsticos, as como para abrevar ganado". Segn se desprende de la norma citada, el
libre uso de las aguas superficiales se admite slo en casos especficos: beber, baarse, otros usos domsticos, y para
abrevar ganado. Por interpretacin en contrario, los usos que no puedan incluirse en alguna de esas categoras, se
encuentran sometidos al rgimen de autorizaciones y concesiones, segn corresponda.

El rgimen -autorizatorio o concesorio- aplicable a cada caso concreto, vara segn que las aguas cuyo aprovechamiento
se pretende, estn sujetas, o no, a derechos de aprovechamiento conforme a lo dispuesto en el Cdigo Civil y otras leyes.
En ese sentido, el rgimen autorizatorio resulta aplicable, cuando las actividades de aprovechamiento tenga lugar sobre
aguas sujetas a derechos de uso, segn lo previsto en el Cdigo Civil y otras leyes. La regulacin de las autorizaciones
para el aprovechamiento de recursos hdricos se encuentra en total sintona con la nocin misma de "autorizacin", pues,
de acuerdo con la doctrina administrativa, mediante la autorizacin se remueve un obstculo que condiciona el ejercicio
de un derecho preexistente en la esfera jurdica del interesado.

Distinto es lo que ocurre con la concesin para el aprovechamiento de los recursos hdricos, pues a travs de ellas s se
crea -ex novo- un derecho en la esfera jurdica del concesionario. En un todo de acuerdo con esta premisa fundamental, las
Normas prevn que "Todo aprovechamiento de aguas del dominio pblico no sujetas a derechos de aprovechamiento
conforme a lo sealado en el Cdigo Civil y otras normas nacionales, requerir una concesin" (art. 27 de las Normas).

2. Caracteres de las concesiones

2.1. Competencia para el otorgamiento

Siendo el Estado, por rgano del Ejecutivo, el que ejerce las relaciones de dominio sobre todas las aguas del dominio
pblico, corresponder a ste administrar las concesiones que se otorguen para el aprovechamiento de los recursos
hdricos. En concreto, la competencia corresponder al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables
(MARNR) (art. 31 de las Normas).

2.2. Canon por el aprovechamiento del recurso

Cuando se trate de concesiones a titulo oneroso, el interesado debe cancelar al Fisco Nacional un canon por el
aprovechamiento del recurso, calculado en base a la cantidad del recurso a aprovechar, su escasez relativa en el lugar
donde se realizar el aprovechamiento, su calidad, la variabilidad de su rgimen y su energa potencial. El monto, forma y
oportunidad del pago del canon sealado en este articulo, ser establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto, en
el cual se establecern -adems- estmulos para la eficiencia en el manejo del recurso por parte de los concesionarios.

2.3. Contenido mnimo de los contratos de concesin

El contrato de concesin para el aprovechamiento de los recursos hdricos debe sealar -como contenido mnimo- las
caractersticas y menciones especificadas en las Normas. Estas son, principalmente: 1. Los fines y usos a los que se
destinara el recurso; 2. El plazo de la concesin, el cual en ningn caso podr ser mayor de sesenta (60) aos ni inferior al
que justificadamente se requiere para depreciar el valor de las obras construidas para el aprovechamiento, segn la vida
til de ellas; 3. Las Condiciones de pago del beneficiario de la concesin, al Fisco Nacional por concepto del valor del
agua en el aprovechamiento y al MARNR; 4. El carcter intuitu personae de la concesin; 6. El compromiso de constituir
garantas suficientes, a juicio del Ejecutivo Nacional, para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones del
concesionario; 7. La condicin de que, al vencimiento de la concesin, los bienes indispensables para el cumplimiento a
los fines de la misma y siempre y cuando estn destinados al uso y servicio pblico en virtud de sus caractersticas,
pasarn al Estado sin indemnizacin alguna, y 8. Las causales de rescisin de la concesin, entre otras (art. 27 de las
Normas).

2.4. Procedimiento para su otorgamiento

El Ejecutivo Nacional, por rgano del MARNR, podr otorgar concesiones de aprovechamiento de los recursos hdricos, a
travs de dos mecanismos: licitacin o adjudicacin directa, siempre que lo juzgue necesario o as est previsto en los
respectivos Planes. Si el mecanismo a utilizar es la licitacin, se seguir el procedimiento establecido en la Ley de
Concesiones (por ser el rgimen general y de aplicacin supletoria) y la Ley de Licitaciones y su Reglamento.

2.5. Alcance de la concesin

Las concesiones pueden ser nicamente para el aprovechamiento de los recursos hdricos o para la construccin o
administracin de la infraestructura necesaria a la captacin, aduccin, suministro y distribucin de dichos recursos.

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PARTE V. CONCESIONES MUNICIPALES

1. Generalidades

Al referirnos al rgimen jurdico de las concesiones, no podemos dejar de mencionar el rgimen de las concesiones
municipales. Una de las manifestaciones de la autonoma Municipal que acuerda a estos entes locales la Constitucin, es
la posibilidad que tienen los Municipios de gestionar con entera libertad las materias de su competencia (art. 168.2 de la
Constitucin) (110). Asimismo, es el propio texto constitucional el que determina las materias que de forma exclusiva le
corresponde arbitrar a estas entidades locales. De esa manera, el artculo 178 determina que son materias propias de la
competencia municipal el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le sean asignadas por
la Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local.

No escap al legislador que la concesin es una va idnea para la gestin y explotacin de servicios pblicos, obras
pblicas y bienes del dominio municipal y, en ese sentido, estableci un rgimen especial para cada una de estas
categoras contractuales en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal (LORM).

2. Rgimen jurdico de las concesiones de servicios pblicos municipales

El artculo 41 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal prev que la prestacin de los servicios pblicos municipales
podr ser hecha por:

1. El Municipio en forma directa;

2. Institutos Autnomos Municipales, mediante delegacin;

3. Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros organismos descentralizados del Municipio, mediante contrato;

4. Organismos de cualquier naturaleza de carcter Nacional o Estadal, mediante Contrato;

5. Concesin otorgada en licitacin pblica.

De esa forma, el legislador ha previsto que los servicios pblicos municipales pueden ser prestados tanto por entes y
organismo del sector pblico (ordinales 1, 2, 3 y 4), as como por particulares mediante concesin otorgada en
licitacin pblica (ordinal 5).

En efecto, los servicios pblicos, cuya gestin ha sido encomendada por la Constitucin y la Ley a las entidades
municipales, pueden ser prestados por el Municipio en forma directa (ordinal 1), por Institutos Autnomos Municipales
mediante delegacin (ordinal 2) y por va de contratos con Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros
Organismos descentralizados del Municipio (ordinal 3) o con organismos de cualquier naturaleza de carcter Nacional o
Estadal (ordinal 4). En estos supuesto, son entes y organismos integrados a la Administracin Pblica Nacional, Estadal o
Municipal, con forma de derecho pblico o de derecho privado, los que concurren en la satisfaccin del servicio.

De otra parte, los servicios pblicos municipales tambin pueden ser prestados por va de concesin otorgada en licitacin
pblica. En tales casos, el Municipio, quien conserva la titularidad del servicio, se desprende de su gestin y se la concede
a un particular escogido mediante un procedimiento de seleccin.

2.1. Prestacin de servicios por entes y organismos pblicos

Ya dijimos que, de conformidad con el artculo 41 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, los servicios pblicos
municipales pueden ser gestionados por entes y organismos de la Administracin Pblica, es decir, por el Municipio
directamente (ordinal 1), por Institutos Autnomos Municipales mediante delegacin (ordinal 2) y por va de contratos
con entes de la administracin descentralizada municipal o con organismos de cualquier naturaleza de carcter Nacional o
Estadal (ordinales 3 y 4). Pueden distinguirse, por tanto, tres modos distintos de prestacin de servicios por entes y
organismo del sector pblico: (1) la prestacin directa por el Municipio, a travs de sus rganos de gestin; (2) la
prestacin mediante delegacin por Institutos Autnomos, a quienes se les delega el servicio en la Ordenanza de creacin;
y (3) la prestacin mediante contratos celebrados con entes y organismos descentralizados del Municipio u organismos de
cualquier naturaleza (de derecho pblico o de derecho privado), de carcter Nacional o Estadal (111).

2.2. Prestacin de servicios por particulares

Los servicios pblicos municipales tambin pueden ser prestados por particulares mediante "Concesin otorgada en
licitacin pblica" (art. 41.5 LORM). As, la LORM permite a los particulares colaborar con la Administracin Municipal
en la gestin de servicios pblicos municipales, mediante concesin. Se entiende que por esta va, el servicios es prestado
de una manera ms eficiente, eficaz y organizada, a la par que el concesionario se procura una ganancia satisfactoria.

Obsrvese que para el caso de la prestacin de servicios pblicos municipales por concesin regulado en el referido
ordinal 5, el legislador previ expresamente el mecanismo de licitacin pblica para la seleccin del co-contratante. Ello
se compadece con el carcter intuitu personae de la concesin. Al disponerse la realizacin de una licitacin pblica, la
Administracin persigue tener en cuenta las condiciones particulares del concesionario y su idoneidad para la gestin del
servicio.

Ahora bien, especficamente para las concesiones de servicios pblicos a que se refiere el ordinal 5 del mencionado
artculo 41, el artculo 42 de la LORM dispuso una serie de condiciones mnimas. Se trata de una disposicin
complementaria, que establece el rgimen jurdico aplicable -condiciones mnimas- que debern regir cuando el servicio
sea prestado mediante concesin otorgada en licitacin pblica. Sin perjuicio de que las entidades municipales puedan
aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones, las condiciones mnimas establecidas en la LORM son:

2.2.1. Duracin

La concesin de servicio pblico es siempre de carcter temporal. Seala la doctrina que la duracin de la concesin debe
ser tal que permita al concesionario la amortizacin del capital invertido y la obtencin de una ganancia adecuada. Ms sin
embargo, la LORM ha establecido una limitacin a la discrecionalidad en la fijacin del plazo de duracin de la concesin
sealando que "en ningn caso podr ser mayor de veinte (20) aos". En los casos en que la concesin tenga por objeto la
explotacin de servicios de transporte colectivo urbano, su duracin no ser menor de 5 aos (112).

2.2.2. Precio

El precio que pagar el concesionario por los derechos que le otorgue la concesin podr consistir en una cantidad fija
anual durante el plazo de la misma. Asimismo, en el contrato deber establecerse el procedimiento de revisin peridica
del precio. El pago de un precio por los derechos (i.e. privilegio de exclusividad, exenciones, entre otros) que la concesin
otorgue al concesionario es pues, un requisito inderogable de toda concesin de servicio pblico local. Este tipo de
disposiciones se justifica slo cuando la gestin del servicio genere indefectiblemente una utilidad para el concesionario,
lo cual reitera el principio de que slo pueden darse en concesin, los servicios pblicos de naturaleza lucrativa.

2.2.3. Participacin del Municipio en los beneficios de la explotacin

La mencionada exigencia corrobora lo afirmado con precedencia, esto es: el carcter lucrativo del servicio objeto de la
concesin. En verdad, se producira una situacin injusta, si la retribucin del concesionario proviniese en un todo de
subvenciones otorgadas por el ente poltico local -como sucede en los servicios asistenciales- y a la vez ste participase de
las utilidades o ingresos brutos que la explotacin del servicio genere.

2.2.4. Garanta fideyusoria

Durante el plazo de concesin, el concesionario deber mantener en vigencia una garanta fideyusoria constituida a favor
y a satisfaccin del Municipio, por empresa de seguro o institucin bancaria.

2.2.5. Capital y amortizacin

En el texto del contrato debe estar expresado el capital a ser invertido por el concesionario que debe invertir el
concesionario y forma de su amortizacin, es decir, el rgimen econmico financiero.

2.2.6. Tarifa

El servicio pblico objeto de la concesin debe en todo caso ser oneroso, esto es, el usuario del mismo debe abonar una
suma en pago de la prestacin. La retribucin por parte del usuario se traduce en el pago de una tarifa que debe ser fijada
en el contrato de concesin. En todo caso, ello no significa que sea inmutable, antes bien, la LORM prev la posibilidad
de modificarla en la oportunidad de revisar el precio que por concepto de derechos pague el concesionario al concedente.

2.2.7. Forma de supervisin de la gestin

La concesin de servicio pblico -como todo contrato administrativo- deriva una consecuencia fundamental que se
traduce en el control y direccin del contrato. En tal sentido, se exige e la LORM que se estalezcan en el contrato las
manifestaciones relativas al control ("supervisin") de ste.

2.2.8. Derecho de intervencin temporal

Debe expresarse en el contrato igualmente el derecho del Municipio a intervenir temporalmente la concesin y de asumir
su prestacin por cuenta del concesionario, cuando el servicio sea deficiente o se suspenda sin su autorizacin.

2.2.9. Potestad revocatoria

Debe sealarse asimismo en el texto del contrato el derecho del Municipio derecho a revocar en cualquier momento la
concesin.

2.2.10. Reversin

El contrato debe sealar la obligacin del concesionario de traspasar gratuitamente al Municipio y libre de gravmenes,
todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesin, al cumplimiento de su trmino. Para aquellos casos en los
que por la naturaleza del servicio se requieran inversiones adicionales a las previstas en el contrato original, la reversin
operar de acuerdo a las condiciones establecidas en los contratos suplementarios que se suscriban al efecto y en los
cuales se establecer la forma de indemnizar al concesionario la parte no amortizada.

2.2.11. Otras prerrogativas

Adems de las prerrogativas antes sealadas y en complemento a ellas, la administracin local puede incluir otras
potestades -implcitas o expresas- constitutivas de clusulas exorbitantes de derecho, que constituyen notas tpicas de la
contratacin administrativa. Entre las clusulas implcitas destacan: a) el ius variandi (o potestad de modificar las
condiciones de ejecucin del contrato); b) la ejecutoriedad propia respecto de sus actos; c) la potestad de rescindir -
extincin por falta del concesionario- por s y ante s el contrato; d) aquella en cuya virtud la administracin le confiere al
co-contratante poderes respecto a terceros y, e) la facultad de direccin y control del contrato.

3. Rgimen jurdico de las concesiones de obras pblicas municipales

La satisfaccin de necesidades de inters general por parte del Municipio mediante la actividad de servicio pblico, en
muchos casos requiere de la edificacin de verdaderas obras pblicas afectadas a un fin de inters general. En ese sentido,
las obras pblicas municipales pueden ser ejecutadas en forma directa, por el propio Municipio, o de manera indirecta, a
travs de otra persona jurdica de derecho pblico o privado, bien sea nacional, estadal o un particular.

Tal prestacin podr a su vez efectuarse mediante el contrato de obra pblica, caso en el cual la remuneracin del
cocontratista provendra del precio pagado por la propia Administracin, o a travs de un contrato de concesin de obra
pblica donde, la remuneracin provendra fundamentalmente de los usuarios de la obra.

La LORM no regul el rgimen para la seleccin del co-contratista, de lo que se deduce que en materia de concesiones de
obra pblica, el Municipio goza de completa autonoma y libertad al momento de regular el mecanismo para la seleccin
del concesionario. No obstante, tal principio no tiene validez plena respecto la contratacin de obras, toda vez que la Ley
de Licitaciones incluye dentro de su mbito de aplicacin a dichos contratos cuando sus precios deban ser total o
parcialmente pagados con aportes distintos a los del Situado Constitucional, provenientes de los rganos del Poder
Nacional, los Institutos Autnomos, las Asociaciones civiles y las sociedades consideradas pblicas, segn la Ley.

4. Rgimen jurdico de las concesiones para el aprovechamiento de los bienes del dominio pblico municipal

La LORM define el mbito del dominio pblico municipal sealando que este se extiende sobre "1 Las obras,
instalaciones y edificaciones construidas o adquiridas por el Municipio o por cualquier otro organismo o persona de
carcter pblico o privado, en beneficio del Municipio o Distrito, cuando estn destinadas o adscritas a la prestacin de un
servicio pblico; y 2 los Ejidos. De igual forma, dispone la norma, "Los bienes del Dominio Pblico Municipal [...] son
inalienables e imprescriptibles, salvo que el Concejo o Cabildo proceda a su desafectacin con el voto favorable de las tres
cuartas (3/4) partes de sus integrantes". (art. 107 LORM).

Las obras a las cuales hace referencia el precitado artculo 107, se corresponden con la idea de obras pblicas
Municipales, a las cuales ya hicimos referencia. Por su parte, los Ejidos estn conformados por los siguientes bienes:

1. Los que con dicho carcter hayan venido disfrutando los Municipios;

2. Los que hayan adquirido, adquieran o destinen los Municipios para tal fin;

3. Los resguardos de las extinguidas comunidades indgenas no adquiridos legalmente por terceras personas.

4. Los terrenos baldos que circundan las poblaciones de los Municipios, conforme a la previsible expansin de aqullas,
de acuerdo a los sealamientos del Organismo Nacional de Planificacin Urbana.

5. Los terrenos propiedad del Instituto Agrario Nacional que circunden las poblaciones de los Municipios cuando sean
necesarios para el ensanche urbano.

Las regulaciones de la LORM en relacin con el rgimen de las concesiones sobre bienes del dominio pblico municipal
no son amplias. Por su importancia, destaca nicamente el ordinal 8 del artculo 77 que prev "[L]a aprobacin de las
concesiones de servicios pblicos o de uso de bienes del dominio pblico [...]" por el Concejo Municipal o Distrital, que
constituye un control posterior del contrato de concesin por parte del rgano legislativo municipal.

Aparte de las consideraciones antes sealadas, la Ley Orgnica de Rgimen Municipal no prev ningn tipo de
procedimiento especial para el otorgamiento de las concesiones para el aprovechamiento de los bienes del dominio
pblico Municipal, por lo que en este aspecto preserva el Municipio autonoma de contratacin, salvo las limitaciones
locales impuestas por las diversas ordenanzas.

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(1) La Constitucin de 1947, de la cual es tributaria la de 1961, dispona en su artculo 73 "No se concedern monopolios;
pero podrn otorgarse concesiones, con carcter de exclusividad y por tiempo limitado, para fomentar el establecimiento y
el desarrollo de obras o servicios de utilidad general, siempre que no envuelvan, directa o indirectamente, la obligacin de
garantizar intereses o utilidades a los capitales invertidos" (resaltado nuestro). La Constitucin de 1945, a pesar de no
hacer referencia directamente a la concesin, alude en su artculo 32,8 a la posibilidad de que se otorgaran privilegios
temporales, conforme a la ley y por tiempo determinado, para "[E]l establecimiento y la explotacin de ferrocarriles,
empresas de navegacin area, canalizacin, tranvas, fuerza hidrulica, lneas telefnicas o telegrficas, cuando tales
obras se lleven a cabo o se instalen a costa del concesionario, sin garantizarles proventos ni subvenirlas la Nacin".
Disposiciones similares a sta aparecen el las Constituciones de 1935 (artculo 32, 8), 1929 (artculo 32,8) y 1928
(artculo 32,8).

(2) La frmula empleada por el constituyente de 1999, fue similar a la usada en el artculo 96 de la Constitucin, el cual
estableca que: "Todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, sin ms limitaciones que las
previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de inters social
[...]"

(3) CSJ/SPA 18.06.98, Aerovas Venezolanas, S.A.. v. MTC.

(4) G.O. N 36.687; 26.04.99.

(5) G.O. N 5.394; Ext.; 25.10.99.

(6) Cf. GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones Pblicas. Madrid,
1991. p. 345.

(7) Cf. ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral de contratos administrativos. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1984, p.
313.

(8) Cf. BERAITZ, Miguel. Teora general de los contratos administrativos. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980, p.
150.

(9) Cf. SOSA GMEZ, Cecilia. Los contratos entre personas jurdico-pblicas. Base conceptual. Naturaleza jurdica de
los actos inter-rganos de la Administracin. Algunos ejemplos de relaciones inter-rganos en Rgimen Jurdico de los
Contratos Administrativos. Fundacin Procuradura General de la Repblica. Caracas, 1991. pp. 99-112

(10) Cf. DROMI, Roberto. Licitacin pblica. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. p. 154

(11) V. DELPIAZZO, Carlos E.. Manual de contratacin administrativa. Editorial Universidad. Montevideo, 1996, p. 41.

(12) Cf. DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 64.

(13)Idem.

(14) Cf. artculos 30 y 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

(15) Cf. BERCAITZ, Miguel Angel, Teora General de los Contratos Administrativos, 2da edicin, Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1980, p. 329.

(16) CPCA, 28.07.99, Investico Casa de Bolsa, C.A.

(17) VILLAR PALAS y VILLAR EZCURRA, Principios de Derecho Administrativo, T. III. Madrid, 1983, p. 75.

(18) Cf. TORNOS MAS, Joaqun. Actuaciones relativas a la contratacin en Comentarios a la Ley de Contrataciones de
las Administraciones Pblicas. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 268.

(19) Artculo 24 de la Ley de Concesiones: "El pliego de condiciones de cada licitacin expresar los derechos y
obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitacin y las reglas conforme a las caules se garantiza la
transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de los interesados. Una vez otorgado el respectivo contrato, formar
parte de ste []" (resaltado nuestro)

(20) CPCA, 09.04.97, Arnaldo Gonzlez Sosa v. CONATEL

(21) Corresponder al Reglamento (que a la presente fecha no se ha dictado) establecer el tiempo que deber mediar entre
una y otra publicacin, as como el que tendrn los interesados para presentar sus propuestas.

(22) Reglamento del Rgimen Comn de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y
Regalas, aprobado por las Decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, publicado en G.O. No.
34.930, 25.03.92.

(23) Cf. MORENO GIL, Oscar. Contratos administrativos (legislacin y jurisprudencia). Ministerio de Hacienda, Instituto
de Estudios Fiscales. Madrid. p. 488.

(24) La exigencia de escritura pblica en todo caso, no es un requisito ad substantiam sino que constituye el medio de
prueba del contrato de concesin. De manera que, el hecho de que la concesin se otorgue de forma escrita no incide en su
carcter consensual, desde que estos requisitos se refiere a su prueba y no a su existencia

(25) Artculo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales: "Las Leyes, Decretos y dems actos oficiales tendrn carcter
pblicos por el hecho de aparecer en la GACETA OFICIAL DE LA REPBLICA DE VENEZUELA, cuyos ejemplares
tendrn fuerza de documentos pblicos".

(26) Cf. GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. Las Garantas en los Contratos Administrativos en Comentarios a
la Ley de Contratos Administrativos. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 243. En relacin con el carcter principal de la
obligacin de constituir garanta principal, ALBI ha expresado lo que: "La garanta es requisito obligado, y de tan
trascendental importancia, que en los casos en los que la ley la exige, no puede considerarse como elemento accesorio del
contrato, sino consustancial con el mismo, de tal manera que su eficacia se halla subordinada a la de la propia garanta
(Cf. ALBI, Los contratos municipales, citado por GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ob. cit. p. 257)

(27) Cf. ALBI citado por GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ob. cit. p. 257

(28) En todo caso esta potestad siempre ser ejercida de conformidad con los trminos establecidos en el pliego de
condiciones y contrato respectivo.

(29) Cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Rgimen del Control Fiscal. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau. Caracas,
1999.

(30) SARMIENTO GARCA, Jorge, Concesin de Servicios Pblicos, Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1996,
pp. 82-85.

(31) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica. Legis. Bogot, 1999, p.
463. En todo caso, cabe advertir que en Venezuela, el principio de la buena fe en materia administrativa ha sido
positivizado a nivel legal en la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos (G.O. N 5.393 Ext.; 22.10.99) en el
que "[S]e parte de la presuncin de buena fe, como principio fundamental que regulan las relaciones de los ciudadanos
con la Administracin, en virtud del cual en todas las actuaciones que se realicen ante la misma, se debe tener como cierta
la declaracin del ciudadano, salvo prueba en contrario".

(32) Cf. MOLES CAUBET, Antonio, Implicaciones del principio de legalidad en Archivo de Derecho Pblico y Ciencias
de la Administracin, 1970-1971, Vol. 2, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1972, p. 139.

(33) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo Ob. cit. p. 463.

(34) Cm. Civ. 1 Mza., LS., 152:1344 citada por SARMIENTO GARCA, Jorge, Ob cit. p. 83.

(35) CSJ/SPA ,10.11.94, Sateca Nueva Esparta.

(36) Cf. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo - Parte General Tomo I, Buenos Aires, 1995 p. XI-38
citado por SARMIENTO GARCA, Jorge Ob. cit., pp. 83-84. Al respecto, SARMIENTO seala: "Toda vez que el
servicio es creado parta satisfacer necesidad de la comunidad, la creacin de monopolios o regmenes de exclusividad
nunca puede ir en detrimento de los usuarios; en consecuencia -y por ejemplo- el derecho de los usuarios a la eleccin de
la tarifa ms baja debera prevalecer sobre el derecho de la concesionaria o licenciataria de obtener mayor ganancia".

(37) Cf. DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. 2da edicin. Tomo III. Buenos Aires, 1976.
pp. 292-293.

(38) No debe confundirse la polica de gestin con la polica administrativa, pues mientras sta ltima tiene por objeto la
proteccin de la seguridad, moralidad, salubridad y economas pblicas, la segunda atiende a asegurar el buen
funcionamiento de los servicios pblicos (SARMIENTO GARCA, J. Ob. cit. p. 86)

(39) Cf. SARMIENTO GARCA, J. Ob. cit. pp. 86-87

(40) BIELSA, R. citado por SARMIENTO GARCA, J. Ob. cit. pp. 87-88

(41) Cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Contratos Administrativos. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau N 5. Caracas,
1999. pp. 117 y ss.

(42) Cf. DOMNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel. El incumplimiento en la concesin de servicio pblico,
Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1981. p. 167.

(43) El poder de extincin anticipada del contrato, tambin tpico de la contratacin administrativa, ser analizado al
examinar el tema de la extincin del contrato.

(44) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo, p. 322-323.

(45) Idem. p. 92.

(46) G.O. N36.791; 21.09.99.

(47) El Pargrafo Primero del artculo 85 de la Ley del Sector Elctrico prev que "En la facturacin a los usuarios se
podrn incluir los intereses de mora calculados de acuerdo al Reglamento de esta Ley, y, de ser el caso, debern ser
incluidos los crditos por penalizaciones a las empresas elctricas debidas a deficiencias en la calidad del servicio
prestado y los reintegros a los usuarios [...]" (resaltado nuestro).

(48) Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms R. Curso de Derecho Administrativo, T. I. Civitas.
Madrid, 1995, p. 540.

(49) Cf. DIEZ citado por BADELL MADRID, Rafael, La ejecucin del contrato administrativo: teora de la imprevisin,
depreciacin monetaria e inflacin en Rgimen Jurdico de los Contratos Administrativos. Fundacin Procuradura
General de la Repblica. Caracas, 1991. p. 67.

(50) Cf. LEGUINA VILLA, Jess. La extincin de los contratos en Comentario a la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas. Civitas. Madrid, 1996, p. 543.

(51) Cf. LARES MARTNEZ, Eloy, El equilibrio financiero de los contratos administrativos en Revista de la Fundacin
Procuradura General de la Repblica N 8, pp. 123 y ss.

(52) Cf. SARMIENTO GARCA, Jorge, Ob. cit. pp. 98 y ss.

(53) La Ley de Concesiones dispone un procedimiento especial para la aplicacin de esta sancin en su artculo 52, el cual
ser examinado con mayor detalle en el captulo relativo a la extincin de la concesin.

(54) GORDILLO, Agustn citado por SARMIENTO GARCA, Ob. cit. p. 98

(55) STC 61/1990. De 29 de marzo en NIETO GARCA, Alejandro, Derecho administrativo sancionador. Editorial
Tecnos. Madrid, 1994, pp. 214 y 215.

(56) CSJ/SPA, 07.03.95, Concretera Martn, C.A.

(57) En relacin con los principios del derecho administrativo sancionador: cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Rgimen
de Control Fiscal. Cuadernos Jurdicos Badell & Grau No. 4. Caracas, 1999

(58) Cf. LEGUINA VILLA, Jess, Ob. cit. p. 542.

(59) G.O. N 36.793, 23.09.99.

(60) G.O. N 25.594, 26.08.71.

(61) Cf. SARMIENTO GARCA, Ob. cit. p. 101.

(62) Las exoneraciones estn previstas en el Cdigo Orgnico Tributario (COT), como dispensas totales o parciales de las
obligaciones tributarios, concedidas por el Ejecutivo Nacional en los casos autorizados por la ley (art. 64 COT).; y se
establecen "Con carcter general, en favor de todos los que se encuentren en los presupuestos y condiciones establecidos
en la ley o fijados por el Ejecutivo Nacional" (art. 67 COT).

(63) Artculo 66 COT: "La ley que autorice al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones, especificar los tributos
que comprenda los presupuestos necesarios para que proceda y las condiciones a las cuales est sometido el beneficio. La
ley podr facultar al Ejecutivo Nacional para someter la exoneracin a determinadas condiciones y requisitos".

(64) Este principio ha sido recogido por el derecho positivo venezolano en el ordinal 2 del artculo 3 de la LEXP,
conforme al cual slo sern susceptibles de ser expropiados aquellos inmuebles que sean indispensables para la
realizacin de la obra, sin que puedan extenderse los efectos del acto expropiatorio sobre otros bienes cuya necesidad no
sea clara y evidente.

(65) Cf. ALESSI, Renato. Derecho Administrativo. Editorial Bosch. Barcelona. p. 185

(66) CFC/SF, 16.11.43.

(67) Dictamen de fecha 15 de mayo de 1986. Doctrina de la Procuradura General de la Repblica, 1986. Caracas,
Venezuela, 1990. pp. 193 y ss.

(68) En efecto, el artculo 56 del derogado Decreto-Ley N 138 dispona lo siguiente: "El concesionario tratar
directamente con los propietarios la adquisicin de los bienes y derechos afectados, sin necesidad de recurrir al
requerimiento sealado en la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social. Si en esta fase previa no
hubiere acuerdo entre el concesionario y los propietarios, aqul actuar conforme al procedimiento expropiatorio
establecido en dicha ley".

(69) SNCHEZ MORN, M. Citado por FRAGA PITTALUGA, Luis El arbitraje y la transaccin como mtodos
alternativos de resolucin de conflictos administrativos en La relacin jurdico-administrativa y el procedimiento
administrativo IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Rangdolph Brewer-Caras". Funeda,
Caracas, 1998, p. 143.

(70) FRAGA PITTALUGA, Luis, Ob. cit. p. 143.

(71) FRAGA PITTALUGA, Luis, Ob. cit. pp. 158-168.

(72) Cf. DE LA CUTARA, J.M. La actividad de la administracin. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. pp. 67-68

(73) Cf. PARADA, Ramn. Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn,
Marcial Pons; Barcelona, 1993, p. 308.

(74) Cf. RUN SANTOS, Gabriel Comentarios sobre la aplicabilidad del instituto de la transaccin a la actividad de la
administracin pblica en Revista de Derecho Pblico No. 7. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1981, pp. 90-91.

(75) La Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica no ayuda a explicar cul es el rgano competente para
autorizar las transacciones. Estimamos que se trata del Ministro del despacho que tiene a su cargo la obra o el servicio, ya
sea actuando en ejercicio de su competencia o como rgano de adscripcin.

(76) Cf. RENGEL ROMBERG, Arstides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, Editorial Ex Libris.
Caracas, 1991, p. 321.

(77) En relacin con las generalidades del arbitraje, vase BADELL MADRID, Rafael. Comentarios a la Ley de Arbitraje
Comercial, Cuadernos Jurdicos Badell & Grau, No.1. Caracas, 1998. pp. 3-12.

(78) Cf. BAUMEISTER, Alberto. Algunas consideraciones sobre el arbitraje en Venezuela. Informe al Comit Aida Cila
sobre la aplicacin del arbitraje en Venezuela en Revista de la Facultad de Derecho N 51. Universidad Catlica Andrs
Bello. Caracas, 1997.

(79) El origen de esta disposicin tambin puede trazarse al derecho administrativo espaol, en el que la Ley 13/1985, de
2 de abril, de Contratos de las Administraciones Pblicas (art. 61.2) prev la posibilidad de acudir a la tcnica del arbitraje
en la contratacin administrativa.

(80) Estimamos que, adems de los mecanismos establecidos en la propia Ley de Concesiones, nada obsta para que en el
futuro puedan crearse tambin comisiones arbitrales administrativas, similares a las existentes en Estados Unidos
(Renegotiation Board) o en Inglaterra (Review Board on Government Contracts), como un medio adicional para la
resolucin de controversias.

(81) G.O. N 36.430; 07.04.98.

(82) G.O. N 33.144; 15.01.85.

(83) G.O. N 33.170; 22.02.85.

(84) G.O. N 4.832 Ext.; 29.12.94

(85) G.O. N 35.685; 03.0495.

(86) CSJ/SPA, 15.01.98, Industrias Metalrgicas Van Dam v. Repblica de Venezuela

(87) En efecto, en el prembulo del referido Convenio se dispone que "[L]a mera ratificacin, aceptacin o aprobacin de
este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputar que constituye una obligacin de someter ninguna
diferencia determinada a conciliacin o arbitraje, a no se que medie el consentimiento de dicho Estado".

(88) Cf. FRAGA PITTALUGA, Luis. Ob. cit. p. 175.

(89) Para mayor detalle en relacin con este tema, se recomienda el excelente estudio del Profesor Gonzalo PREZ
LUCIANI Los Contratos de Inters Nacional en Rgimen Jurdico de los Contratos Administrativos, Fundacin
Procuradura General de la Repblica, Caracas, 1991. pp. 131-154.

(90) En tal sentido, la Constitucin de 1961 (vigente para la fecha de publicacin de la Ley de Concesiones), dispona que
"La Ley quedar promulgada al publicarse con el correspondiente "Cmplase" en la Gaceta Oficial de la Repblica" (art.
174).

(91) G.O. N 36.791; 21.09.99.

(92) G.O. N 20.248; 01.08.40

(93) G.O. N 5.397 Ext.; 25.10.99.

(94) G.O. N 34.930; 25.03.92.

(95) Cfr. ESCOLA, HCTOR J. Compendio de Derecho administrativo. Volumen II. pp. 986-987

(96) Citado por Lpez Pellicer, Jos Luis. Ob. cit. p. 407.

(97) As ocurre en Venezuela, por ejemplo, con la actividad petrolera, respecto de la cual hay una reserva constitucional
(art. 302 de la Constitucin de 1999). En ese sentido, desde 1975, cuando se dict la Ley que reserva al Estado la Industria
y el Comercio de los Hidrocarburos (G.O. 1.769 Ext.; 29.08.75), ha estado restringida la participacin de particulares en el
sector petrolero. Progresivamente, se han puesto en prctica mecanismos tales como Convenios de Asociacin para la
Exploracin de reas bajo Esquema de Ganancias Compartidas, Asociaciones Estratgicas, colocaciones de ttulos-
valores en el mercado de capitales. Sin embargo, la industria petrolera permanece relativamente cerrada al sector privado.

(98) G.O. N 5.382 Ext., 28.09.99.

(99) Exposicin de Motivos de la LM.

(100) En efecto, el artculo 11 de la LM derogada facult al Ejecutivo para que, mediante Decreto publicado en la Gaceta
Oficial, se reservara "[...] la exploracin y explotacin de todas las sustancias a que se refiere el artculo 2 o de alguna de
ellas, en todo el territorio nacional o en la zona o zonas que se determinen el respectivo Decreto [...]".

Dicha facultad fue ejercida por el Ejecutivo desde la entrada en vigor de la Ley, al establecer reservas en todo el territorio
nacional o en porciones de ste para determinados minerales. As, por ejemplo, en el Decreto N 529 del 21 de mayo de
1957 se declar todo el territorio nacional zona reservada para la exploracin y explotacin de minerales de aluminio y
manganeso; mediante Decreto N 309 del 13 de abril de 1965 se declar zona reservada para la exploracin y explotacin
de fosfatos uranferos los estados Falcn y Tchira; mediante Decreto N 808 del 3 de mayo de 1967 fue declarada zona
reservada para la exploracin y explotacin de los minerales de titanio, niobio y tntalo el territorio comprendido en los
Distritos Piar y Heres del estado Bolvar. El Ejecutivo continu haciendo varias reservas de ese tipo hasta que en 1977
procedi a dictar Decreto N 2.039 (G.O. N 31.175, 15.02.77), en el que decidi reservarse la exploracin y explotacin
dentro del territorio nacional, de todos los minerales a que se refiere el artculo 2 de la LM, que no hubieren sido
reservados previamente.

(101) En adicin se prevn otras tres modalidades, estas son: las autorizaciones de explotacin para el ejercicio de la
pequea minera, las mancomunidades mineras y la minera artesanal (art. 7 LM), las cuales no sern examinadas por
escapar de los lmites objetivos del presente estudio.

(102) En tal sentido, se consideran zonas libres el rea ocupada por las concesiones extinguidas, renunciadas, caducadas o
aquellas que sean anuladas por sentencia de la Corte Suprema de Justicia. El Ejecutivo Nacional puede otorgarlas total o
parcialmente en concesin, teniendo o no en cuenta los linderos de la concesin primitiva (art. 46 LM). Las reservas
nacionales estn constituidas por las parcelas remanentes de las reas de exploracin, luego de que los titulares de
concesiones de exploracin y subsiguiente explotacin hayan seleccionado las unidades parcelarias sobre las cules
desean ejercer la explotacin (art. 28 LM).

(103) En el artculo 25 de la LM hay una imprecisin del legislador. En efecto, en dicho artculo se lee "Las concesiones
que otorgue el Ejecutivo nacional conforme a esta Ley sern nicamente de exploracin y subsiguiente explotacin []";
ello constituye a nuestro juicio una imprecisin, por cuanto la LM, en adicin a las concesiones de exploracin y
subsiguiente explotacin, prev la posibilidad de que el Ejecutivo otorgue concesiones en fase de explotacin sobre
reservas nacionales (cfr. arts. 28, litmo aparte y art. 47 LM).

(104) En todo caso, debe tomarse en cuenta que, de conformidad con el 30 de la LM, El MEM no autorizar ninguna de
las negociaciones previstas en esta ley si el concesionario no ha realizado las actividades previas y las inversiones
requeridas para la presentacin del programa de desarrollo y explotacin, el cual deber consignarse treinta (30) das antes
de iniciar la explotacin. El Ministro de Energa y Minas tendr un lapso de 45 das continuos, contando a partir de la
recepcin de la solicitud, para decidir sobre los permisos a los que se refiere el artculo 29. La falta de decisin en el lapso
indicado se entender como negativa, quedando al interesado todos los recursos previstos de conformidad con la LOPA.

(105) Estimamos tiles los sealamientos de la jurisprudencia en esta materia, al apuntar que: "Ser vlido cualquier
mecanismo, que no sea contrario a la Ley de Minas, esto es, poner en conocimiento de la Administracin -Ministerio de
Energa y Minas- la celebracin de todo traspaso sobre concesiones mineras y, claro est, se compruebe tal hecho con la
remisin e la copia autntica del documento que lo contiene [...]" (CSJ/SPA, 09.05.91, Inversora Mael, C.A.).

(106) G.O. N 1.004 Ext.; 26.01.66.

(107) La calificacin de determinado lote como bosque por el MARNR reviste no poca importancia, desde que el
aprovechamiento de productos forestales, tanto en terrenos de propiedad privada, como en terrenos del dominio pblico o
privado de la Repblica o de cualquiera otra entidad, que por su destinacin no hayan de ser conservados bajo bosque, se
har mediante autorizacin del referido Ministerio (art. 62 LFSA).

(108) Si bien la Ley Forestal de Suelos y Aguas atribuye la competencia al Ministerio de Agricultura y Cra, tngase
presente que en 1976 fue promulgada la Ley Orgnica de Administracin Central, que sustituy al Estatuto Orgnico de
Ministerios de 1950. En dicha Ley fue credo el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, al cual
se le atribuyeron competencias anteriormente atribuidas al Ministerio de Agricultura y Cra. (Cf. BREWER-CARAS,
Allan. Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa venezolana. Editorial Jurdica Venezolana.
Caracas, 1991, p. 130)

(109) En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sealar que "No existe duda alguna e cuanto al carcter de
administrativo de un contrato de explotacin de madera en terrenos baldos. El carcter de concesin de un contrato de
esta naturaleza, as como su objeto y nocin de servicio pblico que lo informa, adems del contenido de sus clusulas,
determinan suficientemente su calificacin como con-trato administrativo [...]" (CSJ/SPA, 13.08.64).

(110) Artculo 168: "Los Municipios constituyen la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, gozan de
personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de la Constitucin y de la Ley: [] 2. La gestin de las materias de
su competencia".

(111) En estos casos, estaramos en presencia de los denominadas contratos inter-administrativos, los cuales ya fueron
examinados al tratar lo relativo a los convenios y mancomunidades inter-estadales e inter-municipales, a que se refiere la
Ley de Concesiones.

(112) Configura ello una modalidad dentro de las regulaciones legales de las concesiones pblicas, pues lo comn es fijar
un lapso mximo de duracin, ms no uno mnimo. La finalidad perseguida por el legislador en este caso fue la de
garantizar la continuidad del servicio pblico de transporte colectivo (cuya eficaz prestacin se requiere con mayor
intensidad) evitando as cambios peridicos en el concesionario).
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