Tomo 136

de la función pública
en el proceso especial por razón

27 AÑOS DE LIDERAZGO 27 AÑOS DE LIDERAZGO
El plazo de la investigación preparatoria
Jurisprudencia
La prisión preventiva
Claves esquematizadas para el litigio CON EL RESPALDO DEL GRUPO
eficaz
El proceso especial de colaboración
Dialogando con los especialistas
LITIGIO PENAL
NAKIN ROJAS MONTOYA
de la acción penal KEVIN-ANDRÉ SILVA CARRILLO
en la suspensión de la prescripción WENDY REQUEJO-PASSONI jurídico-penales.
La acusación directa y su incidencia una cabal comprensión de las distintas instituciones
LUIS ALBERTO JIMENEZ BERNALES
con valor de prueba preconstituida legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
RENATO VARGAS YSLA consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
La naturaleza de pericia extraprocesal HESBERT BENAVENTE CHORRES cional más importantes en materia penal y procesal penal;
hacia una teoría pragmática del delito sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
La imputación en el proceso penal: mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
autores Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
y su relación con el delito de peculado
El concurso medial de delitos
12 vinculante, y los acuerdos plenarios.
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
en el Perú en este número estar permanentemente informados sobre los cambios
Escriben Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
Los delitos de corrupción privada Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
de una organización delictiva más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
por la intervención del integrante ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
Homicidio y lesiones graves calificados y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor-
de activos Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera
penal 2020 de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
La prescripción en la jurisprudencia y el delito de lavado OCTUBRE fiscales penalistas
condicionado
El error de comprensión culturalmente
de las personas jurídicas
Responsabilidad penal
136 Indexada en:
abogados, jueces y
Publicación líder para
CONTENIDO
TOMO
TOMO 136 / OCTUBRE 2020
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES
Luis Lamas Puccio

Luis A. Bramont-Arias Torres
César Azabache Caracciolo
Percy García Cavero
Dino Carlos Caro Coria
DIRECTORES
DIRECTORES
Luis Lamas Puccio
TOMO
136 Responsabilidad penal CONTENIDO

Indexada en:
abogados, jueces y condicionado
fiscales penalistas OCTUBRE y el delito de lavado La prescripción en la jurisprudencia
2020
de activos penal
de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera

y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor- Homicidio y lesiones graves calificados
ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa por la intervención del integrante
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal de una organización delictiva
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
Los delitos de corrupción privada
estar permanentemente informados sobre los cambios
Escriben
en este número en el Perú
vinculante, y los acuerdos plenarios.
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
12
autores
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las La imputación en el proceso penal:
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu- hacia una teoría pragmática del delito
cional más importantes en materia penal y procesal penal; HESBERT BENAVENTE CHORRES La naturaleza de pericia extraprocesal
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización RENATO VARGAS YSLA
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a con valor de prueba preconstituida
una cabal comprensión de las distintas instituciones LUIS ALBERTO JIMENEZ BERNALES
La acusación directa y su incidencia
jurídico-penales. WENDY REQUEJO-PASSONI en la suspensión de la prescripción
KEVIN-ANDRÉ SILVA CARRILLO de la acción penal
NAKIN ROJAS MONTOYA
LITIGIO PENAL
eficaz
CON EL RESPALDO DEL GRUPO Claves esquematizadas para el litigio
Jurisprudencia
27 AÑOS DE LIDERAZGO
TOMO
136
OCTUBRE
2020
Directores
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
(Universidad de Piura)
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
(Universidad de San Martín de Porres)
Luis Lamas Puccio
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Comité Consultivo
INTERNACIONAL
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Guido Leonardo Croxatto (Argentina)
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NACIONAL
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José Urquizo Olaechea
Víctor Prado Saldarriaga
Víctor Cubas Villanueva
Hugo Príncipe Trujillo
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Pablo Talavera Elguera
José Neyra Flores
Pedro Angulo Arana
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Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y
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Publicado: noviembre 2020
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sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
La responsabilidad penal de las personas
Especial jurídicas y el delito de lavado de activos
ANÁLISIS Nullum crimen sine lege y cuestiones de necesidad de pena en el delito

de lavado de activos
Kevin-André Silva Carrillo 11
¿Por qué deben responder penalmente las personas jurídicas?

Luis Alberto Jimenez Bernales 27
La persecución del patrimonio criminal

Decomiso de ganancias ilícitas en la lucha contra la criminalidad organizada
y empresarial
Jorge Enrique Morales Sacsa 36
Litigio Penal
EL DERECHO El proceso de colaborador eficaz
PENAL Y
PROCESAL PENAL
EN LA PRÁCTICA:
“El procedimiento de colaboración eficaz es una técnica de investigación, especial
DIALOGANDO y secreta, que restringe o vulnera derechos de los coimputados delatados”
CON LOS
ESPECIALISTAS
Roger Renato Vargas Ysla 49
CLAVES
ESQUEMATIZADAS
PARA EL LITIGIO La prisión preventiva 53
EN MATERIA
PENAL
JURISPRUDENCIA Razonabilidad del plazo de investigación preparatoria en el proceso especial

RELEVANTE
por razón de la función pública
Para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación se debe considerar
la capacidad de dirección de la investigación del fiscal y la diligencia con la que
ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce 58
Derecho Penal Parte General
ANÁLISIS Derecho Penal en sociedades heterogéneas
Error de comprensión culturalmente condicionado
Richard Rojas Arauco 63
La prescripción en la jurisprudencia penal peruana

Carlos Alberto Cuadros Castillo 72
Derecho Penal Parte Especial
>> Delitos comunes
ANÁLISIS Interpretación jurídico-penal del artículo 317 in fine del Código Penal peruano
Homicidio y lesiones graves calificados por la intervención del integrante
de una organización delictiva
Wendy Requejo-Passoni 95
JURISPRUDENCIA Delito de violación sexual: denuncia presentada con mucha posterioridad

RELEVANTE
al presunto hecho delictivo no le quita espontaneidad ni credibilidad 117
>> Delitos económicos y contra la Administración Pública

ANÁLISIS Los delitos de corrupción privada en el Perú
Marcelo A. Fernández Vásquez 125
JURISPRUDENCIA En los delitos de infracción del deber no se configura la coautoría,

RELEVANTE
por lo que cada uno de los funcionarios o servidores públicos
que intervengan en el acuerdo colusorio responde a título de autor 138
Derecho Procesal Penal
>> Nuevo Proceso Penal
ANÁLISIS La naturaleza de la pericia extraprocesal con valor de prueba preconstituida

de los informes de control gubernamental en el marco del proceso penal
Nakin Cristian Rojas Montoya 155
La presencia del fiscal en las diligencias de levantamiento de cadáver

y necropsia en tiempos de COVID-19, ¿obligatoria, facultativa o delegable?
Pedro Puelles Mauriola 171
La acusación directa y su incidencia en la suspensión de la prescripción

de la acción penal a la luz de un Derecho Penal democrático
Carlos Augusto Bellodas Ticona 191
JURISPRUDENCIA La Fiscalía tiene la obligación de anexar en sus requerimientos los elementos

RELEVANTE de convicción que amparen su pretensión 206
Doctrina Penal
ANÁLISIS La imputación en el proceso penal
Hacia una teoría pragmática del delito
Hesbert Benavente Chorres 223
Síntesis Legislativa
>>Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 243
Cuadro de nuevas normas del mes 243
>>Procesal Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 244
Cuadro de nuevas normas del mes 245
Resumen legal procesal penal 246

CRIMINALIDAD ORGANIZADA, LAVADO
DE ACTIVOS Y RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS EMPRESAS
La criminalización del lavado de activos o blanqueo de capitales –como se le conoce en

otras latitudes– es un claro ejemplo del fenómeno expansionista del Derecho Penal, crimina-
lización que obedece a una respuesta intensificada de los Estados, a través del ius puniendi,
en la lucha contra la criminalidad organizada, pues se ha observado la estrecha relación entre
esta forma de criminalidad y su necesidad de lavar activos, en tanto esta figura es entendida
como un proceso que busca dar apariencia de legitimidad a los activos provenientes de la
realización de conductas delictivas, incorporándolos en el tráfico económico-legal, con la
finalidad de poder utilizarlos en paridad de condiciones a los obtenidos de forma legal, con
lo cual podrán no solo disfrutarlos sino, a su vez, seguir realizando sus actividades ilícitas.
Ahora bien, como es fácilmente apreciable, lo descrito guarda correspondencia con

diversos actos de corrupción y la utilización de empresas o negocios “fachada” para llevar
a cabo las diversas conductas que pueden ser subsumidas en los supuestos típicos del delito
de lavado de activos. Es por ello que la realidad nacional, la cual es comparable a lo visto
en otros ordenamientos jurídicos, ha obligado a buscar respuestas que permitan evitar que
las empresas sigan siendo utilizadas para la realización de conductas criminales.
Es así que, desde el año 2018, en nuestro país, y a través de la Ley N° 30424, se
ha regulado la denominada “responsabilidad administrativa” de las personas jurídicas, lo
que para algunos no es más que un “fraude etiquetas”, pues en realidad se estaría ante una
auténtica responsabilidad penal. En cualquier circunstancia, lo cierto es que, hoy en día, las
empresas pueden ser sancionadas por delitos de corrupción, como cohecho activo transna-
cional, los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, colusión, tráfico
de influencias, así como el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo que cometa
alguna de las personas naturales que son parte de tales empresas.
Sin embargo, los problemas indicados al empezar estas líneas se encuentran lejos de
solución con la sola dación de la ley antes indicada si no se realizan estudios serios que
intenten profundizar en los alcances de estos fenómenos interrelacionados (criminalidad
organizada, lavado de activos, corrupción y responsabilidad penal de las personas jurídicas),
y desde diversos enfoques, como el criminológico, político-criminal, dogmático, procesal,
etc., pues solo de esa manera se podrá contar con herramientas que permitan darnos a conocer
los aciertos y errores de la actual legislación y de su aplicación en la realidad, con lo cual
se podrá perfilar la lucha contra estos tipos de criminalidad.
Por las razones anotadas, resulta sumamente importante estudiar los aportes que se
presentan en la sección especial de la presente edición de Gaceta Penal & Procesal Penal,
pues buscan responder a la interrogante del porqué deben responder penalmente las personas
jurídicas, así como señalar el fundamento de penalizar el lavado de activos y la imperiosa
necesidad del deber de perseguir el patrimonio criminal, a fin de evitar su disfrute por parte
de las organizaciones criminales.
Tales estudios se ven completados con diversos trabajos que se publican en esta edi-
ción, como el análisis que se lleva a cabo sobre los delitos de corrupción privada en el Perú
y la posibilidad de que la persona jurídica sea tratada como colaborador eficaz y su delación
sea utilizada en un proceso conexo o receptor al propio proceso de colaboración eficaz.
Son igualmente relevantes los diversos estudios que se incorporan en las distintas
secciones de la revista y la selección de la más importante jurisprudencia emitida por la
Corte Suprema, todo lo cual nos permite tener un panorama actualizado y completo sobre
el Derecho Penal y Procesal Penal de nuestro país.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

Subdirector de
Gaceta Penal & Procesal Penal
ESPECIAL
La responsabilidad penal de las personas
jurídicas y el delito de lavado de activos
ESPECIAL
NULLUM CRIMEN SINE LEGE Y CUESTIONES

DE NECESIDAD DE PENA EN EL DELITO
DE LAVADO DE ACTIVOS*
Kevin-André Silva Carrillo**
RESUMEN
El autor analiza los rasgos fundamentales del tipo de lavado de activos vigente en el
ordenamiento jurídico peruano. Asimismo, entre las actuales dificultades que plantea la
aplicación e interpretación de este delito, selecciona expresamente dos: la indetermina-
ción y el objeto de los actos de lavado, proponiendo, como vías de solución, abordar el
problema desde el contenido de la garantía penal nullum crimen sine lege y las exigen-
cias de necesidad de pena.
I. Planteamiento del problema

MARCO NORMATIVO
• Decreto Legislativo N° 1106: arts. 1, 2 y 3. Desde la construcción de la máxima latina

nullum crimen, nulla poena sine lege1 atri-
PALABRAS CLAVE: Lavado de activos / Indetermi- buida a Feuerbach, se han realizado diversos
nación / Nullum crimen sine lege
estudios sobre el principio de legalidad2 y la
Recibido: 03/07/2020 función que cumpliría en las clásicas teorías
Aprobado: 17/07/2020 de la pena. Lo relevante de ello es que, en
sus orígenes, se desarrolla esta fórmula como
* El presente artículo se ha trabajado durante una estancia de investigación predoctoral en Barcelona, 2020.
Asimismo, una versión más ampliada de este trabajo ha sido remitida para una publicación colectiva a publicarse
en el año en curso.
** Candidato a Doctor por la Universidad Pompeu Fabra-Barcelona. Abogado por la Universidad de Piura.
1 Con amplias referencias apareció desde Feuerbach (1801). También se puede revisar así en Mezger (1935, p. 140).
2 Por su parte, cierto sector de la doctrina alemana admite que la Constitución inglesa del rey Juan de 1215 es el
documento en que aparece por primera vez el principio “No hay pena sin ley”. La misma prohibía en el artículo
39 una pena contra los libres “nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae”. Los detalles pueden
revisarse en Mezger (1958, p. 63).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 136 • OCTUBRE 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-26 11
elemento esencial de la teoría de la coacción excesiva proliferación de las normas penales
psicológica3 defendida por este autor. En ras- con estructuras de leyes en blanco o elemen-
gos generales, esta teoría atribuía al Derecho tos de remisión normativa. Todo ello hará
Penal la función de prevención general nega- necesario un reexamen de la legitimidad de
tiva; la ley y punibilidad de determinados la intervención del Derecho Penal en estos
hechos debían intimidar a los ciudadanos a ámbitos desde la garantía de la legalidad.
la no comisión de delitos.
En esta descripción, la parte del Derecho
A pesar de que las críticas más frecuentes4 Penal moderno que nos interesa resaltar en
contra esta teoría hayan quedado irresolu- sus zonas problemáticas será la dimensión de
bles, puede decirse que el fragmento de su legalidad de los tipos penales que protegen el
utilidad, con la que seguiremos, será la rele- buen funcionamiento del orden económico.
vancia otorgada al objeto de la prohibición Por motivos disciplinares, la exposición que
en el fin de la pena; ello en la medida en que sigue se centrará en las modalidades de rea-
tendría la aptitud de inhibir a los ciudada-
lización del delito de lavado de activos tipi-
nos de ejecutar tentativas y delitos sobre la
ficados en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto
base del principio de legalidad de las normas
Legislativo N° 1106 - Decreto legislativo
jurídico-penales. Precisamente, una garantía
de lucha eficaz contra el lavado de activos
frente la arbitrariedad estatal de esta natu-
y otros delitos relacionados a la minería ile-
raleza podría contribuir en plausibilidad a
un breve análisis sobre su observancia en la gal y crimen organizado (en adelante, DL
punición de los tipos penales del Derecho Lavado de activos).
Penal moderno5. Hechas las sumas y las restas, el análisis de
Una de las características principales de lo la vinculación entre las cuestiones de necesi-
que se entiende por Derecho Penal moderno dad de pena y de la garantía penal del nullum
es la presencia de elementos normativos en crimen sine lege, el tipo penal de lavado de
las estructuras de sus tipos delictivos, ins- activos podrá ir aportando razones de funda-
trumentalizadas, de cierta manera, para anti- mento para el castigo penal en estos ámbi-
cipar la tutela penal. Se puede mencionar, tos especiales. Para tal empresa, en primer
por ejemplo, el caso de los delitos de peli- lugar, se revisarán los rasgos principales del
gro y las fórmulas típicas que dificultan la Derecho positivo y de los pronunciamientos
distinción entre los niveles de intervención jurisprudenciales que han sido relevantes en
de autores y partícipes. O, por otro lado, la el desarrollo de su interpretación.
3 Se puede revisar en Feuerbach (1847, pp. 37-40 y ss.): “El impulso sensitivo de los ciudadanos a cometer el hecho
puede suprimirse al saber cada cual que con toda seguridad su hecho irá seguido de un mal inevitable, que será más
grande que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisión”.
4 Así Roxin (2006, pp. 92-93). Se pueden revisar algunas críticas contra la teoría de la coacción psicológica de
Feuerbach: i) esta teoría comparte el defecto de la teoría de la retribución de no poder dar impulso alguno a la
ejecución de la pena, pues una ejecución de la pena que tiende a la mera intimidación de los ciudadanos incitará
más a la reincidencia que a su evitación y, de esta manera, perjudicará más que beneficiará a la lucha contra
la criminalidad; ii) no incluye una medida de duración de la pena; iii) los efectos de la prevención general se
encuentran siempre en peligro de convertirse en terror estatal; y, por último, iv) los castigos con fines preventivos
atentarían contra la dignidad humana.
5 Véase: Herzog (1993, p. 317); Beck (1998, p. 280); Paredes Castañón (2003, passim).
12 pp. 11-26 • ISSN: 2075-6305 • OCTUBRE 2020 • Nº 136 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL
El orden seguirá con breves consideraciones relacionada a la minería ilegal y, en suma,

dogmáticas acerca del bien jurídico penal- exigencias sociales y obligaciones interna-
mente protegido asumiendo una postura. De cionales relacionadas a la protección necesa-
allí se avanza hasta llegar a las zonas proble- ria del orden y sistema económico. Su expo-
máticas y de conflicto en cuanto a la deter- sición de motivos da cuenta de ello y avanza
minación y certeza de este tipo penal. En hacia a una descripción superficial de su con-
este punto, se intentará asumir finalmente tenido, subrayando la modificación realizada
una postura desde la necesidad de pena y en una estructura típica que pueda abarcar de
de la culpabilidad que apunte a reconstruir manera integral todas las formas posibles y
algunos criterios de interpretación para este más comunes de lavado de activos.
tipo penal.
Del mismo modo, en el ámbito de la crimina-
lidad organizada como fuera de ella, se des-
II. Legislación y praxis judicial del taca la colaboración operativa de la Unidad
lavado de activos
de Inteligencia Financiera - UIF, así como la
Se sabe que, por voluntad del legislador, innecesaria comprobación y verificación del
delito previo de donde provengan los efectos
usualmente, se recogen las necesidades y
ilícitos. También se precisa la exigencia del
exigencias sociales6 y estas se traducen en
nivel particular de conocimiento al autor de
las legislaciones penales. De este proceder,
este delito, orientado todo ello a una misma
a pesar de lo criticable que sean las decisio-
dirección: evitar que bienes y efectos de con-
nes político-criminales, no hay duda de que
dición ilícita ingresen al sistema económico.
debe ser tenido en cuenta. Sin embargo, no
se constituye la condición determinante para Lo expuesto no debe perder de vista sus ante-
la interpretación del tipo penal de lavado de cedentes histórico-normativos que son comu-
activos, como sí lo son las categorías dogmá- nes a la mayor parte de delitos que protegen
ticas de la teoría del delito. el orden y el sistema económico; estas con-
ductas eran sancionadas originalmente como
1. Decreto Legislativo Nº 1106 y sus últi- infracciones administrativas al interior de un
mas modificaciones procedimiento administrativo sancionador.
Por supuesto, allí el fundamento económico-
El DL Lavado de activos vigente desde el
sectorial no producía un reproche social y, en
año 2012 es el producto de una delegación efecto, este bastaba para imponer cargas de
de facultades de legislación asumida por el naturaleza extrapenal a los privados.
Poder Ejecutivo7, que atendió las necesi-
dades como defectos de tipificación y del Así visto, es incuestionable la relación que
procedimiento, incremento de criminalidad existe entre el Derecho Penal y el Derecho
6 En particular aun en situaciones de conflictos sociales, la característica de la expectativa normativa de no renunciar

ni siquiera en caso de defraudación, sino que esta puede mantenerse de forma contrafáctica. En tanto, al no ser
decisiva esta falla para el decepcionado, solamente la infracción de la norma por parte del que decepciona (Jakobs,
1995, pp. 9-10).
7 A propósito de ello, por la Ley Nº 29815 el Congreso de la República delegó en manos del Poder Ejecutivo la
facultad de legislar sobre materias específicas, entre las que figuran la modificación de la legislación sustantiva y
procesal que regula la investigación, procesamiento y sanción de personas, naturales y jurídicas, vinculadas con el
lavado de activos y otros delitos relacionados al crimen organizado con particular énfasis en la minería ilegal.
Administrativo Sancionador8 en la preven- activos que han tenido mayor relevancia en
ción de conductas típicas de lavado de acti- nuestra praxis penal. Con ello se intentará
vos, expresión fiel del principio de ultima hallar las zonas problemáticas relacionadas
ratio9. La dependencia anunciada se trans- a las exigencias de legalidad que han sido
luce en el DL Lavado de activos al remitirse satisfechas o no por los tribunales. Por ello,
a conceptos y elementos típicos abiertos en sin ánimo exhaustivo, iremos a los dos últi-
elementos típicos como la ilicitud del origen mos considerandos, entre ellos los más rele-
de los bienes, efectos o ganancias; o como vantes en esta materia.
la manipulación de los sectores económicos
inmobiliario, financiero, bancario o bursá- Avanzando en orden temporal, en la con-
til como circunstancias de agravación. Lo trovertida y comentada Casación Nº 92-
mismo puede decirse de la delegación en 2017-Arequipa (en adelante, Casación Are-
aras de prevención que hace a ciertos funcio- quipa), la Segunda Sala Penal Transitoria de
narios públicos y profesionales de sectores la Corte Suprema de la República (en ade-
de riesgo de conductas de lavado de activos e lante, Corte Suprema) ha sentado ciertos cri-
incluso de las coordinaciones con áreas espe- terios de interpretación jurisprudencial vin-
cíficas de la Unidad Inteligencia Financiera. culante. Específicamente ha señalado en su
considerando décimo séptimo lo siguiente:
De lo expuesto se colige que las conductas
tipificadas como lavado de activos tienen [U]na interpretación sistemática y teleo-
como objeto de prohibición la incorporación lógica de la ley vigente permite concluir
de bienes, provechos o ganancias de origen que el delito fuente sigue siendo un ele-
o procedencia ilícita10 al sistema económico. mento normativo del tipo objetivo de los
Asimismo, la interpretación de acuerdo con artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo
criterios materiales del delito nos lleva a N° 1106, modificado por el Decreto Legis-
entender que, sin perjuicio de las previsiones lativo N° 1249; y cumple, además, una
legales en los artículos 1, 2, y 3, se entenderá triple función dogmática; esto es: i) otorga
dentro del objeto de prohibición a toda con- contenido al objeto material del delito;
ducta que su sentido solo se explique como ii) da sentido a la imputación subjetiva; y
la introducción e incorporación de bienes de iii) justifica la agravante de la pena.
procedencia ilícita al sistema económico. Su
La controversia que se generó con estos cri-
límite conceptual inferior es ese último, pero
terios de interpretación giraría en torno a la
su límite superior es la no transgresión de la
contradicción con “el principio de autonomía
prohibición de analogía in malam partem.
del tipo de lavado de activos”. La defensa
de esta posición estuvo encabezada por el
2. Jurisprudencia relevante
Ministerio Público11, institución que sostenía
A modo de ilustración, resulta conveniente este argumento, basándose, entre otros senti-
revisar algunos de los pronunciamientos dos, en el incumplimiento de las obligaciones
jurisprudenciales en materia de lavado de derivadas de convenciones internacionales.
8 Con esa diferenciación en Heine (1990, pp. 2425-2434 y ss.).

9 Puede revisarse en estos términos en Zaczyk (1990, pp. 113-114 y ss.).
10 En el mismo sentido García Cavero (2017, pp. 45-56).
11 Así en García Cavero (2017, pp. 47-48).
ESPECIAL
Asimismo, denunciaba la dificultad con la

que se tendría que operar si tuviese que pro-
barse el delito previo. Y, por otro lado, era
Comentario relevante del autor
motivo de tensiones el nivel de conocimiento
sobre el delito previo exigido a los lavadores El delito de lavado de activos es un
de activos. delito pluriofensivo. Et ideo, los bie-
nes jurídico-penalmente protegidos
Por ahora diremos, en este contexto, que los en esta norma de conducta serían
inconvenientes serían la falta de uniformidad las funciones de la administración
de criterio que existe en uno de los elemen-
de justicia, ámbitos determinados
tos típicos del lavado de activos: el delito
del orden económico y, como todo
previo, lo cual podría deberse a la poca cla-
injusto penal, la libertad de la colec-
ridad con la que se asume la existencia de un
delito antecedente de conexión12 en la estruc-
tividad en sociedad.
tura típica de un tipo penal. Y, por qué no,
también lo difícil que sería para el estándar
probatorio acreditar –más allá de toda duda El delito de lavado de activos es un delito
razonable– una estructura típica como esa. autónomo tanto en su configuración
Posteriormente y con la pretensión de superar material como para los efectos de su per-
la divergencia en la interpretación, se aprobó secución procesal.
la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 01-2017/ El artículo 10 del DL Nº 1106 es una
CIJ-433 (en adelante, Sentencia Plenaria disposición meramente declarativa y de
2017) dictada con ocasión del “I Pleno Casa- reconocimiento. No es un tipo penal o un
torio Penal de la Corte Suprema de Justicia tipo complementario.
de la República” (en adelante, Pleno Casato-
rio 2017). El asunto abordado fue el alcance El “origen delictivo” mencionado por
del delito de lavado de activos conforme al el citado artículo 10 es un componente
artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, normativo. El origen del activo debe
modificado por el Decreto Legislativo corresponder necesariamente a activida-
Nº 1249, así como también la determinación des criminales que tengan la capacidad
del estándar de prueba para su persecución de generar ganancias ilícitas y requerir el
procesal y posterior condena. Dicho de otro auxilio de operaciones de lavado de acti-
modo, lo que hizo la Corte Suprema fue ocu- vos. La ley no alude a un elemento de gra-
parse de los inconvenientes que quedaron vedad de la actividad criminal precedente;
sueltos en la Casación Arequipa, dejándola no optó por el enfoque del “umbral”.
sin efecto según conforme quedó establecido
en el considerando 28 de esta13. La noción “actividades criminales” no
puede entenderse como la existencia
Lo anterior se aprecia con facilidad si se concreta y específica de un precedente
revisan sus considerandos vinculantes: delictivo de determinada naturaleza,
12 Se pueden mirar las referencias en Balmaceda Quirós (2014a) y Balmaceda Quirós (2014b).
13 Del Pleno Casatorio 2017 en su considerando 28, se dispuso “[d]eclarar sin efecto el carácter vinculante de la
disposición establecido por la Sentencia Casatoria número 92-2017-Arequipa de 8 de agosto de 2017”.
cronología, intervención o roles de agen- consumado sin la existencia de otro, lo que
tes delictivos individualizados y objeto. no sucede en el delito de lavado de activos,
Basta la acreditación de la actividad cri- el cual exige, para su configuración en tenta-
minal de modo genérico. tiva o consumado, la existencia de una cone-
xión14 con un delito previo. De allí que sea
El estándar o grado de convicción no es el propia su autonomía.
mismo durante el desarrollo de la activi-
dad procesal o del procedimiento penal: Ahora bien, sobre la imputación subjetiva
la ley fija esos niveles de conocimiento. del delito de lavado de activos y el conoci-
Varía, progresivamente, en intensidad. miento sobre el delito previo, no se ha pro-
nunciado el pleno casatorio en mención. Ha
Para iniciar diligencias preliminares solo dedicado más líneas de desarrollo al tema
se exigen elementos de convicción que del origen delictivo en sentido estricto y a
sostengan una “sospecha inicial simple”. las características de este. El inconveniente
Para formalizar la investigación prepara- que en esta exposición estaría presente sería
toria se necesita “sospecha reveladora”. la indeterminación que evidencia el asumir
Para acusar y dictar el auto de enjuicia- de modo genérico las actividades criminales.
miento se precisa “sospecha suficiente”. El solo hacer referencia a la “capacidad de
Y para proferir auto de prisión preventiva estas” para generar ganancias ilícitas y a la
se demanda “sospecha grave” –la sospe- vez “requerir el auxilio de operaciones de
cha más fuerte en momentos anteriores lavado de activos”, como condiciones sufi-
al pronunciamiento de una sentencia–. cientes del delito previo que conecta al tipo
La sentencia condenatoria requiere ele- de lavado, es insubsistente.
mentos de prueba más allá de toda duda
razonable. En suma, resulta necesaria hacer una concre-
ción aún mayor para legitimar un castigo en
De lo anterior se desprende con facilidad que sede penal. Exigencia que, como se puede
el intento por resolver lo referido a la auto- observar, podría relacionarse con dos aspec-
nomía del tipo de lavado de activos ha ido en tos: el nivel de lesividad social de estas acti-
alza necesaria de interpretación, pero no lo vidades criminales, por un lado, y el sentido
suficiente. Afirmado así, la diferencia entre objetivo-idóneo de estas con los posteriores
independencia y autonomía resulta necesaria actos de lavado que fundamentan el castigo
si se pretende afirmar lo propio del lavado penal, por el otro.
de activos. Aquí se dirá que, en términos
amplios, la independencia se predica de un III. Bien jurídico penal protegido
tipo penal que no depende de modo absoluto
de otro para su configuración. 1. Aproximación al bien jurídico penal-
mente protegido
Esta calidad se diferencia de la autonomía
por su carácter relativo, que expresa su no La existencia de un interés determinado, al
dependencia para ciertos casos y funcio- cual el Derecho Penal deba proteger, está
nes. En los tipos penales con independen- estrechamente relacionada a la idea del bien
cia tendría lugar una tentativa y un delito jurídico penal. En el tipo penal de lavado de
14 Así, en Balmaceda Quirós (2014, pp. 112-114 y ss.).
ESPECIAL
activos, la doctrina no ha sido unánime en la del lavado de activos lesionaría la función

asunción del bien jurídico protegido. A partir de la administración de justicia17, al evitar el
de las principales posiciones se ha intentado descubrimiento del delito previo por parte de
aproximar el contenido del bien jurídico que las autoridades del Estado.
legitimaría el castigo penal a esta clase de
conductas. En la misma línea, hay quienes18 han afir-
mado que la finalidad de la represión de
Por un lado, hay sectores de la doctrina que lavado de activos sería la de sancionar toda
defienden al delito previo como bien jurídico colaboración posterior con el autor del delito
del tipo de lavado activos. Allí, el ámbito que generó las ganancias, protegiendo así la
de protección de la norma prohibitiva esta- administración de justicia. Del mismo modo
ría delimitada por el objeto tutelado por la que pone de relieve su ventaja expositiva,
norma cuya infracción genera los bienes. esta postura también está sujeta a cuestiona-
Consecuentemente, el delito de lavado de mientos. Así, desde el punto de vista político-
activos menoscabaría15 el mismo bien jurí- criminal no se puede aceptar que las acciones
dico ya lesionado por el delito previo. típicas del lavado de activos solamente lesio-
La crítica que no resistiría este planteamiento nen las funciones de la administración de
vendría desde el principio de culpabilidad y justicia, olvidando que su mayor gravedad
la personalidad de las penas. Así, no se puede reside en los efectos negativos que produce
fundamentar16 el castigo penal a un sujeto en el sistema económico.
distinto al que llevó a cabo el delito que
Visto así, la crítica parece rescatar otros
generó esos beneficios ilícitos. Ello conlle-
efectos de los actos de lavado que, pese a
varía a legitimar la pena sobre la base de un
estar afectando otro bien jurídico, se quedan
hecho diferente al que ha supuesto la lesión
sin respuesta penal. En sus rasgos genera-
a un bien jurídico determinado. A mi juicio,
les comparto esta posición crítica, pero creo
asumir esta postura significaría construir una
necesario tratar de concretizarla, afirmando
respuesta penal con base en una reinciden-
que, por regla general, toda conducta típica
cia que diferenciaría penas desproporcio-
lleva de modo sustancial en su estructura la
nadas por hechos diferentes a dos sujetos
autorresponsables. lesión a la administración de la justicia. Ello
debido a que se pretenden fines sociales dife-
Por otro lado, se ha intentado defender como rentes a los que orientan las normas penales.
bien jurídico del delito de lavado de activos a Por esta razón, no se podría sostener que se
la administración de justicia. El fundamento trata de una infracción a una norma pura que
del castigo penal radicaría en que las conduc- protege a las funciones de la administración
tas típicas de lavado tienen como finalidad de justicia, sino que se subrayaría la lesión de
ocultar o ensombrecer a las funciones de las otras normas del ordenamiento jurídico por
administraciones de justicia y los efectos del sus graves efectos negativos en el sistema
delito ya cometido. De ese modo, el autor económico.
15 En similar sentido, Bajo Fernández; Bacigalupo Zapater (2001, pp. 683-685).

16 Así en Suárez Gonzales (1996, p. 148 y ss.).
17 Vid. De la Mata Barranco (1989, p. 59).
18 En el mismo sentido Bacigalupo Zapater (1998, p. 207).
Desde otra dirección, se ha defendido y legi- estarían orientados a la reducción y preven-
timado el tipo de lavado de activos en la pro- ción de la criminalidad organizada. Esta
tección de la función preventiva de la pena19 línea ha tomado como base la literalidad del
de los delitos previos. En clave de norma § 261 StGB incorporado en la ley (OrgKG)23.
de resguardo20, se concibe, cual tipo penal, Los partidarios de esa postura han sostenido,
como instrumento de política-criminal idó- por un lado, que con el lavado de activos se
neo para hacer frente a los delitos de los que pretende prevenir hechos delictivos poste-
proceden los bienes cuyo origen se pretende riores cometidos a través de la criminalidad
ocultar. Así, se busca tutelar a la administra- organizada24.
ción de justicia en su dimensión preventiva
de impedir futuros hechos delictivos21. Y, por otro lado, entenderlo como instru-
mento de lucha contra la delincuencia orga-
Al respecto, debe reconocerse la ventaja nizada, en la medida en que pretende estran-
argumentativa el haber identificado adicio- gular económicamente a las organizaciones
nalmente la dimensión preventiva de las criminales; ello en la medida en que, por ser
funciones de la administración de justicia. los actos de lavados conductas posdelicti-
Consideraría que, si bien podrían existir vas 25, constituyen un comportamiento de
necesidades preventivas adicionales frente a colaboración con una organización criminal
los delitos previos, la pena del tipo de lavado en la consecución de sus fines económicos.
de activos deberá imponerse para asegurar
la confianza en la norma que prescribe las Al respecto, se dirá por ahora que, aun cuando
diversas modalidades de lavado de activos históricamente las organizaciones criminales
de origen ilícito. Por ende, una pena ade- hayan sido gestionadas con bienes o efectos
cuada a las exigencias de los fines penales- de origen ilícito, en la actualidad también las
preventivos responderá a la culpabilidad del habrá financiadas parcialmente por fuentes
autor, la cual se expone –principalmente– en lícitas. Visto todo ello, la conexión estricta
evidencia por los actos de lavado que han entre los fines preventivos perseguidos en
seguido a una actividad ilícita. el tipo de lavado de activos y la criminali-
dad organizada sería solo una fracción de la
Otro sector de la doctrina ha defendido como total necesidad preventiva existente contra
bien jurídico del tipo de lavado de activos estos actos que afectan, a su vez, al orden
el ámbito de protección de la norma que económico.
prohíbe la criminalidad organizada. De ese
modo, los fines preventivos22 buscados a par- Finalmente, cabe destacar la postura de quie-
tir de la prevención de los actos de lavados nes asumen que el tipo penal de lavado de
19 En sentido similar, Ragués I Vallés (2001, p. 620 y ss.).

20 El mismo sentido sobre las normas de resguardo presentes en los delitos de encubrimiento y receptación en
Sánchez-Ostiz Gutiérrez (2004, pp. 270-272).
21 Similarmente en Bermejo (2010, p. 354 y ss.).
22 En sentido similar Salditt (2003, pp. 20-23 y ss.).
23 Con fecha 22 de julio de 2002 entró en vigor la “Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und
anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität” que incorporó el delito de lavado de activos.
24 Con un planteamiento así en Forthauser (1992, p. 141 y ss.).
25 Con mayores referencias en Feijoo Sánchez (2009, p. 50).
ESPECIAL
activos es un delito pluriofensivo26. Se tra-

taría de actos de lavado que producirían la
lesión o puesta en peligro de distintos bienes
jurídicos27, entre los que estarían comprendi-
dos los bienes jurídicos anteriormente men- La dificultad en términos de legali-
cionados y otros más: la administración de dad que aparentemente se vería en
justicia, el orden socioeconómico, la legiti- cuanto al delito previo, fuente o,
midad de la actividad económica. simplemente, el objeto de los actos
de blanqueo, puede superarse cons-
Al final, en relación con el sistema econó-
tatando para su aplicación en el pre-
mico28, se han propuesto interpretaciones en
sunto hecho de lavado la existencia
dos direcciones. Una que apunta a distin-
de finalidades preventivo-generales
guir respecto del bien jurídico protegido los
aspectos principales del orden socioeconó-
de las normas –fracasadas– que pro-
mico como la libre competencia29 y otros híben las actividades que generaron
de carácter subsidiario como la credibilidad, bienes ilícitos.
estabilidad y solidez del sistema financiero30.
La otra apunta a la consideración del tipo
de lavado de activos como un kumulations- peligrosidad. Entonces, no puede sostenerse
delikt –delito cumulativo31–, que junto con que, por la afectación pura de la norma que
otras conductas reiteradas afectan al orden protege las funciones de la administración de
socioeconómico. justicia o al orden socioeconómico, las nor-
mas que prohíben organizaciones criminales,
2. Toma de postura como al delito previo en general, se genere
esta clase de lesividad social.
En virtud de las breves consideraciones rea-
lizadas, se pueden hacer ya algunas afirma- Sí, en cambio, puede afirmarse que el mayor
ciones sobre el bien jurídico protegido en el grado de desvalor sobre las conductas de
delito de lavado de activos32. Podría decirse lavado de activos responde al alto grado
primeramente que sí constituye un delito de distanciamiento33 del derecho que tie-
pluriofensivo, pues el quantum de la pena nen estas conductas. En esa desorganiza-
prevista en el tipo penal solamente puede ción punible, se cuestiona la autoridad de
responder a una afectación social de notable varias normas que protegen distintos bienes
26 Sobre el delito de lavado de activos como pluriofensivo en García Cavero (2015, pp. 103-104); Vidales Rodríguez
(1998, p. 91 y ss.).
27 Solo sobre el similar punto de partida para el entendimiento del bien jurídico como tal y el precepto de la puesta
en peligro a este en Silva Sánchez (1992, p. 135).
28 Citado con amplias referencias en Blanco Cordero (2015, pp. 319-320).
29 En defensa de uno de los aspectos del orden económico a la libre competencia en Diez Ripollés (1987, pp.
390-392).
30 Sobre la existencia de efectos negativos en el sistema financiero en Castaldo (1994, pp. 175-180).
31 Véase: Silva Sánchez (1999, pp. 129-130).
32 Sobre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en Mir Puig (2011, p. 50 y ss.).
33 Amplias referencias en Jakobs (1976); Jakobs (2008, p. 246).
jurídicos, generando mayor lesividad social. relevancia penal de estas conductas podría
La naturaleza de estas podría corresponderse situarse entre los ámbitos económicos ya
con las normas infringidas que van desde protegidos por el Derecho Penal o Derecho
las que protegen la administración de justi- Administrativo Sancionador34. Formando, en
cia, los bienes jurídicos de los delitos pre- tal sentido, una especie de paralelismo –por
vios hasta las normas protectoras de diver- delimitar– entre las normas penales y admi-
sos ámbitos del orden económico. Así visto, nistrativas que protegerían, por ejemplo, el
podría afirmarse, en clave normativa, que el orden financiero, libre mercado, el tráfico
tipo penal de lavado de activos desautoriza la económico conjuntamente a la norma del
validez de varias normas de diferente natura- lavado de activos.
leza, no tratándose así de una continuación
de una acción causal, sino del sentido contra- Hechas las operaciones el cociente es el
rio a derecho. siguiente. El delito de lavado de activos es
un delito pluriofensivo. Et ideo, los bie-
En otro nivel, tampoco sería razonable soste- nes jurídico-penalmente protegidos en esta
ner la absoluta independencia del lavado de norma de conducta serían las funciones de
activos frente a las normas que protegen la la administración de justicia, ámbitos deter-
persecución de los delitos previos. Si se ve minados del orden económico y como todo
en línea recta, los actos de lavado de activos injusto penal, la libertad de la colectividad35
son consecutivos a los efectos de los delitos en sociedad.
previos, por lo que retienen en su desvalor
una parte del desvalor de esas normas ya IV. Necesidad de pena
cuestionadas, protectoras posiblemente de
la administración de justicia. Retrospecti- En la otra punta, se debe analizar lo corres-
vamente, con la criminalización del tipo de pondiente a la necesidad de pena y la rela-
lavado de activos se está confirmando la vali- ción que se constituya en los contextos de
dez –al mismo tiempo– de las normas que los actos de lavado de activos. Prima facie se
protegen las funciones de la administración podría esbozar que el juicio abstracto sobre
de justicia. el hecho mirado desde los niveles concep-
tuales de necesidad de pena responderá a
Ahora bien, si se mira la dimensión pros- una ponderación36 entre las finalidades extra-
pectiva del tipo de lavado de activos, este penales y las finalidades del castigo penal
también previene de lesiones y puestas en existentes. Cuando falten estas últimas, no
peligro a ciertos ámbitos del orden y sistema serán decisivos por sí solos el injusto y la
económico. Siguiendo el principio de ultima culpabilidad. Por el contrario, las excepcio-
ratio, se tratarán solo aquellos ámbitos de nes personales especiales supondrán como
la economía donde las conductas de lavado consecuencia que la necesidad de pena se
generen mayor grado de afectación social. La excluya posteriormente37.
34 Con referencias a las infracciones graves en materia de Derecho Administrativo Sancionador en Aliaga Méndez
(2010, pp. 365-366).
35 Así de igual modo como función estatal en garantizar un estado de libertades en Pawlik (2016, p. 22).
36 En sentido similar puede revisarse en el apartado de la cuarta categoría del delito en Roxin (2006, p. 977).
37 En el mismo sentido Jescheck (1988, § 53 I 2 a).
ESPECIAL
Otro sector de la doctrina, quizás mayoritaria, otras finalidades extrapenales en este hecho
parte de la idea de que la determinación de que primen en esa ponderación, la declara-
todos los presupuestos de la punibilidad solo ción que se haga sobre la falta de necesidad
puede llevarse a cabo mediante la considera- de pena conllevará así a una disolución en el
ción de la necesidad de solucionar mediante plano normativo de la conducta antijurídica
una pena el conflicto, es decir, mediante tal imputable a su autor.
verificación se transluce la necesidad de
pena. Así puesto, podría esgrimirse que lo 1. Exigencias preventivas en el delito de
que no tiene que castigarse tampoco será lavado de activos
merecedor de pena38. No cabe duda de que
Sobre la base de lo anterior, puede decirse
a tales preconcepciones deba reconocérseles
que, por más grado de lesividad social que
el mérito de haber desvinculado la necesi-
pueda advertirse en los actos de lavado de
dad de pena del “hecho” que va adquiriendo
activos, se debe analizar si concurren –en el
–aún en fases– la cualidad de injusto culpa-
caso concreto– las necesidades de preven-
ble. Por supuesto que no se podría dejar atrás
ciones generales y especiales para tales con-
el aporte que expresaría la identificación en
ductas. En realidad, de no tener relevancia
el hecho antinormativo de las finalidades
el comportamiento igualmente habría con-
extrapenales que puedan o no primar sobre
tradicho el ordenamiento jurídico como lo
las preventivo-penales.
prescribe la norma de conducta. Y respecto
Sea como fuere, en la distinción conceptual de esta contradicción tampoco puede negarse
entre merecimiento y necesidad de pena39, que haya supuesto a su vez la lesión de los
no cabe duda de que la constatación de esta bienes jurídico-penalmente protegidos por
última no toma en cuenta que la conducta la norma de lavado. Sin embargo, en estas
haya supuesto una aparente expresión de cul- constelaciones de casos no hará falta impo-
pabilidad penal. Ahora bien, que este análisis ner la pena, en tanto no existen necesida-
sea en esta fase delictiva, no impide observar des preventivas como fines que legitiman la
que los efectos de su afirmación o inexisten- misma40.
cia en el hecho concreto adquieran un sen-
tido retrospectivo. En suma, si bien parecería extraño encontrar
supuestos como los indicados en los actos de
Por ende, si se afirma la existencia de necesi- lavado de activos, es posible pensar en aque-
dad de pena en un hecho, la antijuridicidad y llos actos de lavado que son de una cuantía
culpabilidad expresada en este quedará con- insignificante. Así como en los supuestos
validada desde la legitimación del castigo en que aplicar el Derecho Administrativo
penal. A contrario sensu, cuando existan Sancionador del ámbito financiero supone
38 Similar postura adopta Jakobs, quien para tal diferenciación pone el siguiente ejemplo: si el legislador se decidiese
a castigar el hurto solo si la persona legitimada echase de menos el objeto hurtado, el cambio de la significación
social de la propiedad que se evidenciaría en este condicionamiento surtiría efectos también en la determinación de
lo que ha de tratarse como injusto típico; no se trataría solo de un cambio en la punibilidad (Jakobs, 1997, p. 408).
39 Sobre la importancia de una distinción entre merecimiento y necesidad de pena en Volk (1985, p. 892 ss.).
40 Entre la necesidad o no de una diferenciación conceptual merecimiento y necesidad de pena, se remite Volk (1985,
p. 894 y ss.).
procesar un conflicto, logrando la eficacia blanco no representa problema alguno, más
que estos requieren. bien ofrecería ventajas para responder a las
nuevas formas de peligro41 y criminalidad.
O, por ejemplo, los que tienen lugar durante La situación que, en cambio, sí configuraría
estados de rompimiento del orden social y un inconveniente sería la indeterminación
político que puedan deslegitimar la perse- de la norma prohibida que se deriva de este
cución de ciertos delitos económicos. En tipo penal.
tales contradicciones, se observa que los
actos realizados solo tienen lugar frente a las Allí, una cosa es que la norma penal sea
características del tipo de lavado de activos estrictamente determinada y, por ello, las
en el plano semántico de la norma, pero no exigencias del injusto y la culpabilidad se
en el nivel de la desaprobación ético-social cumplirían sin mayor problema. Y otra es
necesaria para desvalorar penalmente estas que no tenga esta característica, sino que
conductas en virtud de las necesidades pre- sea, más bien, completamente incierta en su
ventivas penales. previsibilidad. Pero esos niveles escasos de
determinación no podrían predicarse de los
V. Cuestiones problemáticas y nu- actos de lavado de activos, en tanto, o bien
llum crimen sine lege sería inaplicable, o tal vez se abusaría de la
punición estatal. Es aquí donde se plantea
Llegados hasta este nivel de desarrollo argu- que la norma objeto de prohibición de lavado
mentativo, adquiere una especial importan- sea determinable. El problema que acto
cia subrayar las dificultades que plantea el seguido se suscita es identificar cuáles son
tipo de lavado de activos desde la máxima los elementos determinados y los elementos
latina nullum crimen sine lege. Aquí, lo que determinables de esta norma de prohibición.
se propondrá es una de las posibles vías de Como consecuencia de ello, resurgiría la
solución interpretativa conforme a dos con- imposibilidad de valoración como crimen
tenidos: la culpabilidad del sujeto y los fines sine lege y no se podría fundamentar la res-
preventivo-generales de la norma penal. ponsabilidad penal.
La cuestión, a pesar de no ser sencilla, puede

1. Indeterminación del injusto objetivo
resolverse desde el nivel de culpabilidad que
Al igual que lo que se dijo anteriormente, se exige al lavador y de los fines de preven-
la tipificación del tipo de lavado de acti- ción que preexisten a esta norma penal. De
vos admite, por naturaleza, la previsión en esta manera, es necesario fundamentar que
blanco para abarcar las nuevas modalidades haya un crimen que cumpla con las exigen-
de aparición de “actos de lavado” que vienen cias de legalidad. Así, puede partirse respecto
actualizándose constantemente. Por decirlo de lo primero que el déficit de motivación o
así, el hecho de que sea una ley penal en falta de fidelidad al Derecho42 de los actos
41 Desde el punto de vista de los peligros sociales necesarios de confirmar su desaprobación en Jakobs (1996, p. 44).
En cuanto a la valoración social que se haga, para la administración estatal de una sociedad más o menos compleja
nunca ha bastado el establecimiento de normas contra la lesión de bienes jurídicos. Más bien, siempre existió
la necesidad de que determinadas modalidades de comportamiento, consideradas por algunos ciudadanos como
inocuas, fuesen fijadas como peligrosas sancionando la infracción de estas normas.
42 Así, Jakobs (1997, pp. 314-315).
ESPECIAL
de lavado exigido al lavador pueden funda- anterior, se había sostenido la afirmación de

mentar los elementos determinados de esta la culpabilidad exigida por este tipo penal,
norma penal. Por lo que solo cabría tenerse cuando aparezca esta expresada a través de
como apartado del Derecho a un sujeto por los actos de lavado que contradicen la moti-
actos de lavado, cuando su conducta exprese vación de la norma o incumplen el deber
un contrasentido a las partes determinadas negativo43 que subyace a la prohibición de
de esta norma. En esos niveles, la culpabi- los actos de lavado.
lidad del sujeto y la vinculación del injusto
a la norma de prohibición serán el elemento También habíamos reconocido en la estruc-
determinado que cumpla de forma satisfacto- tura del tipo de lavado la presencia de ele-
ria con las exigencias de legalidad. mentos de conexión antecedente. Ahora
bien, para cumplir con las exigencias de
Una vez centrado lo primero, se deberá sos- legalidad y fundamentar la responsabilidad
tener como idea que los elementos determi- penal del sujeto, se abordará esta dificultad,
nables avanzarían al compás de las nuevas defendiendo incluso sobre los elementos de
formas o modalidades de lavado. Al respecto, conexión antecedentes, tanto la culpabilidad
podría hacerse mención que los organismos como los fines de prevención general que
nacionales o internacionales emitan y tipifi- orientan esta norma.
quen con alcance general las nuevas moda-
En cuanto a lo primero, los términos de la
lidades de lavado. Desde ese punto de vista,
solución se fijarán en la culpabilidad del
esta situación entraría en estrecha correspon-
sujeto. Así, la motivación contraria a la que
dencia con los fines concretos –de evitar la
la norma de lavado exige debe absorber a
diversidad de los actos de lavado– expuestos
los elementos de la conexión antecedente.
a partir de la prevención general positiva.
Es decir, desde esta postura, la culpabili-
Con ello, la pena como estabilizadora de la
dad abarcaría también ese apartamiento del
confianza general podrá orientar, igual en
Derecho sobre las actividades que han origi-
estos supuestos, lo que se deberá perseguir
nado los bienes ilícitos. Por lo que no habría
en una determinada sociedad.
inconveniente alguno en fundamentar legí-
Por lo tanto, a nuestro juicio, en las exigen- timamente la culpabilidad del sujeto sobre
cias de los fines de prevención general esta- el tipo de lavado de activos, reconociendo
rían las bases que fundamentarían las partes su real naturaleza subsiguiente vinculada al
determinables de la norma de prohibición del hecho de conexión antecedente.
tipo de lavado de activos. Y, en definitiva,
Asimismo, en lo relacionado a los fines de
lo que integraría el crimen satisfaciendo las
prevención general preexistentes a la norma
exigencias de legalidad.
de lavado, es bien sabido que el objeto de
esta norma se vincula a una actividad crimi-
2. Delimitación del objeto de los actos de nal previa. No sería algo difícil de entender
lavado de activos
que esta actividad generadora de bienes ilí-
La dificultad del objeto de lavado de activos citos habría configurado también una con-
es quizás el problema más grave a la hora de tradicción antecedente al ordenamiento. Y,
aplicar este tipo penal. Siguiendo la lógica bien mirado, a partir de ella se ha expresado
43 Así, según el planteamiento en Jakobs (2012, pp. 82-83 ss.).
un sentido apartado de los fines de preven- la función de prevención general nega-
ción general subyacentes a las normas que tiva pudo construir una garantía y certeza
prescriben estas actividades y que subsisten del contenido prohibido que debía obser-
como fracasadas en el hecho de lavado de var la sociedad.
activos. En términos sencillos, no hay obs-
táculos para entender que la autoridad de las La doctrina y la jurisprudencia han
normas previas no motivó de modo preven- encontrado como dificultad principal del
tivo general a sus autores. delito de lavado de activos lo referido al
delito previo, delito fuente o en suma el
En ese nivel de abstracción es que encon- objeto de los actos de lavado y, por otro
tramos la forma en que aparecen impresos lado, la determinación de la estructura
en los fines de prevención de la norma de típica del delito de lavados.
lavado, también defraudadas, las exigencias
preventivas del delito de conexión antece- Resolviendo estas y otras dificultades,
dente. La solución, por lo expuesto, defiende es de crucial importancia reconocer su
esta dualidad y reconstruye en uno solo los característica de delito conexo subsi-
fines de prevención general positiva detrás o guiente y su vinculación con el delito
sobre la norma de lavado de activos, funda- conexo antecedente. Asimismo, la
mentando así su aplicación. importancia que tiene la afirmación de
las exigencias de la necesidad de pena
Por lo tanto, la dificultad en términos de lega- correspondientes al hecho antijurídico
lidad que aparentemente se vería en cuanto determinado y también el contenido de la
al delito previo, fuente o, simplemente, el culpabilidad funcional del sujeto del tipo
objeto de los actos de blanqueo, puede supe- de lavado de activos.
rarse constatando para su aplicación en el
presunto hecho de lavado la existencia de Por tanto, la solución propuesta apunta a
finalidades preventivo-generales de las nor- avanzar desde las exigencias de la lega-
mas –fracasadas– que prohíben las activida- lidad, tomando como punto de partida
des que generaron bienes ilícitos. Sin ánimos la culpabilidad concreta del sujeto de
exhaustivos, por ahora diremos que, para lle- lavado de activos y los fines de preven-
gar allí, se podría recurrir a estándares proba- ción general preexistentes a la norma de
torios razonables que vinculen al hecho con lavado de activos. En cuanto al problema
la existencia de estas finalidades preventivas de la determinación, se ha reconocido
correspondientes a las actividades criminales en la estructura típica elementos deter-
previas. Solo así ya se puede hablar de la minados y elementos determinables. La
satisfacción de la exigencia de cumplir por culpabilidad fundamenta la existencia de
medio del lavado con las necesidades pre- los primeros y, por su parte, las exigen-
ventivas allí existentes. cias preventivo-generales podrían fun-
damentar la constante evolución de los
VI. Conclusiones segundos. Por último, el problema del
objeto de los actos de lavado se resuelve
La máxima latina nullum crimen sine mediante una aplicación que se ajuste a
lege reúne en su fuerza conceptual una las exigencias preventivo-generales que
manera de orientar las exigencias de recogen las que preexisten, a su vez, en
legalidad de los tipos penales del Dere- las normas antecedentes de las activida-
cho Penal moderno. Desde sus orígenes, des criminales previas.
ESPECIAL
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¿POR QUÉ DEBEN RESPONDER PENALMENTE
LAS PERSONAS JURÍDICAS?
Luis Alberto Jimenez Bernales*
RESUMEN
Durante mucho tiempo las personas jurídicas no han sido sujetos de sanciones penales,
bajo la premisa de que solo las personas físicas son pasibles de responsabilidad penal al
actuar con conciencia y voluntad; sin embargo, este argumento ha sido rebatido con las
nuevas formas de criminalidad económica que obligan la evolución de la política crimi-
nal. En tal sentido, el autor, desde un análisis dogmático, justifica a través de la teoría de
las normas por qué deben responder penalmente las personas jurídicas, destacando los
elementos que configuran su responsabilidad.
Este proyecto de ley tiene como objetivo san-

MARCO NORMATIVO
cionar penalmente a las personas jurídicas
• Ley N° 30424 por el hecho delictivo comentido en el marco
• Decreto Legislativo N° 1352 de las operaciones económicas. Asimismo,
promueve medidas de cumplimiento (com-
PALABRAS CLAVE: Persona jurídica / Responsa-
bilidad penal / Criminalidad económica / Capacidad de
pliance) e incentiva a las empresas que rea-
acción / Culpabilidad. licen investigaciones internas para ayudar a
resolver el hecho delictivo (whistleblowers).
Recibido: 17/07/2020 De esta manera, ya no solo el empleado o
Aprobado: 30/07/2020 el representante de la empresa responderá
penalmente por los hechos delictivos cometi-
I. Introducción dos, sino también la empresa, como persona
jurídica, será castigada penalmente con una
La responsabilidad penal para las personas multa si el empleado o representante comete
jurídicas es una cuestión fundamental del una infracción en beneficio de la empresa.
Derecho Penal económico moderno. Esta
nueva realidad ha hecho que el Gobierno Esto lleva a inferir lo siguiente, que no solo
federal alemán apruebe, el 16 de mayo de es tarea del Estado definir la acción eco-
2020, un proyecto de ley que busca fortale- nómica permisible, sino también tomar las
cer la integridad en la economía (Gesetz zur medidas necesarias para promoverla y man-
stärkung der integrität in der wirtschaft). tenerla. Esta última tarea lo realiza a través
* Doctor en Derecho por la Universidad Martín-Luther, Halle - Wittenberg, Alemania. Máster en Derecho Penal por
la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España.
de las normas del Derecho Penal económico, “empresa”, sino que hay varios enfoques
que tienen por objeto, en primer lugar, la diferentes. Por un lado, la empresa es “un
regulación y control de la vida económica conjunto uniforme de factores materiales e
y, en segundo lugar, hacer cumplir el orden inmateriales asignados a una entidad jurídica
económico. Existen normas menos restric- independiente con la que se persigue perma-
tivas como el Derecho de la competencia, nentemente un propósito económico”4, por
la Ley de protección de secretos, el Dere- otro lado, es solo una “intersección social de
cho antimonopolio y el Derecho Penal sobre búsqueda específica de intereses”5. Además,
la corrupción, que protegen la competencia la asociación es a veces también el centro de
leal. La protección que ofrece el Derecho atención, que se entiende por un grupo de
Penal se complementa con estas normas, personas físicas o jurídicas para la promoción
relativas a las sanciones de las empresas que de intereses comunes, en particular, intereses
cometan un hecho delictivo. económicos, sociales, culturales o políticos6.
Los temas a tratar en el presente trabajo 2. El concepto de sanción

son tres: i) conceptualización de términos;
ii) análisis de la importancia del Derecho El origen del término “sanción” proviene de
Penal para la gobernanza económica; y, iii) la palabra latina sanctio, que significa ley
fundamentos dogmáticos de la capacidad de penal o disposición penal7. Al respecto, la
acción y culpabilidad de la persona jurídica1. sanción debe situarse específicamente en
el Derecho Penal y entenderse como una
II. Conceptualización de términos reacción a determinados tipos de comporta-
miento, cuya finalidad es garantizar el cum-
1. El concepto de persona jurídica plimiento de las normas8.
Cuando se discute la cuestión de la intro- Sin embargo, lo que parece problemático en

ducción de la responsabilidad penal de las este contexto es el hecho de que las medidas
personas jurídicas suelen destacarse diferentes preventivas suelen denominarse sanciones.
nombres con respecto al destinatario legal2. En efecto, es inherente a la sanción el hecho
Por lo general, se entiende por persona jurí- de que es una reacción a un comportamiento
dica a la organización empresarial –funda- que, en este caso, todavía en curso, debe ser
mentalmente– independiente de sus miembros desaprobado, razón por la cual el concepto de
y con personalidad jurídica propia reconocida sanción no puede considerarse sencillamente
por el sistema jurídico3. En cambio, no existe erróneo. Sin embargo, esas medidas preven-
una definición correspondiente al término tivas se diferencian del castigo clásico en la
1 Véase: Henssler, Hoven, Kubiciel y Weigend (2018).

2 Véase: Böse (2014).
3 Véase: Rogall (2018).
4 Véase el concepto material económico de una empresa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
17 y 20/61, de fecha 13 de julio de 1962.
5 Véase: Teubner (1987).
6 Véase: Mulch (2017, p. 16).
7 Véase: Schubert y Klein (2018).
8 Véase: Renzikowski (2002).
ESPECIAL
medida en que se debe influir en un compor-

tamiento futuro, colocándose al servicio del Comentario relevante del autor
objetivo que se quiere alcanzar9. Por consi-
guiente, en aras de la claridad y la coherencia
en el uso del término, es necesario, en estos Si la acción de la persona jurídica se
casos, hablar también de medidas, a saber, entiende como un incumplimiento
preventivas, y reservar el término sanción de una norma o un incumplimiento
enteramente para aquellas áreas en las que se de un deber, la posibilidad de cumplir
castiga efectivamente el incumplimiento de con la norma y el incumplimiento de
una norma de conducta. la misma significan al mismo tiempo
su capacidad de actuar.
Solo a través de una diferenciación precisa de
estas diferentes medidas estatales se puede
aclarar el objetivo respectivo y solo, de esta
manera, se puede verificar el cumplimiento para que estos receten sus productos. Los
de los criterios básicos de legitimación cons- empresarios se han beneficiado considera-
titucional, en particular, los criterios de pro- blemente a expensas de otros fabricantes
porcionalidad de la medida. farmacéuticos, así como de aseguradoras de
salud y pacientes.
III. La importancia del Derecho Penal En este contexto, el Derecho Penal económico
para la gobernanza económica ha de encuadrarse en un marco de políticas
sociales y económicas de idéntica orientación
La globalización económica estandariza las
preventiva, propia de un Estado social de
condiciones en las que se desarrolla la acti-
Derecho (ultima ratio no es nulla ratio)10. Es
vidad económica, pero genera también nue-
el deber del Derecho Penal asegurar que este
vas formas de criminalidad económica que
espacio económico esté disponible para una
obliga a la política-criminal asumir nuevos
actividad económica ordenada y justa11.
retos frente a esta realidad. Por lo general, se
trata de delitos cometidos por las empresas Lo característico del Derecho Penal econó-
(personas jurídicas) en beneficio de la propia mico es que los delitos que lo integran tute-
empresa o de un grupo de empresas. De tal lan un conjunto de bienes jurídicos suprain-
modo, la persona natural (física) que comete dividuales, que representan, de un lado, las
el delito no lo hace en beneficio propio, sino principales instituciones de nuestro modelo
que actúa en representación de la empresa, u orden económico (libre competencia, mer-
denominada por la doctrina como actuar por cado bursátil, sistema crediticio, confianza
otro. Dado que la empresa se ha beneficiado en la información societaria, etc.) y, de otro,
con el hecho delictivo realizado, resulta los mecanismos de intervención del Estado
apropiado sancionar penalmente a la propia en la economía (hacienda pública, seguridad
empresa. Por ejemplo, los gerentes de una social, subvenciones públicas, regulación del
fábrica farmacéutica sobornan a los médicos comercio exterior, etc.).
9 Véase: Frisch (1990).

10 Véase: Lüderssen (2009).
11 Véase: Mansdörfer (2011, p. 35).
1. Distinción de otros mecanismos de delictivo cometido. En este sentido, las san-
regulación ciones penales a las empresas van a incre-
mentar el rigor y la severidad del castigo por
La regulación de la vida económica se lleva
las conductas lesivas al sistema económico
a cabo principalmente a través de normas del
(si la sanción se hace sentir entonces puede
Derecho Privado, teniendo a las normas del
ser efectiva). Esto va a crear un interés para
Derecho Penal como ultima ratio. Dentro de
que las empresas actúen de conformidad con
las normas privadas se encuentran las nor-
la ley y para prevenir los delitos penales,
mas administrativas que, por un lado, regu-
así como para ofrecer incentivos por su pro-
lan la actividad económica y, por otro lado,
grama de cumplimento. Esto significa que
determinan las sanciones administrativas
las empresas no solo deben tomar buenas
(multa) ante el incumplimiento de las nor-
decisiones basadas en la correcta práctica
mas económicas por parte de las empresas
comercial, sino también en la integridad a la
que participan en el libre mercado12. Estas
hora de seleccionar a los directivos.
multas administrativas tienen por objeto, en
particular, compensar solo el daño causado
por la empresa (persona jurídica), que solo 2. Ne bis in idem
puede actuar a través de sus órganos, pero no Algunas voces en la literatura que se opo-
protege los bienes jurídicos que pueden ser nen a la responsabilidad penal de las empre-
afectados como consecuencia del incumpli- sas como persona jurídica critican que el
miento del ordenamiento jurídico en el con- reconocimiento de la responsabilidad penal
texto de la actividad que se realiza. Siendo y las sanciones correspondientes podrían
esto así, la persona jurídica estaría en mejor dar lugar a violaciones del principio ne bis
posición que la persona física. in idem14.
Con las sanciones penales a las empresas El principio de ne bis in idem prohíbe múlti-
se evita que estas queden en mejor situa- ples procesos penales por los mismos hechos
ción que las personas físicas, porque hacen contra el mismo delincuente. Sin embargo,
que asuman las consecuencias del delito. no prohíbe que se condene a dos personas
Las sanciones penales persiguen fines tanto diferentes por los mismos hechos 15. Desde el
represivos (destinados al castigo) como punto de vista jurídico, la empresa y la per-
preventivos (destinados a la prevención de sona física son dos entidades jurídicas dife-
delitos penales mediante una cultura de com- rentes 16. La sanción impuesta a la empresa
pliance) que no pueden lograrse castigando se dirige contra el propietario de la empresa
únicamente a las personas físicas13. Por con- como entidad jurídica independiente y no
siguiente, sin sanción penal a la empresa, contra los empleados de la empresa. En este
el Estado no responde adecuadamente a un sentido, la responsabilidad de la empresa y la
delito. El hecho de castigar solo a las perso- del empleado pueden coexistir en todos los
nas físicas no puede aprehender por el hecho modelos y, por lo tanto, hasta cierto punto
12 Véase: Bürgard y Heimann (2018, p. 601).

13 Véase: Kaspar (2013, p. 139).
14 Véase: Schmitz (2012, p. 311); Löffelmann (2014, 185).
15 Véase: Wohlers (2012, p. 235); Quante (2005, p. 172).
16 Véase: Quante (2005, p. 172); Scholz (2000); Eidam (1997, p. 126).
ESPECIAL
cada una constituye su propia culpa17. Esto Para ello, se comenzará diciendo la siguiente
significa que, en el caso de la responsabili- premisa: “los empleados de una empresa
dad individual de los empleados, una san- actúan todos los días y contribuyen al propó-
ción a la persona jurídica no conduce a una sito del negocio comercial”. De esta manera,
doble pena. Sin embargo, la acusación de se desprende que la voluntad de la persona
doble incriminación parecería justificada física como miembro o empleado de la per-
si las empresas unipersonales fueran tam- sona jurídica ya no es puramente personal,
bién destinatarias adecuadas de las san- sino que está fuertemente influenciada por
ciones. Al respecto, parece necesario que las decisiones de la persona jurídica20. En el
el legislador excluya a las empresas indi- caso de que se cometa un delito en beneficio
viduales del círculo de destinatarios ade- de la persona jurídica, la voluntad de esta
cuados de las sanciones corporativas para persona jurídica es la que actúa como punto
no provocar el cumplimiento del principio de partida en el hecho delictivo. La volun-
ne bis in idem18. tad de la persona jurídica suele derivarse de
las decisiones del órgano que lo representa,
Finalmente, como se ha referido en este tra- entonces, se puede decir que la voluntad de
bajo, el Derecho Penal económico utiliza al la persona jurídica es idéntica a la voluntad,
Derecho Administrativo sancionador para unida de los representantes de la empresa o,
influir en la libertad de acción económica al menos, a la voluntad de la mayoría de los
con diferentes objetivos (mantener el funcio- representantes21. En ese sentido, un acto es
namiento de la economía y la confianza en una “conducta basada en la voluntad”, el acto
ella) y con distinta intensidad (sanciones más de los representantes es también el acto de la
severas), razón por la cual no estamos frente persona jurídica, en la medida en que esta se
al ne bis in idem. subordina a la influencia de la persona jurí-
dica22. De este concepto se desprenden dos
IV. Fundamentos dogmáticos sobre la tipos de actuaciones: la actuación realizada
capacidad de acción y la culpabili- por los propios representantes de la empresa,
dad de la persona jurídica que causa directamente o no impide el hecho
delictivo, y la omisión del deber de supervi-
1. Capacidad de acción de la persona sión de la empresa para impedir actos ilícitos
jurídica de los empleados.
La cuestión que debe examinarse es si la per-
1.1. La acción y la norma
sona jurídica puede cometer un acto reprocha-
ble por el Derecho Penal. Independientemente Tiedemann (1988) considera que las existen-
de la doctrina de la acción que se adopte, el cias de las normas están dirigidas directamente
término “acto” según el Derecho Penal pre- a las personas jurídicas. Como ejemplos cita
supone la voluntad como punto de partida19. las normas de la Ley contra las restricciones
17 Véase: Eidam (1997, p. 126).

18 Véase Wohlers (2012, p. 236).
19 Véase: Jescheck (1953); Heinitz (1953, p. 84).
20 Véase: Aichele (2008).
21 Véase: Nakamichi (2019).
22 Véase: Jescheck (1953); Hirsch (1993, p. 10); Heger (2017).
de la competencia (GWB) y la Ley de infrac- como un “incumplimiento de una norma o un
ciones administrativas (OwiG). De esta forma, incumplimiento de un deber”, la posibilidad
sostiene este autor, la persona jurídica puede de cumplir con la norma y el incumplimiento
“prestar los servicios –actos y omisiones– de la misma significa al mismo tiempo su
requeridos por las normas de conducta” capacidad de actuar.
(p. 1171). Dannecker (2001) sigue desarro-
llando este concepto y llega a la conclusión La norma dirigida a la persona jurídica
de que la capacidad de actuar de la persona debe contener tal acto que solo puede rea-
jurídica se basa en el conocimiento de que esta lizarse mediante la ejecución en nombre de
es la destinataria de las normas del Derecho la persona jurídica. Las siguientes normas
Penal y que el comportamiento de un sistema son concebibles como tales: deber de retirar
los productos defectuosos, deber de prever
“puede entenderse como una expresión de
una contabilidad adecuada en los estados
significado. Esto lleva a la posibilidad de
financieros anuales o deber de adoptar las
entender la violación de la norma dirigida a la
medidas necesarias para prevenir la delin-
persona jurídica como un acto” (p. 111). Kauf-
cuencia interna (por ejemplo, el programa de
mann (1966) escribió también: “Para describir
compliance24). En la medida en la que una
un evento como una acción en el sentido del
persona jurídica está obligada a cumplir las
Derecho Penal, se necesita el Código Penal. El
normas y las infringe, ello da lugar a un acto
Código Penal está formado por normas, espe-
descrito como una “violación de normas u
cialmente, de comportamiento, porque estas
obligaciones”.
contienen descripciones de acciones que son
relevantes para el Derecho Penal” (p. 114).
2. La culpabilidad de la persona jurídica
Sin embargo, esa descripción de la acción no Para introducir a la persona jurídica a una
justifica todavía la capacidad de acción de la verdadera sanción penal es ver si esta es res-
persona jurídica. También, en este caso, la ponsable penalmente. Según el principio de
capacidad de actuar presupone que la per- la culpabilidad, no se puede imponer ningún
sona jurídica es capaz de cumplir y aplicar el castigo sin culpa. Este principio está anclado
requisito de la norma. A la inversa, la persona en la Constitución.
jurídica solo puede cumplir la norma si esta
no le exige lo imposible (ultra posse nemo La doctrina y la jurisprudencia imperantes
obligatur23). Así, por ejemplo, en el caso de siguen la doctrina normativa de la culpa-
la obligación de retirar un producto defec- bilidad, según la cual la esencia de la cul-
tuoso del mercado, la persona jurídica puede pabilidad reside en la imputabilidad de la
retirar los productos defectuosos por deci- conducta ilícita25. La imputabilidad significa
sión del comité; entonces, la entidad jurídica que el autor ha actuado ilícitamente, aunque
puede cumplir con la norma. En este sentido, haya podido comportarse de conformidad
si la acción de la persona jurídica se entiende con la norma al cometer el hecho delictivo.
23 Véase: Digesto 50, 17, 185.

24 Sobre el incumplimiento del deber en el contexto de la corrupción, véase Hoven y Kubiciel. Recuperado de:
<https://bit.ly/2RPhqkt>.
25 Véase la sentencia del Tribunal Constitucional alemán BverfGE 20, 323 (331); 90, 145 (173) BverfG NJW 2002,
1779 (1780); 2013, 1058 (1059); Wessels, Beulke y Satzger (2019, p. 206); Frister (2019, p. 29).
ESPECIAL
Por lo tanto, se acusa al autor de no actuar

legalmente, de haber decidido a favor del Comentario relevante del autor
mal, aunque podría haber decidido a favor
del Derecho.
Si se considera la realidad social se
La comprensión clásica de culpabilidad26 se puede encontrar un paralelismo con
caracteriza por la imputabilidad moral perso- la culpa de las personas físicas. El
nal que podría ser sustituida por un concepto paralelismo existe con respecto a
de culpabilidad que pone en primer plano la libre determinación; dado que la
la responsabilidad social27. Esta responsa- persona jurídica solo puede actuar
bilidad social también recae en la empresa a través de sus representantes, la
en caso de que no se lleven a cabo los con- libertad de voluntad también puede
troles internos que habrían sido necesarios afirmarse.
para garantizar el funcionamiento legal de
la empresa28. Por ejemplo, en Alemania se
utiliza el artículo 30 de la OWiG como justi-
de sus representantes, la libertad de voluntad
ficación para la atribución de la culpabilidad.
también puede afirmarse30.
Esta norma de conducta desempeña un papel
como directriz para imputar responsabilidad Por estas razones, el legislador ha recono-
a la persona jurídica, dado que las normas cido en el artículo 30 de la OWiG la capa-
de comportamientos no son neutrales, sino cidad de las personas jurídicas, al tener
que requieren una cierta visión de valor29. comportamiento responsable, para asumir
De ello se puede concluir que las personas responsabilidades, imponiéndole una multa
jurídicas pueden valorar conscientemente si a las personas jurídicas si han cometido un
su comportamiento se encuentra de confor- delito penal, por lo tanto, la introducción
midad con la norma o no. Es decir, la per- de la pena a la persona jurídica es posible
sona jurídica tiene la capacidad de motivarse constitucionalmente basada en el principio
según la norma al cometer el hecho delictivo. de culpabilidad31.
Si se considera la realidad social se puede
encontrar un paralelismo con la culpa de las V. Conclusión
personas físicas. El paralelismo existe con
respecto a la libre determinación; dado que El Derecho Penal económico se utiliza para
la persona jurídica solo puede actuar a través influir en la libertad de la acción económica
26 La razón interna del reproche de la culpabilidad es que el hombre está concebido para autodeterminarse moral,
libre y responsable y, por lo tanto, es capaz de decidir por el bien y en contra del mal, de organizar su conducta
de acuerdo con las normas del orden jurídico y de evitar lo que está legalmente prohibido tan pronto como haya
alcanzado la madurez moral y siempre que la capacidad de autodeterminación moral libre no se vea temporalmente
paralizada o destruida de forma permanente por (...) procesos patológicos. Véase la sentencia del Tribunal Supremo
alemán, BGH NJW 1953, 593, (594); Frank (1907).
27 Véase: Neumann (2012, p. 18).
28 Véase: Eidam (1997, p. 109); Quante (2005, p. 151).
29 Véase en la sentencia del Tribunal Regional Superior, OLG Hamm, wistra, 2000, 433 (434).
30 Véase: Hirsch (1993, p. 14).
31 Véase: Kaufmann (1966, p. 41).
con diferentes objetivos y con distinta inten- Frisch, W. (1990). Die Maßregeln der Bes-
sidad. En este sentido, la sanción penal a la serung und Sicherung im strafrechtlichen
persona jurídica no solo se da con el fin de Rechtsfolgensystem - Straftheoretische
retribuir los beneficios obtenidos ilegalmente, Einordnung, inhaltliche Ausgestaltung
sino que también sanciona (supervisa) los und rechtsstaatliche Anforderungen. ZStW,
incumplimientos del deber (violación de la (102), pp. 343-393.
norma de conducta) fuera de la responsabili-
Frister, H. (2019). Strafrecht Allgemeiner Teil.
dad personal de los individuos. Por ejemplo, (8ª ed). München: Beck.
puede manifestarse por el incumplimiento
del deber de supervisión de la empresa para Heger, M. (2017) Societas delinquere non
impedir actos ilícitos de los empleados. En potest? Unternehmen als Adressat staatli-
este sentido, debe suponerse que las personas cher Strafsanktionen in Deutschland. En:
jurídicas tienen la capacidad para actuar y Baer, S.; Schönberger, C.; Waldhoff, C. y
valorar si su comportamiento está de acuerdo Walter, C. Jahrbuch des öffentlichen Rechts
a la norma o no (culpabilidad). Si infringen der Gegenwart, (65), Tübingen: Mohr Sie-
conscientemente esta norma de conducta, beck, pp. 213-245.
serán sancionados penalmente al ser culpa-
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LA PERSECUCIÓN DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Decomiso de ganancias ilícitas en la lucha contra la criminalidad
organizada y empresarial
Jorge Enrique Morales Sacsa*
RESUMEN
El autor analiza el decomiso como una de las principales herramientas en la lucha con-
tra la criminalidad empresarial, criminalidad organizada y lavado de activos. Así, des-
taca la importancia de los instrumentos internacionales que han viabilizado la coopera-
ción internacional entre Estados como una de las medidas más sustanciales de represión
normativa contra la criminalidad. Asimismo, indica que es necesario que existan leyes
en nuestro país que permitan armonizar el ordenamiento jurídico interno y las normas
supranacionales en esta materia.
ha obligado a las ciencias penales a adoptar

MARCO NORMATIVO
nuevas formas de persecución, pues, como
• Constitución Política del Perú: arts. 2.1 y 70. bien sostiene García Cavero (2019), “[e]l
• Código Penal: art. 102. proceso de transnacionalización de la cri-
minalidad organizada ha llevado a que la
PALABRAS CLAVE: Decomiso / Criminalidad em-
presarial / Lavado de activos / Convenios internacio-
represión penal no se limite a mecanismos
nales de reacción de carácter nacional, sino que
incluya también los internacionales” (p. 19)1.
Recibido: 06/10/2020 Por ende, las medidas de represión contra la
Aprobado: 06/10/2020 criminalidad organizada se han centrado en
dos ejes: i) el reforzamiento de la coopera-
I. Introducción ción jurídica a nivel supranacional a través
de la suscripción de convenios y tratados
El problema de la criminalidad organizada internacionales; y, ii) el reforzamiento de la
se encuentra en una franca expansión que legislación penal sustantiva y adjetiva.
* Bachiller por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Asistente administrativo del Tercer Despacho de
la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Corrupción de Funcionarios - Equipo Especial. Miembro
del grupo de investigación de Lima del Instituto de Derecho Penal Económico y Empresarial (Institut für Wirts-
chafts - und Unternehmensstrafrecht).
1 Por ejemplo, en el Perú hemos conocido, a consecuencia de las investigaciones del caso Lava Jato, el funciona-
miento del Departamento de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht, que fue un esquema de interven-
ción diseñado para mantener en estricta clandestinidad y reserva a los beneficiarios de los pagos con dinero macu-
lado, los que en su inmensa mayoría eran funcionarios de alto nivel jerárquico en la esfera del Estado peruano, a
los que se les sobornaba por someter la voluntad del Estado a los intereses privados de la empresa.
ESPECIAL
En ese sentido, la figura del decomiso ha

tenido un particular desarrollo como estrate- Comentario relevante del autor
gia contra la criminalidad empresarial y eco-
nómica, la que se ha centrado en la persecu-
ción de los beneficios económicos obtenidos La criminalidad organizada empre-
como consecuencias de un actuar criminal sarial ha adoptado, como sello
(patrimonio criminal), bajo la premisa de que distintivo, la internacionalidad de
la persecución no solamente debe limitarse a sus operaciones en relación con la
buscar la eventual condena del supuesto res- comisión de delitos, así como el ocul-
ponsable, sino que además es indispensable tamiento del patrimonio criminal;
activar los mecanismos de decomiso a fin de ahí resulta indispensable tener
de lograr los siguientes objetivos: i) cortar el presente que, para poder efectivizar
circuito de movimiento de dinero evitando los mecanismos de decomiso de la
que se puedan invertir los beneficios deriva- riqueza ilícita, es esencial la coopera-
dos del delito, incluso que estos ingresen en ción internacional entre los Estados.
la estructura de la administración de justicia
y/o Administración Pública para corrom-
perlas; y, iii) evitar que el delito resulte
más provechoso2, buscando generar un sis- funcionarios (white-collar crime) representa
tema de (des)incentivos frente a potenciales entre el 20 % y el 40 % de los flujos, siendo
delincuentes. que el daño trasciende más allá del perjui-
cio patrimonial que se genera por la propia
Siendo así, resultan preocupantes los datos actividad criminal, pues, además, todo esto
expuestos por el Banco Mundial, que pese se refleja en la (des)legitimación de las ins-
a los denotados esfuerzos para implemen- tituciones pública y la (in)seguridad jurídica;
tar sistemas y políticas antisobornos, la esto último repercute de manera directa en el
corrupción (robo público)3 sigue siendo el clima de las inversiones públicas y privadas4.
problema de mayor magnitud que atraviesa
la sociedad y el que más impacto tiene en el Por esta razón, el decomiso se presenta como
desarrollo socioeconómico. Estas estimacio- una de las principales y más eficaces herra-
nes permiten tasar que el flujo de dinero que mientas para combatir el crimen organizado,
se mueve a nivel global relacionado a activi- la criminalidad empresarial, el lavado de
dades criminales, de corrupción y evasión de activos, la corrupción, etc. En ello radica su
impuestos bordea el US$ 1 billón y US$ 1,6 particular utilidad político-criminal frente
billones por año. En ese mismo sentido, el a los delitos cuyo principal incentivo es el
dinero obtenido en el marco de las activida- beneficio económico, por lo tanto, privar de
des asociadas a los delitos de corrupción de sus ilícitas ganancias a quien lo comete es
2 Crime doesn’t pay o unrecht gut gedeiht nicht.

3 Términos empleados por el Banco Mundial para referirse a los delitos contra la Administración Pública (corrup-
ción de funcionarios).
4 Según la última encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, practicada entre el semes-
tre de octubre de 2019 a marzo de 2020, más del sesenta por ciento de la población (60.6 %), coloca a la corrup-
ción como el principal problema del país. Véase en: <https://bit.ly/3iDIJsK>.
imprescindible para frenar adecuadamente La criminalidad organizada empresarial ha
esta forma de criminalidad5. adoptado, como sello distintivo, la inter-
nacionalidad de sus operaciones en rela-
II. El decomiso en los instrumen- ción con la comisión de delitos, así como
tos internacionales: normativa el ocultamiento del patrimonio criminal; de
supranacional ahí resulta indispensable tener presente que,
para poder efectivizar los mecanismos de
Como precisamos en la parte introductoria decomiso de la riqueza ilícita, es esencial la
del presente trabajo, el decomiso ha tenido cooperación internacional entre los Estados.
una particular transformación por razones de
política criminal, esto debido a que, inicial- Esta circunstancia ha originado que los orga-
mente, en el plano internacional, se decidió nismos internacionales empiecen a tomar
que el decomiso, junto al delito de blanqueo cierto interés en unificar criterios normati-
de capitales, debía constituirse en uno de vos, estableciendo textos vinculantes a los
los principales mecanismos y herramientas Estados parte (convenios y convenciones),
para dar lucha a la delincuencia organizada en los cuales se establece una serie de pre-
empresarial y otros delitos en donde las misas adoptadas de forma conjunta y respe-
acciones se orienten a la búsqueda del bene- tando los principios jurídicos internos. En
ficio económico. este marco normativo internacional destacan:
Convenios y convenciones Síntesis
Convenio Internacional para la Represión En su artículo 8 resalta el compromiso de los Estados parte
de la Financiación del Terrorismo (1999) - a fin de adoptar medidas necesarias de conformidad con su
Convenio de Nueva York. ordenamiento jurídico interno para:
a) La identificación, la detección y el aseguramiento o la
incautación de todos los fondos utilizados o asignados
para cometer los delitos indicados en el artículo 2 del
Convenio de Nueva York.
b) Adoptar las medidas para el decomiso de los fondos utili-
zados o asignados a fin de cometer los delitos indicados
en el artículo 2 del Convenio, así como los obtenidos de
estos delitos.
c) La posibilidad de concretar un acuerdo para compartir
con otros Estados parte los fondos procedentes de los
decomisos.
d) Considerar el establecimiento de mecanismos mediante
los cuales los fondos procedentes de los decomisos se
utilicen para indemnizar a la víctima de los delitos men-
cionados en el artículo 2 del Convenio.
e) La aplicación de disposiciones antes mencionadas, efec-
tuadas sin perjuicio de los derechos de los terceros de
buena fe.
5 Véase: Castellví Monserrat (2019).
ESPECIAL
Convención de las Naciones Unidas contra Los artículos 12 al 14 contienen las medidas relativas al
la Delincuencia Organizada Transnacional decomiso.
y sus protocolos (2000)6 - Convención de Se establece que los Estados parte adoptarán las medidas
Palermo. que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) del
producto de los delitos comprendidos en la Convención
o de bienes cuyos valores correspondan al de dicho pro-
ducto; y, b) de los bienes, equipos u otros instrumentos
utilizados o en la comisión de los delitos comprendidos en
la convención.
Además, destaca la cooperación internacional para fines
de decomiso (artículo 13) y la disposición del producto
del delito de los bienes decomisados, el cual obliga a los
Estados parte a someterse al derecho interno de cada
Estado, siguiendo su procedimiento administrativo y/o
judicial (artículo 14).
Convención de las Naciones Unidas contra la Contiene premisas semejantes a la Convención de Viena y
Corrupción (2003)7 - Convención de Mérida. Palermo sobre el decomiso; sin embargo, su importancia
radica en que regula la recuperación y la restitución de los
activos procedentes de los delitos de corrupción, entendi-
dos en el sentido más lato (público y privado).
67
Así, en América Latina, bajo la guía de la III. Regulación nacional

Organización de los Estados Americanos
El decomiso está regulado en nuestro orde-
(OEA), se adoptó la Convención Interame-
namiento jurídico ubicado en el Capítulo II,
ricana contra la Corrupción (Convención de
Título VI (reparación civil y consecuencias
Caracas), en la cual, de forma algo escueta,
accesorias) de la Parte General del Código
se desarrolló uno de los primeros instrumen-
Penal. Su ubicación normativa nos permite
tos vinculados al decomiso: Medidas sobre
establecer que el decomiso no es una clase de
bienes8, este instrumento dispuso que los
pena ni medida de seguridad, y tampoco un
Estados parte adopten medidas destinadas
tipo de reparación civil orientada a resarcir
a garantizar la identificación, el rastreo, la
algún supuesto de daño, pues pese a presen-
inmovilización, la confiscación y el deco- tarse como una consecuencia accesoria a la
miso de los bienes obtenidos o derivados de responsabilidad penal, no exige la imposi-
la comisión de los delitos desarrollados en la ción de una condena.
citada convención, en los términos regula-
dos en el ordenamiento jurídico interno del La última modificación de esta figura jurídica
Estado requerido. se dio el 4 de agosto del 2018, mediante la
6 Aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 27527, de fecha 8 de octubre de 2001.
7 Aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 28357, de fecha 6 de octubre del 2004.
8 Artículo 15 de la Convención Interamericana contra la Corrupción (Convención de Caracas).
Tercera Disposición Complementaria Modi- Política. El primero está referido a sustraer de
ficatoria del Decreto Legislativo Nº 13739, en la esfera jurídica de los investigados a aque-
el contexto de la Ley Nº 3082310 que otorga llos objetos que pudieran generar peligrosidad
potestades legislativas al Poder Ejecutivo, o afectación sobre bienes jurídicos tutelados
con el objetivo de cumplir el marco norma- por la norma penal12. El juicio de peligrosidad,
tivo internacional para ingresar al OCDE como bien refiere García Cavero (2019):
(Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico), lo que en términos Se trata de una medida cognitiva de ase-
de Popolizio (2019) “significa tener un sello guramiento ante una situación de peli-
de calidad respecto a la institucionalidad con gro para los bienes jurídicos. En el actual
estándares muy altos en políticas públicas y escenario legislativo, resulta claro que la
en gobernanza”. referida peligrosidad ha dejado de ser el
fundamento común del decomiso, pues
IV. El decomiso desde la perspectiva no alcanza para justificar su aplicación a
de la Constitución las ganancias procedentes del delito (…).
(p. 24)13
El decomiso encuentra su fundamento en
dos preceptos constitucionales: el artículo 2, El segundo fundamento se encuentra en el
inciso 111 y el artículo 70 de la Constitución artículo 70 de nuestra Carta Magna, que
9 “Artículo 102.- Decomiso de bienes provenientes del delito

El juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de pérdida de dominio previsto en el Decreto Legislativo
N° 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan
a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos del delito son
decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo, dispone el
decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido
experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lícita, procede el deco-
miso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como
medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso procederá el deco-
miso de ambos tipos de bienes.
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos, con-
sumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón atribuible al autor o par-
tícipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un
monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias”.
10 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de
integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulne-
rabilidad, y de modernización de la gestión del Estado.
11 “Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarro-
llo y bienestar (...)”.
12 “El delito deja objetos que podrían terminar lesionando o intensificando la lesión del bien jurídico penalmente pro-
tegido, si es que no son oportunamente decomisados. Si el objeto del delito es intrínsecamente delictivo, entonces
su decomiso procede directamente por la indiscutible peligrosidad objetiva. Pero si los objetos del delito tienen,
más bien, un carácter lícito, lo que corresponde es restituirlos a quien deba tenerlos consigo o servir para respaldar
el pago de la reparación civil correspondiente” (García Cavero, 2018, p. 116).
13 En el mismo sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de
Nulidad Nº 953-2017-Puno (fundamento sexto), sostuvo “[q]ue el decomiso del instrumento del delito tiene como
fundamento la peligrosidad objetivo del bien utilizado para delinquir –posible uso del instrumento para la comi-
sión de nuevos delitos similares–; y, como finalidad, la eliminación de tal peligrosidad (…)”.
ESPECIAL
sostiene lo siguiente: “El derecho de propie-

dad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se Comentario relevante del autor
ejerce en armonía con el bien común y den-
tro de los límites de ley (...)”. La protección
de este derecho14 está supeditada a cómo el Su ubicación normativa nos permite
sujeto adquiere el dominio patrimonial, es establecer que el decomiso no es una
decir, si ello se ha dado en los términos que clase de pena ni medida de seguridad,
exige nuestro ordenamiento jurídico, y siem- y tampoco un tipo de reparación civil
pre y cuando cumpla la función social15. orientada a resarcir algún supuesto
de daño, pues pese a presentarse
Al respecto, García Cavero (2019) sostiene
como una consecuencia accesoria a
que:
la responsabilidad penal, no exige la
El decomiso de los efectos del delito está imposición de una condena.
referido a su rentabilidad. Por tales se
entiende los bienes, dinero, beneficios o
ganancias provenientes de la infracción ilegítimo e incompatible con el ordena-
penal. No interesa si la rentabilidad es miento jurídico.
inmediata o mediata, por lo que pueden
incluirse los beneficios obtenidos direc- V. Naturaleza jurídica
tamente y los que se producen con poste-
rioridad. (p. 24) La importancia de determinar la naturaleza
de este constructo jurídico radica en conocer
En tal sentido, la doctrina mayoritaria es los alcances y las atribuciones de este, tanto
enfática al señalar que el decomiso del patri- desde el punto de vista material como sustan-
monio criminal se fundamenta en un sentido cial. En tal sentido, la doctrina le reconoce
negativo de la propiedad, es decir, a título una doble condición, una civil (decomiso
14 Al respecto, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de
Casación Nº 1241-2017 (fundamento 7.2.2), desarrolla las limitaciones del derecho de propiedad, al precisar que
“[l]a propiedad, en tanto derecho fundamental, constitucionalmente reconocido, merece y exige, por parte del
Estado y sus órganos, protección; de manera que se garantice a toda persona el goce, disfrute y ejercicio en la liber-
tad de su propiedad. Lo señalado no niega que como todo derecho fundamental, pese a su importancia, encuentra
ciertos límites y restricciones. En el caso del derecho a la propiedad se pueden encontrar los siguientes supuestos,
de carácter constitucional: a. estar establecidas por la ley; b. ser necesarias; c. ser proporcionales; y d. hacerse con
el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Dentro de las limitaciones al derecho de propie-
dad, establecidas por la ley encontramos: i. expropiaciones; ii. incautación; y iii. decomiso: figuras jurídicas que
bajo supuesto restringen temporal o permanentemente el derecho a la propiedad (…)”.
15 Sobre la función social de la propiedad, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-474/2005, sostuvo
que “[l]a garantía de la propiedad privada no puede desconocer que el criterio de la función social –con mayor
intensidad en el caso de los bienes económicos– afecta su estructura y determina su ejercicio. En el Estado social
de Derecho, los derechos se atribuyen a la persona como miembro de la comunidad y como tal vinculada por los
principios de solidaridad y de prevalencia del interés general (CP art. 1). Precisamente, la función social inherente
a la propiedad se orienta a realizar el interés de la comunidad y por ello busca atraer al sujeto de manera que, sin
dejar de perseguir la satisfacción de sus propios móviles, se logre la realización de intereses que trascienden la
esfera meramente individual, bajo la amenaza en caso de carencia de cooperación del titular de dar por extinguido
el derecho, al decaer el presupuesto social de la atribución. La necesidad de relaciones equitativas de poder en la
sociedad impide que la propiedad se pueda escindir de la comunidad y aislarse abstractamente de la misma. Por el
contrario, la legislación da cuenta que en ella convergen múltiples intereses que están llamados a encontrar equili-
brio en la fórmula concreta de función social que se adopte”.
fundamento jurídico N° 9, que dice: ‘(...)
Comentario relevante del autor la incautación cautelar –artículo 316,
inciso uno, del Código Procesal Penal–
precede al decomiso como consecuencia
Nuestra norma reconoce en el primer accesoria que se dictará en la sentencia
párrafo del artículo 102 del Código [condenatoria] –artículo 102 del Código
Penal la posibilidad de decomiso de Penal–’16.
instrumentos del delito; mientras que
en el segundo párrafo la facultad de En tal sentido, como afirma Gracia Martín
(2004):
decomiso de efectos o ganancias del
delito, siguiendo así la influencia del El decomiso responde, en todos los
Código Penal español. casos, a una finalidad preventiva de evi-
tar riesgos de una afectación de bienes
jurídicos: en un caso evitando que bie-
nes peligrosos produzcan nuevas lesiones
civil) y una penal (decomiso penal). Para la al bien jurídico, en otro eliminando los
primera, la acción se dirige contra el patri- incentivos de cometer delitos en razón
monio criminal (acto in rem), mientras que de los beneficios que se pueden obtener.
para la segunda, el decomiso es una conse- (p. 485)
cuencia accesoria a la pena, por lo tanto, se
orienta a la privación de los objetos mate- Por tanto, nuestra norma recoge esta doble
riales utilizados para la comisión del tipo condición, por un lado, reconoce en el primer
objetivo. En la misma línea, nuestra Corte párrafo del artículo 102 del Código Penal
Suprema ha sostenido que: (en adelante, CP) la posibilidad de deco-
miso de instrumentos del delito; mientras
[El decomiso], al tratarse de una figura que en el segundo párrafo del mismo artículo
jurídica accesoria (…) dependerá siem- reconoce la facultad de decomiso de efec-
pre de la existencia previa y principal tos o ganancias del delito, siguiendo así la
de una sentencia de carácter condenato- influencia del Código Penal español17 (Ley
ria. Así, podemos afirmar que al existir Orgánica 10/1995). Por lo que, acerca de la
una sentencia que dictamine absolución, segunda condición, dada su naturaleza civil,
no podrá ordenarse el decomiso de bie- esta corresponde a una pretensión constitu-
nes que hayan podido ser inicialmente tiva18, pues está orientada a modificar la rela-
incautados. Debemos advertir que lo ción que existe entre el proceso y los objetos
señalado guarda relación con lo citado –patrimonio criminal–, despojándolos de su
en el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, titularidad e irrogándosela al Estado.
16 Casación Nº 540-2015-Puno, fundamento jurídico décimo primero.

17 “Artículo 127
1. Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan
y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias pro-
venientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar (…)”.
18 Las pretensiones constitutivas son aquellas en la que, por el remedio solicitado, el pronunciamiento jurisdiccional
supone una modificación, extinción o nacimiento de una relación jurídica (Priori Posada, 2019, p. 158).
ESPECIAL
En similares términos, la Corte Constitucio- VI. Formas de decomiso

nal de Colombia ha sostenido que:
Nuestra legislación nacional regula en el
En cuanto a la naturaleza y fines del artículo 102 del CP hasta cinco supuestos de
comiso –o decomiso–, es preciso señalar decomiso20, los cuales se componen de tres
que se trata de una medida que comporta modalidades: decomiso directo, decomiso
la privación definitiva del dominio de sustitutivo y decomiso de valor equivalente.
un bien o de un derecho, padecida por (Ver gráfico Nº 1)
su titular, y derivada de la vinculación
del objeto con un hecho antijurídico, VII. Formas especiales de decomiso
que puede ser un delito o una falta admi-
nistrativa. La privación del derecho de 1. Decomiso ampliado
dominio por parte de su titular origina el Consiste en la posibilidad de decomisar bie-
correlativo desplazamiento de la titula- nes pertenecientes a la persona sentenciada,
ridad del bien o del derecho, al Estado. provenientes de una actividad delictiva o
La jurisprudencia de esta corporación ha delictiva previa continua, para lo cual no se
caracterizado esta institución como una requiere necesariamente la acreditación total
limitación legítima del derecho de domi- del nexo causal entre la actividad criminal
nio que priva de la propiedad del bien a y el enriquecimiento (aumento del patri-
su titular sin indemnización alguna, por monio). Esta forma especial de decomiso
estar vinculado con la infracción objeto encuentra su utilidad en que mediante esta se
de sanción o ser el resultado de su comi- permite desmantelar el patrimonio criminal
sión. En virtud de esta figura el autor o de las organizaciones delictivas, a fin de evi-
copartícipe de un hecho punible pierde tar enriquecimientos injustos.
en favor del Estado los bienes, objetos
o instrumentos con los cuales se come- 2. Decomiso autónomo o sin condena21
tió la infracción y todas aquellas cosas También conocido en la doctrina como el
o valores que provengan de la ejecución decomiso civil, y es equiparable con el pro-
del delito19. ceso de extinción de dominio. Se presenta
19 Fundamento jurídico 15 de la Sentencia C-782/12.

20 El artículo 102 del CP regula el decomiso clásico, el cual implica que el sujeto activo del delito asuma la pérdida
de los efectos, los bienes, los medios o los instrumentos con los que se ha preparado o ejecutado el delito, y las
ganancias que derivan del mismo, aunque hayan sido transformadas. En tal sentido, la interpretación del elemento
“delito” debe ser restrictivo, por ende, no debe interpretarse como cualquier conducta antinormativa, sino en el
sentido estricto del injusto penal. En virtud de esto, se deduce que el decomiso no necesariamente debe ser com-
plementario a una sentencia condenatoria, sino que puede darse a pesar de no ser condenado el procesado.
21 El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en su recomendación Nº 3, hace mención del decomiso sin
condena, cuando dice “(…) [a]l probar que esos bienes son activos del crimen, no debe ser necesario que una per-
sona sea condenada por un delito determinante”. En el mismo sentido, la Convención de Mérida, en su artículo 54,
inciso 1, literal c), señaló lo siguiente: “[c]ada Estado Parte, a fin de prestar asistencia judicial recíproca conforme
a lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Convención con respecto a bienes adquiridos mediante la comisión
de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención o relacionados con ese delito, de conformidad con su
derecho interno: [c]onsiderará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso
de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de
fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados”.
GRÁFICO Nº 1
Primer supuesto: cuando no proceda el proceso

autónomo de pérdida de domino, el juez resuelve
el decomiso de los instrumentos con que se
hubiere ejecutado el delito, aun cuando perte-
nezca a terceros, salvo cuando estos no hayan
prestado su consentimiento para su utilización.
Decomiso
directo
Segundo supuesto: los objetos del delito son

decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza,
no corresponda su entrega o devolución.
Tercer supuesto: se dispone el decomiso de los

efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean
las transformaciones que estos hubieran podido
experimentar.
Decomiso
artículo 102
Decomiso
del CP
Cuarto supuesto: cuando los efectos o ganancias sustituto
del delito se hayan mezclado con bienes de pro-
cedencia lícita, procede el decomiso hasta el valor
estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo
que los primeros hubiesen sido utilizados como
medios o instrumentos para ocultar o convertir
los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso
procederá el decomiso de ambos bienes.
Quinto supuesto: si no fuera posible el decomiso

de los efectos o ganancias del delito porque han
sido ocultados, destruidos, consumidos, transfe-
ridos a terceros de buena fe o a título oneroso o Decomiso
por cualquier otra razón atribuible al autor o par- de valor
tícipe, el juez dispone el decomiso de los bienes equivalente
o activos del responsable o eventual tercero por
un monto equivalente al valor de dichos efectos
y ganancias.
como una herramienta para la recupera- este no pueda ser juzgado por una serie de
ción de activos y consiste en la privación razones objetivas: fallecimiento o enferme-
de la titularidad de los bienes procedentes dad, situación de rebeldía, prescripción de la
del delito a su autor, en los casos en los que acción penal y/o que el sujeto se encuentre
ESPECIAL
exento de responsabilidad, para lo cual se En ese sentido, la cooperación internacio-

exige como requisito de procedibilidad que nal entre Estados es uno de los principales
el individuo haya sido formalmente acusado mecanismos para la lucha contra la crimina-
o que se trate de un procesado sobre el que lidad organizada empresarial, la que, por las
recaiga sospecha fuerte –existencia de indi- nuevas características que presenta (interna-
cios razonables–. cionalidad de sus operaciones), resulta indis-
pensable para poder efectivizar los mecanis-
3. Decomiso de bienes de terceros mos de decomiso de la riqueza ilícita.
Esta modalidad de decomiso se justifica en El decomiso encuentra su fundamento en
la dinámica empleada por los delincuen- los artículos 2, inciso 1, y 77 de nuestra Ley
tes, quienes de manera frecuente transfie- Fundamental, vinculados al derecho de la
ren sus activos a terceros, tratando de difi-
persona a la vida, su identidad, integridad
cultar su ubicación mediante maniobras de
moral, psíquica y física, a su libre desarrollo
ocultamiento, para lo cual utilizan personas
y al derecho a la propiedad, respectivamente,
naturales o jurídicas del ámbito nacional e
a través de la sustracción de la esfera jurídica
internacional.
de los investigados a aquellos objetos que
En la legislación española se encuentra regu- pudieran generar peligrosidad o afectación
lado en el artículo 127A quater y es expresión sobre bienes jurídicos tutelados por la norma
del cumplimiento de la Directiva 2014/42/ penal.
UE22, el cual procede en dos supuestos: i)
cuando los efectos y ganancias del delito han La criminalidad empresarial ha superado
sido adquiridos con el conocimiento de que las expectativas contenidas en las normas
representarían patrimonio criminal o aun, sin penales; es así que casos como Lava Jato, el
saberlo, debían presumir de su origen ilícito; “Club de la Construcción”, la Interoceánica
y, ii) en el caso de que los bienes hayan sido Sur y Norte, y demás, han demostrado que el
adquiridos (transferidos) con la finalidad de poder punitivo del Estado ha quedado redu-
dificultar su decomiso. cido a una mera aspiración y que las con-
denas no siempre son capaces de satisfacer
VIII. Conclusiones los intereses de las partes afectadas. Por tal
razón, resulta necesario no solo aspirar a una
El decomiso es una de las principales herra- condena para quienes resulten responsables,
mientas que tienen los Estados para la lucha sino también sustraer de la esfera patrimo-
contra la criminalidad empresarial, crimi- nial de esta organización los instrumentos
nalidad organizada y el lavado de activo o y objetos del delito que le permitan seguir
blanqueo de capitales. Su finalidad radica en ejerciendo su actividad criminal e incluso
la persecución de los beneficios económicos buscar impunidad.
obtenidos como consecuencias de un actuar
criminal (patrimonio criminal), con lo que se Es indispensable iniciar las reformas necesa-
busca generar un sistema de (des)incentivos rias para la implementación de nuevas leyes
frente a potenciales delincuentes. que permitan armonizar nuestro ordenamiento
22 Directiva N° 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de fecha 3 de abril de 2014, sobre el embargo y
el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.
jurídico con la normativa supranacional, García Cavero, P. (2018). El decomiso de bie-
así como también replantear las técnicas de nes relacionados con el delito en la legisla-
investigaciones convencionales, con la fina- ción penal peruana. Revista de la Facultad
lidad de generar contundencia en las accio- de Derecho PUCP, (81), pp. 113-146.
nes realizadas por los órganos instructores
García Cavero, P. (2019). La lucha contra la
y/o de investigación, a través de la actuación
criminalidad organizada en el Perú: la per-
de protocolos interinstitucionales de las enti-
secución del patrimonio criminal, el lavado
dades de la administración de justicia y la de activos y la responsabilidad penal de las
uniformización de criterios. personas jurídicas. Lima: Fondo Editorial
del Poder Judicial.
Referencias Gracia Martín, L. (2004). Lecciones de conse-
cuencia jurídicas del delito. (3a ed.). Valen-
Castellví Monserrat, C. (2019). Decomisar sin cia: Tirant lo Blanch.
castigar: utilidad y legitimidad del deco-
miso de ganancias. Indret: Revista para el Priori Posada, G. (2019). El proceso y la tutela
Análisis del Derecho, (1), pp. 1-66. Recu- de derecho. Lima: Fondo Editorial Pontifi-
perado de: <https://bit.ly/30g8Pvo>. cia Universidad Católica del Perú.
LITIGIO PENAL
■ El Derecho Penal y Procesal Penal
en la práctica:
■ Claves esquematizadas
para el litigio en materia penal
■ Jurisprudencia relevante
EL DERECHO PENAL
LITIGIO PENAL
Y PROCESAL PENAL EN LA PRÁCTICA:

EL PROCESO DE COLABORADOR EFICAZ

Roger Renato Vargas Ysla*
“El procedimiento de colaboración eficaz es una técnica de

investigación, especial y secreta, que restringe o vulnera
derechos de los coimputados delatados”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**
RESUMEN
En la presente entrevista el doctor Renato Vargas Ysla, profesor de la Academia de la

Magistratura y fiscal titular del Ministerio Público, hace importantes aportaciones sobre
diversos aspectos del proceso especial de colaboración eficaz; de esta manera, aborda
temas como el que no sea propiamente un proceso, sino una técnica especial de investi-
gación, así como en qué calidad declara el colaborador eficaz, los problemas que se pre-
sentan al considerar a un adolescente infractor como colaborador eficaz, dado el vacío
legal que existe sobre la materia, y los aspectos relevantes de la actuación de la persona
jurídica como colaborador eficaz.
E.V. Para usted, ¿la colaboración la colaboración eficaz, ya que no cuenta con
eficaz es un proceso propiamente una imputación penal u objeto procesal, ni
dicho o solo nos encontramos ante se ejercita la acción penal contra un impu-
una técnica de investigación? tado en específico. Por el contrario, se busca
corroborar la delación realizada por el aspi-
R.V. Técnicamente resulta complicado rante a colaborador, a efectos de poder otor-
poder reconocerle la calidad de proceso a garle un beneficio premial.
* Abogado, maestro en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas, y doctor en Derecho, todos ellos por la Univer-
sidad Nacional de Trujillo. Fiscal adjunto provincial penal titular del Distrito Fiscal de La Libertad. Docente uni-
versitario. Capacitador de la Escuela del Ministerio Público. Docente asociado de la Academia de la Magistra-
tura. Ponente en diversos eventos académicos. Pasantías internacionales en Colombia y Panamá sobre temas de
lavado de activos y extinción de dominio.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca - España. Director de Villegas Paiva-Abogados. Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal.
Al tener como finalidad fortalecer la lucha estar definida o resuelta judicialmente. Al
contra la delincuencia común, la corrupción aprobarse judicialmente el acuerdo de cola-
y el crimen organizado, y dotar de eficacia a boración, el colaborador obtiene el beneficio
la persecución penal, el procedimiento que pactado, lo que genera en él la obligación de
contiene la colaboración eficaz ha sido ela- decir la verdad y confirmar lo declarado en el
borado para recabar información o elemen- proceso de colaboración eficaz; de lo contra-
tos de convicción, a partir de la delación que rio, puede revocarse el acuerdo y perder los
realice el aspirante a colaborador eficaz y de beneficios obtenidos.
sus actos de corroboración, que no vienen a
ser sino actos de investigación, los cuales se Por tanto, declarar sobre hechos percibidos
realizarán en secreto y sin participación del por sus sentidos, respecto de comportamien-
delatado o coimputado incriminado, afec- tos criminales de sus coimputados, y recibir
tándose con ello su derecho a la defensa. Si un beneficio por ello no solo lo convierten en
dichos elementos de convicción, obtenidos un testigo, sino que le imponen la obligación
a partir de los actos de corroboración, serán de decir la verdad.
utilizados en una audiencia de prisión o para
sustentar una acusación fiscal, entonces, no E.V. ¿Qué aspectos problemáticos
hay duda de que el procedimiento de colabo- se pueden presentar en los casos
ración eficaz es una técnica de investigación, en que se pretenda utilizar al ado-
lescente infractor como colaborador
especial y secreta, que restringe o vulnera
eficaz?
derechos de los coimputados delatados.
R.V. El problema más importante es el vacío
E.V. ¿En qué calidad debe declarar legal que existe al respecto. El crimen orga-
un colaborador eficaz como testigo nizado conoce las ventajas de utilizar a ado-
o coimputado? lescentes en la ejecución de ilícitos pena-
les como, por ejemplo, los que desarrollan
R.V. El inciso 3 del artículo 476-A del actividades criminales sangrientas o de des-
Código Procesal Penal y el artículo 46, inci- pojo, como sicariato, extorsión, robo, etc.
sos 1 y 2, del Decreto Supremo N° 007-2017- No obstante, si un adolescente infractor de
JUS prescriben que el fiscal podrá incorporar la ley penal quisiera colaborar con la justicia
la declaración del colaborador eficaz como y proporcionar información de vital impor-
testigo cuando corresponda, ya sea como tancia para la persecución penal, el sistema
prueba anticipada o plenaria. La norma es de justicia no tendría nada que ofrecerle, por
clara al señalar que el colaborador concurrirá cuanto el proceso de colaboración eficaz ha
al proceso penal principal o receptor como sido elaborado para el colaborador mayor de
testigo, y si ello es así, entonces se encuentra edad.
obligado a decir la verdad. El colaborador
eficaz irá al juicio oral a declarar respecto de Por otro lado, el Código de los Niños y Ado-
hechos de terceros; es decir, deberá delatar o lescentes y el Código de Responsabilidad
incriminar a sus coacusados; por ello, dicha Penal de Adolescentes nada dicen al respecto,
declaración tendrá naturaleza testimonial; por lo que urge atender esa laguna legislativa
máxime si al tiempo en que se realice esta, para no afectar el derecho a la igualdad ante
la situación procesal del colaborador ya debe la ley del adolescente colaborador.
LITIGIO PENAL
E.V. ¿Cuáles serían los beneficios e en el cual la persona jurídica tiene una res-
inconvenientes de considerar a la ponsabilidad vicarial.
persona jurídica como colaborador
eficaz?
E.V. ¿Cuál es la valoración que debe
recibir la delación del colaborador
R.V. Existe una controversia normativa, ya eficaz en el proceso penal conexo o
que el artículo 474, inciso 2, literal d, del receptor?
Código Procesal Penal señala que los deli-
tos que pueden ser objeto del acuerdo de R.V. Se debe precisar que tanto la doctrina
colaboración eficaz son los prescritos en los como la jurisprudencia han desarrollado dos
artículos del 382 al 401 del Código Penal criterios para dotar de suficiencia y validez,
y el artículo 1 de la Ley Nº 30424, cuando como prueba de cargo, a la declaración del
el colaborador sea una persona jurídica; colaborador. Por un lado, un criterio subje-
es decir, se agrupan delitos a los cuales se tivo, en el cual se deben valorar circunstan-
aplican las consecuencias accesorias del cias de credibilidad subjetiva; es decir, las
artículo 105 del Código Penal, y otros, a los razones, móviles o motivos por los cuales el
que se aplican las medidas administrativas colaborador delata a sus coacusados, por lo
previstas en el artículo 5 de la Ley N° 30424. que, de verificarse la ausencia o inexistencia
En consecuencia, hay un grupo de delitos a de tales condiciones o circunstancias, dicha
los cuales no se les pueden aplicar las medi- delación es tomada en cuenta como prueba
das administrativas de la Ley N° 30424, por de cargo. Por otro lado, para el criterio obje-
cuanto esta solo se encuentra vigente para los tivo, lo que le otorga suficiencia como prueba
delitos de colusión, cohecho activo genérico, de cargo a la delación del colaborador no es,
pues, un tema de credibilidad subjetiva, sino
cohecho activo transnacional, cohecho activo
que la delación se encuentre debidamente
específico, lavado de activos, financiamiento
corroborada con pruebas autónomas o inde-
de terrorismo y tráfico de influencias. Por
pendientes que vinculen al delatado con los
tanto, existe un error de técnica legislativa al
hechos materia de investigación.
señalar que los delitos que pueden ser objeto
de una colaboración eficaz son los prescri- Considero que el criterio que debe preva-
tos desde el artículo 382 al 401 del Código lecer es el objetivo, ya que en realidad no
Penal. interesa si el colaborador delató a su coacu-
sado por motivos de odio, rencor, venganza
Existe también un problema de corte dogmá- o por hacerse del beneficio premial, porque
tico, someterse a la colaboración eficaz exige así lo haya hecho por dichos motivos, si su
que la persona jurídica acepte los cargos declaración o delación resulta corroborada
imputados, ya que respecto de estos van a extrínsecamente en el proceso penal receptor,
operar los beneficios premiales; sin embargo, entonces, servirá como prueba de cargo que
la aceptación de cargos o de responsabilidad destruya la presunción de inocencia, y como
penal podrá operar en los supuestos de la Ley fundamento y justificación para una sentencia
N° 30424, que regula una responsabilidad condenatoria. En consecuencia, si la delación
autónoma de la persona jurídica, pero no así resulta corroborada, es lo que obliga al juez
para el sistema de las medidas accesorias a tomarla en cuenta, más allá de los motivos
previstas en el artículo 105 del Código Penal, (buenos o malos) por los cuales se haya dado.
E.V. Estimado Renato, muchas gracias por el tiempo y las aportaciones brinda-
das, sin duda, de gran relevancia en el contexto actual en que se viene utilizando
la figura del colaborador eficaz.
R.V. Las gracias a ustedes por invitarme a esta entrevista, y solo quiero agregar que estos y
otros puntos controvertidos y de actualidad serán abordados en mi libro de próxima publica-
ción, dedicado precisamente a la figura de la colaboración eficaz.
CLAVES ESQUEMATIZADAS
LITIGIO PENAL
PARA EL LITIGIO EN MATERIA PENAL
LA PRISIÓN PREVENTIVA
Base legal:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 268 al 285.
I. CUESTIONES GENERALES
Es una medida de coerción excepcional de carácter personal que

¿Qué es la prisión
tiene como finalidad restringir temporalmente la libertad de un
preventiva?
investigado para evitar ciertos riesgos en la actividad procesal penal.
Doctrina esencial
“Es la medida de coerción personal más gravosa o severa del ordenamiento jurídico, que por sus efectos
y trascendencia es el problema por antonomasia del proceso penal. Surge como consecuencia de una
resolución jurisdiccional, debidamente motivada, de carácter provisional y duración limitada que se
adopta en el seno de un proceso penal, por la que se priva del derecho a la libertad del imputado por
la comisión de un delito grave y en quien concurre (fines) un peligro de fuga suficiente para presumir
racionalmente que se ausentará a las actuaciones del proceso, o un riesgo razonable de ocultación o
destrucción de las fuentes de prueba (…)”.
(SAN MARTÍN CASTRO, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Fondo editorial del Inpeccp, p. 453).
Clave jurisprudencial
“La prisión preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coercitiva personal,
estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso
penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un
peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir
el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo]”.
(Casación N° 1-2007-Huaura, fundamento quinto).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 136 • OCTUBRE 2020 • ISSN: 2075-6305 53
II. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRISIÓN PREVENTIVA
Proporcionalidad: implica que el tiempo que estén recluidos los

investigados se fije en la misma medida que la intensidad del peligro
que se pretende evitar.
Presunción de inocencia: se debe tener en cuenta que la medida

es excepcional y no es una pena anticipada, ya que se impone a un
investigado considerado inocente.
Principios
Legalidad procesal: solo podrá imponerse la prisión preventiva
bajo las disposiciones prescritas en el Código Procesal Penal, no
de otro modo.
Razonabilidad: la imposición de la prisión preventiva debe atender

a criterios objetivos que permitan sopesar racionalmente los fines
del proceso y el derecho a la libertad del imputado.
Doctrina esencial
“La aplicación de la prisión preventiva se encuentra justificada y legitimada si partimos del presupuesto
de considerar el fin cautelar que persigue, es decir, de aseguramiento del desarrollo del proceso penal
y con ello el deber de persecución del delito; la contradicción material consistente en privar de libertad
a un imputado antes de que se le condene solo puede salvarse mediante su consideración como
una medida cautelar y no como una pena. No debe olvidarse que el imputado goza de la presunción
de inocencia, por lo que cualquier restricción de este derecho debe ser adoptada bajo condiciones
excepcionales”.
(NEYRA FLORES, J. A. (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II.
Lima: Idemsa, p. 163).
“La aplicación de esta medida es excepcional, en atención a la preferencia por la libertad del sistema
democrático; por ende, su adopción se hará solo en los casos necesarios y que cumplan los requisitos
de ley, en especial el peligro procesal. Pues de otra forma se lesionará no solo la libertad, sino también la
presunción de inocencia, pues se encarcela como si fuera culpable a quien se le debe presumir inocente”.
(Casación N° 626-2013-Moquegua, fundamento décimo primero).
54 ISSN: 2075-6305 • OCTUBRE 2020 • Nº 136 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL
III. CARACTERÍSTICAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Excepcional: debe ser aplicada solo en los supuestos

establecidos por la norma y únicamente cuando no exista
otra medida menos gravosa que cumpla de igual modo
su finalidad.
Características Temporal: es impuesta por un tiempo limitado, siempre

de la prisión en proporción al peligro que se presente en contra de los
preventiva fines de la investigación.
Variable: puede dejarse de lado o sustituirse por otra

medida si es que los presupuestos por los cuales fue
impuesta varían.
Doctrina esencial
“De ahí que una lógica consecuencia de la provisionalidad de la prisión preventiva es su variabilidad.
El juez no solo debe elegir una medida necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal,
también, debe variar la prisión preventiva por otra menos intensa en el mismo instante procesal en el
que se verifique que los presupuestos que justificaron la privación cautelar de libertad han variado o
no eran lo que se pensaba”.
(DEL RÍO LABARTHE, G. (2008). Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Anuario de Derecho Penal 2008, p. 106).
“Que, como ya se ha sostenido abundantemente, la prisión preventiva es una medida excepcional, frente
a la situación normal de esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediante la restricción de la
libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no comporte la privación de la misma. En consecuencia,
la privación de libertad ha de ser la excepción”.
(Casación N° 631-2015-Arequipa, fundamento octavo).
IV. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Existencia del hecho

Fundados y graves elementos
de convicción de la ocurrencia
del hecho delictivo o fumus
delicti comisi Vinculación de los hechos
con el imputado
Presupuestos
de la prisión Prognosis de pena Pena superior a cuatro años
preventiva
Peligro de fuga
Peligro procesal
Peligro de obstaculización
Doctrina esencial
“Peligro de obstaculización. El riesgo de destrucción de pruebas debe ser tan grave como para no
poder ser evitado a través de otra medida de coerción. El juez debe evaluar la concreta disposición
del imputado a ocultar pruebas, esto es, la averiguación de las fuentes de prueba en curso que
podría ser obstaculizada por el imputado en libertad”.
(SAN MARTÍN CASTRO, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.

Lima: Fondo editorial del Inpeccp, p. 462).
“Es de entender que si el pronóstico de la pena concreta no será, en ningún caso, superior a cuatro
años de privación de libertad, ya no cabe analizar el peligrosismo procesal y corresponderá inevita-
blemente dictar mandato de comparecencia”.
(Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 36).
LITIGIO PENAL
V. DURACIÓN Y PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La regla general es que la prisión preventiva no durará

más de 9 meses.
Puede prolongarse hasta por 9 meses más.
En casos complejos, la duración de la prisión preventiva

Duración y no superará los 18 meses.
prolongación Puede prolongarse hasta por 18 meses más.
En los procesos de criminalidad organizada, debido a la

complejidad de las investigaciones, el plazo no deberá
exceder los 36 meses.
Puede prolongarse hasta por 12 meses más.
“[E]l artículo 274 del Código Procesal Penal establece que los requisitos de prisión preventiva deben
ser solicitados por el Ministerio Público setenta y dos horas antes de que se venza su plazo ordinario,
dado que el Tribunal tiene que programar la audiencia y notificar a los sujetos procesales, quienes
deben preparar su estrategia de defensa, a fin de allanarse o refutar su pretensión”.
(Recurso de Nulidad N° 977-2019-Lima Norte, fundamento séptimo).
VI. APELACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Auto de prisión Elevación de actuados

Apelación
preventiva en un plazo de 24 horas
Citación del fiscal Vista de la causa por parte

superior y abogado de la Sala Penal
defensor
Se expide decisión el día

de la vista o dentro de las
48 horas
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA EN EL PROCESO ESPECIAL
POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación
se debe considerar la capacidad de dirección de la investigación
del fiscal y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales
que la Constitución le reconoce
Fuente: Sala Penal Especial de la Corte Suprema
Exp. N° 2-2019-11, Resolución N° 4 (10/09/2020)
Referencias legales:
CPP de 2004: arts. I, 64, 122, 144, 337, 342, 454.
Constitución Política: arts. 55; 139, inciso 14.
A) TEMAS PRINCIPALES
XXEn los procesos especiales por delitos de función se requiere que la fiscal de la Nación
decida el ejercicio de la acción penal
Para que se formalice la investigación preparatoria del proceso especial, previsto en el
artículo 454 del CPP, se requiere previamente de una resolución del fiscal de la Nación que
decida el ejercicio de la acción penal y ordene a un fiscal determinado la formalización de
la investigación preparatoria. Sin embargo, esta disposición solo es de carácter autoritativa
que configura un requisito de procedibilidad, pero no da inicio a la investigación prepara-
toria, pues esta se inicia con la disposición que así lo declara.
(Considerando 7.8, segundo párrafo).
XXEl cómputo del plazo de la investigación preparatoria en el proceso especial por delito
de función empieza desde que se emite la disposición de formalización de la investi-
gación preparatoria
Al igual que en el proceso común, la investigación preparatoria en un proceso especial
requiere para su configuración que se formalice vía disposición emitida por el fiscal, ini-
ciando así formalmente el proceso penal y la intervención jurisdiccional que controlará
el mérito de la investigación preparatoria. Esta formalidad es presupuesto básico para el
inicio del cómputo del plazo de la investigación preparatoria como tal, además, para que al
interior de esta se realicen los actos de investigación.
(Considerando 7.8, tercer párrafo).
LITIGIO PENAL
XXCriterio subjetivo para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de

investigación
Se tiene en cuenta: A. La actuación del investigado: la actitud obstruccionista del impu-
tado, la cual puede manifestarse en: 1) La no concurrencia, injustificada, a las citaciones
que le realice el fiscal a cargo de la investigación. 2) El ocultamiento o negativa, injustifi-
cados, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación. 3) La
recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin
de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional. 4) En general, todas aquellas con-
ductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de la investigación conduzcan
a la formalización de la denuncia penal. B. La actuación del fiscal: se debe considerar la
capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades
especiales que la Constitución le reconoce. Habrá inactividad fiscal aun cuando se lleven
a cabo actos de investigación que no tengan relación directa o indirecta con el objeto de
investigación.
(Considerando 7.14, cuarto párrafo).
XXCriterio objetivo para determinar la razonabilidad y la proporcionalidad del plazo

de investigación
Criterio objetivo. En este se considera la naturaleza de los hechos materia de investigación.
La complejidad puede venir determinada por los hechos mismos, por el número de inves-
tigados, la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales,
los tipos de delitos que se imputan al investigado y el grado de colaboración de las demás
entidades estatales cuando así lo requiera el Ministerio Público.
(Considerando 7.14, quinto párrafo).
B) TEMAS SECUNDARIOS
XXEl fiscal tiene el mandato constitucional de dirigir la investigación del delito
Por mandato constitucional, corresponde al representante del Ministerio Público conducir
desde su inicio la investigación del delito (inciso 4, artículo 159 de la Constitución Política
del Estado). Dicha facultad también es recogida en la norma adjetiva, en la que, además,
se indica que está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de
delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado (incisos
1 y 2 del artículo IV del Título Preliminar del CPP).
(Considerando 7.15).
XXFinalidad de la investigación preparatoria

La etapa de la investigación preparatoria es el conjunto de actuaciones dirigidas por el
Ministerio Público, tendientes a averiguar la realidad de un hecho reputado delictivo, sus
circunstancias y a la persona de su autor o partícipe.
(Considerando 7.1).
XXLa emisión de la disposición fiscal inicia la fase de imputación de la etapa de investi-
gación preparatoria
La emisión de la disposición fiscal en puridad inicia la fase de imputación de la etapa de
investigación preparatoria, en la que la intervención del imputado y el agraviado es fluida,
en especial del primero en la que por el solo hecho de la Disposición en cuestión alcanza la
condición de procesado o inculpado y con ella la exigencia del respeto y el libre ejercicio
de sus derechos procesales.
(Considerando 7.8, segundo párrafo).
XXFinalidad de la prórroga de la investigación preparatoria

La figura de la prórroga del plazo de la investigación preparatoria tiene como finalidad
completar las diligencias que no pudieron realizarse en su oportunidad o que representen
especial dificultad, debiendo justificarse esta extensión a fin de no generar dilaciones inde-
bidas que afectaron el derecho de los justiciables a un término razonable.
(Considerando 7.2).
XXLas diligencias que ordenare realizar el fiscal pueden estar sujetas al control judicial
para determinar su relevancia, pertinencia y utilidad
Si bien el fiscal ordenará que se lleven a efecto todas aquellas que estimare conducentes,
empero ello no determina que estén ausentes de control judicial, contrariamente se hallan
sujetas a control jurisdiccional, y si bien el fiscal determina la utilidad y necesidad de las
diligencias, estas siempre deben ser útiles e idóneas, por lo que se requiere que se esta-
blezca su relevancia, pertinencia y utilidad.
(Considerando 7.11, tercer párrafo).
DERECHO PENAL
Parte General
PARTE GENERAL
ANÁLISIS
Derecho Penal en sociedades heterogéneas

ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE
CONDICIONADO
Richard Rojas Arauco*
RESUMEN
El autor, a través de la óptica pluricultural y bajo el amparo del derecho a la diversidad

étnica y cultural, cuestiona el actual entendimiento del error de comprensión cultural-
mente condicionado recogido en el artículo 15 del Código Penal, ya que esta figura con-
sidera que las personas integrantes de las comunidades campesinas son incivilizados y
requieren instrucción para comprender las disposiciones del Derecho Penal.
de 3 438 866 habitantes. Lamentablemente,

MARCO NORMATIVO
estas poblaciones sufren una constante mar-
• Constitución Política del Perú: arts. 2.19 y 149. ginación, pues se las considera inferiores o
• Código Penal: art. 15. en proceso de desarrollo; a ello se suma la
situación de extrema pobreza económica en
PALABRAS CLAVE: Pluriculturalidad / Error de
comprensión / Diversidad étnica y cultural
la que se encuentran, el analfabetismo impe-
rante y el abandono del Estado en cuanto a
Recibido: 01/08/2020 la prestación de los servicios básicos, como
Aprobado: 19/08/2020 viene a ser la salud.
La globalización de los medios y recursos

I. Introducción obligó a las comunidades (campesinas y
nativas) a mantener contacto con la sociedad
En el Perú, según el censo del Instituto Nacio- urbana, y en muchos casos incluso se trasla-
nal de Estadística e Informática (2020) del daron a la urbe, como ocurrió con la comuni-
año 2017, existen 9386 comunidades cam- dad Shipibo - Konibo de Cantagallo, ubicada
pesinas y nativas, con una población total en el distrito de Rímac del departamento de
* Abogado por la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga, maestro en Derecho. Fiscal Adjunto Supe-
rior Titular de la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ayacucho. Docente
universitario.
Lima (Defensoría del Pueblo, 2020) y, como legalidad, que el análisis del delito es perso-
lo evidenció De Sousa Santos (2009) en las nalísimo y que la distribución de responsa-
favelas brasileñas, cuentan con su propio sis- bilidades dependerá del ámbito de compe-
tema jurídico informal, pero de obligatorio tencias del agente y del desprecio expresado
cumplimiento dentro de ella. En este con- contra la norma, entre otras aseveraciones
texto, debe intervenir el Derecho Penal, que que darían cuenta de que estaríamos en
se sustenta principalmente en el principio de sociedades homogéneas y que, si existieran
legalidad y que es considerado obligatorio comportamientos que cuestionen dicha situa-
para todos, presentándose como una única ción, se considerarían atentatorias a la socie-
regulación penal. Empero, la realidad social dad, por lo que, incluso, en muchos casos
dista de ser única y homogénea, sino todo lo se criminalizan como conductas que contra-
contrario, es heterogénea y dinámica. vienen el Derecho oficial. Muestra de ello
es que manifestaciones culturales de pobla-
En el presente artículo se sostiene que el error ciones migrantes y originarias de África,
de comprensión culturalmente condicionado Asia y América se sancionan como delitos
(error culturalmente motivado), previsto en el (Maglie, 2012, p. 259); vale decir, mediante
artículo 15 del Código Penal (en adelante, CP), esta forma “legítima de coacción”, se obliga
pese al aporte brindado, no es una herramienta a quienes tienen una cultura diferente a adop-
jurídica idónea para solucionar estos conflictos tar una ajena que, muchas veces, contraviene
interculturales, pues se persiste en considerar patrones culturales comunitarios.
a las poblaciones culturalmente diferentes
como inferiores o en proceso de civilización En Europa, la principal causa de la diversi-
e incapaces de comprender el conocimiento dad cultural son los procesos migratorios,
formal, lo que de suyo implica una afectación en tanto que en Latinoamérica los países son
al derecho a la igualdad y a la diversidad étnica pluriculturales, principalmente, porque exis-
y cultural del país, que comprende una cosmo- ten poblaciones originarias que son anterio-
visión y valores éticos distintos. res, incluso, al propio “Estado moderno”. La
diversidad cultural, como tal, ha sido reco-
II. Desarrollo del tema nocida en diversos instrumentos jurídicos
internacionales, como el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo
1. Generalidades (OIT) y la Declaración de las Naciones
¿Qué tipo de Derecho Penal venimos apli- Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
cando? Las respuestas pueden ser variadas, Indígenas, y a nivel nacional, en la Consti-
pero, como es obvio, no todas las respues- tución Política del Estado en sus artículos
tas serán válidas. La elección “voluntaria o 2, inciso 19, y 149; y en el artículo 15 del
involuntaria” dependerá de los valores éticos CP. Si ello es así, el Derecho Penal no debe-
que sustenten el ordenamiento jurídico, así ría oponerse a dicha realidad normativa y
lo expresó Segato (2004) cuando analizó la fáctica; sin embargo, en la dogmática penal
legitimidad de los ordenamientos jurídicos; y en las resoluciones judiciales de la Corte
es más, se precisó que ello se corresponde Suprema de Justicia de la República del Perú
con los criterios o normas de reconocimiento (Acuerdos Plenarios N° 1-2009 y N° 1-2015-
comunes (Nugent, 2016, p. 70). CIJ/116, casaciones N° 515-2017-Piura y
N° 337-2016-Cajamarca, así como en los
El Derecho occidental enseña que el Dere- recursos de nulidad N° 3039-2015-Puno,
cho Penal se fundamenta en el principio de N° 2449-2017-Loreto, N° 433-2007-Tumbes
PARTE GENERAL
y N° 112-2020-Lambayeque) se prescriben Expediente N° 02765-2014-PA/TC-Amazo-

como delitos algunos hechos que son acep- nas, proscribiéndose toda forma de asimila-
tados por las normas culturales de las pobla- ción o dominación cultural; es más, se reco-
ciones indígenas. noce el uso del propio idioma como oficial
en los lugares donde sea predominante. En
2. El Derecho Penal en sociedades este escenario, la interpretación del artículo
heterogéneas 15 del CP y los demás artículos relacionados
En el ámbito penal, el CP prevé en el artículo al error culturalmente condicionado deben ser
15 el error de comprensión culturalmente coherentes con dicha exigencia pluricultural,
condicionado como una forma de error de no debe agotarse en un reconocimiento mera-
prohibición, que implica ausencia de cono- mente formal, como viene ocurriendo en la
cimiento y comprensión de la antijuridicidad actualidad, pues aun al momento de resolver
del hecho (Zaffaroni, 2005)1; vale decir, es conflictos interculturales con trascendencia
una circunstancia que eximirá la culpabilidad penal se expresan posiciones discriminatorias
penal como juicio de exigibilidad y repro- y prejuiciosas, así como se evidencia el desco-
chabilidad, en tanto que en la concepción nocimiento del contenido y la trascendencia
normativa significa ausencia de responsabi- de la diversidad cultural.
lidad (Roxin, 1997) e implica infracción del
El Derecho Penal en estos tiempos, y en un
deber competencial asignado en la sociedad
escenario de pleno respeto de la diversidad
y desprecio por la norma objeto de cumpli-
cultural, debe tomar en cuenta la lengua-
miento (Jakobs, 1997).
idioma, como lo señaló Alexy (2007, p. 86)
El abordar el Derecho Penal en sociedades y De Sousa Santos (2009, pp 231-232), así
heterogéneas exige precisar que el CP de como la cosmovisión diferente del mundo,
1991 fue promulgado durante la vigencia de el grado de determinación cultural, la tras-
la Constitución Política de 1979 que, con- cendencia de los patrones culturales, la dife-
forme a su contenido, tenía una clara ten- rente concepción de los “bienes jurídicos”.
dencia etnocentrista y de asimilación cul- Asimismo, tiene que apoyarse –siguiendo
tural, vale decir, que propugnaba una sola los términos empleados por los antropólogos
visión del Derecho (el oficial), por lo que las Kalinsky (2020) y Sánchez Botero (2015)–
manifestaciones culturales diferentes tenían en la verdad empírica o real (material) que
que incorporarse al oficial, y en caso de vendría a ser la información que proporcionan
no hacerlo eran perseguidas y sancionadas las Ciencias Sociales, diferentes al Derecho
como delitos, así lo señaló Maglie (2012). formal, pues, en sus palabras, en el Derecho
solo se discutiría sobre una verdad formal.
En 1993 se dio la Constitución vigente que, a
diferencia de la anterior, reconoció la diver- El error por cultura exige, qué duda cabe, la
sidad cultural y declaró al Perú como una valoración “del conocimiento y compren-
nación pluricultural; decisión que fue rati- sión” de la ilicitud del hecho, la exigibilidad
ficada por el Tribunal Constitucional en el y la reprochabilidad y, según la tendencia a
1 Un ejemplo bastante conocido del profesor argentino Eugenio Zaffaroni ilustra esa diferencia: según su parecer,
un antropólogo puede saber que para un esquimal constituye una injuria grave, un delito, que un visitante rechace
a su mujer, que él ha ofrecido bañada en orines. El visitante puede conocer abstractamente esa disposición, pero
por su diversidad cultural, no puede aceptar a la mujer.
la que se adscriba, debe determinar el ámbito vida en los delitos de homicidio, entre otros,
de competencia del agente, la evitabilidad del dentro de una población minoritaria; solo así
conocimiento y la trascendencia de la traición se actuará conforme a un Estado pluricultu-
o desprecio de la norma penal (Luzón Peña, ral y se abandonará una tradición eminente-
2016, p. 819, y Silva Sánchez, 1992, p. 413). mente legal, prevista, principalmente, para
Se discute en la doctrina si este presupuesto sociedades homogéneas.
(comprensión) es causa de inimputabilidad,
como lo sostienen Meini Méndez y Villa- 3. Diversidad cultural
vicencio Terreros (2015) y Hurtado Pozo 3.1. Generalidades
(2005), o si es eximente de responsabilidad, El Perú es una nación pluricultural, resul-
como lo refiere Zaffaroni (2005). La primera tado, principalmente, del proceso de colo-
posición sostiene que se trata de una falta nización que aconteció en el continente
de capacidad de comprensión por factores americano y que no solo consistió en el
culturales atribuibles a los integrantes de los sometimiento militar, sino, fundamental-
pueblos originarios; en cambio, la segunda mente, en la implantación de una concepción
posición precisa que más bien se trata del particular del mundo que engloba aspectos
ejercicio de un derecho constitucional y que económicos, sociales, políticos, religiosos y
la capacidad de comprender es una facultad culturales (Yrigoyen Fajardo, 2006 y Resca-
inherente al ser humano (Zaffaroni, 2005, p. nieri, 2020). Este evento no ocurrió de forma
738). En consecuencia, no es que los indíge- pacífica, sino de manera violenta para, entre
nas carezcan de la capacidad de comprender otros fines, imponer un orden jurídico, con la
si un hecho es ilícito o no, si no que, más finalidad de mantener o preservar esta posi-
bien, tienen una cosmovisión diferente; esto ción favorable para los colonizadores (De
es, simplemente son diferentes, no incapa- Sousa Santos, 2009). Esto debía cambiar con
ces. Entonces, debe entenderse que no será la Emancipación; sin embargo, lo único que
una conducta exigible ni reprochable desde ocurrió fue el cambio del grupo dominante;
el punto de vista de la culpabilidad, pues la ahora, los criollos eran quienes tenían el
persona obra en el ejercicio del derecho cons- control (Matos Mar, 1969), en tanto que los
titucional a la diversidad étnica y cultural, que indígenas seguían siendo marginados y se les
a su vez guarda estrecha vinculación con el consideraba seres semicivilizados o salvajes,
derecho a la igualdad, en mérito al cual las incapaces de comprender las normas cultura-
distintas creaciones humanas tienen el mismo les imperantes; así estuvo establecido en el
valor (Sambuc, 2010). A lo anotado se suma Código Penal de 19242.
que el Derecho Penal es de ultima ratio.
3.2. Prevalencia de sistemas jurídicos
Entonces, el Derecho Penal, respetuoso de
la diversidad cultural, debe valorar equita- Verificado que se reconoce la existencia de
tivamente la cosmovisión o concepción de diversos sistemas jurídicos dentro de un
los derechos presuntamente vulnerados. Así, mismo Estado, corresponde analizar si ten-
será trascendental establecer la concepción drá prevalencia uno sobre otro (el oficial y
de la salud en los delitos contra la salud, la escrito o el consuetudinario no escrito de los
2 Los artículos 44 y 45 del Código Penal de 1924, clasificaban a la población campesina andina como indígenas
semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo, y en alusión a los grupos nativos de la selva,
los calificaba simplemente como salvajes.
PARTE GENERAL
pueblos originarios). Para Segato (2004), la

costumbre no tiene rango de ley, sino que se
encuentra en un nivel inferior, ya que la sobe-
ranía del Estado no puede permitir la existen-
cia de una norma que ponga en peligro su El Derecho occidental enseña que
autoridad, a ello se suma que la teoría del el Derecho Penal se fundamenta en
Derecho y la doctrina penal señalan que la el principio de legalidad, que el aná-
intervención de la costumbre es subsidiaria a lisis del delito es personalísimo y que
la ley, es una fuente secundaria, y en ningún la distribución de responsabilidades
caso deberá contradecir al Derecho oficial, dependerá del ámbito de compe-
por lo que el Derecho escrito –el oficial– ten- tencias del agente y del desprecio
dría prevalencia sobre el consuetudinario. expresado contra la norma.
Discrepamos de la posición (oficial) descrita
precedentemente y pretendemos arribar a una proceso no habría concluido, en vista de que
solución diferente. En primer lugar, la posi- aún se considera mejor, moderno y superior
ción oficial no respeta el trato igualitario que el conocimiento proveniente de otras latitu-
exige toda creación humana y desconoce la des; es más, se vienen aplicando institucio-
etiología de la concepción del Derecho; en nes jurídicas creadas en realidades diferentes
segundo lugar, no toma en cuenta que exis- a la peruana y se sanciona sin analizar las
ten diferentes cosmovisiones en las diversas particularidades de la realidad diferente. Al
organizaciones sociales; y, finalmente, este final de cuentas, no se pretende afirmar que
proceder formal olvida que no existen valores una u otra forma de organización o cosmovi-
absolutos. Lo cierto es que no existe una sola sión sea mejor o superior, pero sí se insiste en
concepción de lo bueno o la vida buena (Ester- que son diferentes, y como tal, requieren un
mann, 2020); en consecuencia, tampoco una tratamiento distinto, con respeto de la igual-
sola concepción del Derecho, pero pese a todo dad de las creaciones culturales.
ello, se insiste en que el sistema jurídico ofi-
cial es único o superior, al que no se le debería Continuar creyendo que el derecho a la vida, a
oponer ninguna manifestación jurídica. la libertad, a la salud, entre otros, son iguales
en todas las latitudes del mundo es erróneo,
Abona a lo señalado que el concepto de por cuanto los valores éticos que los sus-
Derecho y de diversidad cultural que cono- tentan y los procesos de socialización son
cemos, como creación del mundo occidental distintos; así, existe diferencia entre sociedad
fue impuesto al mundo indígena (Paladines, y comunidad, en la primera, propia del Dere-
2014), en este sentido también se pronuncia- cho occidental, la concepción del tiempo,
ron De Sousa Santos (2009) y Engle Merry, según Esterman (2020), es lineal, además
Griffits y Tamanaha (2007), en cuanto seña- prima la libertad y la acumulación de capi-
laron que estas creaciones culturales fueron tal económico y simbólico (grados, títulos
elaboradas para mantener el statu quo y para y reconocimiento social); en cambio, en la
concretar la colonización; así, Paladines segunda, se da mayor valor a la solidaridad
(2014) precisó que este proceso de conquista y reciprocidad, y como consecuencia de ello
(cultural) se clasificó en tres continentes: se restringe en mayor medida la libertad. Los
civilizados (Europa), bárbaros (Asia) y sal- pueblos indígenas se alinean a esta forma de
vajes (África), adscribiendo a esta última organización comunitaria, donde el individuo
a Latinoamérica. En la actualidad, este no existe aislado, más bien su plenitud se da
cuando está en comunidad y obra en conso- originarios. Difiere de tal manera que la
nancia con la naturaleza y el espíritu, en tanto resolución de un mismo caso podría resul-
que se concibe el tiempo de forma heurística, tar, en algunos casos, incluso contradicto-
así fue remarcado por Paladines (2014). ria, o en otros quizá igual, pero en ninguno
de dichos supuestos la justificación será la
En esta línea, Estermann (2020) consideró misma; ello es así, pues todo sistema jurídico
que en el mundo andino la “realidad está pre- se sostiene en un conjunto de valores éticos
sente en forma simbólica, y no de manera y principios que tienen determinada finali-
representativa o conceptual como ocurre en dad u objetivo socioeconómico. Por ello, la
el mundo occidental”. Por ello, no debería resolución de los conflictos interculturales,
admitirse la prevalencia de un sistema jurí- desde el punto de vista del Derecho Penal,
dico sobre otro, así como se deben rechazar no debe ser la misma, como si se tratara de
posiciones intransigentes que se opongan a hechos idénticos u homogéneos. Esta parti-
dicho cometido. En suma, de admitirse la cularidad parece que se olvida o se desco-
referida prevalencia de sistemas jurídicos, noce y, por el contrario, se pretende imponer
uno de ellos tendría que adecuarse y some- una forma de visión o concepción (Berger
terse a la dominante, con lo cual desapare- y Luckman, 1986). Ya lo señaló Zaffaroni
cerá una manifestación cultural y, en pala- (2005), una persona puede estar muy prepa-
bras de Zaffaroni (2005), se ocasionará un rada, tener mucho conocimiento sobre una
genocidio cultural. manifestación cultural diferente, por ejem-
plo, de una comunidad shipiba o quechua
3.3. Pluralismo jurídico
y, en consecuencia, conocer los pormeno-
Se ha reconocido que el pluralismo jurídico res del yaykupakuy o sirvinakuy, pero no los
se da cuando, dentro de un mismo territorio comprende por no haber logrado interiorizar
estatal, coexisten dos o más sistemas jurídicos dichos patrones culturales. En consonancia,
a la vez (Cesano, 2015, p. 7). Donde dichos Merry et. al. (2007) señaló que la persona
sistemas jurídicos tienen sus propias particu- y su identidad son resultado del proceso de
laridades, pero que, en general, se consideran socialización primaria (familia) y secunda-
como obligatorios para cada uno de sus pobla- ria (comunidad), que implica la correspon-
dores, patrones culturales que trascienden en dencia entre la realidad subjetiva y objetiva
el tiempo, de generación en generación, pero (Berger y Luckman, 1986, p. 203).
no de una manera inmodificable, sino más
bien son sociedades dinámicas y en constante La concepción del hombre en el mundo occi-
cambio (Del Carpio Rodríguez, 2014, p. 31). dental se sustenta mayormente en la indivi-
En el Perú existe un derecho oficial en materia dualidad del sujeto (libertad) y la acumula-
penal, un Código vinculante a nivel nacional, ción del capital. En cambio, en los pueblos
pero junto a esta ley penal única se aprecia, indígenas se tiene un sistema de valoración
según el censo 2017, que existen 9368 comu- comunitario, donde la persona no existe des-
nidades campesinas y nativas, cada una con ligada de la comunidad; así, sus actuaciones
su propio sistema jurídico. se sustentan en la supervivencia de esta en un
tiempo heurístico; la identidad de la persona
3.4. Cosmovisión en los pueblos origina- está unida a aspectos que en el mundo occi-
rios: la salud y otros derechos dental son solo cosas, por ejemplo, la tierra
La concepción de muchos bienes jurídicos –que conocemos como patrimonio– forma
conocidos en el mundo occidental, al cual parte de su identidad, pues no es un bien indi-
la mayoría se afilia, difiere en los pueblos vidual para satisfacer intereses individuales,
PARTE GENERAL
sino que en su visión holística (Kymlicka,

1995) forma parte de un todo. Comentario relevante del autor
En este sentido se pronunció también la Corte
Constitucional de Colombia en los expedien- El análisis de la culpabilidad y de
tes T-349 y T-496 del año 1996. En tanto que los delitos culturalmente motivados
la salud no es entendida como un bienestar tiene que ser diferente, ya que no
corporal individual, sino más bien se concibe es suficiente verificar la existencia
de forma colectiva, resultado de la estrecha de la disposición legal y presumir su
relación con el entorno, la comunidad y la conocimiento y comprensión dentro
espiritualidad (Organización Panamericana de pueblos culturalmente diferentes.
de la Salud, 2003 y 2008), se concluyó que
“el humano está sano cuando puede mantener
tanto la armonía con el universo, así como
acto sexual, sino una manifestación de la
la armonía al interior de su propio cuerpo”,
integridad colectiva y espiritual (Rivera Hol-
sustentado en el principio de reciprocidad
guín, Ansion, Peña Jumpa y Villacorta Pino,
que regula el mundo indígena, donde “todo
2017, pp. 162 y 187); en tanto que Cáceres
lo que se hace en favor o en perjuicio de otros
Velásquez (1989) precisó que la sexualidad
elementos del universo repercuten para bien o
no solo es reproductiva, sino principalmente
para mal en la persona y en el grupo” (Orga-
placentera, hedónica, recreativa, agradable
nización Panamericana de la Salud, 2003,
y gratificante. Finalmente, es importante
pp. 17-30); así, las enfermedades serían resul-
remarcar que en el mundo indígena la cárcel
tado de algún mal actuar de los pobladores
–como pena– es prácticamente inexistente,
o de quienes interactúan con ellos. Por otro
así lo tienen dicho Paladines (2014) y Merry
lado, a la mujer se la concibe como hacedora
et. al. (2007, p. 125), pues se considera una
de vida y una figura de respeto (Organización
sanción muy cruel y contraria a la naturaleza
Panamericana de la Salud, 2008).
humana, además de que no logra rehabilitar
En el mundo indígena, antes del Imperio a la persona (Londoño Berrío y Vargas Res-
inca, la relación entre el hombre y la mujer trepo, 2000) y, por el contrario, se considera
era bilateral, en una situación de igualdad, que este tipo de pena deteriora la sustancia
pues cada uno estaba cerca a determinados vital del hombre y muere.
dioses, esta situación cambió ligeramente
3.5. Culpabilidad en los delitos culturales
en el Imperio inca, pues, si bien se mantenía
este paralelismo, la posición del hombre se Con lo desarrollado precedentemente, el aná-
consideró un tanto superior, por tener “mayor lisis de la culpabilidad y de los delitos cultu-
cercanía a los dioses”; sin embargo, esta ralmente motivados tiene que ser diferente,
situación cambió radicalmente con el pro- ya que no es suficiente verificar la existencia
ceso de colonización, pues se asentó la desde la disposición legal y presumir su cono-
igualdad entre el hombre y la mujer (Yañez cimiento y comprensión dentro de pueblos
del Pozo, 2020). En tanto que la sexualidad culturalmente diferentes. En suma, cuando
a temprana edad es aceptada en el mundo se analice la culpabilidad en este tipo de con-
indígena, pues la procreación se considera flictos, se deben tomar en cuenta los patrones
una necesidad para la comunidad (Belaunde, culturales de la comunidad, la concepción
2018) y es parte del desarrollo de la perso- del “bien jurídico” afectado, el grado de
nalidad (Betler, 2006, p. 57 ), no es solo un determinación del agente y la cosmovisión
de la población. Ello permitirá abordar de comunidad. Se debe actuar con recipro-
manera diferente esta problemática, pues el cidad y solidaridad en momentos donde
sistema indígena está sustentado en valores y una enfermedad pandémica muestra el
principios distintos al Derecho formal, por lo lado más egoísta y destructivo del ser
que mal se hace al aplicar la ley penal formal humano, ya que son valores que deben
sin conocer y comprender sistemas valorati- recordarse y practicar, pues ahora se
vos diferentes. necesita pensar como comunidad, antes
que como individualidad.
III. Conclusiones
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ricano de Derecho Penal y Criminología. general. Buenos Aires: Ediar.
LA PRESCRIPCIÓN
EN LA JURISPRUDENCIA PENAL PERUANA
Carlos Alberto Cuadros Castillo*
RESUMEN
El autor analiza las principales casaciones y acuerdos plenarios de la Corte Suprema de

Justicia de la República respecto a la prescripción de la acción. Al respecto, recopila las
definiciones de este instituto jurídico y las reglas que prevén su aplicación, así como tam-
bién desarrolla la prescripción de la acción civil en el proceso penal. En ese sentido, sos-
tiene que su aplicación correcta permite no generar indefensión en la parte agraviada o
vulneración del debido proceso.
es el Ministerio Público, en la gran mayoría

MARCO NORMATIVO
de veces, el encargado de conseguir dicho
• Código Penal: arts. 78, 83, 84 y 88-A. objetivo.
PALABRAS CLAVE: Prescripción / Acción pe- La aplicación de la prescripción de la acción
nal / Suspensión de la acción / Imprescriptibilidad /
Duplicidad
es de sumo cuidado porque limita derechos y
afecta directamente la vigencia de la acción
Recibido: 13/07/2020 penal y civil, por lo que para solicitarla o
Aprobado: 06/08/2020 fundamentarla es importante tener un res-
paldo, y que mejor que la jurisprudencia, no
solo por ser una fuente del Derecho, sino
I. Introducción porque es la expresión de la seguridad jurí-
dica y el debido proceso.
En el ordenamiento jurídico peruano existen
instituciones jurídicas que pueden ser perju- Es por ello que, con el fin de observar y ana-
diciales para una parte y beneficiosas para la lizar la unificación de los pronunciamientos
otra, no porque fueron hechas a medida, sino de la Corte Suprema, como máximo órgano
porque contraponen derechos y garantías; es jurisdiccional del Poder Judicial, en el pre-
el caso de la prescripción de la acción que se sente trabajo de investigación se recopilaron
contrapone a la obtención de la verdad mate- las principales casaciones y acuerdos plena-
rial de los hechos, eje principal del actual rios de la Corte Suprema de Justicia de la
proceso penal peruano y que en buena cuenta República, referidos a la prescripción de la
* Abogado adscrito a la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Máster en Corpo-
rate Compliance por la Universidad Rey Juan Carlos III. Especializado en Derecho Procesal Penal y Derecho
Constitucional.
PARTE GENERAL
acción, en el cual, en primer lugar, se esbo- derecho fundamental a la definición

zarán las definiciones de la prescripción de del debido proceso penal en un plazo
la acción penal y las reglas que gobiernan su razonable (...). (El resaltado es nuestro).
aplicación, y, en segundo lugar, se abordará
la prescripción de la acción civil en el pro- Es decir, ante una excesiva duración del pro-
ceso penal. ceso penal, la prescripción se forjará como
una limitante del poder punitivo del Estado,
porque el lapso de tiempo para el esclareci-
II. La prescripción
miento de los hechos habrá sobrepasado lo
realmente permitido.
La prescripción de la acción penal es una
figura jurídica establecida en nuestra legis- La Corte Suprema concuerda en la relación
lación penal, mediante la cual se limita el entre la prescripción y el plazo razonable, sin
poder del Estado en la persecución del delito, embargo, la postura no es unánime al consi-
debido a que concilia por un lado los inte- derar si la prescripción es un derecho, una
reses del Estado en cuanto a dicha perse- garantía o un instrumento, porque la Sala
cución y, por el otro lado, los derechos del Penal Transitoria de la Corte Suprema de
ciudadano frente a su poder punitivo, sin Justicia de la República (en adelante, Sala
embargo, teniendo en cuenta que esta figura Penal Transitoria) indicó, posteriormente al
jurídica funciona como un limitante al poder acuerdo plenario, en el tercer párrafo del fun-
del Estado, es lógico iniciar preguntando: damento 3.1. del R.N. Nº 2622-2015-Lima,
¿la prescripción es un derecho o es un ins- del 31 de marzo de 2016:
trumento de eficacia de otros derechos? Al
respecto, el Acuerdo Plenario Nº 8-2009- La prescripción es un derecho, una
CJ-116, V Pleno Jurisdiccional de las Salas autolimitación del poder de sancionar y,
Penales Permanente y Transitorias de la a su vez, una garantía que debe respetarse
en tanto elimina aquella incertidumbre
Corte Suprema de Justicia de la República,
jurídica de tener un proceso penal cuya
del 13 de noviembre de 2009, en su funda-
duración sea indefinida o que exceda el
mento jurídico cuarto señala:
plazo razonable. (El resaltado es nuestro)
(…) [N]o hay un derecho a la pres-
Denotando que para un sector de la más alta
cripción, sino más bien el derecho a
judicatura la prescripción es un derecho y
la seguridad jurídica, a la legalidad, a
para otro es un instrumento jurídico, pero
la tutela jurisdiccional y a la igualdad
más allá de una discusión jurídica sobre la
–como consecuencia de la regulación de
naturaleza de la prescripción, se debe consi-
la prescripción– principios que no resul- derar que esta se inserta a un proceso penal a
tan lesionados por el Estado en tanto los raíz de la vulneración del derecho a un plazo
plazos establecidos para la denuncia, razonable, por lo que para conocer su natura-
investigación y juzgamiento de los deli- leza se debe comprender el origen e interac-
tos establecidos por el legislador sean ción con otras instituciones jurídicas.
razonables y estén definidos y limitados
por la ley. Desde el punto vista material Ahora bien, para conceptuar la prescripción
la prescripción importa la derogación del en el proceso penal peruano se tiene que
poder penal del Estado, por el transcurso observar desde un punto de vista genérico
del tiempo, en consecuencia, dicho ins- y específico, la adición de la prescripción
trumento jurídico es el realizador del de la acción penal y, facultativamente, la
Jurisdiccional de las Salas Penales Perma-
Comentario relevante del autor nentes, Transitoria y Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la República, en su
fundamento jurídico treinta y tres señala
Ante una excesiva duración del que “la prescripción es una institución jurí-
proceso penal, la prescripción se for- dica mediante la cual una persona se libera
jará como una limitante del poder de obligaciones o adquiere derechos por el
punitivo del Estado, porque el lapso transcurso del tiempo”, optando, también,
de tiempo para el esclarecimiento por referirse a la prescripción en un sentido
de los hechos habrá sobrepasado lo genérico cuando desarrolla la prescripción
realmente permitido. en el proceso penal.
Ahora bien, la Sala Penal Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de la República
prescripción de la acción civil, y en el sen- (en adelante, la Sala Penal Permanente),
tido específico es la conceptualización indi- señaló en el fundamento jurídico segundo
vidual de cada tipo de prescripción. del R.N. Nº 404-2007-Ayacucho, del 11 de
abril de 2008, que la prescripción es:
El Tribunal Constitucional, al referirse a la
prescripción, delimita este concepto en el [L]a cesación de la potestad punitiva
tercer fundamento jurídico de la STC Expe- del Estado, al transcurrir un periodo de
diente Nº 01542-2015-PHC/TC, del 25 de tiempo determinado, en virtud de que el
mayo de 2016: propio Estado abdica su potestad puni-
tiva, por razón de que el tiempo anula el
[D]esde un punto de vista general, es interés represivo, apaga la alarma social
la institución jurídica mediante la cual, y dificulta la adquisición de pruebas res-
por el transcurso del tiempo, la persona pecto a la realización del evento delictivo.
adquiere derechos o se libera de obliga-
ciones. Y, desde la óptica penal, es una De igual manera, indicó en el fundamento
causa de extinción de la responsabilidad jurídico tercero del R.N. Nº 2944-2009-
criminal fundada en la acción del tiempo Lima, del 26 de enero de 2011, que:
sobre los acontecimientos humanos o en [L]a prescripción supone la renuncia del
la renuncia del Estado al ius punendi, Estado a su potestad punitiva en aras de
bajo el supuesto de que el tiempo trans- satisfacer intereses de política criminal
currido borra los efectos de la infracción orientados a lograr la paz social y al reco-
y que apenas existe memoria social de nocimiento de la plena vigencia de los
ello. derechos fundamentales del imputado,
los que quedan sujetos a cierta restric-
Sobre el particular, es notorio que el Tribunal ción con la vigencia de la acción penal
Constitucional delimita un concepto gené- y con las actuaciones de las autoridades
rico y específico de la prescripción, porque del control penal destinadas a concretar
en el marco de un proceso se pueden aplicar la pena en el presente caso.
dos tipos de prescripciones, la penal y civil.
En un sentido genérico, la Corte Suprema de Además, estableció en el fundamento 4.3 de
Justicia de la República, mediante Acuerdo la Casación Nº 347-2011-Lima, del 14 de
Plenario Nº 04-2019/CIJ-116, XI Pleno mayo de 2013, que:
PARTE GENERAL
[L]a prescripción es una causa de extin- sino también para conocer sobre el alcance
ción de la responsabilidad criminal fun- legal de las consecuencias y salvaguardar los
dada en la acción del tiempo sobre los derechos de las partes.
acontecimientos humanos o la renuncia
del Estado al ius puniendi, en razón de Asimismo, es de advertir que la prescripción
que el tiempo transcurrido borra los efec- de la acción penal producto del transcurso
tos de la infracción existiendo apenas excesivo del tiempo no es que cause el des-
memoria social de la misma. interés del Estado o dificulte la obtención de
pruebas, porque, conforme se desarrollará
Del mismo modo, señaló en el fundamento más adelante, existen delitos que son impres-
jurídico cuarto de la Casación Nº 442-2015- criptibles, por lo que si intentamos buscar
Del Santa, que la una conceptualización más enfocada en el
[P]rescripción de la acción penal (…) proceso penal sería la señalada en el Acuerdo
está referida a un plazo de tiempo esta- Plenario Nº 04-2019/CIJ-116, que la refiere
blecido en la ley, dentro del cual los como la liberación de obligaciones o adqui-
órganos jurisdiccionales pueden iniciar sición de derechos por el tiempo transcu-
el proceso, pero, finalizado este plazo, rrido, precisando que el derecho adquirido
existiría una imposibilidad de promover no es un derecho a la prescripción, sino al ser
la acción penal, desde la fecha en que se juzgado en un plazo razonable.
cometió el delito.
1. Prescripción ordinaria y extraordinaria
La Corte Suprema en la diversa jurispruden- La prescripción se encuentra regulada en el
cia, a través de los años, concuerda, siendo artículo 78, inciso 1 del Código Penal (en
lógico, que el origen de la prescripción es adelante, CP) como una causal de extinción
el transcurso de tiempo, pero no indica cla- de la acción penal. Por fines metodológicos,
ramente cómo operan sus consecuencias; se puede clasificar en prescripción ordinaria
es decir, la prescripción al ser la renuncia y extraordinaria, que a su vez se encuentra
o abdicación de la potestad punitiva del sujeta a reglas, por lo que para su aplicación
Estado, al declararla mediante un pronun- se debe remitir obligatoriamente al precepto
ciamiento judicial o fiscal –dependiendo del normativo, esto es, la Constitución Política
estado procesal–, no se precisa si a partir de del Perú, Código Penal y Procesal Penal.
la fecha que prescribió imposibilita o vicia
los medios de prueba recabados o cualquier En la aplicación de la prescripción las reglas
acto procesal posterior realizado, en el marco tienen un papel fundamental, porque per-
de un hecho y objeto de investigación inde- miten identificar el cómputo del plazo ade-
pendiente de un proceso con pluralidad de cuadamente, es así que, al enlistar algunas
procesados con multiplicidad de delitos; por reglas, se debe empezar por las que permiten
ejemplo, cuando la acción penal prescribe identificar el inicio del cómputo del plazo,
antes de que se recabe en la investigación como es el caso del artículo 82 del CP, que
preparatoria un medio de prueba que deter- delimita el momento que empezará la pres-
mina la responsabilidad civil del procesado, cripción en los diversos delitos:
ante una automaticidad de la prescripción
Artículo 82. Inicio del cómputo de los
podría plantearse que dicho medio de prueba
plazos de prescripción
se encuentra viciado. En efecto, la necesi-
dad de un pronunciamiento es importante, Los plazos de prescripción de la acción
no solo para conocer sobre la prescripción, penal comienzan:
1. En la tentativa, desde el día en que [E]n cuanto a la prescripción declarada
cesó la actividad delictuosa; a nivel superior, se aprecia que la Sala
Superior se basa en documento notarial
2. En el delito instantáneo, a partir del de cesión de derechos que realizó Hua-
día en que se consumó; maní Chamba a favor de Zúñiga Marina,
y toma como fecha de inicio de cómputo
3. En el delito continuado, desde el día
el cuatro de agosto de dos mil diez; sin
en que terminó la actividad delic-
embargo, la Sala Superior no atendió que
tuosa; y,
la defensa cuestionó dicho instrumento
4. En el delito permanente, a partir del –obrante en folios131 y 132– por falso;
día en que cesó la permanencia. sobre la base de aquella disconformidad y
sin la expedición de un pronunciamiento
Al respecto, en la jurisprudencia, la impor- sobre su autenticidad se realizó el cóm-
tancia del inicio del plazo de prescripción, se puto, que resultó carente de suficiencia,
por lo que se debe declarar su nulidad.
trasluce en el Recurso de Nulidad Nº 1578-
2018, del 22 de abril de 2019, de la Sala
Asimismo, otra regla que permite delimitar
Penal Transitoria, cuyo tema de debate fue el
el plazo de prescripción es la contenida en
inicio del cómputo del plazo de prescripción
el artículo 81 del CP que señala: “Los plazos
en los delitos de fraude procesal, falsifica- de prescripción se reducen a la mitad cuando
ción y uso de documento privado falso: el agente tenía menos de veintiún o más de
El inicio del plazo de prescripción del veinticinco años al tiempo de la comisión
delito de falsificación de documento pri- del hecho punible”, denominándose a este
vado, debe ser considerado no desde la beneficio responsabilidad restringida, por-
que para aplicar esta regla se debe observar
fecha que consigna la minuta de compra-
la edad del procesado en el momento de la
venta, pues es falsa; sino, desde una fecha
comisión de los hechos ilícitos. En ese sen-
cierta, y es sin lugar a dudas desde la pre-
tido, es pertinente citar el Recurso de Nulidad
sentación de la minuta en la demanda de
Nº 2245-2018-Nacional, del 18 de noviem-
otorgamiento de escritura pública (…).
bre de 2019, de la Sala Penal Permanente,
El delito de uso de documento privado
que refiere en su considerando undécimo y
falso, también es de computarse desde
duodécimo, para identificar la importancia
aquella fecha, pues a partir de allí se hizo
de su aplicación:
uso el documento. Lo propio ocurre en
el delito de fraude procesal, pues con la Undécimo. Este colegiado supremo
presentación de la demanda tenía como reconoce que el actual sistema de valora-
finalidad inducir en error a un funciona- ción probatoria no fue determinado pre-
rio con la finalidad de obtener una resolu- viamente por el legislador en la norma,
ción contraria a la ley. como sucedía con el sistema de prueba
tasada, con lo que no resultaría de exclu-
En esa misma línea, sobre la importancia sividad probatoria que se demuestre la
de una correcta identificación del inicio del identidad del procesado con una prueba
cómputo de plazo de prescripción, se tiene única e inequívoca. Sin embargo, para
al Recurso de Nulidad Nº 1111-2019, del 4 el presente caso se tiene que, al haberse
de febrero de 2020, en el que la Sala Penal determinado la doble inscripción del pro-
Permanente señala: cesado (…) con dos fechas de nacimiento
PARTE GENERAL
distintas, se vulneró la fe registral que incremento de pena que implica dicha

pone en duda la suficiencia probatoria agravante no puede ser adicionada para
de las fichas del Reniec respectivas, por efectos de determinar el plazo de pres-
lo que no puede acreditarse con abso- cripción de la acción penal.
luta certeza la fecha de nacimiento del
acusado. En otras palabras, las circunstancias agra-
vantes previstas en el artículo 46-A del CP no
Duodécimo. Por lo tanto, independien- se tomarán en cuenta para computar el plazo
temente de la fecha de consumación de de prescripción de la acción penal.
los hechos (…), ha de acreditarse inde-
fectiblemente la fecha de nacimiento del Ahora bien, respecto a la prescripción ordi-
favorecido, a fin de calcularse su edad a la naria, el primer párrafo del artículo 80 del CP
fecha de los hechos y verificar si la apli- establece: “La acción penal prescribe en un
cación de la responsabilidad restringida tiempo igual al máximo de la pena fijada por
era correcta o no. (…) Por ello, se debe la ley para el delito, si es privativa de liber-
dejar sin efecto la resolución recurrida y, tad”, entonces, siempre y cuando la pena sea
a fin de acreditar la verdadera identidad y privativa de libertad, la acción penal prescri-
edad del acusado (…), ha de requerirse el birá cuando el tiempo transcurrido sea igual
acta o partida de nacimiento de este a los al máximo de la pena.
distritos (…).
Dicho eso, el Acuerdo Plenario Nº 9-2007/
En suma, para determinar la aplicación de la CJ-116, Pleno Jurisdiccional de las Salas
responsabilidad restringida se requiere cer- Penales Permanente y Transitorias de la
teza probatoria, más aún en casos en donde Corte Suprema de Justicia de la República,
el verdadero inicio del cómputo del plazo de del 16 de noviembre de 2007, en su funda-
la prescripción se encuentra en conflicto con mento jurídico diez refiere que:
la fecha cierta de nacimiento. [C]uando se trate de delitos cuya pena
Por otra parte, en el cómputo del plazo de conminada privativa de libertad tiene
prescripción, también se debe observar que un máximo legal superior a veinte años,
existen cuestiones que influyen aparente- el plazo ordinario de prescripción de la
mente en su aplicación, como es de verse acción penal será de veinte años. En tales
en el fundamento jurídico doce del Acuerdo supuestos el plazo extraordinario de pres-
Plenario Nº 8-2008-CJ-116, V Pleno Juris- cripción de la acción penal será de treinta
diccional de las Salas Penales Permanente años. Y cuando la pena que reprime el
y Transitorias de la Corte Suprema de Justi- delito sea la de cadena perpetua, el plazo
cia de la República, del 13 de noviembre de ordinario de prescripción de la acción
2009, que señala: penal será de treinta años. Para estos deli-
tos el plazo extraordinario de prescrip-
[E]l artículo 46-A CP prevé un incre- ción de la acción penal será de cuarenta
mento punitivo que mira las especiales y cinco años.
calidades del sujeto activo de la con-
ducta típica y antijurídica (...). Empero, Por otro lado, respecto a la prescripción
tal incremento punitivo solo se expresa extraordinaria, se encuentra regulada en
al momento de la determinación de la la parte in fine del artículo 83 del CP, que
pena por el juez, (…). De modo que el señala:
Público o de las autoridades judiciales o por
Comentario relevante del autor la comisión de un nuevo delito doloso se
interrumpirá el tiempo transcurrido que ori-
ginaría una prescripción ordinaria, volvién-
La prescripción de la acción penal dose a contabilizar un nuevo plazo.
producto del transcurso excesivo del
tiempo no es que cause el desinterés Al respecto, la Sala Penal Permanente en el
del Estado o dificulte la obtención fundamento jurídico sexto de la Casación
de pruebas, sino al ser juzgado en un N° 442-2015-Del Santa, del 19 de abril de
plazo razonable. 2017, indicó que: “[l]a interrupción hace
perder todo el tiempo corrido a favor del
procesado y comienza a prescribir nueva-
mente, a partir de la misma fecha, la acción
La prescripción de la acción se inte- penal”, es decir, en el caso del primer párrafo
rrumpe por las actuaciones del Minis- del artículo 83 del CP, la prescripción de la
terio Público o de las autoridades judi- acción se interrumpirá por las actuaciones
ciales, quedando sin efecto el tiempo del Ministerio Público o de las autoridades
transcurrido. judiciales, conllevando a que el plazo trans-
currido se reinicie y vuelva a computarse.
Después de la interrupción comienza a
correr un nuevo plazo de prescripción, En la aplicación de la prescripción extraor-
a partir del día siguiente de la última dinaria resulta esencial identificar las actua-
diligencia. ciones del Ministerio Público o las actuacio-
Se interrumpe igualmente la prescripción nes judiciales que interrumpirán el plazo;
de la acción por la comisión de un nuevo sin embargo, ¿el tiempo transcurrido será
delito doloso. interrumpido por todas las actuaciones del
Ministerio Público o de las autoridades
Sin embargo, la acción penal pres- judiciales?
cribe, en todo caso, cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad La Sala Penal Permanente en su fundamento
al plazo ordinario de prescripción. (El jurídico 4.6 de la Casación N° 347-2011-
resaltado es nuestro). Lima, del 14 de mayo de 2013, atendió la
predicha interrogante, estableciendo:
Es decir, la prescripción extraordinaria será
igual a la prescripción ordinaria más su Para interpretar dicha norma, el juez debe
mitad, originándose debido a la interrupción realizarla con sujeción a la Constitución
de la acción penal que surge por las actuacio- Política del Estado, en forma restrictiva
nes del Ministerio Público o de las autorida- (la cual debe asumir el sentido interpre-
des judiciales. tativo más favorable al reo, en concor-
dancia con el principio del in dubio pro
reo, previsto en el artículo ciento treinta
2. La interrupción de la prescripción
y nueve, inciso once de la Carta Magna)
La interrupción de la prescripción de la y respetando el principio de legalidad (a
acción en nuestro marco normativo se fin de evitar la arbitrariedad y conser-
encuentra regulada en el artículo 83 del CP var el orden del sistema de las normas
que indica ante las actuaciones del Ministerio jurídicas).
PARTE GENERAL
Entonces, no solo consistirá en identificar la Otro ejemplo, aplicado en un caso en con-

actuación del Ministerio Público que inte- creto, la Sala Penal Permanente, en el funda-
rrumpirá el plazo transcurrido de prescrip- mento jurídico 7.5. de la antedicha casación:
ción ordinaria conforme al artículo 83 del
[S]e advierte que se llevó a cabo actos de
Código Penal, sino que además se tendrá investigación, a fin de determinar el per-
que realizar una interpretación en el sentido juicio económico (…). Estas actuaciones
más favorable al procesado a la luz de la a cargo del representante del Ministerio
Constitución. Público interrumpieron el plazo de pres-
Un ejemplo de este sentido interpretativo es cripción ordinaria, dando paso al cóm-
puto del plazo de prescripción extraor-
lo que esboza la Sala Penal Permanente en
dinaria; en consecuencia, la acción
el fundamento jurídico 4.7 de la antedicha
penal prescribirá, en todo caso, cuando
casación:
el tiempo transcurrido sobrepasa en una
[E]n el caso concreto cuáles son las mitad al plazo ordinario de prescripción,
actuaciones del Ministerio Público conforme al precepto sustantivo señalado
que interrumpen el plazo ordinario en el artículo 83 del Código Penal.
de prescripción; al respecto, debe pre-
De lo anterior, se evidencia que para identi-
cisarse que no es cualquier actividad
ficar la actuación del Ministerio Público que
realizada por el Ministerio Público, sino
interrumpe el plazo de prescripción ordina-
aquellas de entidad suficiente, en las
ria, es necesario que dicho acto tenga el con-
que se aprecia que se ha efectuado una
tenido y entidad suficiente para que el proce-
imputación válida contra el procesado,
sado comprenda una imputación suficiente
tales como la disposición que apertura
en su contra, es decir, tenga una imputación
las diligencias preliminares con impu-
fáctica y jurídica, capaz de permitirle invocar
tación a una persona por cargos en su
a plenitud todos los derechos que le asisten.
contra; pues solo así, tenemos la certeza
que los efectos del proceso penal pueden
recaer sobre una persona determinada; 3. La suspensión de la prescripción
pues aun cuando se haya recepcionado La suspensión de la prescripción de la acción
la declaración de un sujeto, si este no ha penal es una figura jurídica que “(…) con-
sido comprendido en forma expresa en siste en aquella situación por la cual el cóm-
el proceso bajo una imputación válida, puto del tiempo para alcanzar la prescripción
no se le considerará como una actuación se paraliza como efecto de un acontecimiento
realizada por el Ministerio Público ten- particular previsto por la ley”, conforme lo
diente a interrumpir el plazo ordinario estableció la Sala Penal Transitoria, en el
de prescripción, toda vez que puede ser fundamento jurídico octavo de la Casación
que esté declarando en calidad de tes- Nº 895-2016-La Libertad, del 10 de mayo
tigo, no existiendo certeza o precisión de 2019.
de que se encuentre comprendido en el
proceso penal; ello en resguardo a los Asimismo, la Sala Penal Permanente en el
derechos fundamentales que le asisten fundamento jurídico sexto de la Casación
al procesado, tales como ser informado N° 442-2015-Del Santa, del 19 de abril de
de la imputación, su derecho de defensa, 2017, señaló que la suspensión “consiste
el principio de igualdad de armas, entre solamente en un intervalo que no se computa,
otros. (El resaltado es nuestro) cesada la causa de la suspensión, se cuenta
de invocación, por lo que es lógico que el
Comentario relevante del autor CPP pueda comprender, también, causales
de suspensión de la prescripción. Asimismo,
es importante advertir que estas causales de
La suspensión adjetiva de la pres- suspensión no se encuentran superpuestas,
cripción de la acción penal es una son excluyentes entre sí o son derogatorias
causal con fundamento doble, por- de una con otra, sino por el contrario, estos
que permite la protección y aten- artículos se encuentran en armonía, con-
ción efectiva de los derechos fun- forme lo señalado en al Acuerdo Plenario
damentales de los procesados y Nº 3-2012/CJ-116, I Pleno Jurisdiccional
busca asegurar un pronunciamiento Extraordinario Penal de la Corte Suprema de
judicial sobre la responsabilidad del Justicia de la República, del 26 de marzo de
hecho ilícito para la parte agraviada 2012, fundamento jurídico diez, que señala:
y la sociedad.
El artículo 84 del Código Penal tam-
poco ha sido derogado ni mediatizado
en sus efectos por el inciso 1 del artículo
el tiempo anterior a ella, si lo hubo, y sigue 339 del Código Procesal Penal. Funda-
corriendo el término originario. Cada una de mentalmente porque ambas disposicio-
estas instituciones tiene diferentes causales”. nes son independientes, aunque aludan
Dicho en otras palabras, la suspensión de la a una misma institución penal como lo
prescripción de la acción penal, a partir de es la suspensión de la prescripción de la
las causales contenidas en el Código Penal y acción penal. Se trata solamente de dis-
Procesal Penal, mantiene en suspenso o para- posiciones compatibles que regulan, cada
liza el tiempo transcurrido de la prescripción, una, causales distintas de suspensión de
sin que este se pierda como en la interrup- la prescripción de la acción penal que
ción, para luego reanudarse y terminarse de pueden operar de modo secuencial, para-
completar. lelo o alternativo.
En nuestra legislación, la suspensión de la Ahora bien, empezando por la causal sus-

prescripción de la acción penal se encuen- tantiva contenida en el artículo 84 del CP,
tra contenida en el artículo 84 del CP: “Si el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116,
el comienzo o la continuación del proceso VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Pena-
penal depende de cualquier cuestión que les Permanente y Transitorias de la Corte
deba resolverse en otro procedimiento, se Suprema de Justicia de la República, del 16
considera en suspenso la prescripción hasta de noviembre de 2010, señaló en el funda-
que aquel quede concluido”, y en el artículo mento jurídico veinticuatro que:
339, inciso 1 del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP): “[l]a formalización de la La suspensión de la prescripción prevista
investigación suspenderá el curso de la presen el artículo 84 del Código Penal con-
cripción de la acción penal”. siste en la creación de un estado en el
cual el tiempo deja de correr porque se
Al respecto, es de observar que la suspensión presenta una situación particular deter-
de la prescripción de la acción penal en el minada por la ley que impide la perse-
CP no cuenta con una aproximación en su cución penal –constituye la excepción al
concepto, sino, tan solo, delimita causales principio general de la continuidad del
PARTE GENERAL
tiempo en el proceso. La continuación la continuación del proceso; la cuestión pre-

del proceso dependerá de la decisión de judicial es un medio técnico de defensa que
una autoridad extra penal, que puede ser se utiliza cuando es necesaria la declaración
un juez del ámbito civil, administrativo, del carácter ilícito del hecho incriminado
comercial, de familia y en todos los casos en vía extra penal, por lo que es lógico que
se paraliza el inicio o la continuación del estas dos instituciones al tener en suspenso
proceso desde que se presenta la circuns- el curso normal de la acción penal por cues-
tancia que amerita la imposibilidad de tiones que se deban delimitar en otro proceso
su prosecución y se reiniciará cuando se o por falta de un requisito de procedibilidad,
resuelva esa cuestión. Por consiguiente, paralicen su continuación suspendiendo el
el término de la prescripción sufre una plazo de la prescripción de la acción penal.
prolongación temporal.
Un ejemplo del artículo 84 del CP, se tiene en
Es así que esta causal de suspensión se origina el primer fundamento de la Casación N° 585-
por alguna cuestión que deba resolverse en 2018-San Martín, del 25 de julio de 2019,
otro procedimiento, paralizando el tiempo que refiere:
transcurrido hasta que se dilucide dicha cues-
tión, permitiendo que el tiempo transcurrido La indagación preliminar que se efectúa
no se pierda o vea afectado, sino por el con- para que él o la fiscal de la Nación emita
trario, se adicionará después de su inicio. la disposición que decida el ejercicio de
Pero, ¿qué se debe entender por cuestión a la acción penal constituye una cuestión
resolverse en otro procedimiento? La Sala que debe dilucidarse en un procedimiento
Penal Permanente en el fundamento jurídico previo al que se refiere el artículo 84 del
séptimo de la Casación N° 442-2015-Del CP, y configura un plazo especial de
Santa, del 19 de abril de 2017, estableció que: suspensión.
En lo que respecta a la suspensión de la Por tanto, la interpretación sistemática

prescripción de la acción penal, señala de ambas normas –material y proce-
el artículo ochenta y cuatro del Código sal– permite afirmar que en los procesos
Penal que el plazo se suspende si el penales que se sigan contra los vocales y
comienzo o la continuación del proceso los fiscales superiores, los miembros del
penal dependen de cual cuestión que Consejo Supremo de Justicia Militar, los
deba resolverse en otro procedimiento. procuradores públicos y todos los magis-
Se trata de un recurso civilista por el trados tanto del Poder Judicial como del
que excepcionalmente se suspende el Ministerio Público se suspende el plazo
cómputo del plazo, hasta tanto se resuelva de prescripción desde el momento en el
el asunto –no penal– que lo motivó. Las que se inicia la indagación preliminar
cuestiones que suspenden el plazo de hasta que el fiscal de la nación emite la
prescripción son dos: a) cuestiones comunicación con el fiscal respectivo
previas y b) cuestiones prejudiciales. para su debida formalización (…).
(El resaltado es nuestro).
Así pues, dependerá de un requisito de pro-
La cuestión previa es una figura jurídica que cedibilidad o de un pronunciamiento en
observa un requisito de procedibilidad para vía extra penal para que pueda iniciarse la
suspensión de la prescripción de la acción sentido interpretativo puede ser recibido en
penal regulada en el artículo 84 del CP1. los procesos del CPP, porque la imposibili-
dad de realizar actividades por parte del juz-
Otro sentido interpretativo del artículo 84 del gado también se da en los procesos penales
CP, se esboza en el R.N. Nº 2622-2015, del de este último, un ejemplo, es el que se da en
31 de marzo de 2016, en el que la Sala Penal el estado de emergencia declarado mediante
Transitoria señala que la suspensión del Decreto Supremo N° 008-2020-SA, publi-
plazo de prescripción de la acción penal tam- cado en el diario oficial El Peruano el 11 de
bién ocurre por causas imprevisibles como marzo de 2020, mediante el cual el Consejo
es la suspensión del despacho judicial por Ejecutivo del Poder Judicial expide las Reso-
huelga judicial, dado que impide el accionar luciones Administrativas N° 115, 117, 118,
del sistema de administración, conforme se 157, 179-2020-CE-PJ y N° 61 y 62-P-CE-PJ,
establece en el fundamento 3.4: disponiendo la suspensión de las labores del
Poder Judicial, así como los plazos proce-
[D]esde otra perspectiva, la suspensión
sales y administrativos hasta el 16 de julio
del plazo de prescripción cuando por cau-
de 2020, precisando mediante Resolución
sas imprevisibles ocurre la suspensión
Administrativa N° 0177-2020-CE-PJ, del 30
del despacho judicial, como es el caso
de junio de 2020, que la suspensión de pla-
de una huelga judicial. En este supuesto,
zos procesales por imposibilidad de que los
por razones imprevisibles –que es ratio
juzgados atiendan los reclamos de derechos,
de esta excepción; las cesaciones previ-
también alcanza a la prescripción, conforme
sibles, por su carácter de tal, quedan al
los siguientes fundamentos:
margen de esta excepción–, no es posible
realizar válidamente ningún acto proce- Sexto. Que, (…) las normas dictas por
sal eficaz por el detenimiento inusitado el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
del sistema de administración de justicia. acatando el estado de aislamiento social
Si a todas las partes y al juez le es impo- obligatorio producto de la declaración
sible realizar sus actividades regulares, es de emergencia sanitaria, han devenido en
razonable reconocer como efecto jurídico imposible la atención en los despachos
sobreviniente que el tiempo en los actos judiciales durante este período, estando
procesales necesariamente se detiene; no incurso en las excepciones a que se refiere
pueden computarse a ningún efecto pro- para la interrupción de la actividad juris-
cesal por una cesación temporal de las diccional y la consecuente suspensión
actuaciones procesales. de los plazos procesales, remitiendo sus
efectos a las normas materiales civiles.
Si bien es cierto, esta interpretación se contex-
tualiza en el marco de un proceso del Código Sétimo. Que, el numeral 8) del artículo
de Procedimientos Penales, sin embargo, su 1994 del Código Civil establece que se
1 En los procesos penales en el marco del anterior código, Código de Procedimientos Penales, conforme al Acuerdo
Plenario Nº 6-2007/CJ-116, Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, del 16 de noviembre de 2007, la suspensión de los plazos de prescripción,
por motivo del artículo 84 del CP, también se daba cuando existía un recurso de nulidad concedido vía queja
excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia.
PARTE GENERAL
suspende la prescripción mientras sea (…) establece una modalidad de suspen-

imposible reclamar el derecho ante un sión del plazo prescriptorio única en su
tribunal peruano. En concordancia a ello, género, a mérito de la formalización de
el artículo 1995 del Código Civil ordena investigación preparatoria que importará
que, desaparecida la causa de la suspen- la promoción de la acción penal, y da el
sión, la prescripción reanuda su curso inicio formal de la intervención jurisdic-
adicionándose el tiempo transcurrido cional controlando el mérito de la inves-
anteriormente. En ese sentido la “suspen- tigación preparatoria.
sión” se entiende por causas sobrevinien-
La suspensión de la prescripción pre-
tes al nacimiento de la acción, indepen- vista en el artículo trescientos treinta y
dientemente de la voluntad de los sujetas nueve, inciso uno, del Código Procesal
de la relación jurídica que como en el Penal, se forja en un proceso estructurado
presente caso provocó el cierre de las ins- que respeta las garantías del debido pro-
talaciones del Poder Judicial. ceso promueve valores constitucionales
medulares y definitivos para la protec-
En ese sentido, se debe precisar que la
ción jurisdiccional efectiva, por cuanto
suspensión de los plazos procesales esta-
lo que la suspensión busca es brindar un
blecidos por este órgano de Gobierno a
tiempo razonable al órgano administra-
raíz de la emergencia sanitaria y el con-
dor de justicia así como al de persecución
secuente aislamiento social obligatorio, del delito a fin de que se lleven a cabo las
incluyen los plazos de prescripción (...). diligencias pertinentes dentro del debido
proceso.
En ese contexto, antes de pensar que esta
suspensión es una causal administrativa de El precitado acuerdo plenario, no hace más
suspensión de plazos de la prescripción de la que reafirmar que las normas procesales se
acción penal, se debe tener presente que las forjan a la luz de los derechos constitucio-
Resoluciones Administrativas citadas prece- nales, siendo el caso de la suspensión de la
dentemente se encuentra en el mismo sentido prescripción de la acción penal, que se con-
interpretativo del R.N. Nº 2622-2015 que le cibe principalmente por el derecho a la tutela
da al artículo 84 del CP. jurisdiccional efectiva, tanto del imputado
como del agraviado, el derecho al debido
Por otro lado, abordando la segunda causal proceso y el derecho a la verdad, que es el
de la suspensión de prescripción de la acción objetivo del modelo procesal penal.
penal, se precisó que se encuentra contenida
en el inciso uno del artículo 339 del CPP, por Además, teniendo en cuenta que la suspen-
lo que al encontrarse en este cuerpo norma- sión de la prescripción de la acción penal
tivo se puede denominar una causal adjetiva originada por la formalización de la inves-
de suspensión. tigación preparatoria da inicio a la comuni-
cación directa entre el fiscal y el juez por la
Sobre el particular, el Acuerdo Plenario presentación formal de la acción penal en el
Nº 3-2012/CJ-116, I Pleno Jurisdiccional fuero judicial, es de advertir que el Ministe-
Extraordinario Penal de la Corte Suprema de rio Público pierde la facultad de archivar el
Justicia de la República, del 26 de marzo de proceso unilateralmente, porque convencido
2012, estipuló que el Código Procesal Penal: del hecho ilícito acudió al fuero judicial con
el objetivo de obtener un pronunciamiento [L]a suspensión del plazo de prescripción
de la responsabilidad penal y civil2. opera desde la dictación de la disposición
fiscal de formalización y continuación de
Al respecto, la Sala Penal Permanente en la investigación preparatoria; y, (…) las
el fundamento decimocuarto de la Casación diligencias preliminares no tienen este
N° 1629-2017-Ayacucho, también refiere lo efecto, solo interrumpir el plazo de pres-
siguiente: cripción –son dos instituciones distintas
sujetas a normas diferentes–.
Los fundamentos de esta suspensión
excepcional radican en evitar la sensa- La suspensión adjetiva de plazos de la pres-
ción de impunidad en la sociedad, como cripción de la acción penal desde la imple-
marco de la política criminal, pues con la mentación del CPP ha suscitado diferentes
aplicación de la referida figura jurídica se escenarios que exigieron a la Corte Suprema
otorga más tiempo al ente persecutor del de la República la delimitación concreta del
delito; lo que resulta ser una manifesta- alcance de esta institución, debido a que
ción de voluntad objetivamente idónea acontecía de vacíos y lagunas, por lo que el
del Estado para asegurar el éxito en la tribunal Supremo lo desarrolló a través de la
persecución del hecho delictivo y con- jurisprudencia vinculante y los acuerdos ple-
tribuye a consolidar el principio consti- narios, conforme se enlista a continuación:
tucional de obligatoriedad, en el ejerci-
cio de la persecución penal que tiene el a. Periodo máximo de la suspensión de
Ministerio Público y se encuentra pres- plazos: La suspensión del plazo de pres-
crito en el artículo 159 de la Constitución cripción de la acción penal debido a la
Política del Estado. formalización de la investigación pre-
paratoria, no puede ser indeterminada
Es decir, la suspensión adjetiva de la presen el tiempo o puede durar de manera
cripción de la acción penal es una causal con indefinida, porque vulneraría el derecho
fundamento doble, porque, por un lado, per- que tiene toda persona a ser procesada en
mite la protección y atención efectiva de los un plazo razonable, por lo que mediante
derechos fundamentales de los procesados Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116,
y, por el otro, busca asegurar un pronun- I Pleno Jurisdiccional Extraordinario
ciamiento judicial sobre la responsabilidad Penal de la Corte Suprema de Justicia de
del hecho ilícito para la parte agraviada y la la República, del 26 de marzo de 2012,
sociedad. se estableció en el fundamento once que
“(…) debe entenderse que la suspensión
Al respecto, se debe tener presente, lo seña- de la prescripción en el caso del artículo
lado por la Sala Penal Permanente en el 339, inciso 1 no podrá prolongarse más
segundo párrafo del fundamento cuarto de la allá de un tiempo acumulado equivalente
Casación N° 928-2018-Arequipa, del 14 de al plazo ordinario de prescripción más
noviembre de 2018, que refiere: una mitad de dicho plazo”, es decir, el
2 En este punto es importante señalar que, tanto es así, que el Ministerio Público al mediar un requerimiento de
formalización de investigación preparatoria, pierde la facultad de pronunciarse unilateralmente del proceso que,
si considera que la acción penal se encuentra extinguida, tiene que solicitar un sobreseimiento por la causal de
prescripción establecida en el literal d) del inciso 2 del artículo 344 del Código Procesal Penal.
PARTE GENERAL
período máximo que se contabilizará

como suspensión de la prescripción de la
acción penal en la aplicación del artículo
339, inciso 1 del CPP es el plazo que se
fija como prescripción extraordinaria. En el ámbito internacional la
imprescriptibilidad surgirá como un
En ese contexto, habiendo observado mecanismo de prevención y de reac-
las causales de la suspensión de la pres- ción frente a la impunidad de los
cripción de la acción penal y teniendo delitos de crímenes de guerra y de
en cuenta el plazo máximo de la suspen- lesa humanidad, por lo que su fun-
sión estipulado en el Acuerdo Plenario damento reside principalmente en
N° 3-2012/CJ-116, se debe preguntar
la defensa de los derechos humanos.
lo siguiente: ¿los plazos transcurridos
debido a las causales de suspensión se
adicionan teniendo como límite el esta-
blecido en el precitado acuerdo plenario mediante Casación Nº 627-2018-Are-
o son computados de manera indepen- quipa, del 10 de octubre de 2019, dio
diente, pudiendo prolongarse cada uno? respuesta a dicha interrogante indicando
La Sala Penal Permanente en la Casación en su fundamento decimoséptimo lo
Nº 585-2018-San Martín, del 25 de julio siguiente:
de 2019 y en la Casación Nº 232-2018-
17.1. Las características y los efectos
Lima, del 14 de junio de 2019, realizaron
de la contumacia debieron ser explici-
el cómputo de aplicación de la suspen-
tado por leyes conexas tras la entrada
sión de la prescripción de las causales
en vigencia de la garantía constitucio-
tanto sustantiva como procesal de forma
nal de no ser condenado en ausencia,
independiente, aplicando solamente para
dado que no se encontraban suficien-
el supuesto establecido artículo 339,
temente desarrollados en el Código
inciso 1 del CPP, el límite establecido en
de Procedimientos Penales de 1940.
el Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116,
por lo que se colige que cuando se pre- 17.2. Uno de estos efectos esenciales
senten las dos causales de suspensión fue la suspensión de la acción penal
de prescripción de la acción penal en el por declaratoria de contumacia para
mismo proceso estas se computarán de evitar el indebido beneficio por pres-
forma independiente. cripción de procesados que rehuyeran
la acción de la justicia.
b. Suspensión de plazos por declarato-
ria de contumacia: La inasistencia 17.3. Sin embargo, con la entrada en
del acusado al juicio oral conlleva a la vigencia del Código Procesal Penal de
declaratoria de contumacia, por lo que el 2004, no solo se establecieron todas
acusado hasta que no esté presente en la las características y consecuencias
instalación del juicio oral, el proceso se de la contumacia específicamente en
encuentra archivado provisionalmente; dicho modelo procesal de 2004, entre
empero, ¿la declaratoria de contumacia las que no se encontraba la suspen-
sería causal suficiente para que se sus- sión de la acción penal; sino que tal
pendan los plazos de prescripción de la efecto fue trasladado para la formaliza-
acción penal? La Sala Penal Permanente ción de la investigación preparatoria,
precisamente, con la misma finalidad restrictiva y literal del citado artículo,
de buscar evitar la impunidad de los al señalar en el fundamento vigesimose-
procesos esquivos de la justicia. gundo que:
Concluyendo en el mismo fundamento: [N]uestro ordenamiento jurídico pro-

cesal actual, si bien representa un
No se puede permitir la suspensión avance respecto al modelo procesal
de la acción penal por declaratoria de mil novecientos cuarenta, no se
de contumacia bajo los casos segui- encuentra falto de vacíos e imprecisio-
dos por el Código Procesal Penal nes, los cuales se han ido supliendo por
del 2004 no solo porque esta busca desarrollo de doctrina jurisprudencial
evitar que los procesados rehúyan de de esta Corte Suprema sobre la base
la justicia específicamente bajo el sis- del principio de no dejar de administrar
tema procesal antiguo de 1940, ampa- justicia ante el vacío o deficiencia de
rados en la garantía de no ser conde- la ley, contenido en el inciso octavo
nados en ausencia, sino porque ello del artículo ciento treinta y nueve de
conllevaría prolongar irracionalmente la Constitución Política del Perú.
los plazos de la acción penal a límites
inverosímiles que, de por sí, ya fue- Es decir, en virtud del principio de no
ron motivadamente prolongados con dejar de administrar justicia ante vacío o
los efectos de la formalización de la deficiencia de la ley, el juez atenderá las
acción penal. (El resaltado es nuestro) incidencias que se presenten en el desa-
rrollo del proceso.
Es decir, la suspensión de plazos por
prescripción de la acción penal por la En segundo lugar, respecto a la equipa-
declaratoria de contumacia, está úni- ración de la formalización de la investi-
camente establecida para los proce- gación preparatoria con otras comunica-
sos bajo los alcances del Código de ciones como la acusación directa, la Sala
Procedimientos Penales de 1940, mas Penal Permanente dejó establecido en su
no para los procesos en el marco del fundamento vigesimoprimero que: i) la
Código Procesal Penal. suspensión permite al Ministerio Público
y al órgano de justicia concluir con todo
c. Suspensión de plazos debido a la pre- el proceso penal hasta la expedición de
sentación de acusación directa: En el una sentencia firme; ii) no es incoherente
artículo 339, inciso 1 del CPP se observa asumir que tanto con la acusación directa
un solo tipo de comunicación que puede como con la formalización de la investi-
suspender la prescripción, esto es, el gación preparatoria se asegure la resolu-
requerimiento de formalización de inves- ción con el mismo efecto de suspensión,
tigación preparatoria; sin embargo, ¿el más aún cuando la doctrina jurispru-
juez debe realizar una interpretación lite- dencial indicó que cumplen la misma
ral y restrictiva del artículo 339, inciso 1 función y representan comunicaciones
del CPP impidiendo la equiparación con directas con el juez; iii) el requerimiento
otras comunicaciones entre juez y fiscal? de acusación directa tiene un grado de
La Sala Penal Permanente, en primer relevancia mayor entre las disposiciones
lugar, mediante la Casación Nº 66-2018- y requerimiento de la Fiscalía, porque
Cusco, del 15 de octubre de 2018, se se encuentra convencido de la responsa-
pronunció respecto a la interpretación bilidad del imputado por existir prueba
PARTE GENERAL
suficiente que es presentada ante el juez La Corte Suprema a través de su jurispru-

para su control y consecuente debate dencia y acuerdos plenarios viene dando
oral; iv) no es adecuado sostener que la directrices de interpretación de la sus-
formalización de la investigación prepa- pensión procesal de la prescripción de la
ratoria que tiene una menor jerarquía y acción penal; sin embargo, aún con este
probanza acreditativa que la acusación desarrollo jurisprudencial, la realidad
directa que contiene hechos y medios de jurídica no se encuentra exenta de algu-
pruebas, suspenda el plazo y no la acu- nas interrogantes por resolver, como por
sación directa. Además, a partir del fun- ejemplo: ¿el requerimiento de incoación
damento vigesimocuarto hasta el vigesi- de proceso inmediato en el marco del
moctavo, el Supremo Tribunal refuerza proceso inmediato reformado, al igual
su decisión al realizar un test de propor- que el requerimiento de formalización de
cionalidad entre los derechos constitucio- la investigación preparatoria, suspende
nales en conflicto por la equiparación de los plazos de prescripción de la acción
la acusación directa con la formalización penal?3
de investigación preparatoria.
En ese sentido, para la Sala Penal Per- 4. Duplicidad del plazo de prescripción
manente la formalización y la acusación
A diferencia de las instituciones jurídicas
directa son equiparables conforme lo
anteriormente señaladas, la duplicidad del
señala en el fundamento vigesimonoveno:
plazo de prescripción tiene un doble sustento
[L]a acusación directa cumple con las normativo, porque se encuentra regulado en
mismas funciones que la formaliza- el artículo 41, cuarto párrafo de la Constitu-
ción de la investigación preparatoria, ción Política del Perú, que señala:
y que ambas representan comuni-
El plazo de prescripción de la acción
caciones directas con el juez penal,
penal se duplica en caso de los delitos
resulta adecuado y proporcional esta-
cometidos contra la Administración
blecer que los efectos de la prescrip-
Pública o el patrimonio del Estado, tanto
ción que le atañe la norma procesal a
para los funcionarios o servidores públi-
la disposición de la formalización de
cos como para los funcionarios o servido-
la investigación preparatoria también
res públicos como para los particulares.
deba ser extendida para la acusación
directa.
Y, en el artículo 80, último párrafo del CP
Por lo que se debe entender que la acusa- establece que: “En casos de delitos cometi-
ción directa se encuentra comprendida en dos por funcionarios y servidores públicos
la causal de suspensión de la prescripción contra el patrimonio del Estado o de organis-
de la acción penal. mos sostenidos por este, o cometidos como
3 El artículo 339, inciso 1 del CPP no se modificó a pesar de la entrada en vigencia de la nueva regulación del
proceso inmediato reformado, por lo que, ante un caso que postule la suspensión de la prescripción de la acción
penal debido al requerimiento de proceso inmediato, se podría considerar aplicar las directrices de interpretación
en la Casación Nº 66-2018-Cusco, del 15 de octubre de 2018, realizando un test de proporcionalidad entre el
derecho a la legalidad y el debido proceso, por un lado, y el derecho a la verdad, tutela jurisdiccional efectiva y el
debido proceso, por otro lado.
integrante de organizaciones criminales, el responderá por la configuración de su
plazo de prescripción se duplica”. propio injusto y no le alcanza la dúplica
del plazo de prescripción.
Sobre el particular, es importante señalar
–previamente– que el artículo 41, último b. Casación N° 683-2018-Nacional, del
párrafo de la Constitución Política del Perú 17 de julio de 2019. Hecho cometido en
sufrió una modificación en su texto norma- el año 2011, que configuró el delito de
tivo, conforme a la Ley Nº 30650, publicada tráfico de influencias:
el 20 de agosto de 2017 en el diario oficial El
3. No rige la regla de la dúplica del
Peruano, conforme al cuadro siguiente:
plazo de prescripción, prevista en el
párrafo final de dicho precepto, por-
Cuadro comparativo
que el delito de tráfico de influencias
de la reforma constitucional del artículo 41
de la Constitución Política del Perú es un delito de mera actividad, en fun-
ción a la aceptación de dar o prometer
Artículo modificado Artículo vigente una ventaja solicitada al autor. No es
propiamente un delito contra el patri-
Artículo 41.- (…) Artículo 41.- (…) monio del Estado.
El plazo de prescripción El plazo de prescrip-
se duplica en caso de ción de la acción penal En la modificación constitucional no se con-
delitos cometidos contra se duplica en caso de sideró que a los extraneus o particulares les
el patrimonio del Estado. delitos cometidos con- alcance la duplicidad del plazo de prescrip-
tra la Administración ción, porque al realizar una interpretación
Pública o el patrimonio
sistemática del artículo 41 de la Constitución
del Estado, tanto para
los funcionarios o ser- Política del Perú y el artículo 80 del CP se
vidores públicos como debía entender que la carta magna establecía
para los particulares. un parámetro general de aplicación de la dupli-
cidad, esto es, a todos los delitos cometidos
contra el patrimonio, mientras que el CP espe-
El énfasis de la comparación normativa, se
cificaba el alcance de la duplicidad, esto es, a
debe tener en cuenta porque la modifica-
solo los delitos cometidos por funcionarios y
toria tuvo un impacto en la jurisprudencia
servidores públicos en contra del patrimonio
conforme se evidenciará más delante de los
del Estado; sin embargo, bajo los términos del
siguientes dos ejemplos circunscritos antes
vigente artículo 41 de la Constitución Política
de la modificación:
del Perú, la forma de interpretación se invierte,
a. R.N. Nº 377-2019-Lima, del 25 de porque esta deja de ser un parámetro general
setiembre de 2019. Hecho cometido el y se convierte en un artículo específico con
5 de noviembre de 1996, que configuró el alcance aún mayor del establecido por el CP,
delito de colusión desleal: debido a que establece la aplicación de la
duplicidad del plazo de prescripción contra
11. La impugnante ha sido condenada los delitos cometidos contra la Administración
bajo el título de cómplice primaria por Pública, en agravio del patrimonio del Estado,
su condición de extraneus, y en ese tanto para los funcionarios o servidores públi-
sentido cabe destacar que este Supremo cos, o para particulares.
Tribunal en reiteradas ejecutorias ha
señalado que el partícipe extraneus en Dicho eso, también es de acotar que el funda-
los delitos de infracción del deber, solo mento del origen de la duplicidad del plazo
PARTE GENERAL
de prescripción sigue siendo el mismo que se proceso; sin embargo, esta figura jurídica
estipuló en el fundamento trece del Acuerdo tiene una excepción en la legislación nacio-
Plenario Nº 1-2010/CJ-116, VI Pleno Juris- nal e internacional, porque convierte a la
diccional de las Salas Penales Permanente y acción penal en imprescriptible.
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
de la República, del 16 de noviembre de 2010: La imprescriptibilidad de la acción penal, en
la legislación nacional, lo encontramos en el
(…) se incrementó el plazo de prescrip- artículo 41, última parte de la Constitución
ción para obtener una variante en cuanto Política del Perú, que establece: “La acción
a la acción persecutoria o ejecución de penal es imprescriptible en los supuestos
la pena y dar a estos casos concretos una más graves, conforme al principio de legali-
regla especial con la finalidad de otorgar dad”, el cual nos remitirá al artículo 88-A del
al organismo encargado de la persecu- CP identificando a qué delitos no les alcanza
ción del delito un mayor tiempo para que la prescripción: “La pena y la acción penal
pueda perseguir el hecho punible y esta- son imprescriptibles en los delitos previstos
blecer una mayor dificultad para que el en los artículos 153, 153-A, 153-B y 153-C
delito no quede impune. y en los capítulos IX, X y XI del Título IV
del Libro Segundo del Código Penal”. En
El espíritu de la duplicidad del plazo de pres- consecuencia, al revisar el cuerpo normativo
cripción resalta la gravedad de los delitos se observa que la acción penal será impres-
cometidos contra el patrimonio del Estado, criptible para los delitos referidos a la trata
conforme también se estableció en el R.N. de personas (artículo 153) y sus formas agra-
Nº 577-2017, del 18 de octubre de 2017, al vadas (artículo 153-A), la explotación sexual
señalar que: (artículo 153-B), la esclavitud y otras for-
[E]l legislador incrementó el plazo de mas de explotación (artículo 153-C), y los
prescripción –duplica– en el último capítulos de violación de la libertad sexual
párrafo del artículo ochenta del Código (capítulo IX), proxenetismo (capítulo X) y
Penal y destacó la mayor gravedad ofensas al pudor público (capítulo XI), com-
cuando el delito es cometido por un prendidos en el título de delitos contra la
funcionario o servidor público contra el libertad (Título IV).
patrimonio del Estado, ello en concor-
dancia con el artículo cuarenta y uno de Ahora bien, en la legislación internacional,
la Constitución Política del Perú (…). lo podemos ubicar en la Convención sobre
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
Y, ahora también, con la reforma constitucio- y de los Crímenes de Lesa Humanidad, apro-
nal, en los delitos cometidos contra la Admi- bada en 1968 por la Asamblea General de las
nistración Pública, debido a que se trata de Naciones Unidas, con vigencia en el Perú a
hechos contra el normal funcionamiento y partir del 9 de noviembre de 2003, concordado
seguridad de los bienes de esta, así como con el Estatuto de Roma de la Corte Penal
de la observancia del deber de fidelidad del Internacional, ratificado por la República del
funcionario o servidor público. Perú el 10 de noviembre de 2001.
5. Acción penal imprescriptible Al respecto, el Tribunal Constitucional

mediante STC N° 2488-2002-HC/TC, del 18
Anteriormente se ha comentado sobre la de marzo de 2004, refiere que la imprescripti-
prescripción como un límite temporal en el bilidad de estos delitos se fundamenta porque:
(...) corresponde al Estado el enjuicia- la que esta Convención, de conformidad
miento de los responsables de crímenes con el artículo 55 de la Constitución, pasó
de lesa humanidad y si es necesario, la a formar parte del ordenamiento jurídico
adaptación de normas restrictivas para vigente. Empero, como ha quedado dicho,
evitar, por ejemplo, la prescripción de eso no significa que la regla de imprescrip-
los delitos que violenten gravemente tibilidad de los crímenes de lesa huma-
los derechos humanos. La aplicación de nidad, solo sea aplicable a las conductas
estas normas permite la eficacia del sis- típicas cometidas después de esa fecha.
tema jurídico y se justifica por los inte- Por el contrario, según se ha argumentado
reses prevalentes de la lucha contra la supra, la imprescriptibilidad de los delitos
impunidad. El objetivo, evidentemente, de lesa humanidad es una norma de ius
es impedir que ciertos mecanismos del cogens aplicable en todo tiempo y que
ordenamiento penal se apliquen con el encuentra reconocimiento en el derecho
fin repulsivo de lograr la impunidad. Esta fundamental a la verdad previsto en el
debe ser siempre prevenida y evitada, ordenamiento constitucional peruano.
puesto que anima a los criminales a la rei-
teración de sus conductas, sirve de caldo 6. Prescripción de la acción penal y civil
de cultivo a la venganza y corroe dos
valores fundantes de la sociedad demo- En el proceso penal peruano, bajo las reglas
crática: la verdad y la justicia. del CPP, la acción civil y penal se ventilan en
un solo proceso de manera acumulativa en
Es decir, en el ámbito internacional la virtud del principio de economía procesal; sin
imprescriptibilidad surgirá como un meca- embargo, ¿la acumulación de la acción penal y
nismo de prevención y de reacción frente a la civil en un solo proceso implica que sus plazos
impunidad de los delitos de crímenes de gue- de prescripción transcurran al mismo tiempo?
rra y de lesa humanidad, por lo que su fun-
damento reside principalmente en la defensa Como es sabido, la acción civil es autó-
de los derechos humanos, siendo como tal noma e independiente4 de la acción penal y
aplicable en todo tiempo, conforme lo señaló su ámbito comprende distintas finalidades y
el Tribunal Constitucional en el fundamento criterios de determinación de responsabili-
72 de la STC N° 24-2010-PI/TC, del 21 de dad, por lo que para realizar el cómputo de
marzo de 2011: la prescripción de cada una se siguen reglas
distintas, conforme lo refiere la Sala Penal
El Tribunal Constitucional, en la STC Permanente mediante Casación Nº 1331-
N° 0018-2009-PHC, F. J. 15, en lo que 2017-Cusco, del 18 de julio de 2018, en el
ahora resulta pertinente, se limitó a seña- fundamento sexto:
lar lo siguiente: “la Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes Que la prescripción de la acción penal
de Guerra y de los Crímenes de Lesa no determina automáticamente la pres-
Humanidad entró en vigor para el caso cripción de la acción civil. La Casación
del Estado peruano el 9 de noviembre civil ha estipulado que el artículo 100
de 2003”. En efecto, es esa la fecha en del Código Penal, cuando preceptúa:
4 A diferencia del Código de Procedimientos Penales que establecía una suerte de dependencia de la acción civil a
penal.
PARTE GENERAL
“La acción civil derivada del hecho puni- corresponde, previamente, instar al fiscal
ble no se extingue mientras subsista la –si no lo hubiera hecho– una definición
acción penal”, configura un supuesto de específica sobre este ámbito –no se le
interrupción de la prescripción extintiva obliga que requiera una reparación civil,
de la acción civil (Sentencia Casatoria sino que se pronuncie sobre ella–.
Civil número 1822-2013/La Libertad, de
once de abril de dos mil catorce, noveno Por lo que, para continuar el proceso penal
fundamento jurídico). solo con la acción civil, es indispensable
Por consiguiente, esta comenzó a correr, que el Ministerio Público, la parte agraviada
en el presente caso, luego que el plazo o el actor civil se pronuncie respecto a la
penal venció y se prolongó por dos años continuación de la misma, conforme lo esta-
(artículo 2001, inciso 4, del Código blece el inciso 1 del artículo 11 del Código
Civil) (…). Procesal Penal, “El ejercicio de la acción
civil derivada del hecho punible corresponde
En otras palabras, debido a la existencia de la al Ministerio Público y, específicamente, al
autonomía de la acción civil frente a la penal perjudicado por el delito”.
para realizar el cómputo de la prescripción,
la vigencia de la acción penal no determinará III. Conclusiones
automáticamente la prescripción de la acción
civil, sino por el contrario, la acción penal La prescripción en la jurisprudencia de
fungirá como causal de interrupción para que la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
empiece a trascurrir un nuevo plazo para la blica es un derecho o instrumento jurídico
acción civil. que asegura el derecho al plazo razonable
y el debido proceso, permitiendo liberar
Es por ello, para que continúe en vigencia
obligaciones o adquisición de derechos
la acción civil en el proceso penal ante la
por el tiempo transcurrido.
prescripción de la acción penal, se debe tener
en cuenta lo establecido por el Acuerdo Ple- La aplicación correcta de la prescripción
nario Nº 04-2019/CIJ-116, del 10 de sep- de la acción penal permite no generar
tiembre de 2019, XI Pleno Jurisdiccional de indefensión en la parte agraviada o vul-
las Salas Penales Permanente, Transitoria y neración del debido proceso, por lo que
Especial de la Corte Suprema de Justicia de es importante observar las reglas que per-
la República: miten identificar el inicio de la prescrip-
ción, fijan la responsabilidad restringida
Como se trata de una acción civil, de
o establecen el máximo de duración de la
derecho privado, rige el principio de
prescripción.
rogación o dispositivo. Solo puede
mediar un pronunciamiento civil en la Las actuaciones del Ministerio Público
resolución judicial si ha sido pedida o de las autoridades judiciales que inte-
por la parte legitimada (artículo 98 del rrumpen el curso de la prescripción se
Código Procesal Penal). Empero, en deben interpretar a la luz de la consti-
caso de sobreseimiento, si no existe actor tución, identificando aquellas con con-
civil constituido en autos, es evidente, al tenido y entidad suficiente para que el
mediar distintos criterios de imputación procesado comprenda una imputación
para definir la responsabilidad civil, que suficiente en su contra permitiéndole
invocar a plenitud todos los derechos que porque permite, por un lado, la tutela
le asisten. jurisdiccional efectiva de las partes y,
por el otro, el derecho a la verdad por-
El CP y CPP solo estipulan causales que se buscará asegurar un pronuncia-
de suspensión de la prescripción de la
miento judicial sobre la responsabilidad
acción penal, siendo estas no excluyentes
del hecho ilícito.
o derogatorias entre sí o, mucho menos,
superpuestas. La duplicidad y la imprescriptibilidad de
la prescripción de la acción penal surgen
La suspensión de la prescripción de la
como un mecanismo de prevención de la
acción penal contenida en el artículo
84 del CP, establece la dependencia de impunidad y como una respuesta a los
un requisito de procedibilidad o de un delitos graves cometidos contra el patri-
pronunciamiento en vía extrapenal para monio del Estado y los derechos humanos.
que pueda iniciarse la suspensión de la
La prescripción de la acción penal no
prescripción, sin embargo, dentro de esta
determina automáticamente la prescrip-
puede, también, comprenderse la suspen-
ción de la acción civil, debido a su auto-
sión por causas imprevisibles como la
nomía e independencia, sino por el con-
suspensión del despacho judicial.
trario, la prescripción de la acción penal
La suspensión de la prescripción de la es una causal de interrupción de la acción
acción penal establecida en el artículo civil, permitiendo realizar un nuevo
339, inciso 1 del CPP, se fundamenta cómputo de prescripción.
DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
Delitos económicos y contra
la Administración Pública
PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES
INTERPRETACIÓN JURÍDICO-PENAL DEL ARTÍCULO

317 IN FINE DEL CÓDIGO PENAL PERUANO
Homicidio y lesiones graves calificados por la intervención
del integrante de una organización delictiva
Wendy Requejo-Passoni*
RESUMEN
La autora analiza el artículo 317 in fine del Código Penal, precisando que pese a alu-
dir al resultado de muerte y lesiones graves a una persona, se encuentra distribuido en
el Título XIV de los delitos contra la tranquilidad pública. En ese sentido, busca deter-
minar si la ubicación de dicho enunciado legal es adecuada conforme a la sistemática
del ordenamiento jurídico-penal peruano. Además, propone una iniciativa legislativa
para que los subtipos relativos a las muertes o lesiones ocasionadas por integrantes de
una organización delictiva sean reubicados en el título I de los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud.
ello, no resulta insospechado que, a mediados

MARCO NORMATIVO
del año pasado, el Poder Ejecutivo publi-
• Código Penal: arts. 12, 108, 108-C, 162, 189, 297 case el Decreto Supremo N° 17-2019-IN, que
y 317. aprueba la Política Nacional Multisectorial de
PALABRAS CLAVE: Criminalidad organizada / Ho- lucha contra el Crimen Organizado para el
micidio / Lesiones / Organización delictiva periodo 2019-2030. En dicho documento se
califican a las organizaciones delictivas como
Recibido: 01/07/2020 un problema público, ante lo cual corresponde
Aprobado: 17/07/2020 fortalecer las capacidades del Estado mediante
medidas preventivas y represivas, entre ellas,
la actualización de la normativa nacional en
I. Introducción materia de crimen organizado.
En Perú, las organizaciones delictivas cons- El primer abordaje de la criminalidad orga-

tituyen una problemática aún vigente, por nizada moderna en la legislación peruana
* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres.
data del año 2013, con la promulgación de la aplicando tres niveles de análisis: primero,
Ley contra el Crimen Organizado N° 30077, atribuyéndole un sentido interpretativo con
la cual estableció procedimientos especiales base a los principios de legalidad y culpabili-
relativos a la investigación, juzgamiento y dad penal; segundo, identificando los incon-
sanción de delitos cometidos por integrantes venientes derivados de su redacción actual;
y personas afines a organizaciones delictivas. y, tercero, ofreciendo una propuesta de lege
Posteriormente, este proceso continuó en el ferenda sobre su regulación. Es menester
2016, con la publicación oficial del Decreto mencionar que se trata de la adaptación de la
Legislativo que fortalece la lucha contra el tesis con la cual opté por el título profesional
crimen organizado y la tenencia ilegal de de abogada, cuyos alcances han merecido
armas N° 1244, el cual reformuló por última una puntual y necesaria revisión con base
vez al artículo 317 del Código Penal (en ade- en el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CJ-116,
lante, CP), tipificando conductas como cons- publicado con posterioridad.
tituir, organizar o promover organizaciones
delictivas. Conviene destacar que, si bien este trabajo
aborda una problemática concreta, no es
Cabe señalar que el Decreto Legislativo menos cierto que se trata de un proyecto
N° 1244 dispuso intensificar la reacción puni- académico mayor. Dicho proyecto consiste
tiva ante determinadas circunstancias. De esta en llevar a cabo una lectura sistemática de
manera, al extremo in fine del artículo 317 la legislación peruana sobre la delincuencia
del CP le fue añadido un supuesto típico sin organizada, empezando por su presencia en
precedentes, con el siguiente texto: “cuando la parte especial del CP. Por tanto, el lector
producto del accionar delictivo de la orga- debe tomar en consideración que, para esta
nización criminal, cualquiera de sus miem- investigación, toda problemática de índole
bros causa la muerte de una persona o le legal y/o interpretativa que involucre a las
causa lesiones graves a su integridad física o organizaciones delictivas, merece un trata-
mental”1. Naturalmente, esta redacción suscita miento integral y no aislado.
inquietud sobre el alcance interpretativo que
debiera otorgársele, sin embargo, pronto se Retomando, antes de profundizar en los
advierte que la mayor problemática radica en niveles de análisis propuestos, es menester
su ubicación en el Título XIV de los delitos repasar brevemente el estado de la cuestión
contra la tranquilidad pública, pues su expresa sobre este enunciado legal.
referencia a matar o lesionar gravemente a una
persona (delito contra la vida, el cuerpo y la II. Antecedentes y posturas doctrina-
salud) le hace incompatible como circunstan- rias del artículo 317 in fine del CP
cia agravante de un delito de peligro abstracto.
Las versiones del artículo 317 que precedie-
En atención a ello, este trabajo se propone ron a la promulgación de la Ley N° 30077
examinar al artículo 317 in fine del CP, solían agravar la conducta de integrar
1 En un segundo plano, es preciso resaltar que la redacción del enunciado es sintácticamente inapropiada. Conforme
a las reglas de la moderna gramática española, el vocablo “cuando” se recomienda con la conjugación verbal en
modo subjuntivo, lo cual en el enunciado legal no se cumple, ya que la conjugación verbal se encuentra en modo
presente indicativo. Aplicando las pautas gramaticales, la redacción debería ser: “(…) cuando (…) cualquiera de
sus miembros cause (…) le cause”.
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
organizaciones cuando estas últimas estuvie- ideal, o bien que, fuera de esta tipificación
ran destinadas a cometer delitos graves. Con compleja, la conducta culposa sea atípica”
la puesta en vigencia de dicha ley se añadió (Zaffaroni, 1981, p. 428). Por su parte, Wes-
también, como circunstancia agravante, el sels, Beulke y Satzger (2018) precisan que
supuesto cuando el integrante desempeñase el punto de contacto entre la tipificación
actos de dirección o funciones específicas dolosa-culposa se halla implícito en la peli-
para la agrupación (por ejemplo, como ser grosidad de la conducta dolosa, de lo cual se
líder, jefe, dirigente o financista). deriva la infracción de cuidado.
De lo anterior se aprecia que ninguno de los Ahora bien, Valera Humpire (2017) da por
antecedentes legislativos del artículo 317 sentado que la frase “cuando producto del
guarda semejanza con la redacción actual de accionar delictivo de la organización criminal
su párrafo in fine, con lo cual se infiere que (…)” comprende a cualquier conducta típica
carece de referente alguno en nuestra legis- cometida dolosamente por el integrante de
lación2. Como consecuencia de su insólita una organización delictiva; no obstante, cabe
incorporación, diversos juristas nacionales interpelar que ello no es deducible del enun-
han abordado a este enunciado desde dife- ciado normativo. A partir de una perspec-
rentes puntos de vista. tiva lingüística en estricto, la frase “accionar
delictivo” no describe una conducta o com-
1. Postura de Valera Humpire portamiento, sino que al haberse producido
su sustantivación cumple su función como
Según Valera Humpire (2017) se trata de un sustantivo y no como verbo. Por tanto, si el
tipo preterintencional, es decir, que el enun- texto legal estudiado se tratase de un tipo
ciado describe el supuesto en que el resultado preterintencional, el operador de justicia
de muerte y/o lesiones graves es la conse- se encontraría en la posición de determinar
cuencia no deseada de una conducta dolosa qué conductas típicas dolosas son pasibles
cometida por el integrante de una organiza- de provocar un resultado preterintencional,
ción. Entre sus argumentos, sostiene que es haciéndose borrosa la línea divisoria entre el
una problemática similar a la examinada en intérprete y el legislador penal.
el Acuerdo Plenario N° 03-2008/CIJ-116,
relativo al último párrafo del artículo 189 Sin perjuicio de lo anterior, la idea que
del CP3. Valera Humpire (2017) defiende amerita ser
revisada con detenimiento. Probablemente
Para comprender mejor esta postura es nece- su inclinación por la fórmula de la preterin-
sario repasar la definición de delito preterin- tencionalidad sea motivada por la similitud
tencional, consistente en “supuestos de tipi- entre el artículo 317 in fine y el artículo 189
ficación simultánea, dolosa y culposa, de una in fine del CP (robo agravado con muerte
misma conducta, sea que, de no hallarse tipi- subsecuente); empero, que ambos textos
ficada así, el caso se resuelva por concurso tengan en común el resultado de muerte o
2 Pese a una exhaustiva búsqueda, se ha comprobado que a la fecha no existen pronunciamientos de la Corte
Suprema sobre este específico enunciado legal.
3 Cuyo texto prescribe “la pena será (…) cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización
criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su
integridad física o mental”.
lesiones graves a la integridad física o mental del integrante de una organización delictiva
de una persona4, no significa que hagan refe- justificaría el mayor desvalor respecto a otras
rencia a un mismo contenido típico. modalidades de homicidio o lesiones graves.
Es decir, no desarrollan pormenorizadamente
La divergencia de estos enunciados es que el su posición, únicamente aseveran que es un
artículo 189 del CP describe a un resultado subtipo agravado del delito de organización
típico causalmente derivado de “apoderarse delictiva, dada su ubicación sistemática.
ilegítimamente empleando violencia”. En
tanto, del artículo 317 in fine del CP no se
3. Postura de Páucar Chapa
desprende nexo causal alguno entre el resul-
tado típico y el indeterminado accionar delic- Este autor afirma que el dispositivo norma-
tivo de la organización5; en definitiva, en el tivo sanciona a las organizaciones delictivas
artículo 317 in fine del CP no se cumple con que aplican la violencia para la consecución
la estructura de un subtipo preterintencional. de sus objetivos, pues a todos los miembros
de una organización les corresponde una res-
2. Postura de Guevara Vásquez y ponsabilidad colectiva por las actividades
Toyohama Arakaki cometidas en su seno. A modo de ejemplo,
Páucar Chappa (2017) refiere a “la recurren-
Para Guevara Vásquez (2017) se trata de un cia a los servicios de sicariato o de muerte
subtipo agravado, pues “hace referencia al por encargo para viabilizar, facilitar o ase-
accionar delictivo de la misma, esto es, a gurar los fines de la organización criminal
actos concretos que han sido cometidos por o incluso en casos de ‘ajustes de cuentas’
integrantes de la organización criminal que (settling of score)” (p. 32).
traen como consecuencia la muerte o lesiones
graves de un ser humano” (pp. 50-51). Siendo Entre sus argumentos sostiene que a los
secundado por Toyohama Arakaki (2017), miembros de organizaciones que ocasio-
para quien es “una agravante por el resultado nan muertes se les reprocha responsabilidad
producto de los delitos cometidos por la orga- penal por el “modelo de transferencia” de
nización criminal, cuando se vulnera la vida Silva Sánchez (2015); sin embargo, el citado
o causa lesiones graves a la integridad física jurista español no alude a los delitos que a
o mental de una persona” (p. 73). través de la organización los miembros pue-
dan cometer, sino únicamente a la responsa-
Para ambos juristas “accionar delictivo de la bilidad por el propio delito de pertenencia a
organización criminal” equivale a la muerte o una organización.
lesiones graves ocasionadas por el integrante,
esto es, como un delito doloso (artículo 12 in Por el contrario, la postura de Páucar Chappa
fine del CP). Sin embargo, ninguna de estas parecería aludir al “principio de responsa-
propuestas expone de qué modo la condición bilidad organizativa” desarrollado en 1999
4 Véase los artículos 152, 279-B, 279-C, 305, 310-C y 315 del CP. En otros artículos expresamente se señala la
previsibilidad del resultado bajo la expresión “si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos
resultados”; así, véase los artículos 275, 280, 289 y 294-C del CP.
5 Naturalmente, de lege ferenda, los resultados de muerte o lesiones graves cometidos preterintencionalmente
por integrantes de organizaciones delictivas podrían incorporarse a la legislación, a modo de circunstancia de
agravación. En el Derecho comparado resulta ejemplar el Decreto N° 48-92 de la Ley contra la Narcoactividad de
Guatemala (artículos 47 y 52).
por la Asociación Internacional de Derecho

Penal (2015, p. 610), según el cual sería legí- Comentario relevante
timo atribuir responsabilidad penal por los de la autora
actos delictivos de sus subordinados a aque-
llos integrantes que cuentan con capacidad También cabe destacar que la
de decisión y control dentro de la organiza- ley estudiada no solo describe un
ción. Hoy en día, este principio es incompa- supuesto de hecho, sino que, en
tible a la garantía de la responsabilidad por el esencia, establece una modalidad
hecho propio, pues se pretendería incorporar agravada por la condición del sujeto
un supuesto de responsabilidad colectiva. activo como integrante de una orga-
nización; en consecuencia, con-
Por otra parte, Páucar Chappa (2017) ase- cierne al intérprete valorar la rela-
vera que el desvalor de la norma se ampara ción intersubjetiva del estatus de
en el uso de la violencia o amenaza como miembro con el resultado de muerte
un medio para la comisión de delitos. Argu- o lesiones graves.
mento que tampoco se justifica, ya que el
enunciado normativo detalla un resultado de
muerte o lesiones graves a una persona, mas
no el desvalor respecto a los instrumentos subtipo del artículo 108 del CP (matar para
letales o procedimientos intimidatorios apli- ocultar otro delito).
cados por la organización; por lo que este
razonamiento tampoco es aceptable. En ninguno de estos casos Páucar Chappa
abona razones de predictibilidad sobre en
Finalmente, este jurista ilustra su postura con qué casos aplicar el artículo 317 in fine, o
las figuras de sicariato o muerte por encargo y en qué otros aplicar el subtipo agravado del
ajuste de cuentas. En el sicariato el propósito artículo 108 del CP. En suma, la interpreta-
de la muerte consiste en viabilizar, facilitar o ción que este autor ofrece es discutible.
asegurar la consecución de los fines de la orga-
nización, es decir, la ejecución de otros deli- 4. Postura de Casas Ramírez
tos; empero, este supuesto que ya se encuentra
regulado en el artículo 108 del CP (matar para Desde la perspectiva de Casas Ramírez
facilitar otro delito). En lo relativo al ajuste (2018), el artículo 317 in fine del CP es una
de cuentas6, la muerte sería “justificada” por adaptación del artículo 570 bis, inciso 3 del
haber cometido una deslealtad en perjuicio de Código Penal de España7, cuya la diferen-
la organización, asemejándose también a otro cia sustancial con la ley nacional es que esta
6 Páucar Chappa (2016) define al ajuste de cuentas como “una muestra clara del mensaje comunicativo de poder de
determinada organización criminal (…) se puede desprender que una falta o un defecto en el desenvolvimiento
del rol o de la comunicación acarrearán la eliminación de uno de los integrantes que componen la organización
criminal, o de los denominados agentes periféricos no integrantes” (pp. 311-312).
7 Cuyo texto prescribe: “1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una
organización criminal serán castigados con la pena (…) si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión
de delitos graves, y con la pena de prisión (…) en los demás casos; y quienes participaren activamente en la
organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán
castigados con las penas de prisión (…) si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión
(…) en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada
última se restringe a supuestos específicos cometido y el delito autónomo de organi-
(homicidio simple, homicidio calificado zación se apliquen las reglas del concurso
y sicariato), mientras que el texto español de delitos. Todo esto bajo el supuesto que
abarca hasta delitos contra la libertad perso- el comportamiento sea cometido de modo
nal y libertad e indemnidad sexual. doloso, pues cuando si se tratase de una moda-
lidad imprudente “tales resultados lesivos
No obstante, ello no es cierto, pues basta una (...) no pueden trasladarse automáticamente
relectura del artículo 570 bis, inciso 3 del hacia la organización criminal o a todos sus
Código Penal de España para advertir que integrantes, si ellos no fueron dispuestos o
prescribe la agravación del tipo de peligro cuando menos considerados y no evitados
abstracto de organización delictiva según la por aquella” (Prado Saldarriaga, 2019, p. 78).
clase de delitos que el ente colectivo se pro-
yecta cometer (la expresión empleada es “si Esta postura se aproxima al sentido interpre-
los delitos fueren”); mientras el artículo 317 tativo que en esta investigación se le atribuye
in fine del CP no describe una proyección, al artículo 317 in fine del CP; no obstante, el
sino que un resultado típico (“causa la muerte autor no profundiza en las razones que moti-
de una persona o le causa lesiones graves”). van su interpretación personal, aspecto que sí
Dicho de otro modo, estos enunciados legales recibe atención en este trabajo.
responden a distintas estructuras típicas.
III. Propuesta de interpretación del
Desestimado el estudio comparativo, la artículo 317 in fine del CP
posición de Casas Ramírez (2018) carece de
argumentos.
1. Fundamentos para una interpretación
constitucional
5. Postura de Prado Saldarriaga
Conforme al Tribunal Constitucional, el
Prado Saldarriaga (2019) asevera que se control de constitucionalidad implica con-
trata de una poco útil circunstancia agravante trastar la compatibilidad de un dispositivo
específica. Sostiene que el enunciado “toma normativo con los principios constituciona-
en cuenta el resultado dañoso producido por les. En materia penal, estos son, principio
los integrantes de la organización criminal al de legalidad y de culpabilidad (Expediente
actuar en ejecución de las actividades ilícitas N° 0014-2006-PI).
dispuestas por ella” (p. 77), pues un resul-
tado típico es incompatible con la naturaleza El principio de legalidad penal exige que
jurídica del artículo 317 del CP. el supuesto de hecho sea expreso e inequí-
voco, de modo tal que permita la subsun-
Ante esta inconsistencia teórica, propone de ción con relativa certidumbre (Expediente
lege ferenda que, o bien el delito cometido N° 7732-2005-PHC). En el texto objeto de
sea objeto de agravación, o que sobre el delito estudio, se identifica la prohibición de dos
por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se
repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos (…) 3. Se impondrán en su mitad superior las
penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas,
la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos” (artículo 570 bis, inciso 3 del CP de
España).
comportamientos (causar muerte o causar 317 in fine del CP se compone de dos oracio-
lesiones graves a una persona); sin embargo, nes “cuando producto del accionar delictivo
dada su peculiar redacción, el alcance de la de la organización criminal” y “cualquiera
expresión “cuando producto del accionar de sus miembros causa la muerte de una per-
delictivo de la organización criminal” es aún sona o le causa lesiones graves a su integri-
incierto. Ante cuestiones similares, se ha dad física o mental”, mediando un vínculo de
prescrito que corresponderá al intérprete o subordinación entre la primera a la segunda,
juzgador dotarle de un sentido constitucional pues solo esta última contiene a los verbos
(Expediente N° 0010-2002-AI). rectores.
En tanto, el principio de culpabilidad penal 2.1. Oración subordinada

concibe que la pena solo se justifica una vez
El artículo 317 in fine del CP introduce
verificada la responsabilidad subjetiva de
quien menoscaba un bien jurídico. Cierta- la preposición “cuando”, la cual suele
mente, en el artículo 317 in fine del CP no se emplearse para anticipar una explicación o
menciona la vinculación subjetiva del agente aludir a un aspecto de temporalidad (Real
con el resultado típico; por tanto, conforme Academia Española, 2009). La frase con-
al principio de culpabilidad contenido en los tinúa con “producto del accionar delictivo
artículos VII del Título Preliminar y 12 del de la organización”. Semánticamente “pro-
CP, solo resta admitir que se trata de una ducto” podría referirse a una “cosa produ-
conducta dolosa. cida” (primera acepción del Diccionario de
la Real Academia Española) e, inclusive,
También cabe destacar que la ley estudiada concebirse como resultado o consecuencia
no solo describe un supuesto de hecho, sino (acepción del diccionario del diario El País).
que, en esencia, establece una modalidad En tanto, el vocablo “accionar” en su uso
agravada por la condición del sujeto activo formal significa poner en funcionamiento un
como integrante de una organización; en mecanismo o parte de él, o dar movimiento
consecuencia, concierne al intérprete valo- a algo (primera y segunda acepción del Dic-
rar la relación intersubjetiva del estatus de cionario de la Real Academia Española),
miembro con el resultado de muerte o lesio- y en su uso legal es “promover una acción
nes graves. En conclusión, el enunciado legal judicial” (Cabanellas, 1993).
examinado es compatible a los principios del
Derecho Penal constitucional, lo cual habi- La proposición “accionar delictivo” no es
lita a proseguir con la interpretación de sus ajena al entorno judicial8 ni policial, ámbi-
elementos valorativos. tos donde equivale a conducta o comporta-
miento relativo a un delito. A pesar de que
2. Sentido literal semánticamente no es aceptable emplear
“accionar” como sinónimo de actuar u obrar
Aplicando el análisis lingüístico de los textos (Fundéu BBVA, 2011) y menos como con-
legales según Chiassoni (2011), el artículo ducta o comportamiento.
8 En los tribunales de justicia ha sido empleada bajo los siguientes términos: “(…) luego de valorarse los medios
de prueba se determinará su grado de participación y la correspondiente condena, su eventual absolución en el
supuesto que se demuestre su inocencia o exista duda sobre su accionar delictivo” (Corte Suprema del Perú,
Recurso de Nulidad N° 518-2004-Cusco, fundamento 4). También véase el Recurso de Nulidad N° 890-2010-Lima.
Desde los fundamentos de la teoría del delito, proposición “accionar delictivo” cumple la
esta expresión también es problemática. En el función de sustantivo, por lo cual no cabría
plano abstracto, es válido debatir en torno a la aducir que se trata de “poner en funciona-
tipicidad o atipicidad de una conducta, empero miento un mecanismo” (Diccionario de la Real
no puede aseverarse lo mismo sobre su carácter Academia Española), sino que habla sobre el
delictivo, pues tal juicio exclusivamente con- funcionamiento mismo. A saber, la oración
cierne al juzgador. Si un comportamiento ya subordinada alude al periodo de la puesta en
es calificado como delictivo, entonces se está funcionamiento de una organización delictiva.
afirmando la existencia de un pronunciamiento
judicial condenatorio, algo poco conveniente Esta lectura de la expresión no sobrepasa la
en la descripción de un supuesto legal, el cual literalidad del texto ni le arroga un contenido
debería ser hipotético y no declarativo. Habida dogmáticamente inadmisible (argumentum a
cuenta de que esta frase es un arcaísmo del cohaerentia). Además, tampoco no carece de
lenguaje jurídico, su incorporación lejos de pertinencia, pues en el artículo 2, inciso 1 de
resultar inocua dificulta el entendimiento del la Ley N° 30077 se precisa que las organiza-
enunciado legal estudiado9. ciones delictivas efectivamente transitan por
diversas etapas, como su creación, existen-
Según Chiassoni (2011, p. 119), la lógica cia y funcionamiento10. Por último, reciente-
aplicada a la argumentación jurídica deter- mente este mismo alcance interpretativo de
mina que “[se] prohíbe derivar de las dis- “accionar delictivo” ha sido empleado por la
posiciones (…) normas explícitas que sean Corte Suprema de Justicia del Perú, en refe-
absurdas: ya sea en sí mismas o bien en vir- rencia al funcionamiento de las bandas delic-
tud de previsibles consecuencias de su apli- tivas (Acuerdo Plenario N° 8-2019/CJ-116).
cación” (argumentum ab absurdo). Así, es
desaconsejable sostener que una organiza- Una organización en funciones ya no es una
ción delictiva tenga capacidad para llevar fuente de peligro abstracto, sino que repre-
a cabo un delito, esencialmente porque un senta un riesgo concreto a los bienes jurídicos
ente colectivo no cuenta con las condiciones colectivos, sin perjuicio del menoscabo que se
empíricas para desarrollar conductas penal- ocasione a bienes jurídicos individuales. De
mente reprochables (Zúñiga Rodríguez, lo anterior se desprende que el artículo 317 in
2009). Inclusive, en la doctrina penal existe fine del CP enfatiza en el peligro concreto que
consenso en que la organización delictiva es la organización representa para la sociedad.
un elemento normativo y no un sujeto impu-
En resumidas cuentas, la oración subordi-
table (García-Pablos, 1978).
nada “cuando producto del accionar delic-
Para resolver con rigor esta controversia, debe tivo de la organización” explica que algo
recurrirse al sentido más genuino de la expre- determinado es producto o resultado del fun-
sión. Cabe destacar que sintácticamente la cionamiento de la organización delictiva.
9 Los tipos penales no se circunscriben exclusivamente a los individuos con conocimiento judicial especializado,
antes bien, tratándose de una prescripción punitiva principalmente se encuentran dirigidos a la generalidad de
ciudadanos.
10 Durante la etapa de funcionamiento es posible que los integrantes lleven a cabo diversas actividades, alguna de
ellas con mayor relevancia para los fines colectivos (por ejemplo, participar en delitos relacionados con el objetivo
de la organización) que otras (por ejemplo, promover a la organización a través del alquiler de inmuebles o de
vehículos para su equipamiento logístico).
2.2. Oración principal medio de la Ley N° 30506 - Ley que delega

en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar
El texto legal puntualmente hace referencia a
en materia de reactivación económica y for-
matar o lesionar gravemente a una persona,
malización, seguridad ciudadana, lucha con-
lo cual no deja dudas de que el artículo 317
tra la corrupción, agua, saneamiento y reor-
in fine del CP alude a un delito de resultado
ganización de Petroperú S. A. De acuerdo al
ejecutado por el miembro de una organiza-
artículo 3, inciso 2, literal a) de dicha ley, se
ción delictiva.
autorizó a tipificar nuevos delitos o agravan-
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso examinar tes para fortalecer la lucha contra el crimen
el resto del enunciado legal. Así, cabe detenerse organizado. Lamentablemente este excep-
en el empleo del pronombre “cualquiera”, el cional procedimiento limitó la publicidad de
cual sirve para individualizar a “una persona la fase legislativa, reduciéndola a una breve
o cosa indeterminada” (cuarta acepción del exposición de motivos, la cual no aporta jus-
Diccionario de la Real Academia Española). tificación alguna sobre la incorporación del
En principio, la alusión parecería no justifi- extremo in fine del artículo estudiado.
carse, ya que hubiese bastado mencionar sin-
Sin perjuicio de lo anterior, durante los años
gularmente al miembro de la organización; sin
2015 y 2016, en el Perú se produjo la judicia-
embargo, encuentro razonable su uso, dado que
lización de 90 a 257 casos contra organiza-
a partir de la incorporación de conductas típicas
ciones delictivas vinculadas a actividades de
como promover u organizar un ente delictivo,
tráfico ilícito de drogas, extorsión y sicariato
la figura del integrante se ha complejizado.
(Ministerio Público, 2016, pp. 5-6); contexto
Así, según las tareas o funciones que desem-
en el cual se forja la legislación sobre la
peñasen, pueden ser integrantes-fundadores,
delincuencia organizada y, por ende, también
integrantes-promotores, integrantes-organiza-
el artículo 317 in fine del CP.
dores, integrantes-financistas, entre otros. En
suma, para el texto estudiado basta con que Finalmente, el compromiso peruano asu-
el sujeto ostente la condición de integrante, mido en la Convención de Palermo del 2000
indistintamente a su desempeño. (Italia) puede haber sido otro criterio que
hubiese motivado a las autoridades a dispo-
Por último, corresponde puntualizar que se
ner la promulgación del Decreto Legislativo
entiende por integrante de una organización
N° 1244, pues, al suscribir dicho instrumento
al sujeto imputable que, mediante un acto
internacional, cada Estado miembro aceptó
implícito o explícito, exterioriza o recibe el
la obligación de adoptar medidas duras con
consentimiento de su incorporación al ente
el objeto de prevenir y combatir la delin-
colectivo, momento desde el cual conser-
cuencia organizada transnacional (artículo
vará tal estatus hasta su desafiliación (sea por
34, inciso 3 de la Convención de Palermo).
voluntad propia o de tercero) o hasta que sea
imposibilitado de seguir desempeñando sus En síntesis, los registros solo permiten inferir
funciones o tareas ilícitas. que el legislador ha querido regular a través
del artículo 317 in fine del CP un supuesto
3. Motivos del legislador histórico inédito en el ordenamiento jurídico.
El artículo 317 in fine del CP tiene su origen
4. Finalidad punitiva
en la delegación de facultades legislativas
que el Congreso de la República del Perú De acuerdo a una interpretación teleoló-
otorgó al Poder Ejecutivo, oficializada por gica o funcional, la finalidad atribuible al
último extremo del artículo 317 in fine del típico el bien jurídico protegido es la vida
CP se sugiere a partir de su relación con los humana independiente, entendiéndola como
demás párrafos. Según el Acuerdo Plenario el sustrato físico y normativo sobre el cual se
N° 08-2019/CJ-116 existen cuatro clases de erigen los demás derechos de la personalidad
preceptos relativos a la criminalidad organi- humana (Castillo Alva, 2008); mientras en
zada, el delito de organización delictiva, el el segundo comportamiento se tutela la pro-
delito de banda delictiva, las circunstancias tección de la salud o integridad psíquica y/o
agravantes específicas y la noción legal de corporal, sin que esto implique la extinción
organización delictiva. de la vida humana.
El delito de organización delictiva (artículo Se advierte que a cada una de las conductas
317 del CP) se compone de dos partes, en típicas le corresponde la lesión a un bien jurí-
la primera describe una serie de conductas dico individual: no obstante, dada la expresa
típicas y su sanción en abstracto (tipo base), referencia a la condición del agente, tam-
mientras la segunda describe las consecuen- bién se suscita la puesta en peligro de un
cias punitivas por cometer cualquiera de tales bien jurídico colectivo. Así, al contrario de lo
conductas bajo determinadas circunstancias que podría pensarse, el desvalor por la orga-
(subtipos). Atendiendo estrictamente a ello, nización delictiva subsiste, pese a la comi-
el texto in fine sería un subtipo agravado del sión de delitos en el seno de la organización
delito base; sin embargo, esto suscita una (Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116).
contradicción, pues el tipo base de organi-
zación delictiva se configura como un delito Sin embargo, no es correcto reducir al
de peligro abstracto cuya consumación no artículo 317 in fine del CP a una irreflexiva
reclama resultado típico alguno. sumatoria de bienes jurídicos, pues al tratarse
de un subtipo agravado se da por cierto que
Dejando a salvo lo anterior, dadas las carac- es un injusto penal único y pluriofensivo.
terísticas que revisten al artículo 317 in fine
del CP, ciertamente adopta la forma de una Para hallar la razón que justificase el recurso
circunstancia agravante específica (subtipo a dicha técnica legislativa, es pertinente
agravado específico); técnica que reprime la citar al jurista alemán Lampe (2003), quien
desviación valorativa de determinados com- asevera que la represión de las organizacio-
portamientos típicos (Borja Jiménez, 2015), nes delictivas (o “injustos de sistema”) se
es decir, que entre la condición del sujeto deben: primero, a que representan un riesgo
activo y la conducta típica ejecutada (matar potencial, pues cuentan con personas prepa-
o lesionar gravemente a una persona) debe radas para el conflicto y con medios técnicos
mediar una conexión de inherencia. disponibles que potencian las capacidades
delictivas individuales; segundo, a que desa-
rrollan una especial peligrosidad, congénita a
5. Concepción personal del artículo 317
in fine del CP su existencia y funcionamiento, que conduce
a la ejecución de delitos de peligro concreto
En este trabajo se defiende que el texto estu- o de lesión; tercero, a que experimentan un
diado describe dos conductas típicas (matar sentimiento colectivo de pertenencia que
o lesionar gravemente a una persona), cuyo afianza su defectuosa resistencia a someterse
desvalor se ve intensificado por la condición a la ley penal; y, cuarto, a que su sola exis-
del agente como integrante de una organiza- tencia contradice al ordenamiento jurídico.
ción delictiva. En el primer comportamiento En el caso estudiado, el empleo de un subtipo
agravado específico responde a la especial

peligrosidad que deriva del funcionamiento Comentario relevante
de la organización. de la autora
Sin duda, la dimensión social del bien jurí- La interpretación que aquí se pro-
dico colectivo del último párrafo del artículo pone es que en un mismo texto
317 del CP difiere respecto al bien jurídico legal confluyen alternativamente
del tutelado en su primera parte (delito de dos injustos penales dolosos (matar
organización delictiva), pues en este último y lesionar gravemente a una per-
aún no se ha materializado daño alguno; sona), respectivamente cualificados
en cambio, en el texto in fine ya existe una por el desempeño del agente como
puesta en peligro hacia la comunidad, y por integrante de una organización
ello representa un peligro concreto para los delictiva.
bienes jurídicos colectivos.
La jurisprudencia nacional al pronunciarse

sobre un subtipo agravado, cometido por conocimiento no podría imputársele subjeti-
integrantes de una organización delictiva, vamente el artículo 317 in fine del CP.
admite a la seguridad pública como su bien
jurídico colectivo (Recurso de Nulidad Hasta este punto se ha examinado al artículo
N° 2032-2016-Lima). Según Donna (2002), 317 in fine del CP desde su pertenencia a
se concibe por seguridad pública a la pre- la legislación contra las organizaciones
vención del estado de zozobra que producen delictivas, mas no en su relación con otro
ciertas acciones en la sociedad; distinguién- enunciado legal muy recurrente en esta clase
dose así de la paz o tranquilidad pública, de criminalidad, esto es, el subtipo hipera-
ya que exige el desarrollo de un comporta- gravado de sicariato. Conforme al artículo
miento que represente una fuente de peligro 108-C, inciso 2 del tercer párrafo del CP,
concreto. este subtipo consiste en matar a otro para dar
cumplimiento a la orden de una organización
En cuanto a la tipicidad subjetiva, ambas delictiva.
conductas típicas son reprochables a título
En términos generales, se trata de un subtipo
de dolo directo, por haber actuado con cono-
agravado del delito de homicidio calificado
cimiento y voluntad. Del mismo modo, se
(artículo 108 del CP), cuya forma común
admite el dolo eventual cuando el autor se
consiste en matar dolosamente a una per-
plantea seriamente la posibilidad de que el
sona, mediando orden, encargo o acuerdo
injusto sea ejecutado y se conforme con ello
previo por parte de un tercero (mandante),
(Wessels, Beulke y Satzger, 2018). Cierta-
con el propósito de obtener para sí o para
mente el enunciado legal no alude explíci-
otro un beneficio económico o de cualquier
tamente a algún elemento subjetivo del tipo,
otra índole. En tanto, en su forma hiperagra-
empero, dada la mención a la condición del
vada, dicha orden forzosamente debe prove-
sujeto activo como integrante de una orga-
nir de una organización delictiva, es decir, de
nización, se desprende que el agente debe
alguna autoridad de la organización (Francia
reconocer que su comportamiento responde Arias, 2015).
al objetivo de la organización, o que se
relaciona de algún modo con aquella. Tal De acuerdo a la doctrina nacional, la sub-
es su relevancia que si se careciese de este ordinación del sicario lleva implícita su
condición como integrante de una organiza- el conflicto aparente. En este caso, resulta
ción (Heydegger, 2015)11, pues tal vínculo es oportuno invocar al principio de especialidad
solo alcanzable cuando el sicario (mandata- que decreta la primacía del tipo legal especí-
rio) reconoce en el mandante una posición fico sobre el genérico.
de autoridad. Precisamente, en este extremo,
el subtipo hiperagravado de sicariato eclipsa Bajo la lógica del principio de especialidad
al ámbito de protección del artículo 317 in de las leyes penales, la aplicación del sica-
fine del CP. riato hiperagravado prevalece ante supuestos
específicos. Por tanto, resta admitir que el
Esclarecido lo anterior, la forma común de texto legal estudiado sería únicamente apli-
sicariato está reservada para relaciones de cable cuando el ejecutor actúe por su cuenta o
subordinación entre mandante y mandata- cuando la decisión derive de organizaciones
rio ajenas a una organización delictiva; en carentes del vínculo de autoridad-integrante
cambio, el subtipo hiperagravado se aplica (por ejemplo, redes delictivas). Para salvar
cuando el mandante desempeña una función la coherencia normativa se hace imperativo
de liderazgo o dirección en la organización encontrar diferencias entre una y otra des-
y el mandatario/sicario es un integrante. Por cripción legal, de lege ferenda cada supuesto
consiguiente, el artículo 108-C, inciso 2 del típico debe poseer desvalor propio.
tercer párrafo del CP solamente se aplica
cuando media el concurso de dos perso- IV. Inconvenientes jurídico-penales
nas (mandante y sicario) en el contexto de derivados de la tipificación actual
una organización de estructura jerárquica,
debiendo consistir la motivación del sicario 1. La inadecuada sistemática del texto del
en obtener para sí o para otro un beneficio artículo 317 in fine del CP
económico o de otra índole.
Durante muchos años los juristas se han
A este nivel de análisis se hacen visibles cuestionado por el mejor método para la dis-
las coincidencias entre el sicariato hipe- tribución de los tipos penales, arribando al
ragravado y el subtipo del artículo 317 in convencimiento que el único elemento en
fine del CP, pues existe identidad de con- común es el bien jurídico tutelado. Desde
ducta típica e identidad de circunstancia entonces, los tipos y subtipos de la parte
agravante. Sin embargo, tal como refiere especial de los códigos penales romanistas,
Villavicencio Terreros (2006), la dogmática han sido estructurados según su objeto de
penal no admite que por error legislativo protección (Boumpadre, 2000).
dos tipos penales desplieguen paralelamente
los mismos efectos, por lo cual debe recu- En el Perú, dicho criterio rige la distribución
rrirse a determinadas reglas que resuelvan del vigente Código Penal. Tratándose de un
11 Desde una orilla opuesta Pérez López (2015) sostiene que no es necesario que el sujeto activo integre a la
organización delictiva; le secunda Francia Arias (2015), para quien la orden no debe ejecutarla el integrante de la
misma organización que el mandante, pues de ser así se configuraría una coautoría y no un sicariato. Estimo que
ninguna de estas posturas asume con seriedad la imperiosa necesidad de distinguir entre orden, encargo y acuerdo
previo; siendo la obediencia un elemento distintivo de las estructuras jerárquicas que se materializa cuando
sus integrantes, quienes mantienen lealtad a la organización, cumplen con sus funciones y/o tareas sin mayor
resistencia (Faraldo Cabana, 2012). Distinto es el caso de los agentes periféricos, quienes no son integrantes y por
tanto pueden motivarse por un encargo o simplemente un acuerdo.
delito monofensivo, el bien jurídico singular que este razonamiento no es admisible. En

rige la ubicación del tipo penal en determi- primer lugar, el enunciado legal contiene
nado capítulo (por ejemplo, el homicidio en conductas típicas relativas a bienes jurídicos
el Título I de los delitos contra la vida, el individuales; en segundo lugar, el desvalor
cuerpo y la salud). No obstante, cuando el por el desempeño del integrante de una orga-
tipo penal es pluriofensivo, “la idea del legis- nización delictiva deriva de la ejecución de
lador al incluirlo en un título que agrupa a los alguna de las conductas típicas, es decir, la
delitos referidos a un determinado bien jurí- circunstancia en sí misma carece de autono-
dico, indica lo predominante de la protección mía; en tercer lugar, en los demás subtipos
de este dentro de aquel espectro” (Creus, agravados por la intervención del integrante
1998, p. 2); es decir, ante la pluralidad de de una organización delictiva el bien jurídico
bienes jurídicos, el legislador podrá ceñirse principal corresponde a la conducta típica y
por otros criterios como, por ejemplo, desta- no a la circunstancia (por ejemplo, artículos
car determinada tendencia político-criminal. 162, 310-C, 297 y 315-A del CP); y, en cuarto
lugar, el texto legal describe en un mismo
La interpretación que aquí se propone es que enunciado dos conductas típicas alternativas,
en un mismo texto legal confluyen alternati- lo que en puridad da forma a subtipos con
vamente dos injustos penales dolosos (matar diferentes bienes jurídicos individuales.
y lesionar gravemente a una persona), res-
pectivamente cualificados por el desempeño Ciertamente, “el problema de la determi-
del agente como integrante de una organiza- nación legislativa de los títulos o clases de
ción delictiva. Evidentemente la comisión de delitos, de sus capítulos o especies y de los
cualquiera de estos comportamientos típicos tipos o figuras que los integran, corresponde
menoscaba a bienes jurídicos individuales esencialmente a la tarea política” (Núñez,
(vida, cuerpo y salud) como colectivos (paz 2008, p. 14); mas ello no significa que la
pública). distribución de los tipos y subtipos penales
sea caprichosa, ya que el bien jurídico, como
Según Bustos Ramírez (1987), la tranqui- criterio sistematizador, no es un fin en sí
lidad pública pertenece a los bienes jurídi- mismo, sino un instrumento metodológico
cos relativos al funcionamiento del sistema, (Muñoz Conde, 2015).
específicamente a los bienes jurídicos colec-
tivos, cuya tutela se funda en la satisfacción Por ende, no resta más que admitir que los
de las necesidades sociales (macrosocial); subtipos específicos agravados examinados
en contraposición a los bienes jurídicos refe- se encuentran inadecuadamente contenidos
ridos a las condiciones de subsistencia del en el artículo 317 in fine del CP, del título
sistema (bienes jurídicos individuales) que XIV de los delitos contra la tranquilidad
inciden en la relación básica de una persona pública.
con otra (microsocial), como ocurre con la
vida, la salud o la libertad. 2. El concurso de leyes con el subtipo
hiperagravado de sicariato
La actual disposición del texto estudiado
trasmite el equívoco mensaje que el bien El abandono de la adecuada ubicación sis-
jurídico más valioso es el colectivo. Pese a temática de los tipos y subtipos penales ha
que se argumente que su ubicación responde conllevado inadvertidamente a la doble tipi-
a la particular política-criminal en la cual se ficación de un mismo comportamiento; pues,
enmarca, existen motivos para considerar antes de la incorporación del texto estudiado,
en el título de los delitos contra la vida, el de los tipos penales informa sobre la mayor
cuerpo y la salud del CP ya se sancionaba a la importancia que se le otorga a determinados
conducta de matar para dar cumplimiento a la bienes jurídicos respecto a otros, esto tam-
orden de una organización delictiva (artículo bién aporta un criterio determinante sobre la
108-C, inciso 2 del tercer párrafo del CP). razonabilidad de la pena abstracta.
En el apartado precedente se ha expuesto La equívoca distribución de los subtipos
que, en aplicación al principio de especia- de homicidio y de lesiones graves cualifi-
lidad, el concurso aparente de leyes habría cados por la intervención del integrante de
de resolverse, en esencia, atendiendo a la una organización delictiva, en el Título XIV
tipología de la organización. Puesto que de los delitos contra la tranquilidad pública,
el subtipo hiperagravado de sicariato hace incide también en la percepción de la pro-
expresa mención a una orden, la organi- porcionalidad de su pena abstracta12. A prima
zación debe ser fuertemente jerarquizada; facie, dicha sanción legal podría justificarse
mientras el supuesto del artículo 317 in fine dada su progresión aritmética con relación
del CP se reserva para organizaciones más al delito de organización delictiva (artículo
flexibles. Lo controversial de esta prác- 317, primer párrafo del CP); empero, ello
tica es que dirige el mayor reproche del no es aceptable, ya que realmente se trata
injusto a las características del ente colec-
de modalidades de homicidio y de lesiones
tivo y no a la gravedad con que se ejecuta la
graves cuya progresión debe corresponderse
conducta.
a los delitos contra el cuerpo, la vida y la
salud. Una vez advertida esta inconsistencia,
3. La desproporcionalidad de la reacción cabe exponer los efectos que derivan de esta
punitiva desafortunada decisión legislativa.
Otro aspecto problemático es la reacción
Primero, no se justifica el empleo de la pena
punitiva del artículo 317 in fine del CP. Cier-
de multa y de limitación de derechos (inha-
tamente, en un Estado democrático y social
bilitación). En la descripción del enunciado
de Derecho, la discrecionalidad legislativa
legal no se menciona que las conductas típi-
debe regirse por los principios de culpabili-
cas de matar o lesionar resulten agravadas
dad, exclusiva protección de bienes jurídicos
por motivos de índole económica o por el
y proporcionalidad (Tribunal Constitucional,
abusivo ejercicio de algún derecho, sino úni-
Expediente N° 0012-2006-PI).
camente por la condición personal del sujeto
Según Filangieri, citado por Maggiore activo. Sin duda, el fenómeno de la crimi-
(1972), la distribución de los delitos favo- nalidad organizada suele asociarse a activi-
rece la crítica a la proporcionalidad con que dades que reditan ventajas económicas (por
se establecen la intensidad de sus sancio- ejemplo, tráfico ilícito de drogas y/o armas,
nes. Desde luego, puesto que la ubicación trata de personas, etc.13); sin embargo, si esta
12 Cuyo texto prescribe: “la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8)”.
13 Según el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CJ-116, el rasgo distintivo entre las organizaciones y las bandas delictivas
es que las primeras activan y mantienen negocios o economías ilegales, mientras las segundas son propias de la
delincuencia común urbana.
característica no se relaciona estrechamente En suma, el texto del artículo 317 in fine del
con la afectación a bienes jurídicos como la CP representa una expresión de exceso de la
vida humana independiente o la integridad discrecionalidad legislativa, dejando fuera
física y/o psíquica, no es razonable la impo- de consideración el tratamiento penal pro-
sición de una pena pecuniaria. porcional que debe recibir cada injusto penal.
Segundo, la duración de la pena privativa de

4. La dificultad en la actividad
la libertad es menor respecto a otros subtipos interpretativa
de homicidio. Baste advertir que, en el sub-
tipo de asesinato agravado por el móvil o el En 1970, el jurista Soler afirmó que la deter-
medio empleado, la duración de la privación minación del bien jurídico tutelado es la
de la libertad es no menor a quince ni mayor mejor guía para la interpretación. Efectiva-
de treinta y cinco años (artículo 108 del CP), mente, la agrupación de los tipos en títulos
mientras que en el artículo 317 in fine la dura- y capítulos, además de fijar la prelación de
ción no se extiende más allá de los veinte los bienes jurídicos, trasmite algo sobre la
años. Es decir, la reacción punitiva es más orientación teleológica que el intérprete
benévola a pesar que este último supuesto se legal puede adoptar (Fernández Carrasqui-
trata de un injusto penal pluriofensivo. lla, 2011). Por el contrario, una desacertada
distribución puede conllevar a diversas inter-
Tercero, la duración de la pena privativa de
pretaciones de un mismo texto legal.
la libertad es menor respecto al subtipo de
homicidio agravado por la intervención del Justamente esto último se presenta con rela-
integrante de una organización delictiva, tal ción al artículo 317 in fine del CP, pues tal
como el subtipo hiperagravado de sicariato, como se expuso en el segundo apartado,
que prevé la consecuencia jurídica de cadena cada jurista ofrece su personal interpretación
perpetua. Anteriormente se han expuesto los según el énfasis recaiga en la tutela del bien
motivos para sostener que la principal dife- jurídico individual (vida, cuerpo y salud) o
rencia entre el sicariato hiperagravado y el del bien jurídico colectivo (tranquilidad y/o
artículo 317 in fine del CP a redes criminales seguridad pública).
u organizaciones horizontales; no obstante,
pese que ambos describen un injusto penal Naturalmente, la multiplicidad de interpreta-
pluriofensivo, el texto estudiado prevé una ciones de un mismo texto no resulta favorable
sanción considerablemente menos severa. para la preservación de la seguridad jurídica.
Entendiéndola como el “principio que ase-
Por último, considero que el efecto más gura a todos los individuos una expectativa
grave recae en que prevé una misma intensi- razonablemente fundada sobre cómo actua-
dad de reacción penal para conductas típicas rán los poderes públicos y, en general, los
distintas. No es aceptable que las consecuen- individuos al desarrollarse e interactuar en
cias jurídicas correspondientes a matar a una la vida comunitaria” (Expediente N° 0010-
persona sean equivalentes a lesionarla grave- 2014-PI/TC, fundamento jurídico14).
mente. Dado que se trata de injustos penales
disímiles, lo razonable es que cada uno de De modo que la inadecuada ubicación del
ellos sea reprochado según la magnitud de la subtipo de homicidio y lesiones graves cua-
afectación al bien jurídico y a su relevancia lificado en el último párrafo del artículo 317
(Fernández Carrasquilla, 2011). del CP dificulta la labor interpretativa.
V. Propuesta de sistematización criminal, esto legitima la incorporación de
de los subtipos específicos nuevos tipos penales que repriman dichas
agravados prácticas violentas.
Evidentemente, la tipificación de los enun-

1. Fundamentos político-criminales para ciados legales contenidos en los artículos
su tipificación
317 in fine y 108-C, inciso 2 del tercer
Tal como inicialmente se hizo mención, párrafo (sicariato) del CP, responde al pro-
actualmente existe una política-criminal pósito de sancionar semejante realidad; sin
nacional definida contra la criminali- embargo, la defectuosa técnica legislativa
dad organizada, delimitada por el Decreto aplicada termina por restarles eficacia. De
Supremo N° 17-2019-IN, que aprueba la ahí que sea menester modificar ambos dispo-
sitivos legales, integrándolos al modelo legal
Política Nacional Multisectorial de lucha
relativo a la delincuencia organizada, ello en
contra el crimen organizado 2019-2030. Esta
salvaguarda a la sistematicidad del propio
decisión del gobierno se ampara en los repor-
ordenamiento jurídico peruano.
tes estadísticos oficiales, según los cuales las
actividades ilícitas asociadas a las organiza-
ciones delictivas no se limitan únicamente a 2. Referentes en la legislación penal
extranjera
delitos complejos, sino también a homicidios
dolosos. La propuesta de lege ferenda que aquí se
defiende cuenta con antecedentes en otras
De acuerdo al informe del Instituto Nacional legislaciones. Así, en el Código Penal de
de Estadísticas e Informática (2018), el índice Guatemala la muerte dolosa ocasionada por
de personas fallecidas por muerte violenta el integrante de una organización delictiva
asociada a la delincuencia organizada entre recibe el nomen iuris de delito de ejecución
los años 2011 y 2017, fue 14,9 % (p. 35), lo extrajudicial (artículo 132 bis)14. De acuerdo
cual lo convirtió en la segunda causa de los a la legislación de este país, este tipo penal
homicidios en el país en ese periodo. Por su forma parte de los delitos contra la vida y la
parte, las Naciones Unidas (2018) reconocen integridad de la persona, junto a otras for-
que el continente americano presenta la tasa mas cualificadas como parricidio y asesinato
de homicidios más elevada asociada a la cri- (artículos 131 y 132, respectivamente).
minalidad organizada.
Este referente legal es una muestra clara de
Estos datos exponen que la criminalidad que la distribución de un subtipo agravado
organizada no solo atenta contra bienes jurí- semejante al artículo 317 in fine del CP puede
dicos patrimoniales, sino que regularmente ser resuelto atendiendo al criterio sistemático
también menoscaba a bienes como la vida del bien jurídico, tal como se propone en esta
humana independiente. A nivel político investigación.
14 Cuyo texto prescribe “(…) cometen delito de ejecución extrajudicial, los miembros o integrantes de grupos o
bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo, cuando como
resultado de su accionar resultare la muerte de una o más personas. (…) Se impondrá la pena de muerte en lugar
de máximo de prisión, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando la víctima sea menor de doce años de edad
o persona mayor de sesenta años. b) Cuando por circunstancias del hecho o de la ocasión, la manera de realizarlo
y los móviles determinantes, se revelare una mayor peligrosidad”.
En tanto, en el Código Penal de España tam- gravemente a una persona), corresponde

bién se regula a este comportamiento típico situar a cada subtipo específico agravado en
en el artículo 140 del Título I del homicidio y el capítulo del delito base del cual provienen
sus formas15. Cabe destacar que, el texto legal (capítulo I y III del Título I de los delitos
español aun cuando sea menos exhaustivo contra la vida, el cuerpo y la salud, respecti-
que el delito de ejecución extrajudicial de vamente); no solo como medida idónea para
Guatemala, aplica con inteligibilidad la téc- restaurar el orden lógico de los tipos y subti-
nica legislativa del subtipo específico agra- pos específicos agravados, sino también para
vado, dejando fuera de consideración toda facilitar la evaluación de la proporcionalidad
referencia al bien jurídico colectivo, pues de las penas abstractas. Tal como ocurre en
la ubicación del tipo penal está determinada los códigos penales de Guatemala y España,
por su conexión con el delito de homicidio. donde se ubican entre los delitos contra la
vida, y su sanción se establece conforme a la
3. Redistribución al título de los delitos relación con el delito base.
contra la vida, el cuerpo y la salud
Como consecuencia de la redistribución, se
A lo largo de este trabajo se ha expuesto advierte que corresponde también reformu-
la cualidad de la técnica legislativa de los lar la redacción del vigente subtipo hipera-
subtipos específicos agravados, consistente gravado de sicariato, debiendo reprocharse
en criminalizar determinada circunstancia o severamente al sicario que, sin desempeñarse
forma de cometer un comportamiento típico, como integrante de una organización, con su
creando así un nuevo injusto. Naturalmente, conducta típica promueva al ante colectivo.
un subtipo específico no posee la autonomía Por tanto, resta insistir en lo imperioso de la
que atañe exclusivamente a un tipo base. reforma legal.
Tratándose de subtipos específicos agrava- 4. Precisión del desvalor de la circuns-

dos por la organización delictiva, Faraldo tancia agravante
Cabana (2012) detalla que “no son delitos de
asociación ilícita para delinquir o de orga- En el año 1999 la comunidad de penalistas
nización criminal a los que se añade un ele- expertos se reunió para abordar la proble-
mento que los caracteriza frente al género de mática de los sistemas penales ante el reto
la asociación ilícita/organización criminal” del crimen organizado, plasmando entre sus
(p. 369). Es decir, es cierto que son figuras conclusiones que “el crimen organizado pre-
típicas derivadas de otra clase de delitos, que senta a menudo características específicas
a pesar de su alcance pluriofensivo innega- que pueden frustrar el tratamiento de este
blemente su desvalor recae en la conducta fenómeno a través de los conceptos y medios
típica y no en la circunstancia agravante. tradicionales de la justicia penal” (Asocia-
ción Internacional de Derecho Penal, 2015,
En atención a lo anterior, dado que el texto p. 609). Es decir, esta clase de criminalidad
del artículo 317 in fine del CP describe dos difiere por muchos aspectos de la clásica
comportamientos típicos (matar o lesionar codelincuencia.
15 Cuyo texto prescribe “1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias: (…) 3. Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo
u organización criminal (…)”.
Actualmente los subtipos contenidos en el comisión de delitos17. Esta lógica, respal-
artículo 317 in fine del CP alcanzan exten- dada con el alto índice de homicidios aso-
samente a toda muerte o lesión grave come- ciados a esta clase de criminalidad (Instituto
tida por el integrante de una organización Nacional de Estadística e Informática, 2018)
delictiva de tipología horizontal o red cri- justifica la sanción de los subtipos agravados
minal. Sin embargo, si algo se ha encargado de homicidio o de lesiones graves cuando es
de destacar los estudios criminológicos es cometido por el integrante de una organiza-
que la criminalidad organizada alcanza una ción valiéndose de los medios materiales que
diversidad de vínculos que complejizan aquella le proporciona.
toda actividad ilícita desarrollada en su seno
(Finckenauer, 2010); de ahí que la técnica de Sobre el segundo sentido, existe un antece-
los subtipos específicos agravados no pueda dente en la legislación italiana antimafia. De
considerarse un producto consolidado16. acuerdo al artículo 416 bis del Código Penal
de Italia, corresponde sancionar penalmente
Al respecto, pese a que los textos legales no al sujeto que forma parte de una asocia-
suelen explicitarlo, ciertamente debe mediar ción de tipo mafioso, en tanto, conforme al
una conexión entre la comisión del delito y artículo 7 del Decreto N° 152/1991, tal com-
el desempeño del agente como integrante portamiento se cualifica si el integrante favo-
de una organización delictiva. En un plano rece a su asociación mafiosa. En definitiva,
empírico, según la labor específica que el ambas disposiciones inciden en la vincula-
integrante desempeñe, tal conexión puede ción del sujeto a una asociación mafiosa; sin
manifestarse de dos modos: que el integrante embargo, solo esta última se aplica cuando
ejecute el delito valiéndose de los medios el integrante ha cometido un delito ajeno al
materiales de la organización, o que el inte- programa asociativo para facilitar las activi-
grante ejecute el delito con el propósito de dades de la asociación (Ronco, 2013).
facilitar la existencia y/o funcionamiento de
la organización. En la ley penal peruana, el tipo de asocia-
ción mafiosa podría ser equiparado al tipo
Sobre el primer sentido, diversos juristas de pertenencia a una organización delictiva
coinciden en que la peligrosidad de las orga- (artículo 317 del CP); empero, la descripción
nizaciones delictivas radica en su eficacia que el integrante lleve a cabo un delito por su
operativa, sea por la mayor participación, propia cuenta para favorecer a los intereses
coordinación y/o intercambiabilidad de sus de su organización, carece de enunciado legal
miembros, o por la propensión a contar con equivalente. Básicamente, suele asumirse
adecuados medios e instrumentos para la que en los subtipos específicos agravados
16 Cabe señalar que en el CP peruano se emplean bajo el mismo alcance las siguientes expresiones “comete el
delito como integrante” (artículos 162, 162-B), “el agente actúa como integrante” (artículos 179, 181, 310-C),
“el agente actúa en calidad de integrante” (artículos 183-A, 186, 257-A, 297, 315-A), “el agente actúe en calidad
de integrante” (artículo 189), “actúa en condición de integrante” (artículo 317-A), “el agente es parte de una
organización criminal” (artículos 153-A, inciso 3 del segundo párrafo, y 303-B, inciso 4 del segundo párrafo), “si
el agente que comete el delito integra una organización criminal” (artículo 225), “(…) constituyen circunstancias
agravantes (…) cuando cualquiera de las conductas descritas se realice (…) por una organización criminal”
(artículo 272, literal c) del segundo párrafo).
17 Véase a Cáceres Julca y Luna Hernández (2016), Páucar Chappa (2016), Faraldo Cabana (2012) y Castillo Alva
(2005).
es siempre exigible que el integrante actúe sin valerse de los medios materiales del ente
respaldado por el designio colectivo, esto es, colectivo, el mayor desvalor no recaería en las
con la aprobación de los demás miembros circunstancias en que actuó ilícitamente, sino
(Acuerdos Plenarios N° 08-2007/CJ-116 y en el peligro concreto que dicha organización
N° 08-2019/CJ-116). representa para la sociedad18.
La propuesta de una redacción detallada de los Por consiguiente, sin perjuicio de la reubi-
subtipos específicos de homicidio o de lesio- cación y reforma de los subtipos específicos
nes graves cualificados por la intervención agravados del artículo 317 in fine del CP,
del integrante de una organización delictiva propongo que también deba incorporarse un
no adolece de razonabilidad, por lo que es nuevo supuesto de agravación, cuando el
menester dimensionar la peligrosidad de esta integrante ejecute el delito con el propósito
clase de criminalidad (Zúñiga Rodríguez, de facilitar la existencia y/o funcionamiento
2009); lo cual se traduce en evaluar los niveles de la organización.
de afectación a la pluralidad de bienes jurí-
dicos que cada una de estas manifestaciones VI. Propuesta de reforma legal
conlleva, pues al concebirse que el integrante
ha cometido un delito contra la vida, el cuerpo Como resultado de esta investigación se
y la salud, actuando por su propia cuenta y formula la propuesta de lege ferenda:
Artículo 108.- Homicidio calificado
Será reprimido con pena privativa de libertad no Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
menor de quince años el que mate a otro concu- quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las
rriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: circunstancias siguientes:
(…) (…)
4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio 4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras en peligro la vida o salud de otras personas.
personas. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de vein-
te a ni mayor de veinticinco años en los siguientes supuestos:
Cuando la muerte sea cometida por el integrante de una
organización delictiva valiéndose de sus medios materiales.
Cuando la muerte sea cometida por el integrante de una orga-
nización delictiva, con la finalidad de promoverla o favorecerla.
Artículo 108-C.- Sicariato
El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propó-
con el propósito de obtener para sí o para otro un sito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de
beneficio económico o de cualquier otra índole, cualquier otra índole, será reprimido con (…). Será reprimido
será reprimido con (…). Será reprimido con pena con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta
privativa de libertad de cadena perpetua si la con- descrita en el primer párrafo se realiza (…):
ducta descrita en el primer párrafo se realiza (…): 2. Cuando mata a otro por encargo o acuerdo, con la intención
2. Para dar cumplimiento a la orden de una orga- de promover a una organización delictiva (…).
nización criminal (…).
18 Cabe destacar que se hace referencia a un peligro concreto, mas no abstracto, el cual queda reservado para los
delitos de organización delictiva tipificados en el primer párrafo del artículo 317 del CP.
Artículo 121.- Lesiones graves
El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud física
salud física o mental, será reprimido con pena (…). o mental, será reprimido con pena (…).
En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena privativa de li-
privativa de libertad será no menor de seis años ni bertad será no menor de seis años ni mayor de doce años cuando
mayor de doce años cuando concurra cualquiera de concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
las siguientes circunstancias agravantes: (…)
(…) 4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento 5. Sean cometidas por el integrante de una organización
o alevosía. delictiva valiéndose de sus medios materiales.
En este caso, si la muerte se produce como conse- 6. Sean cometidas por el integrante de una organización delic-
cuencia de cualquiera de las agravantes del segundo tiva, con la finalidad de promoverla o favorecerla.
párrafo se aplica pena privativa de libertad no menor En este caso, si la muerte se produce como consecuencia de
de quince ni mayor de veinte años. cualquiera de las agravantes del segundo párrafo se aplica pena
privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.
Artículo 317.- Organización delictiva
El que promueva, organice, constituya, o integre una El que promueva, organice, constituya, o integre una organización
organización criminal de tres o más personas con delictiva de tres o más personas con carácter estable, permanente
carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o
que de manera organizada, concertada o coordinada, coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a
se repartan diversas tareas o funciones, destinada cometer delitos será reprimido con pena (…).
a cometer delitos será reprimido con pena (…). La pena será (…), cuando el agente tuviese la condición de
La pena será (…) en los siguientes supuestos: líder, jefe, financista o dirigente de la organización delictiva.
Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe,
financista o dirigente de la organización criminal.
Cuando producto del accionar delictivo de la orga-
nización criminal, cualquiera de sus miembros causa
la muerte de una persona o le causa lesiones graves
a su integridad física o mental.
VII. Conclusiones de homicidio (subtipo hiperagravado de

sicariato), una errónea determinación de
La distribución del subtipo de homicidio la proporcionalidad de la reacción puni-
o de lesiones graves cualificado por la tiva, y diversas propuestas de interpreta-
intervención del integrante de una orga- ción jurídica. Todo ello en menoscabo a
nización delictiva, en el artículo 317 in la seguridad jurídica nacional.
fine del CP es inadecuada a la sistemática
del ordenamiento jurídico-penal peruano. Los subtipos relativos a la vida, el cuerpo
y la salud cometidos por integrantes de
Asimismo, es impertinente la ubicación una organización delictiva, deberían reci-
del artículo 317 in fine del CP en el título bir el tratamiento jurídico de subtipos
XIV de los delitos contra la tranquilidad específicos agravados de delitos contra la
pública, porque infringe el criterio sis- vida, el cuerpo y la salud.
tematizador del bien jurídico-penal que
rige a la agrupación de los tipos y subti- Es menester reformular los artículos 108,
pos penales del CP peruano de 1991. 108-C, 121 y 317 del CP, integrándolos
al modelo legal relativo a la delincuencia
Lo anterior ha suscitado el concurso apa- organizada, en tutela a la sistematicidad
rente de leyes con otro supuesto del delito del ordenamiento jurídico peruano.
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PARTE ESPECIAL
COMUNES
DELITOS
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL: DENUNCIA

PRESENTADA CON MUCHA POSTERIORIDAD
AL PRESUNTO HECHO DELICTIVO NO LE QUITA
ESPONTANEIDAD NI CREDIBILIDAD
SUMILLA
El hecho de que la denuncia se presentó con mucha posterioridad a los hechos no le

quita, sin más, espontaneidad y atendibilidad. Lo central estriba en los elementos exter-
nos de corroboración periférica. En los delitos sexuales contra menores de edad, más
aún, en entornos de violencia familiar, en muchísimos casos la denuncia se presenta
luego de algún tiempo de ocurridos los atentados, lo que está en función de la evolución
del trauma generado en la víctima.
Falconí Ascarza, contra la sentencia de

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA vista de fojas cuatrocientos cuarenta y seis,
de doce de junio de dos mil dieciocho, que
Procesado : Lucas Eduardo Salas Delgado. confirmando la sentencia de primera instan-
Delito : Violación sexual de menor de edad. cia de fojas doscientos noventa y cuatro, de
Agraviada : Menor de edad de iniciales S.B.B.F. treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete,
Fecha : 12 de agosto de 2020. absolvió a Lucas Eduardo Salas Delgado de
la acusación fiscal formulada en su contra
REFERENCIAS LEGALES:
por delitos de actos contra el pudor de menor
Código Penal: arts. 6, 16, 170, 173.1, 176-A de edad, violación sexual de menor de edad
consumada y violación sexual de menor de
SALA PENAL PERMANENTE
edad tentado en agravio de S.B.B.F.; con
todo lo demás que al respecto contiene.
CASACIÓN N° 1111-2018-AYACUCHO
SENTENCIA DE CASACIÓN Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN
CASTRO.
Lima, doce de agosto de dos mil veinte.
VISTOS; en audiencia privada: los recursos FUNDAMENTOS DE HECHO

de casación por violación de la garantía de
motivación e infracción de precepto material Primero. Que el señor fiscal provincial de
interpuestos por la señora Fiscal Adjunta la Quinta Fiscalía Provincial Penal Corpo-
Superior de Ayacucho y por la actora civil rativa de Huamanga por requisitoria de fojas
–madre de la agraviada–, Sandra Diana una –del cuaderno de acusación–, de diez de
mayo de dos mil dieciséis, formuló acusa- “juego” a la menor S.B.B.F., que en ese
ción contra Lucas Eduardo Salas Delgado entonces contaba siete años de edad, y
como autor de los delitos de actos contra el le bajó la ropa interior y tocó sus geni-
pudor de menor de edad (artículo 176-A. tales, mientras él se bajó la bragueta de
primer y último párrafo, del Código Penal), su pantalón y extrajo su miembro viril,
violación sexual de menor de edad consu- frotándoselo en las nalgas. Hizo creer a
mada (artículo 173, primer párrafo, nume- la menor agraviada que solo era un juego.
ral 1 y último párrafo, del Código Penal) y
violación sexual real tentada (artículo 170, C. Violación sexual consumada (abril o mayo
numeral 6, del Código Penal, concordante de dos mil nueve). En una fecha de ese año,
con el artículo 16 del mismo cuerpo legal) en cuando la menor S.B.B.F. tenía ocho años,
agravio de S.B.B.F. dentro del domicilio común, el encausado
Salas Delgado le hizo sufrir el acto sexual
El Juzgado Penal Colegiado de Huamanga, y luego le imponía ver películas eróticas.
tras el juicio oral, público y contradictorio, La amenazaba para que no cuente nada.
emitió a fojas doscientos noventa y cuatro, Estos atentados también se produjeron el
de treinta y uno de agosto de dos mil dieci- dos mil once, en ocho ocasiones, cuando
siete, la sentencia absolutoria respectiva. la niña contaba con once años.
Segundo. Que, conforme a la acusación fiscal D. Violación sexual tentada (agosto de dos
de fojas una, los hechos son los siguientes: mil catorce). Un día antes o después del
cumpleaños de la menor S.B.B.F. (cuatro
A. Entre los años dos mil siete y dos mil o seis de agosto), el encausado Salas Del-
catorce la menor agraviada S.B.B.F. gado le llevó regalos a su casa y, apro-
(nació el cinco de agosto del dos mil y, vechándose de que su madre tuvo que
por tanto, en la primera fecha contaba salir, intentó hacerle sufrir el acto sexual,
con siete años de edad) vivía con su cuando esta contaba con catorce años
madre Sandra Diana Falconí Ascarza y
de edad, pero como alguien ingresó a la
su pareja, el imputado Salas Delgado, en
vivienda desistió de continuar.
el domicilio familiar, ubicado en el jirón
Londres ciento cincuenta y dos, Hua- Tercero. Que los fundamentos de la senten-
manga - Ayacucho. En este contexto el cia de primera instancia fueron los siguientes:
encausado Salas Delgado se aprovechó
de la ausencia de la madre, y en reitera- A. El certificado médico legal número cero
das ocasiones efectuó a la víctima toca- dieciséis trescientos cuarenta y dos - E-IS
mientos libidinosos: la sujetaba de las concluyó que la menor S.B.B.F. presentó
manos, la besaba y frotaba su cuerpo con signos de desfloración antigua.
la de ella. A partir de abril o mayo de dos
B. El informe pericial médico especializado
mil nueve la obligó a mantener relacio-
número cero cuatro - dos mil quince
nes sexuales, de modo que la penetraba
concluyó que los desgarros se produje-
vaginalmente, sobre todo en el año dos
ron mediante un coito con penetración
mil once (ocho veces aproximadamente).
incompleta y/o maniobras digitales a
Producto de estos hechos la menor padece
mano propia o ajena. Descartó con ese
un trastorno depresivo postraumático.
diámetro himeneal de uno punto centí-
B. Actos contra el pudor (dos mil siete). El metros un coito vaginal completo, con un
imputado Salas Delgado le impuso un miembro viril de adulto promedio.
C. El informe médico del médico Jorge haya producido los hechos denunciados
Corimanya Paredes concluyó que la agra- por la menor agraviada.
viada S.B.B.F. presentó desgarro incom-
H. La médico legista Verónica Patricia
pleto antiguo a las X y VI horario.
Baracco Luna señalo que no puede deter-
D. El informe médico pericial del médico minar si hubo penetración parcial o total.
José Saúl Díaz Bendivel que analizó el Precisó que los reiterados actos sexuales
certificado médico legal número cero die- producen desgarros completos.
ciséis trescientos cuarenta y dos - E - IS I. El médico legista Corimanya Paredes,
y el informe médico del médico Cori- Jorge Mantiel no pudo precisar qué fue lo
manya Paredes. Este último precisó que que causó el desgarro incompleto.
las evidencias encontradas corresponden
al diagnóstico de desfloración antigua, J. El médico Jaime Arturo Osores Rodrí-
relacionado con coito vaginal por pene- guez señaló que no es posible la supuesta
tración del pene o penetración digital del lesión causada a la menor.
agresor. Este médico indicó que ninguno K. Las pericias psicológicas practicadas a la
de los informes contradice la desflora- menor S.B.B.F. dan cuenta que aquella
ción, lo que se busca determinar es que presenta signos de depresión y que hay
si fue coito vulvar o vaginal, pudiendo indicadores suficientes de que hay evi-
haber sido los dos o haberse realizado dencia de violencia sexual e impacto en
una penetración parcial. su salud mental. No obstante, el psicólogo
Máximo Efraín Prada Azuero refirió que
E. El certificado médico legal número cero
la menor miente y que el contenido de su
cero veintiuno veintiocho - SA practicado
relato no se relaciona con los hechos.
al imputado Salas Delgado concluyó que
en caso se hubiera producido la cópula L. Respecto del delito de violación sexual
los desgarros de la menor hubieran sido tentado, la menor en el plenario sos-
completos. Es más, el daño hubiera com- tuvo que los hechos se suscitaron un día
prometido el periné de la menor. No es antes de su cumpleaños, mientras que su
compatible las lesiones sufridas por la madre, también en el plenario, acotó que
menor S.B.B.F. con el miembro viril del fue un día después.
imputado Salas Delgado. M. Por todo ello, el Juzgado concluyó que los
F. El informe médico pericial y examen hallazgos de los certificados médicos lega-
antropométrico genital señalaron que las les determinarían que las lesiones serían
medidas del miembro viril del imputado mayores si la penetración hubiese sido
no contradicen los alcances del certifi- entre una persona de cuarenta años y una
cado médico legal número cero dieciséis menor de ocho años, y que los reiterados
trescientos cuarenta y dos - E - IS. actos sexuales producen desgarros com-
pletos. Agregó que no se pudo precisar
G. En el acta de constatación fiscal la qué causó los desgarros incompletos y,
defensa dejó constancia que dentro de además, existe la posibilidad de que la
los cuatro ambientes del domicilio de la menor haya producido las lesiones con
víctima se escuchaban las conversacio- propia mano o mano ajena. Los hechos
nes que había en uno de ellos. Esto debe se han denunciado con posterioridad a su
tomarse en cuenta, señaló el juzgado, comisión, por lo que las pruebas han per-
pues genera duda que en dicho lugar se dido espontaneidad, veracidad y eficacia.
Cuarto. Que la referida sentencia fue ape- Sexto. Que la señora Fiscal Adjunta Superior
lada por el Ministerio Público y la madre de y la madre de la menor agraviada interpusie-
la menor agraviada (fojas trescientos cua- ron recurso de casación a fojas cuatrocientos
renta y siete de ocho de setiembre de dos cincuenta y ocho y cuatrocientos ochenta y
mil diecisiete y fojas trescientos cincuenta y ocho, de cinco de julio de dos mil dieciocho,
cuatro de ocho de setiembre de dos mil dieci- respectivamente.
siete, respectivamente). El doce de setiembre
de dos mil diecisiete se expidió el auto de La señora Fiscal Adjunta Superior invocó
fojas trescientos ochenta que concedió los como motivos de casación: inobservancia de
mencionados recursos de apelación. precepto constitucional (motivación y dere-
cho a la prueba) y apartamiento de doctrina
La Primera Sala Penal de Apelaciones de jurisprudencial (artículo 429, incisos 1 y 5,
Huamanga, mediante la sentencia de vista de del Código Procesal Penal). Argumentó, en
fojas cuatrocientos cuarenta y seis, de doce lo específico, que la agraviada en ningún
de junio de dos mil dieciocho, confirmó la momento sostuvo gritó cuando era víctima
sentencia absolutoria de primera instancia. de abusos deshonestos; que las pericias psi-
Quinto. Que las razones de la sentencia de cológicas y médico-legal fueron positivas, y
vista fueron como sigue: no se proporcionaron razones mínimas para
su desestimación; que la sentencia de vista se
A. El Juzgado señaló que la declaración apartó de lo dispuesto en el Acuerdo Plenario
de la menor agraviada no es verosímil, N° 2-2005/CJ-l16: la declaración de la víc-
puesto que no existe prueba que corro- tima es persistente y verosímil, así como pre-
bore su sindicación. senta corroboración periférica; que tampoco
B. La decisión del Juzgado de primera ins- se determinaron las razones por la que se
tancia guarda relación con lo debatido en apartó de las pericias, pese a lo puntualizado
el juicio. por el Acuerdo Plenario N° 4-2015/CJ-116.
C. El Juzgado indicó correctamente que los La madre de la agraviada citó como motivos
certificados médicos y las pericias psico- de casación: inobservancia de precepto cons-
lógicas arribaron a conclusiones disími- titucional, quebrantamiento de precepto pro-
les, ya que la psicóloga Mitzi Tello señala cesal, infracción de precepto material y vio-
que sí existen indicadores suficientes de lación de la garantía de motivación (artículo
evidencia de violación sexual, mientras 429, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Procesal
que el psicólogo Máximo Efraín Prada Penal). Arguyó que se interpretó indebida-
mencionó que no encontró aspectos pro- mente el tipo penal de violación sexual al
pios de un trauma como consecuencia de exigir penetración total y, en el caso de autos,
una violación sexual. los legistas precisaron que se trató de una
D. Existe contradicción respecto del delito penetración parcial; que, pericialmente, se
de violación sexual en grado de tentativa, acreditaron los hechos (integridad sexual y
pues la menor puntualizó que el imputado afectación psíquica); que se advirtieron los
intentó abusar sexualmente de ella, un día elementos periféricos que consolidan la sin-
antes de su cumpleaños, mientras que su dicación de la víctima; que no es necesario
madre señaló que ello fue al día siguiente. acreditar que la madre escuchó los ruidos del
suceso típico para estimar probado el delito.
E. El Juzgado refirió que el lugar donde
habrían sucedido los hechos era estrecho Séptimo. Que, cumplido el trámite de tras-
y se podían escuchar las conversaciones. lados a las partes recurridas, este Tribunal
de Casación, por Eje- pronunciar la corres-

cutoria Suprema de El elemento objetivo del tipo penal pondiente sentencia
fojas setenta y uno, de de violación sexual parte de entende casación en los
uno de febrero de dos der que el acceso carnal, en cuanto términos que a conti-
mil diecinueve, del conducta típica, es un concepto nuación se consignan
cuadernillo formado y darle lectura en la
normativo. No es necesaria para la
en esta sede suprema, audiencia programada
consumación una penetración ínte-
declaró bien concedi- el día de la fecha.
gra o que haya traspasado ciertos
dos los citados recur-
sos por las causales
límites anatómicos. Basta una intro-
de violación de la ducción parcial y que únicamente se FUNDAMENTOS
produzca en la zona de los labios de DE DERECHO
garantía de motiva-
ción e infracción de la vulva que ya forman parte de la
precepto material. vagina, aunque lo sea en su porción Primero. Que la acu-
externa zona vestibular vaginal. sación fiscal formuló
Sobre el particu- tres cargos secuen-
lar precisó que, en ciales y reiterados de
pureza, se cuestionó agresión sexual contra
una insuficiente valoración de la prueba, en la menor agraviada S.B.B.F.: actos contra el
especial la pericial y la personal, así como pudor o abusos deshonestos, violación sexual
una ilogicidad en las inferencias probato- consumada y violación sexual tentada, ocu-
rias que dieron lugar a la absolución. Ambos rridos entre los años dos mil siete a dos mil
cuestionamientos se incardinan en un vicio catorce. Los hechos, desde la requisitoria,
por defecto de motivación, que es del caso escrita y oral, del Ministerio Público ocurrie-
examinar casacionalmente. De otro lado, que ron en el seno familiar y en la vivienda donde
el Tribunal Superior entendió el tipo penal de domiciliaban el imputado Salas Delgado, su
violación de una determinada manera, que a conviviente Sandra Diana Falconí Ascarza,
su vez condicionó las exigencias probatorias: y la menor agraviada S.B.B.F., de siete años
si la penetración sexual debe ser total o no. cuando se inició el abuso sexual.
Esta pauta hermenéutica, asimismo, debe ser
objeto de análisis casacional. Las sentencias de mérito dan cuenta de la
sindicación de la víctima en dos oportunida-
Octavo. Que instruido el expediente en des: (i) en la entrevista única de fojas cua-
Secretaría, señalada fecha para la audiencia renta y ocho, de veinte de abril de dos mil
de casación el día cinco de agosto de dos quince; y, (ii) en la declaración plenarial de
mil veinte, realizada esta con la intervención fojas noventa y dos, de diecisiete de abril de
de la señora Fiscal Adjunta Suprema, doc- dos mil diecisiete.
tora Secilia Hinojosa Cuba, y de la abogada
defensora de la actora civil, doctora Lilia Igualmente, las sentencias de instancia men-
Susana Portillo López, el estado de la causa cionan las pericias institucionales del Ins-
es la de expedir sentencia. tituto de Medicina Legal (médico-legales y
protocolo de pericia psicológica) realizadas
Noveno. Que cerrado el debate, deliberada a la menor agraviada. También aparece un
la causa en secreto ese mismo día, de inme- informe psicopedagógico e informes médi-
diato y sin interrupción, y producida la vota- cos y psicológicos de parte del imputado y
ción respectiva, se acordó por unanimidad de la actora civil.
Finalmente, según se indicó en los fallos, superado el umbral del labium majus y, por
declararon tanto la madre, la denunciante y lo tanto, con más razón cuando la penetra-
otros testigos. ción ha superado el labium minus y hay
llegado hasta el himen (STSE 418/2004, de
Segundo. Que es de precisar que los hechos veintinueve de marzo).
imputados deben examinarse no solo desde
el material probatorio, sino también desde Por tanto, estas diferencias de partida entre
la subsunción jurídico penal. Es decir, deter- la opinión médica y las exigencias normati-
mina el juicio histórico el debido alcance de vas del tipo penal deben tomarse en cuenta
los elementos del tipo delictivo acusado –se para entender, en sus justos límites, el aporte
han de probar aquellos hechos penalmente pericial. Insistir en que no pudo haber una
relevantes, que integran la pretensión penal penetración total, como si esta es la única
de la Fiscalía; es decir, los hechos constituti- exigida por el tipo delictivo, importa alterar
vos de la pretensión penal–. irrazonablemente el análisis de la conducta
atribuida al imputado. Además, la versión de
No está en discusión casacional que la la víctima en este punto específico debe rea-
menor agraviada S.B.B.F. presentó al exa- lizarse en el contexto de su minoría de edad,
men médico legal o forense –realizado el de la situación que soportó y del tiempo
veintitrés de marzo de dos mil quince (fojas transcurrido.
cuarenta y siete)– desfloración parcial anti-
gua a horas VII y IX. Los cargos inciden no Cuarto. Que, en función a estas delimitacio-
solo en abusos deshonestos sino, además, en nes típicas, no es de recibo cuestionar la ver-
una violación reiterada que empezó en dos sión de la víctima por el hecho de que afirmó
mil nueve, y que continuó en dos mil once, que fueron varios los ataques sexuales, pero
dos mil doce y dos mil trece. solo habría sufrido desfloración parcial del
himen. Es patente, desde luego, que si, dada
Tercero. Que, ahora bien, el elemento obje- la escasa edad de la víctima, la penetración
tivo del tipo penal de violación sexual parte hubiera sido completa las lesiones que ten-
de entender que el acceso carnal, en cuanto dría serían graves y con evidentes huellas
conducta típica, es un concepto normativo. en su zona vaginal. Pero es claro, por otro
No es necesaria para la consumación una lado, estimar que tal nivel de penetración no
penetración íntegra o que haya traspasado ocurrió y que, por la desproporción anató-
ciertos límites anatómicos. En el caso de mica, esta solo pudo ser parcial, lo que desde
penetración vaginal, basta una introducción ya tipifica el delito de violación sexual –es
parcial y que únicamente se produzca en la el propio agente delictivo quien no llegó a
zona de los labios de la vulva que ya forman más–. Por lo demás, exponer que una pene-
parte de la vagina, aunque lo sea en su por- tración fue parcial o total solo puede ser esta-
ción externa zona vestibular vaginal (STSE blecida pericialmente, y en el presente caso
680/2005, de veintisiete de mayo). No se la penetración fue parcial dada la conclu-
exige la perfección fisiológica del coito, ni sión médico-legal, lo que, como ya se acotó,
se precisa siquiera la rotura más o menos no importa descartar el delito de violación
completa del himen (STSE 1459/2003, de sexual ni reducirlo al estadio de tentativa.
treinta y uno de octubre) –no se requiere que
el acceso deba ser vaginal en sentido anató- Quinto. Que, en estas condiciones, según la
mico (STSE 304/2006, de veinte de julio)–. propia opinión pericial médica, es factible la
Hay penetración una vez que el pene ya ha penetración parcial con un pene en erección
en la vagina de la víc- que luego se van

tima, siendo de acla- La víctima nunca sostuvo que gritó desarrollando con el
rar que las expresio- cuando era sometida sexualmente, correr del tiempo.
nes de los médicos, así como apuntó que los atentados
en el sentido de que A la acreditación
ocurrían cuando ambos se encon- pericial sobre la inte-
tal penetración par- traban solos, por lo que no es de
cial pudo deberse a gridad sexual de la
recibo basar la conclusión fáctica agraviada S.B.B.F., se
otros medios, incluso
contraria a su versión en el hecho une el hecho de que
penetración con los
de que podían escucharse las con- presentó una afecta-
dedos, solo configura
una especulación, que
versaciones hacia el exterior. ción emocional a con-
para su aceptabili- secuencia de lo que
dad requiere de otros padeció. Así: 1. Proto-
aportes probatorios. La agraviada ha soste- colo de pericia psicológica de fojas cuarenta
nido persistentemente estos hechos, que se y ocho, de once de mayo de dos mil quince,
iniciaron como tocamientos o abusos desho- ratificado plenarialmente a fojas ciento cin-
cuenta. 2. Informe psicológico del Ministerio
nestos y progresaron a actos de penetración
de Salud de fojas cincuenta y tres, de veinti-
vaginal con el pene. Su versión, por tanto, es
dós de diciembre de dos mil quince, ratifi-
creíble y coherente –no es incompatible con
cado plenarialmente a fojas ciento nueve, de
el aporte pericial–.
veintiuno de abril de dos mil diecisiete –en
La víctima nunca sostuvo que gritó cuando el Hospital Regional de Ayacucho la niña
era sometida sexualmente, así como apuntó recibió terapia psicológica–. 3. Pericias psi-
que los atentados ocurrían cuando ambos se cológicas de parte de fojas cincuenta y cuatro
encontraban solos, por lo que no es de recibo y sesenta, con la solitaria opinión contraria
basar la conclusión fáctica contraria a su ver- de la perito de parte de fojas ciento sesenta y
sión en el hecho de que podían escucharse uno, de seis de junio de dos mil quince, cuya
las conversaciones hacia el exterior (cons- radicalidad no se sostiene con el uniforme
aporte pericial precedente, más aún si no
tatación fiscal de fojas ciento doce, de once
examinó personalmente a la agraviada. Ello,
de mayo de dos mil dieciséis, en función a lo
incluso, la afectó posteriormente en su rendi-
que señaló la defensa).
miento escolar (informe psicopedagógico de
Asimismo, el hecho de que la denuncia fojas ciento tres, de dieciocho de febrero de
se presentó con mucha posterioridad a los dos mil dieciséis) –esto último no se explica-
hechos no le quita, sin más, espontaneidad ría sin lo anterior–.
y atendibilidad. Lo central estriba en los ele- Sexto. Que, a los datos periciales y a la propia
mentos externos de corroboración periférica. coherencia interna de la versión de la agra-
Es de acotar que, en los delitos sexuales con- viada S.B.B.F., se une la prueba testifical de
tra menores de edad, más aún en entornos de cargo. Las versiones de la tía de la agraviada
violencia familiar, según la experiencia cri- y denunciante, así como de la propia madre
minológica, en muchísimos casos la denun- –es irrelevante, respecto de un dato, que esta
cia se presenta luego de algún tiempo de ocu- dijera que uno de los atentados ocurrió un día
rridos los atentados, lo que está en función a después del cumpleaños de la víctima, y que
la evolución del trauma generado en la víc- esta última expresase que tuvo lugar un día
tima y a las propias condiciones familiares antes de su cumpleaños (sobre lo esencial no
existe diferencia radical alguna)– y de la pro- Estas infracciones normativas alcanzaron
fesora de inglés (declaración de la primera de tanto a la sentencia de vista cuanto a la
fojas doscientos cuarenta; declaración ple- sentencia de primera instancia. Y, como se
narial de la segunda de fojas ochenta y tres; necesita apreciar correctamente las pruebas,
y, declaración plenarial de la profesora de especialmente las personales, en un nuevo
fojas ochenta y siete, que concuerda con el debate, la sentencia casatoria solo puede ser
ya citado informe psicopedagógico de fojas rescindente (casación con reenvío).
ciento tres, ya citado), coinciden en las cir-
DECISIÓN
cunstancias que rodearon la información de
la menor S.B.B.F. acerca de la violación que Por estas razones: I. Declararon FUNDADO
había sido víctima, la entrega inapropiada de los recursos de casación por violación de la
regalos a la agraviada y de sus problemas de garantía de motivación e infracción de pre-
conducta en su colegio. cepto material interpuestos por la señora Fis-
cal Adjunta Superior de Ayacucho y por la
Estos datos son reveladores y consolidan actora civil –madre de la agraviada–, Sandra
parte del testimonio de la agraviada, lo que Diana Falconí Ascarza, contra la sentencia
es suficiente para estimar enervada la pre- de vista de fojas cuatrocientos cuarenta y
sunción constitucional de inocencia. En seis, de doce de junio de dos mil dieciocho,
los casos de delitos de clandestinidad, las que confirmando la sentencia de primera ins-
nociones de credibilidad interna, ausencia tancia de fojas doscientos noventa y cuatro,
de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de treinta y uno de agosto de dos mil dieci-
externa y corroboraciones externas periféri- siete, absolvió a Lucas Eduardo Salas Del-
cas fueron asumidas por los Acuerdos Plena- gado de la acusación fiscal formulada en su
rios 2-2005/CJ-116 y 1-2011/CJ-116. contra por delitos de actos contra el pudor de
menor de edad, violación sexual de menor
Séptimo. Que, en conclusión, la interpre- de edad consumado y violación sexual
tación del tipo penal de violación sexual de de menor de edad tentado en agravio de
menor de edad fue incorrecta y, con ella, S.B.B.F.; con todo lo demás que al respecto
la delimitación y análisis de los medios de contiene. II. En consecuencia, CASARON
prueba. Asimismo, el razonamiento probato- la sentencia de vista y ANULARON la sen-
rio fue palmariamente irrazonable. La moti- tencia de primera instancia. III. ORDENA-
vación vulneró, respecto de las inferencias RON se realice nuevo juicio oral de primera
probatorias, las reglas de la sana crítica, instancia por otro Juzgado, que tendrá en
en especial los conocimientos científicos cuenta, obligatoriamente, lo expuesto en la
(alcances de las pericias de integridad sexual presente Sentencia. IV. DISPUSIERON se
en relación con los elementos objetivos del remita la causa al Tribunal Superior para los
tipo penal) y la ley lógica de razón suficiente fines de ley; con transcripción; y se publique
–la prueba aludida por las sentencias de esta Sentencia Casatoria en la Página Web
mérito no fundamentan la conclusión, de tal del Poder Judicial. V. MANDARON se lea
forma que es excluyente de lo que significa en audiencia privada y HÁGASE saber a las
y del conjunto del material probatorio–. Es partes personadas en esta sede suprema.
evidente, entonces, que no se siguieron los SAN MARTÍN CASTRO; FIGUEROA NAVA-
criterios de seguridad fijados en el Acuerdo RRO; CASTAÑEDA ESPINOZA; SEQUEIROS
Plenario 2-2005/CJ-l 16. VARGAS; COAGUILA CHÁVEZ
PARTE ESPECIAL
DELITOS ECONÓMICOS
Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN PRIVADA

EN EL PERÚ
Marcelo A. Fernández Vásquez*
RESUMEN
El autor analiza los artículos 241-A y 241-B del Código Penal peruano, con la inten-
ción de asignar una hermenéutica apropiada para el delito de corrupción privada en
sus dos vertientes, así como su vinculación con los compliance programs y su necesa-
ria implementación dentro de las personas jurídicas, a fin de reducir riesgos y evitar la
comisión de delitos.
tanto en el sector público como en el ámbito

MARCO NORMATIVO
privado, generando con ello que diversos paí-
• Código Penal: arts. 241-A y 241-B. ses incorporen en sus legislaciones el delito
de corrupción privada como un nuevo meca-
PALABRAS CLAVE: Corrupción privada / Progra-
mas de cumplimiento normativo / Personas jurídicas nismo de lucha contra la corrupción en gene-
ral. El Perú no fue ajeno a esta tendencia, es
Recibido: 26/06/2020 por ello que, a través del Decreto Legislativo
Aprobado: 17/07/2020 Nº 1385, de fecha 4 de setiembre de 2018, se
incorporaron dos nuevos artículos al Código
Penal (en adelante, CP), que servirían como
I. Contexto de surgimiento del delito medidas de advertencia y contención frente
a los hechos de corrupción que se cometían
A través de diversas organizaciones inter- libremente en las entidades privadas.
nacionales como la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos, Si bien el panorama internacional reclama la
la Comunidad Andina y la Unión Europea, incorporación de la corrupción privada como
se fomentó a nivel mundial la lucha contra delito en las legislaciones de todos los paí-
la corrupción en sus diversas dimensiones, ses, existen sectores reticentes a este delito,
* Jefe de prácticas de la Universidad Privada del Norte - Trujillo. Maestrando en Ciencias Penales en la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos. Director académico del Instituto de Investigación Jurídica Quaestio Iuris
(INVEQ).
que pueden considerar que lo que suceda en Gran parte de la población tiene la sensación
el ámbito privado no debe ser de intromisión que “la justicia, como los hechos lo demues-
para el Estado, más aún si faltan recursos tran, suele ser más benévola con la corrup-
para vigilar la totalidad de lo que suceda en ción privada que con la del sector público,
las dependencias públicas. Lo cierto es que, a pesar de ir amarradas en un matrimonio
si no se fomenta una cultura anticorrupción indisoluble” (Bonilla, 2013, p. 1) y esto se
en lo privado, poco o casi nada servirá crear da porque aún nuestra idiosincrasia, en lo
normas más estrictas para la corrupción en lo más interno, considera que los hechos de
público, ya que la persona que se comporta corrupción en el ámbito privado no tienen
de modo corrupto en lo privado, cuando gran repercusión en las arcas del Estado. Es
tenga la opción de entrar a la Administra- por ello que la corrupción, su entendimiento
ción Pública continuará con dichos hábitos. y necesidad de lucha no se da por lo que la
Claro ejemplo de ello es lo que ha sucedido ley diga, sino por lo que crea una sociedad en
en nuestro país a través de nuestra casta polí- su momento (Ziouvas, 2016, p. 151).
tica, pues las investigaciones fiscales del caso
Odebrecht nos han permitido conocer que en En resumen, es correcta la tendencia interna-
nuestro país, desde que se retomó la constitucional, y ahora en Perú, de penar la corrup-
cionalidad de la República, ningún gobierno ción privada, ya que permite evidenciar que
ha sido ajeno en recibir dinero ilícito para pervierte a los funcionarios de un ente pri-
sus campañas políticas, por el hecho de que vado al momento de hacer negocios provo-
los políticos, en sus esferas privadas –en sus cando un desequilibrio en la competencia
empresas– están acostumbrados a realizar leal (Carbajo Cascón, 2012, p. 287) y enten-
actos de corrupción para generar ingresos, derla como “un fenómeno social complejo,
hábitos que emularán cuando lleguen a la donde la intervención del Derecho Penal es
Administración Pública. necesaria, pues las conductas de soborno en
la contratación privada también constituyen
El más grande error de la lucha anticorrup-
una forma de corrupción” (Madrid Valerio y
ción es pensar que el foco del problema solo
Palomino Ramírez, 2019, p. 44).
está en la Administración Pública, cuando en
las contrataciones privadas se ha convertido
en una práctica común –casi un ritual– la II. Tipicidad objetiva
realización de actos de corrupción para obte-
ner beneficios. Más del 50 % de empresarios A través del Decreto Legislativo Nº 1385,
consideran que sin sobornos no hay negocios del 4 de setiembre de 2018, se incorpora-
fructíferos (Consejo Privado de Competitivi- ron dos nuevos artículos al CP, creándose
dad, 2014, p. 225). así un nuevo panorama punitivo respecto a
la lucha contra la corrupción, no solo desde
La lucha contra la corrupción es como una un escenario público, sino también desde un
moneda con sus dos lados, si uno se esfuerza escenario privado. En este apartado se desa-
en limpiar solo un lado y deja sucio el otro, rrollarán los elementos típicos objetivos de
poco a poco los pequeños descuidos de los dos delitos mencionados, haciendo hinca-
limpieza darán pie a que la suciedad cubra pié en las principales problemáticas o dudas
toda la moneda. Es por eso la necesidad que que existen acerca de su interpretación. Asi-
la moneda siempre se mantenga limpia en mismo, se propondrán soluciones ante estas
ambos lados. problemáticas.
1. El artículo 241-A del CP manifestación, siendo lo único que los dife-

rencia la sede de los actos de corrupción, es
1.1. Objetos corruptores por ello que las conceptualizaciones de algu-
En este novísimo delito se puede apreciar nos de los elementos típicos de los delitos de
que tiene un gran grado de similitud con la corrupción en entidades privadas van a ser
estructura típica del delito de cohecho, regu- idénticos o similares a las conceptualizacio-
lado en el capítulo de delitos de corrupción nes de los delitos de corrupción en ámbito
de funcionarios del CP. público, y ello tiene que ser necesariamente
así, para generar una hermenéutica jurídica
Entre los objetos corruptores reconocidos predictible para ambos escenarios y no pen-
por el tipo penal, tenemos, en primer lugar, al sar erróneamente que si uno comete actos de
donativo, que significa, según Salinas Siccha corrupción privada va a tener un trato dis-
(2016): tinto o pasividad en la sanción penal a dife-
rencia de un acto de corrupción cometido en
Poder objetivo para motivar la voluntad la Administración Pública.
y los actos del agente hacia una conducta
deseada y de provecha para el que otorga 1.2. Comportamientos delictivos
o promete (otro funcionario o particu-
lar). Se entiende que el donativo debe El artículo in comento cuenta con dos párra-
poseer una naturaleza material, corpórea fos, el primero dirigido a sancionar al miem-
y tener valor económico: bienes muebles, bro de la persona jurídica que acepta, recibe
inmuebles, dinero, obras de arte, libros, o solicita un objeto corruptor, es decir, una
etc. (p. 526) modalidad pasiva del delito, a diferencia del
segundo párrafo que sanciona la modalidad
Por otro lado, tenemos a la promesa que activa, cuando una persona común promete,
debe ser dada en un contexto de seriedad, ofrece o concede a un miembro de la per-
que pueda materializarse tanto física como sona jurídica un objeto corruptor con la fina-
jurídicamente (no artificiosa o esotérica) y lidad de realizar actos no acordes a la ley
a corto o largo plazo (Salinas Siccha, 2016, (artículo 241-A del CP).
p. 527).
Cuando nos encontramos en la modalidad
Finalmente, tenemos, de manera residual, a del verbo rector aceptar, quiere decir que
cualquier ventaja o beneficio de cualquier debe existir en el otro extremo otra persona
naturaleza “como un mecanismo subsidiario que ofrezca o prometa un objeto corruptor
y complementario, que cubre todo lo que no al miembro de la persona jurídica con capa-
sea susceptible de ser considerado donativo cidad de decisión e influencia en las relacio-
o presente” (Salinas Siccha, 2016, p. 527). nes comerciales de la empresa. Debe existir
una manifestación conductual que el sujeto
Las conceptualizaciones aludidas son pareci- miembro de la empresa haya aceptado un
das a las realizadas por la doctrina sobre los medio corruptor, que pueda ser demostrado
delitos de corrupción pública, no debemos mediante pruebas periféricas o inferencias
perder de vista que los delitos de corrupción lógicas tal conducta de aceptación, ya que al
en el ámbito privado intrínsecamente tienen ser un delito que se realiza en la clandestini-
el mismo espíritu y finalidad que los delidad, difícilmente se encontrará una prueba
tos de ámbito público, que es luchar con- directa que haga ver la aceptación directa del
tra la corrupción en sus diversas formas de medio corruptor.
Cuando nos encontramos en la modalidad empresa; en cambio, por adquisición de mer-
de recibir, quiere decir que el miembro de cancía se entiende a aquel que tiene relación
la persona jurídica tiene ya en su poder un con el objeto social de la persona jurídica
donativo, ya se le ha concedido a su favor como, por ejemplo, la compra de metal para
un tipo de ventaja o cualquier beneficio inde- la venta de estructuras metálicas.
bido materializado en la realidad. Se es de la
opinión que no se puede recibir una promesa, Por otro lado, por servicio comercial se debe
sino solo aceptar una promesa. entender ya no a la adquisición de bienes
tangibles o materiales, sino a servicios inma-
El último verbo rector tiene que ver con soli- teriales para la persona jurídica, pero que
citar, esto quiere decir que el funcionario de son indispensables para el desarrollo de la
la persona jurídica toma la iniciativa de pedir empresa como, por ejemplo, el servicio téc-
a otra persona un objeto corruptor, sin nece- nico informático para las computadoras de la
sidad de que se haya cumplido en la realidad, persona jurídica, el servicio de limpieza, el
solamente que el funcionario lo solicite. servicio de vigilancia, etc.
Ahora, siguiendo la línea de análisis de los Por último, se utiliza el término relaciones
elementos típicos del delito in comento, comerciales como un supuesto típico más
por “realización de un acto” se entiende a amplio a sus antecesores, entendiendo el
la acción tendiente a realizar un cambio en legislador acertadamente que difícilmente en
la realidad, en el espacio temporal, lo cual, un tipo penal se va a poder precisar todos los
de cumplirse o no, es irrelevante a efectos tipos de relaciones comerciales que realiza
del tipo penal, por cuanto solo funge dicho una persona jurídica, ya que en lo empresa-
elemento del tipo penal como una condi- rial existe un dinamismo diario en la adquisi-
ción futura, al ser el tipo penal uno de mera ción de bienes o servicios.
actividad.
Respecto al supuesto de que el sujeto activo,
Por “omisión de un acto” se entiende a la directa o indirectamente, acepta un medio
no realización de una acción en la que el corruptor, se debe tomar en cuenta que
sujeto activo estaba obligado a hacer por sus cuando se habla de la modalidad directa, solo
funciones y obligaciones. Se traduce en una el sujeto activo es el único que interviene
comisión por omisión, lo cual, de cumplirse como persona que recibe el objeto corrup-
o no es irrelevante a efectos del tipo penal, tor; cuando existe una persona que ha sido
por cuanto solo funge dicho elemento del instrumentalizada para que a través de su
tipo penal como una condicional futura. intermedio el sujeto activo reciba el objeto
corruptor, se habla de la modalidad de indi-
El tipo penal cuenta también con elementos
recta. Si la persona que ayuda como inter-
normativos como por ejemplo “adquisición
mediario del objeto corruptor para el agente
de bienes y mercancías”, “servicio comer-
cial” y “relaciones comerciales”, necesarios del delito, conoce del hecho ilícito que está
para el entendimiento del tipo penal (artículo contribuyendo, se convertirá en cómplice del
241-A del CP). delito, ya que tiene conocimiento y voluntad
para contribuir al hecho delictivo. Se opta
Por adquisición de bienes se entiende a por la categoría de complicidad bajo el esce-
aquellos que sirven para satisfacer alguna nario de que su aporte es fungible por cual-
necesidad de la empresa como, por ejem- quier otra persona, diferente al escenario de
plo, la compra de sillas y escritorios para la la coautoría que exige que la persona que
apoya al hecho criminal tenga dominio sobre

el hecho punible al igual que la otra persona. Comentario relevante del autor
Hasta este punto se ha desarrollado el pri-
mer párrafo del delito en cuestión, concer- El bien jurídico de ambos artículos
niente a corrupción en el ámbito privado, es uno supraindividual, como lo es la
quedando ahora por desarrollar su segundo competencia leal en el sector empre-
párrafo que, como bien hemos dicho, es sarial, reconducible a bienes jurídi-
la modalidad activa del delito, ya que san- cos individualizados. Para el artículo
ciona penalmente al ciudadano que promete, 241-A del CP, los bienes jurídicos
ofrece o concede al miembro de la empresa individuales afectados serían los
un objeto corruptor con la finalidad de que intereses de las otras empresas com-
este realice u omita acciones propias de su petidoras afectadas por el hecho de
función (artículo 241-A del CP). Se puede corrupción y la alteración de una
apreciar que los comportamientos delictivos correcta relación comercial.
y los objetos corruptores son parecidos a los
regulados en el primer párrafo del tipo penal,
los cuales ya han sido desarrollados líneas
ut supra. Lo que si varía en este segundo miembro de la persona jurídica para que con
párrafo son los verbos rectores prometer, una acción u omisión quebrante sus funciones.
ofrecer y conceder, los cuales ameritan ser
De la estructura del primer párrafo con el
desarrollados.
segundo párrafo del tipo penal, se puede
Por prometer se entiende a “obligarse a apreciar que los verbos rectores de uno y
hacer, decir o dar algo” (Real Academia otros están interrelacionados con la finalidad
Española, 2020), por otro lado, significa de que se castigue no solo al miembro de
“brindar, afirmar, anunciar, pactar, conve- la persona jurídica que acepta el soborno,
nir o proponer algo a otro” (Salinas Siccha, sino también al ciudadano que entrega o pre-
2016, p. 600). No importa, para efectos del tende entregar el soborno. Si el miembro de
tipo penal, que la promesa se llegue a cum- la persona jurídica acepta un objeto corrup-
plir en un plano físico-material, solo basta el tor, el ciudadano ha ofrecido o prometido
simple acto de prometer. dicho objeto corruptor; en el mismo sentido,
con el verbo rector recibir, si el miembro de
Por ofrecer se entiende a “comprometerse una persona jurídica ha recibido un objeto
a dar, hacer o decir algo” (Real Academia corruptor, debe existir en contraposición
Española, 2020), por otro lado, significa un ciudadano que ha concedido el objeto
“ofertar, manifestar, plantear u sugerir” (Sali-
corruptor. Situación distinta sucede con el
nas Siccha, 2016, p. 596). No importa, para
verbo rector “solicitar”, ya que basta que el
efectos del tipo penal, que el ofrecimiento se
miembro de la persona jurídica solicite a un
llegue a cumplir en un plano físico-material,
ciudadano un objeto corruptor para que se
solo basta el simple acto de ofrecer.
configure el tipo penal, no implicando nece-
Por último, por conceder se entiende a “dar, sariamente que el ciudadano haya concedido
otorgar, hacer merced y gracia de algo” (Real lo solicitado, ya que de ser así se imputaría
Academia Española, 2020). A efectos del al ciudadano la comisión del injusto penal
tipo penal, sí es necesario que el ciudadano de corrupción en el sector privado (segundo
entregue o cumpla con el objeto corruptor al párrafo) por el verbo rector “conceder”.
En las investigaciones realizadas por el Minis- que en ambos párrafos del delito no se exige
terio Público, a través de sus dependencias que el miembro de la entidad privada realice
especializadas, se ha hecho común, casi como u omita un acto propio de sus funciones para
una práctica estandarizada a nivel nacional, favorecer al extraneus, es decir, el delito se
que en los casos de cohechos, al ciudadano configura con el solo hecho de aceptar, reci-
que entregó el dinero al sujeto agente del bir o solicitar un objeto corruptor, lo que sí
sector público se le cite a la investigación se debe tomar en cuenta para la tipicidad y
solamente en calidad de testigo, a efectos de hermenéutica del delito es que se exija la
que este proporcione a la Fiscalía la forma y potencialidad de que el miembro de la per-
circunstancias como se llevaron a cabo las sona jurídica, a través de sus funciones, de la
tratativas previas y la entrega del dinero, no posición o estatus de su cargo en la empresa
siendo nunca incluidos como investigados, pueda beneficiar en la toma de decisiones a
que bien podrían ser considerados de acuerdo un tercero. Sería ilógico procesar y sancionar
a los verbos rectores del cohecho genérico. penalmente, por ejemplo, el soborno que se
da a un miembro de limpieza o a un secreta-
Ahora, el injusto penal de corrupción en el
rio de un área distinta a la contratación que se
sector privado, como ya se dijo, tiene una
está haciendo en la persona jurídica, ya que
estructura similar al injusto penal de cohe-
materialmente es imposible que ellos, por sus
cho, por lo que es posible que las fiscalías
funciones o cargo, puedan realizar u omitir
comunes adopten las mismas estrategias que
un acto que beneficie al ciudadano. Situación
las fiscalías de corrupción de funcionarios,
distinta sería si este miembro de limpieza o
quedándose con poca utilidad práctica el
secretario del área distinta tiene una amistad
segundo párrafo del delito en cuestión, salvo
manifiesta o influencia directa en las áreas
que sea el ciudadano el que tome la inicia-
de decisiones de la persona jurídica y pidan
tiva del acto de corrupción, sin que acepte el
un favor para ayudar al ciudadano externo
soborno el miembro de la persona jurídica,
en la contratación de bienes o servicios en la
caso en el cual sí se podría utilizar el segundo
persona jurídica, lo cual sí se subsumiría en
párrafo del delito mencionado.
el tipo penal, ya que si bien es cierto que la
Terminando el presente subacápite, la estruc- función de una persona de limpieza o secre-
tura típica del injusto penal de corrupción en tario no es la toma de decisiones en contrata-
el sector privado exige que la realización u ciones de la empresa, pero han infringido los
omisión de un acto necesariamente tenga que principios éticos que rigen a todo personal de
estar vinculado a las funciones propias del una persona jurídica, indistintamente sea su
miembro de la persona jurídica, del cargo o cargo. Para el primer supuesto, solo deberá
estatus que ostente para poder influir en otras sancionarse administrativamente al personal
áreas que sí tendrían la capacidad de favore- de limpieza o al secretario de área distinta a
cimiento para el ciudadano. la contratación, ya que al recibir dinero para
realizar algo que materialmente no pueden
Si a través del cargo y las funciones que por su cargo, igualmente infraccionan las
ostenta el sujeto agente no puede favorecer normas internas y códigos de conducta de la
materialmente (directa o indirectamente), no persona jurídica.
se configuraría el delito en cuestión, sino solo
el miembro de la empresa estaría aparentando 2. Artículo 241-B del CP
tener un poder de decisión o de influencia
inexistente, lo que en términos coloquiales Este delito se diferencia del primero analizado
se diría “fanfarroneando”. Si bien es cierto en el sentido de que exige un perjuicio para
la entidad privada producto de los hechos de En otro supuesto, si Juan hubiera escogido
corrupción, lo que lo convertiría en un delito la tercera opción, es decir, la empresa que
de resultado, mas no de peligro. ofrece a S/ 300 cada escritorio (entre S/ 100
y S/ 50.00 más a diferencia del resto de mue-
En mérito de la exigencia del perjuicio es bles cotizados), pero la calidad del mueble
que la persona jurídica será la única facul- es pésima, a diferencia de las otras empre-
tada para denunciar el delito; por tal motivo, sas y, además, de ello le otorgaban a Juan
dicho delito está regulado como uno de 10 % de pago por cada estante comprado; se
acción privada. consumaría el delito regulado en el artículo
241-B del CP, ya que, aparte de vulnerarse
Es difícil que una persona jurídica denun- la leal competencia, también se ha vulne-
cie directamente un acto de corrupción en rado el patrimonio de la persona jurídica al
el interior de su estructura, ya que ello le pagar S/ 100 más por un bien mueble que no
conllevaría a un perjuicio reputacional y eco- cuenta con la calidad necesaria y que solo
nómico en el ámbito empresarial y social. La se ha inflado el precio para que la empresa
mayoría de empresas resuelven dichos actos pueda pagar el acto de corrupción.
como cuestiones internas, sin elevarlo a lo
público. De igual forma “ha de tenerse en III. Tipicidad subjetiva
cuenta que se debe valorar no solo la sanción
impuesta por la ley, que puede ser de muy Ambos injustos penales son delitos emi-
entidad, sino también la pérdida de la repu- nentemente dolosos, ello quiere decir que el
tación del autor, que tendrá consecuencias miembro de la persona jurídica que acepta,
sobre sus ingresos futuros” (Faraldo Cabana, recibe o solicita un objeto corruptor lo hace
2001, p. 98). con conocimiento y voluntad de que con
ello infringirá sus funciones y deberes éticos
Un caso práctico para diferenciar todo lo que
en la persona jurídica. Lo mismo sucederá
se ha venido desarrollando en ambos injustos con el ciudadano que voluntariamente pro-
penales, es el siguiente: La empresa Suyon, mete, ofrece o concede a un miembro de una
en sesión de directorio, decide comprar persona jurídica un objeto corruptor, cono-
5000 estantes de madera para sus oficinas, ciendo que ello está prohibido, no por un
y delegan la función de cotización, selección reglamento o deberes éticos, ya que dicho
y pago al gerente de abastecimiento, Juan ciudadano no forma parte de la empresa, sino
Pérez, quien cotizó con tres empresas. La por el conocimiento de un hombre promedio
primera le ofrecía cada escritorio a S/ 200, que sabe que entregar objetos corruptores, ya
la segunda a S/ 250 y la tercera a S/ 300. sea a funcionarios públicos o miembros de
Juan optó por la primera empresa por dos personas jurídica para obtener un beneficio
motivos: primero, ya que ofrece el precio está prohibido.
más bajo del mercado a una misma calidad
del mueble y, segundo, porque le entrega- IV. Bien jurídico
ron como donativo la suma de S/ 5000 . En
este supuesto vemos que se ha consumado el Se tutelan los intereses pecuniarios de las
delito regulado en el artículo 241-A del CP, empresas competidoras –como un bien
ya que se ha vulnerado la libre competencia jurídico individual– y el contexto de libre
como bien jurídico, pero no el patrimonio de competencia que debe ser garantizado en
la persona jurídica. el ámbito privado –como un supuesto de
bien jurídico supraindividual o colectivo– los agentes del delito son una cantidad sig-
(Faraldo Cabana, 2011, p. 72). nificativa de personas que ostentan un cargo
en una persona jurídica, tratando el legis-
Es acertado indicar que el bien jurídico de lador de que no se escape ninguna persona
ambos artículos es uno supraindividual, como con cargo importante. Si bien en nuestro país
lo es la competencia leal en el sector empre- esta técnica legislativa, de ser los más preci-
sarial, reconducible a bienes jurídicos indivi- sos posibles, es la más usada por pretender
dualizados. Para el artículo 241-A del CP, los otorgar cierta dosificación de precisión en
bienes jurídicos individuales afectados serían las normas (Comanducci, 1998, pp. 89-104;
los intereses de las otras empresas competido- y Rodríguez y Sucar, 1998, pp. 403-420),
ras afectadas por el hecho de corrupción y la lo cierto es que también la utilización de
alteración de una correcta relación comercial. dicha técnica conlleva en ciertas ocasiones
Para el artículo 241-B del CP se adiciona a los a ciertos vacíos al momento de imputar el
ya mencionados, el patrimonio de la persona hecho delictuoso a una persona de la estruc-
jurídica, ya que este artículo exige un perjuicio tura empresarial. No nos olvidemos que las
traducido en términos económicos. personas jurídicas se caracterizan por ser
entes dinámicos, es decir, no tendrá la misma
Desde otra perspectiva de bien jurídico
estructura que otra persona jurídica, más aún
supraindividual, sería el correcto desarrollo
si se tratan de entes de estructura compleja
de la persona jurídica, a manera de equipa-
donde existe una cantidad significativa de
ración con el bien jurídico supraindividual
mandos medios, que muchas veces no nece-
que se protege en los injustos penales con-
sariamente tienen la condición de “socio,
tra la Administración Pública, ya que tanto
accionista, director, administrador, represen-
la corrupción en el sector privado como el
tante legal y/o asesor”.
ámbito público, como bien se ha dicho líneas
arriba, comparten el mismo espíritu y finali- Si bien al consignarse la fórmula de empleado
dad, que es la lucha contra la corrupción en como sujeto residual de una persona jurídica,
sus diversas manifestaciones, sea cual sea la no encaje en las demás denominaciones,
sede en que se den estos. podría caber la posibilidad de que la persona
dentro de una entidad privada que realice
Indistintamente de la opción que se adopte, es
actos de corrupción interna no tenga dicha
indudable que “las conductas de corrupción
condición de empleado, por cuanto se terce-
activa suponen una interferencia intolerable
rizó dicha función o está sujeta a un régimen
en la actividad de otros competidores, pues
de intermediación laboral, dificultando así
se compra el incumplimiento de obligaciones
el ámbito de atribución de autoría. Lo ideal
por parte de una persona que es trabajador o
hubiera sido la creación de una fórmula de
miembro de la dirección de una empresa”
redacción de autoría abierta para evitar así
(Faraldo Cabana, 2001, p. 72), lo que conlle- que una sobreprecisión del círculo de auto-
varía a tomar la postura que el bien jurídico res del delito se enfrente a una pared deno-
supraindividual, que efectivamente se vulnera minada dinamismo estructural propio de las
en ambos delitos, es la libre competencia. personas jurídicas.
V. Autoría y participación En el ámbito de los delitos del sector público,

de igual forma, existen voces que indican
Podemos apreciar que, en la corrupción en el que se debería dejar de lado la precisión de
ámbito privado en sus dos formas delictivas, lo que se entiende por funcionario y servidor
público, debiendo tomarse en cuenta sola- que la existencia de las personas jurídicas “se
mente a las personas que trabajen en el sec- rigen bajo las reglas del Código Civil y de leyes
tor público que puedan vincular sus actos especiales” (artículo 76 del CC), como sería el
para afectar al bien jurídico protegido (Meini caso de la LGS. Además, una ONG puede ser
Méndez, 2010, pp. 2-6); lo mismo podría uti- constituida mediante asociación o fundación,
lizarse para fundamentar una técnica legis- sin que hubiera necesidad de disgregarlas como
lativa abierta para la autoría en el delito de diferentes a una persona jurídica.
corrupción en entidades privadas. Por otro
Por asociación se entiende a “una organiza-
lado, se aprecia que no se ha regulado la
ción estable de personas naturales o jurídi-
autoría del administrador de hecho o cual-
cas, o de ambas, que a través de una actividad
quier persona que de facto ejerza una función
común persigue un fin no lucrativo” (artículo
de decisión en una persona jurídica.
80 del CC). Esta cuenta con estatuto, consejo
Ahora, podemos advertir que la redacción directivo y asamblea general.
típica del delito también ha hecho suma
La fundación es “una organización no lucra-
precisión a los tipos de entes abstractos que tiva instituida mediante la afectación de uno
se regulan en el Código Civil (en adelante, o más bienes para la realización de objetivos
CC), incluyendo incluso a las famosas orga- de carácter religioso, asistencial, cultural u
nizaciones no gubernamentales (en adelante, otros de interés social” (artículo 99 del CC).
ONG) y a las empresas que se encuentran en Esta cuenta con un fundador y un administra-
una situación de irregularidad o todavía no dor de ser el caso.
se encuentran inscritas en Superintenden-
cia Nacional de Registros Públicos (en ade- Por comité se entiende a una “organización
lante, Sunarp); es decir, se toma en cuenta de personas naturales o jurídicas o de ambas,
al ente abstracto que se encuentre en fun- dedicada a la recaudación pública de aportes
cionamiento de facto a pesar de que aún no destinados a una finalidad altruista” (artículo
adquiera la legalidad por el cumplimiento de 111 del CC). Cuenta, además, con un repre-
las formalidades de ley. sentante legal, un consejo directivo y una
asamblea general.
1. Personas jurídicas en el Derecho Otra precisión que se ha hecho en la redac-
peruano
ción típica tiene que ver con las personas
Por persona jurídica tenemos a los tipos de jurídicas no inscritas (artículos 124 al 133
sociedades que están reguladas en la Ley del CC) o sociedades irregulares (artículos
Nº 26887 - Ley General de Sociedades (en 423 al 432 del CC).
adelante, LGS) como, por ejemplo, la socie-
dad anónima (cerrada y abierta), colectiva, 2. Miembros de una persona jurídica
en comandita, comercial de responsabilidad
limitada y sociedad civil. Por socio se entiende a toda persona que
ostenta acciones o participaciones en una
Por otro lado, las asociaciones, fundaciones sociedad (artículos 82 al 271 de la LGS).
y comités se hallan reguladas en el CC, pero Los tipos de sociedades anónimas se consti-
también son considerados personas jurídicas, tuyen bajo acciones, mientras que las socie-
no entendiéndose por qué el tipo penal hace dades colectivas, en comandita, comercial de
una disgregación de estas como diferentes a responsabilidad limitada y sociedad civil se
una persona jurídica, ya que el CC prescribe constituyen bajo participaciones. Entonces,
el socio es la persona que tiene en su haber una determinada persona para que ejerza
acciones o participaciones de un tipo de la representación legal de la sociedad para
sociedad regulada en la LGS. determinados actos.
Respecto al accionista se entiende al tipo Respecto al apoderado, es la persona a quien

de persona que ha aportado en una sociedad la sociedad le ha otorgado determinadas
anónima, quedando exento los tipos de socie- facultades para realizar determinados actos
dades colectivas, en comandita, comercial de que tengan relación con el rubro social de
responsabilidad limitada y sociedad civil, ya la persona jurídica. Este tipo de poderes se
que estas se constituyen bajo participaciones pueden dar a trabajadores de la sociedad o a
(artículo 91 de la LGS). Si bien con el tér- personas externas que no tienen vínculo labo-
mino socio ya están incluidos los accionistas ral con la sociedad (artículo 155 del CC). El
y participacionistas, podemos apreciar que otorgamiento de poder se ciñe bajo las reglas
la redacción típica del delito separa de igual del CC y bajo la normatividad de la Sunarp.
forma a los accionistas de los demás círculos Generalmente los poderes tienen un tiempo
de autores del delito. determinado, pero existen otros que no, que
necesitan ser revocados para dejar de surtir
Por gerente se entiende a la persona que ha efectos jurídicos.
sido nombrada por la junta general de accio-
nistas o directorio para que ejerza las facul- Por empleado se entiende a toda persona
tades que le otorga la ley (artículo 188 de la que tiene una relación contractual de subor-
LGS). La figura de gerente solo existe en las dinación con una empresa, con la finalidad
sociedades anónimas y las sociedades civiles de realizar funciones que guarden relación
reguladas en la LGS. con la misma (artículos 5 al 9 del Decreto
Supremo Nº 03-97-TR). Para la tipicidad del
El directorio es un órgano colegiado elegido
delito no es necesario que se cumplan las
por la junta general de accionistas o por una
reglas del Derecho Laboral para considerar
junta especial, cuenta con un presidente y
empleado a una persona, sino que solo tenga
solo existen en las sociedades anónimas
la capacidad de vincular sus actos con la vul-
(artículo 153 de la LGS).
neración del bien jurídico.
Por administrador se entiende a la persona
Será considerado como asesor de una enti-
que dirige las riendas de las sociedades deno-
dad privada a la persona que es contratada
minadas colectivas, en comandita, comercial
para emitir opiniones e informes respecto
de responsabilidad limitada y sociedad civil,
a un determinado rubro de la empresa. Sus
ya que la LGS solo hace referencia al admi-
opiniones se consideran guías para el proce-
nistrador mas no al gerente en dichos tipos
der de los directivos de la empresa, pero en
de sociedades (artículo 270 de la LGS).
ciertas situaciones no llegan a ser determi-
Por representante legal de una sociedad se nantes. Pueden ser de planta o contratados
entiende comúnmente al gerente general, externamente por la persona jurídica.
pero existen situaciones en la que el perso-
nal que conforma el directorio ejerce para VI. Compliance aplicado a la corrup-
determinados escenarios la representación ción privada en Perú
de la sociedad (artículo 271 de la LGS). Asi-
mismo, pueden existir escenarios en que el La moderna tendencia de los programas de
gerente general o el directorio, designan a cumplimiento normativo penal o compliance
programs han venido para quedarse en las

legislaciones de diversos países a nivel mun- Comentario relevante del autor
dial. En nuestro país se dimanó jurídicamente
la tendencia de implantar estos programas
para evitar o mitigar los riesgos de comisión Los entes privados sí deben imple-
de ilícitos penales (en especial, los delitos mentar programas de cumplimiento
de corrupción), dentro o desde una persona normativo penal, así no se les apli-
jurídica. Muy aparte de que la implantación de que la responsabilidad administra-
estos programas permite que una persona jurí- tiva de la persona jurídica por delitos
dica mejore su ética empresarial, a través de la de corrupción privada, por el hecho
implantación de códigos de conducta y valores de que en nuestro CP aún quedan
empresariales, el beneficio real (jurídico) que vigentes las consecuencias acceso-
ve una persona jurídica al implementar estos rias a las personas jurídicas.
programas es su posible exclusión de una
responsabilidad “administrativa”, mediante
un proceso penal, que podría concluir en la aplicar una responsabilidad administrativa
disolución total del ente privado. de la persona jurídica por los delitos de
corrupción privada, la tendencia de los prin-
Pues bien, se debe tener en claro que en cipios éticos, valores empresariales y códi-
Perú la responsabilidad administrativa de la gos de conducta son una ola inconcusamente
persona jurídica no es una cláusula apertus, aceptada por la práctica empresarial y social
es decir, no a todos los delitos se va aplicar por los hechos de corrupción en nuestro país
dicha responsabilidad. En la actualidad, sola- y a nivel mundial. Por otro lado, en el año
mente se puede aplicar a los entes privados 2014, se emitió la norma ISO 19600 sobre
que estén siendo investigados por los deli- Compliance Management Systems, que bási-
tos de cohecho activo trasnacional, colusión, camente se centra en fijar los estándares
cohecho activo genérico, cohecho activo idóneos para un sistema de cumplimiento
internacional, cohecho activo específico, (Astudillo Meza y Jiménez Montes, 2015, p.
tráfico de influencias, lavado de activos y 70), y en el año 2016, se emitió la norma ISO
financiamiento del terrorismo (artículo 1 de 37001 antisoborno, que versa sobre normas
la Ley Nº 30424). Como podemos apreciar, estandarizadas que deben ser adoptadas por
no está regulada para los delitos de corrup- las personas jurídicas si desean transmitir
ción privada, es decir, aparentemente, en la una imagen de buen gobierno corporativo.
persona jurídica que, en su interior, a través Todas estas normas soft law son de tácita exi-
de su personal, se cometa algún delito de gencia para las personas jurídicas que deseen
corrupción privada, no podrá ser investigada contratar con el Estado o incrementar sus
bajo amenaza de disolución. De ser esto así, operaciones a nivel internacional.
qué beneficio tendrá, pues, una persona jurí-
dica al implementar un programa de cum- Los entes privados sí deben implemen-
plimiento normativo penal, si solamente se tar programas de cumplimiento normativo
sancionará al personal que cometió el delito, penal, así no se les aplique la responsabili-
no viéndose amenazado el funcionamiento dad administrativa de la persona jurídica por
integral o económico de la empresa. delitos de corrupción privada, por el hecho
de que en nuestro CP aún quedan vigentes
El asunto no es tan simple como parece; ya las consecuencias accesorias a las personas
que, independientemente de que no se pueda jurídicas, que tienen sanciones parecidas a
las que impone la Ley de responsabilidad 2018, y la Ley de Contrataciones con el
administrativa de las personas jurídicas, no Estado data desde el año 2014. A pesar de
restringiéndose a un catálogo de delitos en esta no inclusión, se puede apreciar que se
específico, sino a todos los injustos pena- exige que el postor no incurra y se obligue
les regulados en el CP en los que se haya en no incurrir en actos de corrupción, así de
utilizado o beneficiado ilícitamente un ente manera general (artículo 52 del Reglamento
privado (artículo 105 del CP). de la Ley de Contrataciones con el Estado).
Por otro lado, se menciona la obligación de
El juez para imponer una consecuencia acce-
contar con una cláusula anticorrupción en el
soria a un ente privado deberá valorar cier-
contrato público, en el que el postor deberá
tos criterios como, por ejemplo, “la preven-
ción de la continuidad de la utilización de la actuar siempre con probidad e integridad, así
persona jurídica en actividades delictivas, como contar con técnicas apropiadas para
la reparación espontánea de las consecuen- evitar actos de corrupción (artículo 138 del
cias dañosas del hecho punible y la finalidad Reglamento de la Ley de Contrataciones con
real de la organización, actividades, recursos el Estado). Asimismo, se hace mención que
o establecimientos de la persona jurídica” se tomará en cuenta la adopción de un pro-
(artículo 105-A del CP). En dichos criterios grama de prevención para graduar la san-
podría entrar a tallar la implementación de ción que hubiera cometido el particular que
un programa de cumplimiento normativo hubiera contratado con el Estado (artículo
penal anticorrupción privada por parte del 264 del Reglamento de la Ley de Contra-
ente privado, que permita evidenciar que la taciones con el Estado). Entonces, a todas
empresa invierte recursos económicos en luces, si bien de manera clara no lo indica
identificar, prevenir, mitigar y sancionar los la Ley de Contrataciones con el Estado, ni
riesgos penales que pudiesen existir en su tampoco su reglamento, una de las finalida-
estructura, a través de la incorporación de des es que el Estado no contrate a personas
oficiales de cumplimiento, mapeo de riesgos, jurídicas o personas naturales que fueron
canales de denuncia, procedimientos inter- condenadas por actos de corrupción, ya sea
nos de investigación y sanción de actos de pública o privada, y ello debe ser así, ya que
corrupción, códigos de conducta, principios la corrupción privada tiene igual gravedad
éticos y valores empresariales. Con ello, el que un acto de corrupción público, pensar
juez podría mitigar la consecuencia acceso- que no es así, es no tomar enserio todos los
ria al ente privado, sin necesariamente acudir esfuerzos internacionales y nacionales de
a la disolución del mismo. lucha contra la corrupción. De lege ferenda,
Los únicos delitos como impedimentos para debería incluirse, en la Ley de Contratacio-
contratar con el Estado solo son: concu- nes con el Estado y su reglamento, el impe-
sión, peculado, corrupción de funcionarios dimento de contratar con el Estado a aque-
públicos, enriquecimiento ilícito, tráfico de llos que hayan sido condenados por actos de
influencias, delitos cometidos en remates o corrupción privados, ya sea bajo el alcance
procedimientos de selección o delitos equi- de una persona natural o persona jurídica,
valentes en otros países (artículo 11 de la así como cualquier otro delito que permita
Ley de Contrataciones con el Estado). No denotar una falta de integridad y probidad en
se han incluido los delitos de corrupción la forma de proceder de la persona jurídica
privada y es entendible, ya que estos fue- o de sus miembros, con el fin de cautelar el
ron incorporados en el CP recién en el año patrimonial estatal.
VII. Conclusiones Comanducci, P. (1998). Principios jurídicos e

indeterminación del Derecho. Doxa, 2 (21),
Es difícil que una persona jurídica denun- pp. 89-104.
cie directamente un acto de corrupción en el
Faraldo Cabana, P. (2001). Hacia un delito de
interior de su estructura, ya que ello conlle- corrupción en el sector privado. Revista de
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pp. 281-342. EA2242E6F?sequence=2>.
ECONÓMICOS
PARTE ESPECIAL
DELITOS
JURISPRUDENCIA SUMILLADA
EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER

NO SE CONFIGURA LA COAUTORÍA, POR LO QUE CADA
UNO DE LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS
QUE INTERVENGAN EN EL ACUERDO COLUSORIO
RESPONDE A TÍTULO DE AUTOR
SUMILLA
La intervención de una pluralidad de funcionarios o servidores públicos, con poder fun-

cional, en la concreción del pacto o concierto con el particular interesado supone que
cada uno de aquellos responda como autor del delito de colusión. En la medida en que
cada uno tiene un deber especial que cumplir en el proceso de adquisición o contratación,
su infracción no es susceptible de compartimentarse. En otros términos, en los delitos de
infracción de deber no cabe hablar de coautoría.
casación interpuesto por el sentenciado José

REPÚBLICA Gerardo Garrido Garrido contra la sen-
tencia de vista del veinticinco de septiembre
Procesado : José Gerardo Garrido Garrido. de dos mil dieciocho (foja 982), que con-
Delito : Colusión. firmó la sentencia del treinta y uno de enero
Agraviado : El Estado. de dos mil dieciocho en el extremo que lo
Fecha : 19 de agosto de 2020. condenó por la comisión del delito contra la
Administración Pública-colusión, en agra-
REFERENCIAS LEGALES: vio del Estado, y revocando el extremo que
Código Penal: arts. 24 y 384. le impuso cuatro años de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución por el
periodo de prueba de tres años, sujeto al cum-
SALA PENAL PERMANENTE plimiento de regias de conducta, lo reformó
CASACIÓN N° 1626-2018-SAN MARTÍN y le impuso cuatro años y ocho meses de
SENTENCIA DE CASACIÓN
pena privativa de libertad. Se comprendió
al sentenciado en la condición de instigador;
Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte. con lo demás que al respecto contiene.
VISTOS: en audiencia pública mediante el Intervino como ponente el señor juez
sistema de videoconferencia, el recurso de supremo Figueroa Navarro.
FUNDAMENTOS DE HECHO Así, solicitó quince años de pena privativa de

libertad e inhabilitación por dos años, con-
forme al artículo 36, incisos 1 y 2 del Código
I. Itinerario del proceso en etapa intermedia
Penal.
Primero. La Segunda Fiscalía Provin-
Es de precisar que en la audiencia de control
cial Corporativa Especializada en Delitos
de acusación del dieciséis de noviembre de
de Corrupción de Funcionarios de Lima
dos mil quince (foja 357) se determinó la
formuló requerimiento de acusación fis-
vigencia de la acusación fiscal contra José
cal (foja 51), integrado y aclarado por los
Gerardo Garrido Garrido, por los delitos de
requerimientos respectivos (fojas 288, 291,
peculado y colusión. En tanto que en el auto
351, 380 y 423), en contra de José Gerardo
de enjuiciamiento del veintidós de febrero de
Garrido Garrido (entre otros coprocesados),
dos mil diecisiete (foja 550) se atribuyó al
como autor de los delitos contra la Adminis-
acusado la comisión en concurso real homo-
tración Pública en las modalidades de pecu-
géneo, en calidad de autor, de los delitos de
lado y colusión (previstos y penados en los
peculado doloso y colusión (previstos en
artículos 384 y 387 del Código Penal), en los artículos 384 y 387, primer párrafo, del
agravio del Estado. En este orden de ideas, Código Penal, conforme al texto de los tipos
las imputaciones se refieren a lo siguiente: penales vigentes al tiempo de los hechos), en
1.1. Peculado. Apropiación de la suma de agravio del Estado.
S/ 169 947.48 (ciento sesenta y nueve Segundo. Itinerario en primera instancia
mil novecientos cuarenta y siete soles
con cuarenta y ocho céntimos) de la 2.1. Mediante auto de citación a juicio oral
Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea contenido en la Resolución número
del Perú (EOFAP)1. 1, del doce de mayo de dos mil dieci-
siete (foja 572), se citó al encausado
1.2. Colusión, irregular adquisición de a la audiencia de juzgamiento, que se
equipos de la empresa Comercial Luz instaló el doce de octubre de dos mil
para la implementación de la orquesta diecisiete, en que se continuó con las
Operación Bondad, por la suma de diligencias correspondientes, y la sesión
S/ 75 981.80 (setenta y cinco mil nove- de audiencia de lectura de sentencia se
cientos ochenta y un soles con ochenta llevó a cabo el treinta y uno de enero de
céntimos). dos mil dieciocho.
1.3. Colusión. Irregular adquisición de 2.2. Mediante la sentencia de primera instan-
equipos de cómputo y accesorios a la cia (Resolución número 09) del treinta y
empresa Inversiones Joval S.R.L., por uno de enero de dos mil dieciocho (foja
la suma de S/ 274 082.16 (doscientos 747), el Primer Juzgado Unipersonal de
setenta y cuatro mil ochenta y dos soles Lima de la Corte Superior de Justicia de
con dieciséis céntimos). Lima absolvió a José Gerardo Garrido
1 Delito por el que fue absuelto por sentencia del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho (foja 747), la cual
se encuentra consentida por Resolución número 10 del nueve de febrero de dos mil dieciocho (foja 844); no fue
objeto de recurso alguno.
Garrido como autor del delito de pecu- de privación de libertad suspendida en
lado y lo condenó, como autor del delito su ejecución por el periodo de prueba
de colusión, a cuatro años de pena pri- de tres años, sujeta al cumplimiento
vativa de libertad suspendida por tres de reglas de conducta, y reformándola
años, sujeta al cumplimiento de regias estableció como título de imputación
de conducta, e inhabilitación por un año el de instigador y le impuso la pena de
y cuatro meses (conforme al inciso 2 del cuatro años y ocho meses de privación
artículo 36 del Código Penal), así como de libertad; con lo demás que contiene.
al pago de S/ 40 000 (cuarenta mil soles)
a favor de la parte agraviada. 3.3. Notificada la sentencia de vista emi-
tida por la Sala Superior, el sentenciado
2.3. La sentencia fue apelada por el Ministe- José Gerardo Garrido Garrido interpuso
rio Público (foja 806) respecto al quan- recurso de casación (foja 1047) contra
tum de la pena impuesta al sentenciado la sentencia de vista, el cual fue conce-
Garrido Garrido; por el actor civil (foja dido mediante Resolución número 13
815), sobre el monto de la reparación (foja 1069), del diecisiete de octubre de
civil, y por el sentenciado Garrido dos mil dieciocho.
Garrido (foja 822), sobre la condena
impuesta. Cuarto. Trámite del recurso de casación
4.1. Elevado el expediente a esta Sala
Tercero. Itinerario en segunda instancia
Suprema, se corrió traslado a las partes
3.1. La Primera Sala Penal de Apelacio- y se señaló fecha para calificación del
nes de la Corte Superior de Justicia de recurso de casación, mediante decreto
Lima, cumplido el traslado de la apela- del veinte de noviembre de dos mil die-
ción, convocó a audiencia de apelación ciocho (foja 84 del cuadernillo de casa-
de sentencia, por resolución del once de ción). Así, mediante auto de calificación
abril de dos mil dieciocho, que se inició del veintiséis de abril de dos mil dieci-
el seis de julio de dos mil dieciocho y nueve (foja 102 del cuadernillo de casa-
se extendió en las sesiones cuyos térmi- ción), se declaró inadmisible el recurso
nos obran en las correspondientes actas de casación por las causales 3 y 4, y bien
que obran en autos (fojas 872, 877, 886, concedido por las causales previstas en
892, 901, 907, 971 y 973). los numerales 1 y 2 del artículo 429 del
Código Procesal Penal, de acuerdo con
3.2. La referida Primera Sala Penal de Ape- lo señalado en el quinto considerando
laciones emitió la sentencia de vista de la presente sentencia.
del veinticinco de septiembre de dos
mil dieciocho (foja 982), que confirmó 4.2. Instruidas las partes procesales de la
la sentencia de primera instancia del admisión del recurso de casación, con-
treinta y uno de enero de dos mil die- forme al cargo de entrega de cédulas de
ciocho, en el extremo que condenó a notificación (fojas 91,92 y 93 del cua-
José Gerardo Garrido Garrido, por la dernillo de casación), mediante resolu-
comisión del delito contra la Adminis- ción del veinte de julio de dos mil veinte,
tración Pública, colusión, en agravio del se señaló el cinco de agosto de dos mil
Estado, y revocó la misma sentencia en veinte como fecha para la audiencia de
los extremos del título de imputación casación, que se realizó mediante el
como autor y la pena de cuatro años aplicativo Google Hangoufs Meet con
la presencia del ende, la consumación

representante Cada uno responde por la flagrante del tipo penal de colu-
del Ministe- violación del deber inherente al sión cumple con los
rio Público y la cargo desempeñado. La infracción requisitos de tipicidad
defensa del recu- de dicho deber es lo que lo conde este delito [sic].
rrente. Una vez
vierte en autor, de manera acabada 2. ¿Puede la senten-
culminada, se
y sin que sea admisible la coautoría cia de vista cam-
produjo la deli-
con otros funcionarios o servidores biar la imputación
beración de la
causa en sesión
o particulares, puesto que el estatus fiscal de autor del
secreta, en virtud de los obligados personalísimos no delito de colusión a
de la cual, tras la se comparte con otros sujetos, sino instigador, a pesar
votación respec- que el mismo se constituye siempre de que en la pri-
tiva, el estado de individual e inmediatamente res- mera instancia se
la causa es el de pecto de un determinado bien jurí- le condenó como
expedir senten- dico para su ayuda y fomento. autor del delito de
cia, cuya lectura colusión [sic]?
se fijó en el día
de la fecha, con las partes que asistan, II. Agravios expresados en el recurso
en concordancia con lo estipulado en el de casación
artículo 431, inciso 4 del Código Proce-
sal Penal, el diecinueve de agosto de dos Sexto. Los fundamentos planteados por el
mil veinte. recurrente José Gerardo Garrido Garrido en
su recurso de casación (foja 661), vinculados
a las causales por las que fue declarado bien
Quinto. Motivo casacional concedido, se refieren a:
Como se establece en el fundamento jurídico 6.1. La identificación de la participación de
décimo del auto de calificación del recurso los funcionarios o servidores públicos
de casación y de acuerdo con su parte resolu- en el acto de concertación resulta ser
tiva, se admitió el recurso de casación por las una circunstancia fundamental frente a
causales previstas en los numerales 1 y 2 del la imputación individual de las conduc-
artículo 429 del Código Procesal Penal, esto tas, mientras que el delito de colusión se
es, por inobservancia de la garantía constitu- configura con el acto de concertación y
cional del debido proceso y del derecho de la conducta del funcionario es a título de
defensa, así como por la inobservancia de autor.
normas legales de carácter procesal sancio-
nadas con la nulidad. Se trata de un delito 6.2. El Colegiado reconoció que no hay
cuya pena abstracta mínima no supera el prueba material ni documental que acre-
límite de la casación ordinaria y plantea una dite la participación del recurrente como
casación excepcional, por lo cual postuló los autor del delito de colusión que le imputó
siguientes temas para desarrollo de doctrina el Ministerio Público; además, no funda-
jurisprudencial: mentó cuáles fueron los actos de instiga-
ción que supuestamente realizó.
1. Si la intervención del funcionario o ser-
vidor público, como instigador en eje- 6.3. Se inobservó la garantía constitucio-
cución del acto de concertación y, por nal del principio de legalidad (errónea
aplicación de la ley penal: artículos 24 y 7.1. Circunstancias precedentes
384 del Código Penal), en razón de que
se condenó al recurrente por el delito de 7.1.1. Entre los años 2000 y 2001, el
colusión a título de instigador, pero no recurrente mayor general FAP José
se fundamentaron dichos actos, lo que Eduardo Garrido Garrido ostentaba
revela la atipicidad de su conducta en la el cargo de director de la Escuela de
comisión del referido delito. Oficiales de la Fuerza Aérea del Perú,
EOFAP, y tenía entre sus funciones:
6.4. Se inobservó la norma legal de carác- “Ejercer el mando y la administración
ter procesal sancionada con nulidad de la EOFAP y administrar manco-
–prevista en el artículo 397 del Código munadamente con el jefe del depar-
Procesal Penal y el Acuerdo Plenario tamento de Economía y Finanzas los
número 04-20G7/CJ-116–, porque el fondos asignados a la Escuela”. En el
Colegiado de la Sala Penal de Apela- mismo periodo, la Jefatura del Depar-
ciones cambió, sin motivo, la condición tamento de Economía y Finanzas de
jurídica del ex director de la EOFAP, de la EOFAP estaba a cargo del coman-
autor del delito de colusión a partícipe dante FAP Oscar Raúl García Valde-
como instigador. Así, se infringieron rrama (sentenciado), según el MOF
los derechos de defensa, de contradic- de la EOFAP vigente 1997-2000. La
ción e información de la acusación y los EOFAP tenía asignado como presu-
principios de congruencia e imputación puesto para el Periodo Fiscal 2000,
necesaria. la suma ascendente a S/ 3 380 877
(tres millones trescientos ochenta mil
III. Hechos materia de imputación ochocientos setenta y siete soles).
Séptimo. De acuerdo con los hechos referi- 7.1.2. Según Ordenanza FAP número 14-23
dos al delito de colusión (en razón de que el del tres de febrero de mil novecien-
cargo imputado por el delito de peculado no tos ochenta y nueve, aprobada por
es objeto del recurso de casación), se imputa Resolución número 0108-CGFAP de
al procesado José Garrido Garrido, en su la Comandancia General de la FAP,
calidad de director de la Escuela de Oficiales se estableció la organización de la
de la Fuerza Aérea del Perú, los siguientes Junta de Régimen Administrativo (en
hechos. adelante JURA); en el año 2000, esta
Junta estaba conformada por: a) el
1. Irregular adquisición de Equipos de la
coronel FAP Juan Zúñiga Campodó-
empresa “Comercial Luz”, para la imple-
nico (presidente), b) el comandante
mentación de la orquesta “Operación
FAP Oscar García Valderrama (pri-
Bondad”, por la suma de S/ 75 981.80
mer vocal), c) el mayor FAP Jorge
(setenta y cinco mil novecientos ochenta
Ruiz Díaz (segundo vocal) y d) el
y un soles con ochenta céntimos) [sic].
capitán FAP Carlos Bringas Maraví
2. Irregular adquisición de Equipos de (secretario). Entre las funciones que
Cómputo y Accesorios a la empresa tenía la JURA, estaba: “Recomendar
“Inversiones Joval S.R.L.”, por la suma la buena pro luego de analizar las pro-
de S/ 274 082.16 (doscientos setenta y puestas, recomendar la nulidad del
cuatro mil ochenta y dos soles con dieci- proceso de adjudicación directa, de
séis céntimos) [sic]. adquisición y/o contrato y solicitar las
sanciones para los proveedores que las órdenes de compra ya estaban generadas
hubieran incurrido en infracciones”. a favor de la empresa Comercial Luz. En el
texto de las actas de la JURA se hace mención
7.2. Circunstancias concomitantes a las órdenes de compra, a fin de simular un
proceso transparente para viabilizar la emi-
7.2.1. Respecto de la irregular adquisición sión de los cheques, pero entre las fechas de
de equipos de la empresa Comer- emisión de los facsímiles, las fechas de las
cial Luz, para la implementación de actas de la JURA y las fechas de las órdenes
la orquesta Operación Bondad de compra se evidencia un proceso irregular.
En el mes de junio de dos mil, en el proceso
7.2.2. Respecto de la irregular adquisi-
de adquisición de equipos de sonido para
ción de equipos de cómputo y acce-
implementar la orquesta Operación Bon-
sorios a la empresa Inversiones
dad, por un monto de S/ 75 981.80 (setenta
Joval S.R.L.
y cinco mil novecientos ochenta y un soles
con ochenta céntimos), se habrían presen- En el año 2000 se habrían adquirido equipos
tado irregularidades para favorecer a la de cómputo y accesorios mediante compras
empresa ganadora de la buena pro; así, se irregulares, producto de una concertación
habría producido una concertación delictiva defraudatoria realizada entre el recurrente
en perjuicio al Estado, al emitirse 4 facturas José Garrido Garrido y sus coprocesados
por el servicio sin: 1) haberse observado las Oscar García Valderrama, Jorge Ruiz Díaz,
normas que regulan la adquisición de bie- Carlos Bringas Maraví y Jesús Jiménez Her-
nes, tales como: a) las órdenes de compra no nández (representante legal de Inversiones
tienen como respaldo las cotizaciones reali- Joval S. R. L); entre las normas que regulan
zadas a las empresas que supuestamente par- la adquisición de bienes se observa que: 1) se
ticiparon en la convocatoria y b) la empresa habría realizado a precios superiores a los
Comercial Luz, de Richard Morón Pon- del mercado local (sobrevaloración de pre-
ciano, es un negocio unipersonal dedicado cios); 2) se emitieron facturas del proveedor
a la comercialización de bienes y servicios en forma forzada, para que coincidan con
generales; 2) las cotizaciones se solicitaron los montos pagados según comprobantes de
a proveedores cuyos giros no corresponden pago; 3) se emitieron facturas por parte de
al rubro de los bienes requeridos; asimismo, la proveedora Inversiones Joval S.R.L, en
3) las fechas de las órdenes de compra y las que las fechas son anteriores a las que se
las fechas de facturación de Comercial Luz consignan en las órdenes de compra y/o pres-
fueron emitidas el mismo día, evidenciando tación de servicios; 4) el proceso de adquisi-
un proceso irregular, y 4) según las guías ción se habría realizado entre empresas cuyo
de remisión del proveedor y las pecosas giro comercial no era la venta de equipos de
por la recepción y entrega, la entrega de lo cómputo, con la finalidad de favorecer a la
adquirido se habría efectuado en su totali- empresa ganadora de la buena pro, y 5) los
dad; sin embargo, según órdenes del día y en cheques que se emitieron en algunos casos,
el inventario físico efectuado, solo figuran se giraron a la orden del Banco de Comercio,
parte de los bienes adquiridos. pese a que las adquisiciones se efectuaron a
Inversiones Joval S.R.L.
De otro lado, no existe evidencia documen-
taria que informe que los integrantes de la Del mismo modo, no existen documentos que
JURA evaluarán las cotizaciones, toda vez que evidencien que los integrantes de la JURA
evaluaran las cotiza- empresa Inversiones
ciones, de lo que se El delito de colusión consiste en la Joval S.R.L.
desprende que los in- concertación de un funcionario o
tegrantes de la JURA En el año 2003, el
servidor público (que intervenga técnico inspector FAP
ya tenían conocimiento por razón de su cargo o comisión
de las órdenes de com- Luis Munayco Gonza-
especial), en el contexto de un les informó al presi-
pra emitidas a favor de
proceso de adquisición o contrata- dente de una comisión
la indicada empresa,
ción de bienes o servicios, con un ad hoc, que la adqui-
que simularon un pro-
ceso de evaluación de
particular participante en su desa- sición de los equipos
cotizaciones y viabi- rrollo. El carácter fraudulento del de cómputo y acce-
lizaron la emisión de acuerdo reside en la “privatización” sorios realizada en el
cheques a nombre al de la actividad funcional que realiza año 2000 a la empresa
representante de la em- el funcionario público que, como Inversiones Joval S. R.
presa inversiones Jo- tal, debe representar y cautelar L. fue irregular, debido
val S.R. L., por lo que los intereses de la Administración a que las transacciones
dejaron constancia de Pública y no, por el contrario, bene- comerciales con dicha
la supuesta evaluación ficiar ilícitamente a los particulares. compañía las realiza-
en las actas, en las que ron directamente los
también se dejó cons- jefes de los departa-
tancia de la existencia de orden de compra o de mentos de Finanzas e
servido, con fecha posterior o contemporánea Informática del año 2000; no se tramitaron por
a las actas de la JURA. el departamento de Abastecimiento, cuyo jefe
era el mayor FAP Jorge Ruiz Díaz y fueron
7.3. Circunstancias posteriores las divisiones de Adquisiciones y Almacén
las que regularizaron dichas adquisiciones.
7.3.1. Respecto de la adquisición de equi-
pos musicales de la empresa Comer- FUNDAMENTOS DE DERECHO
cial Luz, para la implementación de
la orquesta Operación Bondad
IV. Motivación de resoluciones judiciales
Una vez que el jefe de Almacén, Roberto
Octavo. La debida motivación de las reso-
Mendoza Rojas, recibió los originales de las
luciones judiciales es la garantía que tiene
órdenes de compra, por parte del Departa-
el justiciable frente a una eventual arbitra-
mento de Economía y Finanzas, le informó
riedad judicial. El debido proceso implica
al jefe de Abastecimiento, Jorge Ruiz Díaz,
que las decisiones judiciales estén justifica-
que dichos materiales no habían ingresado
das externa e internamente de manera sufi-
por el almacén del área de Abastos; por lo
ciente, esto es, que lo que se decida como
que este ordenó que se verifique si los equi-
consecuencia del proceso esté sustentado en
pos estaban conformes a la documentación
razones coherentes, objetivas y acabadas,
correspondiente, luego de revisar se verificó
explicitadas en la resolución. Esta garantía
que los equipos estaban conformes en canti-
se encuentra expresamente reconocida en el
dad, pero no en su estado de nuevo, pues se
inciso 5 del artículo 139 de la Constitución
trataba de material usado.
Política del Estado, según el cual es princi-
7.3.2. Respecto de la adquisición de equi- pio de la función jurisdiccional: “La moti-
pos de cómputo y accesorios a la vación escrita de las resoluciones judiciales,
en todas las instancias, excepto los decretos modos, se hallaba resuelto a cometer el
de mero trámite, con mención expresa de la delito (omnímodo facturus) no es insti-
ley aplicable y de los fundamentos de hecho gación5. El desvalor de acción del insti-
en que se sustentan”. Queda claro, entonces, gador se evidencia en la creación de una
que la motivación de las resoluciones judi- voluntad delictiva en el tercero, no en
ciales: a) se aplica a todos los casos en que se la ratificación de una voluntad delictiva
deciden cuestiones de fondo, b) es un man- preexistente.
dato dirigido a todos los jueces de las diver-
sas instancias, c) implica la obligatoriedad de 9.3. En general, la configuración de la ins-
fundamentar jurídica (fundamentos de dere- tigación como forma de participación
cho) y tácticamente (fundamentos de hecho) distinta a la autoría, en cualquiera de
la decisión y d) la motivación de decisiones sus modalidades, se rige por sus propios
judiciales de fondo debe hacerse por escrito2. elementos; esto es:
Noveno. La determinación de la voluntad 9.3.1. Un elemento objetivo, consis-
delictiva en la instigación tente en la causación objetivamente
imputable, mediante un influjo psíquico
9.1. Conforme al uso común del lenguaje,
en otro, de generarle la decisión de rea-
instigar significa inducir a alguien a una
lizar un tipo doloso de autoría. El insti-
acción, generalmente considerada como
gador debe haber aumentado el riesgo
negativa3. En sentido técnico, se señala
al bien jurídico protegido, generando
en el artículo 24 del Código Penal que
instigador es: “El que, dolosamente, en el instigado la voluntad criminal de
determina a otro a cometer el hecho realizar el hecho punible. No existe tal
punible Así descrita, la instigación es aumento del riesgo, si la determinación
una conducta eminentemente activa que delictiva ya existía en el realizador de
implica hacer surgir en el autor la deci- la conducta descrita en el tipo penal. El
sión, la resolución, de realizar un delito tipo objetivo de la inducción puede des-
doloso concreto. Por ello, no es admisi- componerse en las dos partes: la causa-
ble hablar de una instigación culposa a ción de la resolución criminal y la reali-
un delito doloso o culposo4. zación del tipo de autoría.
9.2. En efecto, inducir es determinar a otro a 9.3.2. Un elemento subjetivo, que el

la realización del hecho punible. El que influjo generador de la voluntad delic-
induce hace nacer en otro una voluntad tiva sea de carácter doloso. La induc-
delictiva de la que carecía. La incitación ción implica necesariamente que el
llevada a cabo sobre quien, de todos instigador tenga plena conciencia del
2 Casación Nº 1382-2018-Tumbes, del diez de abril de dos mil diecinueve, fundamento jurídico octavo (las negritas
son nuestras).
3 Diccionario de la Real Academia Española.
4 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Sexta reimpresión. Urna: Editora Grijley
E.I.R.L., 2017, p. 513.
5 COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Derecho Penal Parte General. Cuarta edición,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 686.
hecho en el cual participa, tiene que ser razón de su cargo o comisión espe-
necesariamente dolosa. cial), en el contexto de un proceso de
adquisición o contratación de bienes
Por eso, no puede haber una inducción a o servicios, con un particular parti-
un hecho culposo, pues si quien ha con- cipante en su desarrollo. El carácter
cebido el hecho es el inductor, frente a fraudulento del acuerdo reside en la
un autor culposo que no tiene un domi- “privatización” de la actividad funcio-
nio de lo que realiza, será el inductor el nal que realiza el funcionario público
que tiene el dominio del hecho y, por que, como tal, debe representar y cau-
tanto, será autor mediato6. Pero en este telar los intereses de la Administra-
caso, la fundamentación de la autoría ción Pública y no, por el contrario,
–mediata– no se rige por los elementos beneficiar ilícitamente a los particu-
típicos de la instigación sino del tipo lares; en ese sentido, el tipo penal de
penal que realiza a través del interme- colusión exige como presupuesto de
diario material. su configuración la “concertación”.
9.4. En este sentido, la Corte Suprema ha 10.2. En sentido amplio, concertar signi-
establecido que: a) la acción del insti- fica pactar, ajustar, tratar o acordar un
gador debe hacer surgir la resolución negocio8. A su vez, el pactar implica
delictiva del autor principal –provoca en acordar algo entre dos o más perso-
el autor la resolución delictiva: la cau- nas o entidades obligándose mutua-
sación de la conducta delictiva debe ser mente a su observancia9. En su sen-
imputable objetivamente al inductor o tido típico el concierto o pacto es de
instigador–; y, b) que esa conducta debe naturaleza ilegal pues está destinado a
estar dirigida tanto a un hecho determi- defraudar los intereses patrimoniales
nado como a un autor determinado; en del Estado en un proceso de adquisi-
este último elemento objetivo se exige ción y contratación públicas. De allí
que el círculo de personas al que se que resulte una tautología hablar de
dirige la acción del inductor debe ser “colusión o concertación ilegal” para
individualizable, debe dirigirse a perso- referirse a este delito, pues la esencia
nas concretas7. del acuerdo tiene siempre esta conno-
tación negativa.
Décimo. Alcances de la concertación en el
delito de colusión 10.3. La concertación, de acuerdo con su
contenido semántico, implica siem-
10.1. El delito de colusión consiste en la pre un acuerdo sobre algo, entre dos
concertación de un funcionario o o más personas. Para su configura-
servidor público (que intervenga por ción requiere de bilateralidad, entre
6 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas Derecho Penal Parte General. Tomo l. Lima: Ara Editores, 2004,
p. 1080.
7 Véase el Recurso de Casación Nº 842-2015-Lambayeque, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de 1a República, del veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, fundamento de derecho sexto.
el o los funcionarios o servidores por la flagrante violación del deber

públicos, con poder funcional en el inherente al cargo desempeñado. La
proceso de contratación, y el o los infracción de dicho deber es lo que
particulares interesado(s) favorecidos lo convierte en autor10, de manera
por aquel(los). Esta bilateralidad no acabada y sin que sea admisible la
significa que el pacto o la concerta- coautoría con otros funcionarios o
ción requiera para su conformación servidores o particulares, “puesto que
que todos los participantes de una el estatus de los obligados personalí-
parte tomen contacto directo con su simos no sé comparte con otros suje-
contraparte. La concertación con el o tos, sino que el mismo se constituye
los interesado(s) puede efectivizarse siempre individual e inmediatamente
indirectamente a través de cualquiera respecto de un determinado bien jurí-
de los otros funcionarios o servido- dico para su ayuda y fomento”11.
res participantes en el proceso de
contratación. Lo relevante para este Decimoprimero. Cambio del título de
efecto es que el funcionario o servi- Imputación en sentencia de segunda
dor público intervenga directa o indi- instancia
rectamente, por razón del cargo, en
11.1. El juzgamiento y, por consiguiente, la
cualquier etapa del proceso de adqui-
sentencia se realiza sobre la base de
sición de bienes o servicios públicos.
la acusación fiscal (artículo 356 del
Lo decisivo para el involucramiento
Código Procesal Penal). Esta corre-
en la concertación es su conocimiento
lación genera límites en los alcances
de la concertación con el particular y
de la sentencia, en cuanto al hecho
su intervención en la concreción del
objeto del proceso y la pena postulada
pacto o concertación.
(artículo 397, incisos i y 3, del Código
10.4. La intervención de una pluralidad de Procesal Penal). Sin embargo, deja
funcionarios o servidores públicos, abierta la posibilidad de una varia-
con poder funcional, en la concreción ción de la calificación jurídica de los
del pacto o concierto con el particular hechos objeto del debate, por parte del
interesado supone que cada uno de órgano jurisdiccional (artículos 374
aquellos responda como autor del y 397, inciso 2, del Código Procesal
delito de colusión. En la medida en Penal). En este caso, la recalificación
que cada uno tiene un deber especial jurídica debe cumplir determinados
que cumplir en el proceso de adquisi- requisitos: a) que el órgano jurisdic-
ción o contratación, su infracción no cional advierta la posibilidad de una
es susceptible de compartimentarse. calificación jurídica distinta a la plan-
En otros términos, en los delitos de teada por el fiscal en su acusación,
infracción de deber no cabe hablar b) que se realice antes de la culmi-
de coautoría. Cada uno responde nación del debate probatorio, c) que
10 Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, del 12 de junio de 2017, fundamento jurídico octavo.

11 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Ed. Mar-
cial Pons. Madrid, 2002, p. 202.
haya advertido a las partes de esta relación al recurrente; llegó a tales conclusio-
posibilidad, d) que las partes se hayan nes con una valoración válida y pertinente,
pronunciado al respecto y e) que, de evaluando suficientes elementos de prueba
ser el caso, se les permita proponer de naturaleza personal como documental;
las pruebas que correspondan (en la que demostraron que: a) el sentenciado, en
presentación de las pruebas). su condición de director de la Escuela de Ofi-
ciales de la Fuerza Aérea del Perú en el año
11.2. Ahora bien, la recalificación jurídica
2000, ostentaba el cargo de mayor jerarquía
durante el debate y/o en la sentencia
que le permitía administrar mancomunada-
no solo se limita al ámbito del jui-
mente con el jefe de departamento de Eco-
cio de tipicidad del hecho imputado,
nomía y Finanzas los fondos asignados a la
entre tipos penales en sentido estricto.
Escuela, lo que le daba injerencia en las con-
La recalificación jurídica puede abar-
trataciones tanto a nivel de la JURA, como
car igualmente la modificación del
a nivel de adquisiciones de menor cuantía;
título de imputación, en particular:
b) se fundamentó que el sentenciado inter-
a) de autor a partícipe b) de partí-
vino para orientar la adquisición de equipos
cipe a autor y c) de una modalidad
de música y de cómputo habiendo concertado
de participación a otra. Por las parti-
previamente con sus coprocesados –también
cularidades en la configuración tác-
tica de la autoría y la participación es sentenciados– Oscar García Valderrama,
posible que la recalificación jurídica Jorge Alberto Ruiz Díaz, para favorecer a las
planteada implique en la práctica una empresas Comercial Luz e Inversiones Joval,
mutación del hecho, con las restric- representadas por los también sentenciados
ciones y exigencias que esto significa. Richard Morón Ponciano y Jesús Jiménez
Como fuera, en la modificación de la Hernández; c) se defraudó los intereses del
calificación jurídica, en cualquiera de Estado, concretizados tanto en los pagos rea-
sus formas, en segunda instancia se lizados por equipos musicales de segunda
debe cumplir los requisitos señala- que se cotizaron cual si fueran equipos nue-
dos en el acápite precedente y debe vos como por equipos de cómputo, cuando
hacerse dentro del ámbito de las pre- no se pudo obtener una mejor oferta entre
tensiones impugnatorias (causa de los proveedores de estos bienes, que hubiera
pedir). posibilitado una mejora en la transacción;
tales adquisiciones irregulares ingresaron
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO al patrimonio de Escuela de Oficiales de la
Fuerza Aérea del Perú de modo igualmente
Decimosegundo. En el caso analizado, en irregular, sin que se pueda determinar las
primera instancia, el Juzgado Unipersonal condiciones óptimas en que lo hicieron, y
estableció la materialidad del delito de colu- d) las compras realizadas se regularizaron
sión, así como la responsabilidad penal del documentalmente después de su realización,
sentenciado José Gerardo Garrido Garrido entre otras irregularidades explicadas acaba-
respecto de los cargos imputados. En este damente en la sentencia de primera instancia.
sentido, y dentro del ámbito de lo que es la Esta decisión fue objeto de impugnación por
finalidad de la casación, este Supremo Tribu- el sentenciado, respecto de la declaración de
nal advierte que el juzgador motivó suficiente responsabilidad, y por el Ministerio Público,
y coherentemente, el objeto del proceso con con relación a la pena impuesta al recurrente.
Decimotercero. Sin concepto restringido

embargo, al resolver En su sentido típico, el concierto o de la configuración de
las apelaciones plan- pacto es de naturaleza ilegal, pues la concertación.
teadas, el Colegiado está destinado a defraudar los inte-
Superior varió el 13.2 Respecto a la ad-
reses patrimoniales del Estado en quisición de equipos
título de imputación
un proceso de adquisición y contra- de cómputo y acce-
del sentenciado –de
tación públicas. De allí que resulte sorios a la empresa
autor a instigador del
una tautología hablar de “colusión Inversiones Joval
delito de colusión–,
aumentó la pena
o concertación ilegal” para referirse S.R.L., de lo actuado
impuesta de cuatro a este delito, pues la esencia del en juicio oral y en la
años suspendida en su acuerdo tiene siempre esta conno- audiencia de apela-
ejecución y reformán- tación negativa. ción, así como de los
dola le impuso cuatro testimonios recibidos
años con ocho meses. y valorados en pri-
Al respecto, la Sala de Apelaciones sostuvo mera instancia, más los documentos
lo siguiente: leídos en juicio oral se tiene que el
proceso de adquisición de los equipos
13.1 Respecto a la adquisición de equipos de cómputo y accesorios se produjo
musicales de la empresa Comercial a iniciativa del sentenciado Garrido
Luz, tanto de lo actuado en la audien- Garrido, conforme ha reconocido, y
cia de apelación como de lo valorado también a instancia suya se reprogra-
en la recurrida se evidencia la concer- maron las metas para proceder a la ad-
tación colusoria entre los sentenciados quisición de los equipos de cómputo
García Valderrama, Ruiz Díaz y Morón cuestionados. El representante de In-
Ponciano (extraneus). Advierte tam- versiones Joval S.R.L. llegó por re-
bién que el procesado Garrido Garrido comendación de la ingeniera teniente
tenía conocimiento de la adquisición Mendoza, quien hizo el requerimiento
de equipos de música de propiedad de y recabó las cotizaciones; por su parte,
García Valderrama, pero afirma que no el testigo impropio García Valderrama
existe prueba personal ni documental (jefe del departamento de Economía y
que acredite su participación como Finanzas) declaró que Garrido le in-
autor de la colusión imputada y con- dicó que debían darle prioridad a este
cluye que su participación delictiva no asunto. En tal sentido, los bienes se ad-
fue en condición de autor, sino como quirieron sin cumplir el procedimiento
instigador, al haber determinado dolo- que correspondía, de conformidad
samente a Ruiz Díaz a la comisión del con las normas aplicables, tal como
hecho punible, para que participe en la se indica en el informe número 026-
adquisición de los equipos de música 2001 Examen Especial a la EOFAP al
mencionados con el fin de favorecer treinta y uno de diciembre de dos mil,
a García Valderrama, toda vez que lo y el Informe Pericial número 34-2013,
estaba apoyando en su gestión. Al afir- efectuado por Inspectoría General de
mar el conocimiento de la concertación la FAP; además, los equipos estaban
de sus subordinados y negar su par- sobrevaluados e, incluso, no consta si
ticipación en la colusión con el pro- dichos equipos ingresaron o no, con-
veedor, la Sala de Apelación asume un forme a lo declarado por el encargado
del Almacén General. Adicionalmente, que el recurrente haya determinado psíqui-
el sentenciado García Valderrama refi- camente a los sentenciados Oscar Raúl Gar-
rió que Garrido Garrido le indicó que cía Valderrama y Jorge Alberto Ruiz Díaz
firme las actas de la JURA, lo que con- a realizar la concertación con los extranei,
firma la participación dolosa de este máxime si de la propia narración de la sen-
encausado en los hechos de autos, pero tencia de primera instancia se tiene que el
no en la condición de autor sino en ca- primero ya tenía una voluntad colusoria
lidad de instigador. formada (numeral 24, foja 757), en efecto,
recogiendo el testimonio verificado en la
Decimocuarto. En ambos supuestos, la audiencia de diez de noviembre de dos mil
posición del Colegiado Superior, de variar diecisiete (foja 641), señala respecto a la
el título de imputación del procesado de adquisición de los equipos de música a la
autor a instigador, resulta errada, porque el empresa La Luz, que aproximadamente en
argumento de determinación de la conducta el mes de marzo se acercó el comandante
que habría efectuado el recurrente Garrido García Valderrama, quien le indicó que tenía
Garrido, como instigador, a los sentencia- unos equipos de música que quería vender,
dos García Valderrama y Ruiz Díaz, como y que el general Garrido ya tenía conoci-
supuestos instigados, no se configura, en miento; por lo que se acercó a la oficina de
razón de que estos últimos no son ajenos este, y le dijo que sí, que tenía que apoyarlo a
a las conductas colusorias imputadas; en García, ya que lo estaba apoyando en su ges-
primer lugar, porque el recurrente Garrido tión, y agregó que el general Garrido le dijo
Garrido, de acuerdo con lo fundamentado
que compre los equipos de música; así, en el
in extenso en la sentencia de primera ins-
mes de abril, lo llamó García Valderrama y
tancia, sí observó una conducta colusoria
le dijo que le ordenaba que se acerque a la
en la adquisición irregular de los equipos
escuela para firmar unos documentos, enton-
musicales para favorecer intencionalmente al
ces le entregó dos expedientes uno de equipo
sentenciado García Valderrama y evidenció,
de música y otro de equipos de cómputo,
como se explica en la sentencia primigenia,
los cuales contenían cotizaciones, cuadros
su interés de adquirir equipos de cómputo
comparativos, acta de la JURA y orden de
soslayando los procedimientos que lo regu-
compra, y que por orden firmó los expedien-
lan y sobrevalorando precios, con interven-
tes; que nunca se reunieron para ver esos
ción de entidades que no proveían los bienes
dos casos, que Abastecimientos debió haber
requeridos, como inversiones Joval S.R.L.
entregado y convocado a la reunión, y que
En segundo lugar, los sentenciados Oscar
Raúl García Valderrama y Jorge Alberto no se siguió el procedimiento para estas dos
Ruiz Díaz no eran personas que desconocían adquisiciones. Igualmente, en la sentencia se
los actos colusorios, sino que por el contra- indica: que en casi todos los cheques que le
rio, de acuerdo con la justificación de la sen- giraba el sentenciado García Valderrama ya
tencia de primera instancia, tenían interés y las compras estaban realizadas, que se reunió
participación activa a título de autores en los con el señor Morón Ponciano (representante
acuerdos colusorios imputados, al punto que de la empresa La Luz) para que pueda darle
reconocieron su responsabilidad penal en la la lista de bienes sobre los que debería hacer
sentencia conformada. sus proformas, que no obtuvo ningún benefi-
cio por la compra de los equipos de música,
Decimoquinto. Por el contrario, en la sen- que los cheques y memorándums tenían un
tencia de vista no se explica acabadamente monto y estaban firmados tanto por Garrido
Garrido (director de la escuela) como por en agravio del estado. 2. REVOCARON la

García Valderrama y que todos estos cheques misma sentencia el extremo que le impone
eran irregulares. al referido sentenciado cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecu-
Decimosexto. Como se indicó precedente- ción por el periodo de prueba de tres años,
mente, no existe impedimento normativo sujeta al cumplimiento de reglas de con-
que restrinja la posibilidad de variar el título ducta; y REFORMÁNDOLA le impusieron
de imputación indicado en la acusación fis- cuatro años y ocho meses de pena privativa
cal, pero esta modificación de la calificación de libertad
jurídica debe realizarse de acuerdo con los
límites procesales establecidos. En el pre- 3. IMPUSIERON al recurrente Garrido
sente caso, la modificación de la calificación Garrido el pago de las costas del recurso,
jurídica de autor a instigador fue errada, pero al haberse desestimado su pretensión
esto no implica un vicio procesal de tal enti- impugnatoria.
dad que acarree la nulidad de la sentencia de
vista, ya que los hechos fijados y la prueba 4. DISPUSIERON que la presente sen-
que sustentan la imputación fiscal no fueron tencia casatoria sea leída en audiencia
afectados. Así, la mayor pena impuesta al pública mediante el sistema de videocon-
recurrente Garrido Garrido quedó habilitada ferencia y, acto seguido, se notifique a
por la impugnación en este extremo por parte todas las partes personadas y se publique
del representante del Ministerio Público, por en la página web del Poder Judicial.
lo que no importa una reforma en peor.
5. MANDARON que, cumplidos estos trá-
Decimoséptimo. Advertido el error jurídico mites, se devuelvan los actuados al Tri-
de la Sala Penal de Apelaciones y en tanto bunal Superior de origen y se archive el
estas no influyan en la parte dispositiva y no cuaderno de casación en esta Suprema
causan nulidad, se procede a corregir el fun- Corte. Hágase saber.
damento 9.3., b), último párrafo, de la senten-
cia de vista del veinticinco de septiembre de SS. SAN MARTÍN CASTRO; FIGUEROA NA-
dos mil dieciocho, y por comisión del delito VARRO; CASTAÑEDA ESPINOZA; SEQUE-
contra la Administración Pública-Colusión, ROS VARGAS; COAGUILA CHÁVEZ
DERECHO
PROCESAL PENAL
Nuevo Proceso Penal
NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS
LA NATURALEZA DE LA PERICIA EXTRAPROCESAL

CON VALOR DE PRUEBA PRECONSTITUIDA
DE LOS INFORMES DE CONTROL GUBERNAMENTAL
EN EL MARCO DEL PROCESO PENAL
Nakin Cristian Rojas Montoya*
RESUMEN
El autor analiza la naturaleza que tienen los informes de control gubernamental, seña-
lando que son pruebas periciales extraprocesales con valor de prueba preconstituida;
para obtener dicha naturaleza deben ser expedidos al margen del proceso penal, tener
la capacidad de determinar e individualizar la presunta responsabilidad penal, contar
con carácter definitivo o conclusivo y, por último, respetar el debido proceso de control.
I. Introducción
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: arts. 172 al 180, 201-A y Seis años han transcurrido desde que el Con-
325.
• Ley N° 27785: art. 15.f. greso de la República emitió la Ley N° 302141,
que incorporó el artículo 201-A al Código
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial / Informe de Procesal Penal (en adelante, CPP), con cuyo
Control Gubernamental / Prueba preconstituida / Extra-
procesal contenido se otorgó la calidad de pericia ins-
titucional extraprocesal a los informes de con-
Recibido: 01/08/2020 trol elaborados por la Contraloría General de
Aprobado: 14/08/2020
la República2; sin embargo, a pesar de que
* Abogado litigante egresado de la Universidad Nacional de Cajamarca, con estudios concluidos de maestría en
Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en contrataciones del Estado por
la Universidad ESAN. Especialista en compliance y gobierno corporativo por la Universidad del Pacífico.
1 Expedida el 11 de junio del 2014.
2 “Artículo 201-A del CPP
Los informes técnicos especializados elaborados fuera del proceso penal por la Contraloría General de la Repú-
blica en el cumplimiento de sus funciones tienen la calidad de pericia institucional extraprocesal cuando hayan
mucha agua ha discurrido bajo el puente –o sustentará que los informes de control tienen
que muchas causas penales han sido incoa- la naturaleza de medio probatorio pericial
das bajo la vigencia de dicha norma–, existe extraprocesal, con valor de prueba precons-
aún controversia doctrinal sobre la naturaleza tituida, siempre que sean expedidos como
jurídica de dichos informes y, sobre todo, res- resultado de un procedimiento administra-
pecto a las características con las que deben tivo extrapenal de auditoría, con un carácter
contar para tener la cualidad atribuida por definitivo, con una metodología procedi-
el referido dispositivo legal; problemática mental destinada a determinar presuntas res-
que se ve agudizada con el valor de prueba ponsabilidades penales y, sobre todo, con un
preconstituida que el artículo 15, literal f) debido proceso de control en su ejecución.
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control –Ley N° 27785– les otorga3. Para lo cual, en un primer acápite, se desa-
rrollará el concepto, fundamento, finalidad
En efecto, teniendo en consideración algu- y tipología de la prueba pericial; analizando,
nas de las objeciones doctrinarias vertidas en seguidamente, la importancia de la pericia
contra de las cualidades de prueba pericial y en la investigación y enjuiciamiento de los
preconstituida que la ley ha otorgado a los delitos cometidos contra la Administración
informes de control, resulta necesario susten- Pública, para después focalizar el análisis
tar la naturaleza jurídica de este tipo de infor- en la naturaleza jurídica de la pericia insti-
mes y diferenciarlos de otros de semejante tucional extraprocesal y en sus diferencias
condición, para determinar, finalmente, las para con la pericia institucional intraprocesal,
características sustantivas, procedimentales vertiendo una especial atención en su valor de
y metodológicas necesarias en su planifica- prueba preconstituida y en las características
ción, ejecución y elaboración, en orden de sustantivas y procedimentales necesarias en su
que tengan la capacidad de fundamentar la elaboración, para que puedan adquirir la cuali-
naturaleza que la ley les atribuye. dad que el artículo 201-A del CPP les otorga.
Es así que, realizando un análisis dicotómico II. La prueba pericial

–que incluya aspectos procesales, propios
de proceso penal, así como aspectos admi- La pericia es uno de los medios de prueba
nistrativos, propios de la función de control típicos más importantes de nuestro ordena-
gubernamental–, en el presente artículo se miento procesal que coadyuva a conocer
servido de mérito para formular denuncia penal en el caso establecido por el literal b) del inciso 2 del artículo
326 del presente Código o cuando habiendo sido elaborados en forma simultánea con la investigación prepara-
toria sean ofrecidos como elemento probatorio e incorporados debidamente al proceso para su contradicción. La
respectiva sustentación y el correspondiente examen o interrogatorio se efectúa con los servidores que designe la
entidad estatal autora del informe técnico. Cualquier aclaración de los informes de control que se requiera para el
cumplimiento de los fines del proceso deberá ser solicitada al respectivo ente emisor. El juez desarrolla la activi-
dad y valoración probatoria de conformidad con el inciso 2 del artículo 155 y el inciso 1 del artículo 158 del pre-
sente Código”.
3 “Artículo 15 de la Ley N° 27785.- Atribuciones del sistema
Son atribuciones del sistema:
(…)
f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento
técnico y legal, constituyendo prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales
que sean recomendadas en dichos informes”.
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
aquellos aspectos de los hechos imputados

que requieren, para su cabal comprensión,
un conocimiento especializado de naturaleza
científica, técnica, artística o, en general, de
experiencia calificada. La calidad de prueba preconstituida
de los informes de control no dimana
En efecto, es el carácter especializado del dic- del carácter irrefutable o sacrosanto
tamen pericial lo que fundamenta su impor- de lo dictaminado por los auditores,
tancia y utilización, con el fin de compensar sino, ante todo –siguiendo la noción
las limitaciones del propio fiscal o juzgador,
procesal civil– de la preconstitución
de quien solo se requiere su conocimiento
deliberada que orientó su ejecución
en Derecho, mas no en otras ciencias, artes
y, en menor medida –siguiendo la
o especialidades distintas, las cuales, sin
embargo, son necesarias para comprender
noción procesal penal– de la irrepro-
aquellas circunstancias que se desconocen en ducibilidad parcial.
el proceso (Jauchen, 2002, p. 375).
Así, por ejemplo, cuando se requiera deter- grado de conocimiento y seguridad, debido,
minar el perfil psicológico de una persona precisamente, a la cientificidad y objetividad
imputada por un delito violento, el fiscal, el propia del conocimiento especializado mate-
juez o la defensa podrán disponer o requerir ria de dictamen.
la realización de un protocolo de pericia psi-
cológica que determine el perfil psicológico Así, tal como regulan los artículos 1724, 156,
del investigado y, sobre todo, si el mismo inciso 15 y 178, inciso 26 del CPP, es el cono-
cuenta con rasgos conductuales impulsivos. cimiento especializado, que respecto de los
Del mismo modo, si se imputa la falsificación hechos imputados se requieran, lo que fun-
material de una firma obrante en un docu- damenta la procedencia de la pericia, la cual
mento, será necesaria la realización de un de ninguna manera procederá para la realiza-
informe pericial grafotécnico que determine ción de simples comprobaciones materiales
la autenticidad o no de dicho documento. que pueden ser llevadas a cabo por cualquier
persona, tampoco cuando pueda resolverse
Como fluye de los ejemplos citados, actual- la cuestión dilucidada a través de los cono-
mente la pericia es la prueba reina del pro- cimientos básicos de cualquier hombre culto
ceso penal, pues, a diferencia de las simples (Neyra Flores, 2010, p. 577) o cuando se
declaraciones testificales, ofrece un mayor trate de la declaración de circunstancias que
4 “Artículo 172.- Procedencia

1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera cono-
cimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada (…)”.
5 “Artículo 156.- Objeto de prueba
1. Son objeto de prueba los hechos que se refieren a la imputación (…)”.
6 “Artículo 178.- Contenido del informe pericial oficial
(…).
2. el informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del im-
putado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso”.
se conoció espontáneamente, aunque se uti- los peritos que se realiza en juicio oral (San
licen conocimientos técnicos para informar Martín Castro, 2015, pp. 534-535).
sobre las mismas –en este supuesto, regirán
las reglas de un testimonio7–. Ahora bien, atendiendo al origen de selección
del órgano de prueba a cargo de la labor peri-
Entonces, cada vez que se requiera de cono- cial, el mismo puede ser un perito de parte
cimiento especializado –y siempre que no –cuando es designado por la parte intere-
se incurra en alguno de los supuestos de sada, sea procesada o agraviada– o de oficio
improcedencia descritos–, se podrá acudir al –cuando ejerce su función por designación
órgano de prueba, a saber, al perito, para que oficial, sea por la autoridad fiscal o judicial–;
expida un dictamen técnico relevante para siendo de relevancia la pericia oficial, la
el esclarecimiento de los hechos imputados. cual, a tenor del artículo 173 del CPP, podrá
ser una persona natural –especialista inscrito
No es posible dejar de subrayar que la labor según la Ley Orgánica del Poder Judicial
probatoria que el órgano de prueba desarrolla o donde los hubiere8– o una persona jurí-
entraña un procedimiento complejo que se dica –Dirección Ejecutiva de Criminalística
desenvuelve a lo largo de las dos etapas más de la Policía Nacional del Perú, Dirección
importantes del proceso penal nacional: la de Policía contra la Corrupción, Instituto de
investigación preparatoria y el juzgamiento; Medicina Legal, organismos del Estado que
transversalidad que si bien hace imposible desarrollen labor científica o técnica, univer-
realizar una clara diferenciación entre actos sidades, institutos de investigación o perso-
de investigación periciales y de prueba como nas jurídicas en general9–, supuestos últimos
tal, sí permite disgregar su elaboración en tres que, de dimanar de entidades públicas, serán
momentos: i) la operación o reconocimiento denominadas pericias institucionales10, las
pericial, que tiene lugar durante la investiga- cuales, como se desarrollarán infra11, podrán
ción preparatoria, en la cual se garantiza el ser de carácter intraprocesal o extraprocesal.
contradictorio a través de la comunicación
al imputado y al eventual perito de parte; ii) Como se puede apreciar, trátese de una peri-
el dictamen pericial, que es el acto procesal cia de parte o de oficio, dimanada de una
del perito en el cual plasma la descripción persona natural, jurídica o con carácter ins-
del objeto peritado, las operaciones practica- titucional, es imposible negar la importan-
das, sus resultados y conclusiones, conforme cia que su elaboración y expedición, durante
a los estándares normativos previstos en el la investigación preparatoria, así como su
artículo 178 del CPP; y iii) el examen de examen, durante el juicio, tienen para el
7 “Artículo 172.- Procedencia

(…)
3. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espon-
táneamente, aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En
este caso regirán las reglas de la prueba testimonial”.
8 Artículo 173, inciso 1 del CPP.
10 Denominación acuñada por el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CIJ-116, del 16 de noviembre del 2007, en cuyo acá-
pite siete deja claro que las pericias institucionales son aquellas elaboradas por órganos públicos como consecuen-
cia de su propia misión institucional.
11 Acápite cuatro.
esclarecimiento de los hechos objeto de un el patrimonio del Estado, como acaece en los
proceso penal; trascendencia que se inten- delitos de colusión, peculado o malversación
sifica cuando se trata de causas penales de fondos; siendo, por ende, necesario, den-
relativas a delitos contra la Administración tro de su investigación, la elaboración de un
Pública, tal como veremos a continuación. informe pericial que, después de un análisis
económico, financiero o contable, determine
III. Importancia de la prueba pericial si la conducta ha sido idónea para causar un
en la investigación y enjuicia- perjuicio para el Estado (como acaece en la
miento de los delitos contra la colusión simple) o si ha causado efectiva-
Administración Pública mente dicho perjuicio (como sucede en la
colusión agravada o en la malversación de
La labor pericial puede tener lugar en tres fondos).
planos: i) revelar hechos imperceptibles a los
ojos del profano; ii) enunciar tesis sobre pre- En dicha línea, la Corte Suprema de Justi-
misas hipotéticas; y, por último, iii) combinar cia de la República12, refiriéndose a la deter-
observaciones experimentales con principios minación del deber especial transgredido,
con el fin de elaborar conclusiones inducti- ha dejado por sentado que las irregularida-
vas (San Martín Castro, 2015, p. 534). Ahora des administrativas pueden ser detectadas
bien, en cualquiera de estas tres dimensio- a nivel de la investigación fiscal y pueden
nes, la necesidad de un pronunciamiento ser derivadas de un proceso disciplinario o
especializado, que coadyuve al esclareci- administrativo sancionador, como también
miento de los hechos objeto de imputación, pueden constatarse en un informe especial
es mayor cuando hablamos de los delitos de auditoría realizado bien por la Oficina
contra la Administración Pública, pues, al General de Auditoría Interna o por la Contra-
tratarse de delitos de infracción de deber, es loría General de la República (Castillo Alva,
muy frecuente que se requiera la realización 2015, p. 158).
de una pericia que contribuya a determinar si
el funcionario o servidor público imputado En el mismo sentido, pero refiriéndose al
ha infringido su deber especial que, valga la perjuicio económico, la Corte Suprema de
redundancia, al ser especializado requiere, Justicia de la República ha destacado la
no pocas veces, de un pronunciamiento peri- importancia de la utilización de la pericia
cial que determine su contenido y eventual técnica en la investigación y juzgamiento de
transgresión. delitos que impliquen perjuicio económico
para el Estado, como es el caso de los delitos
Del mismo modo, muchos de estos delitos no de colusión13 o peculado14, aunque aclara, en
solo exigen la presencia de un deber especial otros pronunciamientos, su carácter prescin-
transgredido, sino, además, la generación de dible cuando, a partir de prueba indiciaria,
un perjuicio económico potencial o real para se puede acreditar el perjuicio causado por
12 Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N° 627-2009, del 7 de julio del 2010, de la Sala Penal Transitoria.
13 Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N° 2767-2008-Loreto, del 19 de agosto del 2009, de la Sala Penal Per-
manente, fundamento jurídico 11. En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N° 881-
2018-Pasco, del 1 de abril del 2019, de la Sala Penal Permanente, fundamento jurídico 2.7.
14 Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N° 425-2018-Huánuco, del 5 de noviembre del 2018, de la Sala Penal
Permanente, fundamento jurídico 1.6.
funcionarios públicos que no manejan direc- la obra dependió del contratista, será
tamente los fondos del Estado15. necesaria una pericia que determine, en
primer lugar, si la causal alegada era de
Así, la importancia de la prueba pericial en fuerza mayor o atribuible al contratista
el procesamiento de delitos contra la Admi- y, de ser el caso, determine el perjuicio
nistración Pública fluye de los siguientes económico que se causó a dicha entidad
ejemplos: por la ampliación de plazo indebida.
- Si se imputa la sobrevaloración de bienes - Si se imputa la malversación de los fon-
adquiridos en la ejecución de un contrato dos de una partida presupuestal, pertene-
estatal, será necesaria una pericia de tasa- ciente a la ejecución de una obra, hacia el
ción que detecte la existencia de costos programa de Vaso de Leche, será nece-
inflados o sobrevalorados. saria una pericia financiera contable que
determine, en primer lugar, si el proce-
- Si se imputa que ciertos funcionarios
dimiento presupuestal y contable de la
públicos se coludieron con el contra-
transferencia de fondos fue debido y, en
tista para suscribir el acta de recepción
segundo lugar, si con esta transferencia se
de obra, sin que se hayan levantado las
causó un perjuicio concreto a la ejecución
observaciones formuladas, será necesa-
de la obra afectada presupuestalmente.
ria la realización de una pericia de obra
que determine si dichas observaciones
Como se puede apreciar, los informes peri-
fueron o no levantadas realmente, siendo
ciales son medios probatorios trascenden-
importante subrayar que la pericia de
obra tiene un objeto, incluso, más amplio tes en la investigación y enjuiciamiento de
que determinar el avance real de una obra los delitos contra la Administración Pública,
pública –para lo cual comparará las cons- siendo la Contraloría General de la Repú-
trucciones o servicios realizados con lo blica, en palabras de la Corte Suprema16, la
establecido en las bases y en otros–, sino, institución llamada a determinar la existencia
además, verificar si los servicios por los de factums necesarios para afirmar la confi-
que se pagó realmente se prestaron en guración de elementos típicos de esta clase
la ejecución de la obra, si realmente fue de delitos, a través de los informes extrapro-
necesario emplear determinados materia- cesales –e intraprocesales– que coadyuvan
les o cantidades, ejecutarla de un modo al esclarecimiento de los hechos imputados.
determinado o si esta había sido prevista
originalmente en el presupuesto de la IV. Pericias institucionales intraproce-
entidad (Pariona Arana, 2017, p. 150). sales y extraprocesales expedidas
por la Contraloría General de la
- Si se imputa el otorgamiento de una República
ampliación de plazo, sustentado en una
causal de fuerza mayor, cuando en rea- Si bien es cierto que los informes de con-
lidad la paralización de la ejecución de trol gubernamental han sido calificados,
15 Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N° 484-2014-Ayacucho, del 23 de abril del 2015, de la Sala Penal Per-
manente, fundamento jurídico 4.
16 Casación N° 1004-2017-Moquegua, del 26 de julio del 2018, de la Sala Penal Permanente, fundamento jurídico 5.
legal y jurisprudencialmente17, como una

pericia institucional extraprocesal –siendo
su utilización la más frecuente en la práctica
forense–, también es cierto que, en menor
medida, pero con claro asidero legal18, el En efecto, la diferencia de natura-
Ministerio Público, dentro del proceso penal, leza genera que el informe pericial
puede encomendar la elaboración de un extraprocesal tenga un tratamiento
informe pericial a un organismo del Estado e incorporación procesal diferente
que desarrolla labor técnica o científica, que la pericia intraprocesal –que se
como es precisamente la Contraloría General encuentra ya en el seno del mismo
de la República, cuya labor pericial, en este proceso penal–.
caso, si bien mantendrá la cualidad de pericia
institucional, no contará con el carácter de
extraprocesal –y, por lo tanto, con la aplica-
ción del artículo 201-A del CPP–, sino con un informe que es eventualmente utilizado
la naturaleza intraprocesal, propia de toda por el Ministerio Público para iniciar dili-
pericia institucional elaborada al amparo del gencias preliminares, disponer la formaliza-
artículo 173, inciso 2 y subsiguientes del ción de la investigación preparatoria o para
CPP. sustentar una acusación penal, supuesto en
el cual nos encontraremos ante una pericia
En efecto, en aplicación del artículo 173, extraprocesal.
inciso 2 del CPP, durante la investigación
preparatoria, el representante del Ministerio Ahora bien, la diferencia entre ambos tipos de
Público puede encomendar a la Contralo- informes periciales no se limita a lo formal o
ría General de la República para que, como procedimental, sino que cuenta, además, con
organismo del Estado que desarrolla activi- una heterogeneidad sustancial radicada en su
dad técnica y científica, elabore un informe propia naturaleza, pues la pericia intraproce-
pericial que contribuya al esclarecimiento de sal es, ante todo, un acto procesal, por lo que
hechos subsumibles en algún delito contra la los aspectos sustanciales y procedimentales
Administración Pública, supuesto en el cual de su elaboración están regulados exclusiva-
nos encontraremos ante una pericia institu- mente por el CPP, específicamente, desde su
cional intraprocesal. artículo 172 al 178; mientras que un informe
de control de la Contraloría General de la
Así pues, esta pericia intraprocesal de la Con- República extraprocesal es, ante todo, un
traloría General de la República deberá dife- acto administrativo de la entidad, expedido
renciarse de aquellos casos en que la misma autónomamente conforme a la Ley Orgá-
entidad, dentro de su función autónoma de nica del Sistema Nacional de Control –Ley
control gubernamental, efectúa actividades N° 27785–, las normas de control guberna-
de control previo, simultáneo o posterior a mental, directivas internas e, incluso, la Ley
los procesos de gestión de los recursos del N° 27444 –Ley del Procedimiento Adminis-
Estado y, como resultado del mismo, emite trativo General–, en lo que corresponda.
17 Acuerdo Plenario N° 2-2007/CIJ-116, del 16 de noviembre del 2007, fundamentos jurídicos 8 y 9.

En efecto, la diferencia de naturaleza genera que el informe pericial extraprocesal tenga un
tratamiento e incorporación procesal diferente que la pericia intraprocesal –que se encuentra
ya en el seno del mismo proceso penal–, además de otras diferencias que son sintetizadas en el
siguiente esquema:19202122
PERICIA INTRAPROCESAL PERICIA EXTRAPROCESAL
Se encuentra regulada entre los artículos 172 y Se encuentra regulada por el artículo 201-A del CPP.
181 del CPP.
Su elaboración debe ceñirse, en esencia, a las Conforme al Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116, estas
normas contenidas en el CPP. deben ceñirse a los requisitos establecidos en los lineamien-
tos de la Contraloría General de la República N° 03-2012-CG/
GCA –referidos a los informes especiales19– o, mutatis
mutandis, a la normativa de control aplicable a la variedad
actual de informes de control20 y, al ser un acto administra-
tivo, debe circunscribirse a todo el marco legal administra-
tivo previsto en la Ley del Sistema Nacional de Control y de
la Contraloría General de la República –Ley N° 27785–, así
como a la Ley del Procedimiento Administrativo General N°
27444, en lo que corresponda21.
Su elaboración es ordenada por un fiscal o por Su elaboración es realizada autónomamente, con base en
un juez dentro de un proceso penal existente. la función constitucional de control gubernamental de la
Contraloría General de la República, exista o no un proceso
penal vigente.
El objeto de la pericia es determinado y delimi- El objeto de los informes extraprocesales es determinado,

tado por el fiscal o juez que ordenó su realiza- autónomamente, por la propia Contraloría General de la
ción, con base en los hechos que constituyen la República.
imputación penal22.
19 Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116, de fecha 2 de octubre del 2015, fundamento jurídico 21.
20 Directiva N° 007-2014-CG/GCSII y modificatorias –Resolución de Contraloría N° 201-2019-CG–, relativas a la
auditoría de cumplimiento; Directiva N° 005-2018-CG/DPROCAL, referida a la auditoría de cumplimiento deri-
vada del control concurrente; Directiva N° 007-2019-CG/NORM, relativa a los informes de control específico a
hechos con presunta irregularidad.
21 Pues no es posible soslayar que estos informes extraprocesales no dejan de ser actos administrativos, al ser decla-
raciones de entidades públicas destinadas a producir efectos jurídicos, tal como señala el artículo 1 de la Ley
N° 27444.
22 “Artículo 156 del CPP.- Objeto de prueba
1. Son objeto de prueba los hechos que se refieren a la imputación (…)”.
En consonancia con el artículo 174, inciso 2 El margen discrecional de los auditores es abierto e indeter-
del CPP, el margen operacional de los peritos se minado a todo procedimiento estatal en el que se gestionen
encuentra delimitado al objeto de prueba preci- recursos y bienes del Estado.
sado por el fiscal o el juez23.
El cuestionamiento de la defensa se dirige a los El cuestionamiento de la defensa se dirige a la institución,

peritos como profesionales individuales. esto es, a la Contraloría General de la República
De acuerdo al artículo 180, inciso 3 del CPP, De acuerdo al artículo 24 de la Ley Orgánica del Sistema
puede revisarse, ampliarse o rehacerse un Nacional de Control y de la Contraloría General de la Repú-
informe pericial con la sola disposición del blica (Ley Nº 2778525), así como a la Directiva N° 03-2014-
fiscal24. CG/ACA, solo puede revisarse de oficio y, de ser el caso,
reformularse un informe de control con expresa autorización
de la unidad orgánica de la Contraloría General de la Repú-
blica a cargo de dicha revisión26.
El derecho a la defensa y al contradictorio es El derecho a la defensa y al contradictorio es garantizado

garantizado por el artículo 175, inciso 2 del CPP extraprocesalmente durante la elaboración del informe de
–que avala la imparcialidad del perito a través de control, en consonancia al artículo 9, literal g de la Ley
la formulación de tachas por las partes– y los Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
artículos 177 y 179 del mismo cuerpo normativo General de la República (Ley Nº 27785), que recoge el
23 24 25 26
23 “Artículo 174.- Procedimiento de designación y obligaciones del perito

(…)
2. La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia
(…)”.
24 “Artículo 180.- Reglas adicionales
(…)
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o
nombrar otro perito para que emita uno nuevo”.
25 “Artículo 24 de la Ley N° 27785
Los Informes de Control emitidos por el Sistema constituyen actos de la administración interna de los órganos con-
formantes de este, y pueden ser revisados de oficio por la Contraloría General, quien podrá disponer su reformu-
lación, cuando su elaboración no se haya sujetado a la normativa de control, dando las instrucciones precisas para
superar las deficiencias, sin perjuicio de la adopción de las medidas correctivas que correspondan”.
Nótese que dicho dispositivo legal cataloga a los informes de control como actos de administración interna, posi-
ción de la que discrepamos pues, como se ha sustentado supra, estos informes extraprocesales son declaraciones de
entidades públicas destinadas a producir efectos jurídicos hacia terceros, desbordando la esfera interna de la admi-
nistración y subsumiéndose, por ende, en los presupuestos regulados en el artículo 1 de la Ley N° 27444.
En el mismo sentido, Díaz Guevara (2018) señala que “si bien, legalmente, el informe de control está definido
como un acto de administración inimpugnable, su verdadera naturaleza jurídica está refrendada en un acto admi-
nistrativo, pues regla y determina situaciones jurídicas a terceros (los auditados), es decir todo informe de control
no puede ser considerado como un mero acto de administración, pues crea estado en una situación jurídica con-
creta, la legalidad de una acción u omisión por parte de un funcionario o servidor público” (pp. 12-13).
26 Acápite 2.2 de la Directiva N° 03-2014-CG/ACA, que regula la revisión de oficio de los informes emitidos por
los órganos de control institucional de acuerdo a estándares de calidad, aprobada por Resolución de Contraloría
N° 274-2014-CG, que menciona que “[l]a unidad orgánica de la CGR a cargo de la revisión de oficio dispone la
reformulación del informe cuando advierta que su contenido vulnera la normatividad y procedimiento de control,
declarándolo no conforme respecto al cumplimiento de los estándares de calidad calificados como sustanciales
(…)”.
–que faculta a los sujetos procesales a designar, principio de “debido proceso de control, por el que se garan-
dentro de cinco días hábiles de notificados, a los tiza el respeto y observancia de los derechos de las entidades
peritos que consideren necesarios, quienes no y personas”, principio que, según las directivas y normas de
solo tendrán la facultad de presenciar las ope- control gubernamental, será concretizado en la comunicación
raciones periciales del perito oficial, hacer las de hallazgos o desviaciones a las personas involucradas, así
observaciones y dejar constancias que su técnica como en la evaluación de los descargos que, en ejercicio de
le aconseje; sino, también, podrán discrepar de su derecho de defensa, formulen.
las conclusiones de la pericia oficial y expedir su
propio informe pericial–.
Si bien es preferente que la sustentación de lo En sentido más explícito, pero llegando a la misma conclu-
dictaminado en juicio sea realizada por los mis- sión, el artículo 201-A del CPP reafirma lo mismo, señalando
mos peritos que emitieron el informe pericial, al que la sustentación del informe pericial extraprocesal en
tratarse de una pericia institucional, el artículo juicio será realizada por los servidores que designe la entidad
181, inciso 1 del CPP aclara que el interrogatorio estatal autora del informe técnico.
podrá entenderse con el perito designado por la
entidad.
Reafirmando la diferencia entre el informe del 29 de octubre del 2013, estableció, taxa-
pericial intraprocesal y extraprocesal, la pro- tivamente, que “(…) [s]obre la base de lo
pia Ley Nº 30214, que incorpora el artículo expuesto, esta Comisión concluye que los
201-A al CPP, señala expresamente que “los denominados informes de control no se pue-
informes técnicos especializados elaborados den equipar con la prueba pericial, porque
fuera del proceso penal por la Contraloría quienes la elaboran no son peritos designa-
General de la República en el cumplimiento dos por el Poder Judicial sino por auditores
de sus funciones tienen la calidad de pericia de la propia Contraloría General de la Repú-
institucional extraprocesal (…)”, precisando, blica, quienes son técnicos que trabajan de
en su exposición de motivos, que “(…) el forma permanente, autónoma y sobre todo
informe de control es producto de una audi- se elabora antes del proceso penal. Ade-
toría de cuentas gubernamental. Siendo así, más, el órgano de control no está sometido
es emitido según un procedimiento debida- a mandato imperativo del Poder Judicial o
mente reglado –en el que intervienen los fun- Ministerio Público, lo que implica que en
cionarios directamente concernidos de los su elaboración no interviene el juez, fiscal o
organismos públicos examinados– (…) bajo perito de parte, pues los auditores elaboran el
estas perspectivas, resulta necesario concluir informe de control en ejercicio de la facul-
que los informes de control no son similares tad que le confiere la Constitución Política
a las pericias previstas por nuestro Código del Estado a este órgano constitucionalmente
adjetivo”27. autónomo”28.
En la misma línea, el predictamen de la Sin embargo, a pesar de estas diferencias

Comisión de Justicia y Derechos Humanos, esenciales entre una pericia intraprocesal y
27 Párrafo 4 de la página 5 de la Exposición de Motivos de la Ley N° 30214.

28 Párrafo 2 de la página 6 del predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, del 29 de octubre del
2013
otra extraprocesal, no pocas veces las auto- manifestación del derecho constitucional al
ridades penales tratan a ambos pronuncia- debido proceso (artículo 149, inciso 3 de la
mientos especializados de manera indistinta, Constitución Política del Perú); por lo que,
incorporando una pericia extraprocesal como de confundirse el tratamiento procesal de
una intraprocesal o dándoles el tratamiento un informe pericial extraprocesal con uno
procesal que no les corresponde, cues- de índole intraprocesal, no se generará una
tión que incide gravemente en el derecho mera prueba irregular, sino que –al haberse
de defensa de los investigados, quienes se transgredido los derechos fundamentales a la
encontrarán limitados de objetar la ausencia defensa y al debido proceso– se habrá germi-
de los requisitos sustanciales y adjetivos que nado una prueba prohibida y, por ende, insu-
uno u otro informe pericial requiere. ficiente para sustentar una pretensión penal.
Así pues, si se llega a incorporar un medio
de prueba por un procedimiento ilegal –y V. El carácter de prueba preconsti-
se vulnera con ello el contenido esencial del tuida de los informes periciales
derecho fundamental de defensa–, se herirá extraprocesales expedidos por la
Contraloría General de la República
de muerte a dicho medio de prueba, pues
no se tratará de una mera infracción de la
Como se ha venido sosteniendo, con la expe-
forma procedimental, sino de la transgresión
dición de la Ley N° 30214 se les otorgó la
de un derecho constitucional del imputado,
quien se verá limitado de cuestionar la serie denominación de pericia institucional extra-
de requisitos procedimentales y materiales procesal a los informes técnicos especializa-
que tiene la pericia extraprocesal, camuflada dos elaborados al margen del proceso penal
indebidamente –incluso con fraude de eti- por la Contraloría General de la República,
quetas– en una pericia intraprocesal. no sin antes haberse recalcado que su hete-
rogeneidad con las pruebas testimoniales,
Ahora bien, lo dicho no solo encuentra asi- documentales y periciales intraprocesales
dero en la sentencia expedida por el Tribunal –explicada, esta última, en el acápite ante-
Constitucional en el Expediente N° 00655- rior– permite sostener su calidad de pruebas
2010-PHC/TC –en la cual se otorgó el carácter periciales sui generis31.
de derecho fundamental a la proscripción de
prueba prohibida29–, sino, también, en la sen- Al respecto, resulta necesario aclarar que la
tencia expedida en el Expediente N° 04780- denominación de prueba pericial extrapro-
2017-PHC/TC30, en cuya fundamentación cesal no significa que la Ley N° 30214 se
se señala expresamente que el derecho haya alejado de la consideración de prueba
a la debida incorporación de la prueba es preconstituida que el artículo 15, literal f)
29 Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00655-2010-PHC/TC, fundamento jurídico

2.7: “(…) [e]n consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obte-
nido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso
para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para
decidir la situación jurídica de una persona (…)”.
30 Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04780-2017-PHC/TC, acumulado al Expe-
diente N° 00502-2018-PHC/TC, fundamento jurídico 91.
31 Párrafos 3 y 4 de la página 3 de la Exposición de Motivos de la Ley N° 30214.
de la Ley N° 27785 le había otorgado, pues, será posible su consideración y utilización
como deja en claro en su exposición de moti- como pericia extraprocesal.
vos, el hecho de que estos informes pericia-
les “sui generis hayan sido elaborados con la En segundo orden, existe también objeción
expresa intención de producir un medio de contra el carácter de prueba preconstituida
prueba, hace que no dejen de ser considera- que se otorga a estos informes y, sobre todo,
das pruebas preconstituidas, en contraste con contra el estatus de incuestionabilidad que
las pruebas causales, en las cuales su autor la Contraloría General de la República –e
no tuvo la intención de crearlas pero llegan a incluso ciertos operadores fiscales y judi-
servir como prueba posteriormente” 32. ciales– otorgan a su preconstitución. Así,
por ejemplo, los autores Chinchay Castillo
Sin embargo, no pocas críticas han sido y Ramos Dávila (2015) critican la funda-
esbozadas contra la denominación de “peri- mentación que la Contraloría General de la
cia institucional extraprocesal” que han reci- República otorgó al carácter de prueba pre-
bido los informes de control de la Contra- constituida de los informes de control en el
loría General de la República e, incluso, en Oficio Circular N° 001-94-CGIAJ, del 29 de
contra de su carácter de prueba preconsti- abril de 1994 –mediante el cual, tratando de
tuida. Así, comenzando por lo primero, es de contrarrestar las críticas que se vertían contra
rescatar la objeción que realiza el profesor las deficiencias asiduas de los informes de
Pariona Arana (2017), quien señala que el control, infirió que los informes de control
nomen iuris de “pericia institucional extra- tienen un valor irrefutable debido a su carác-
procesal” resulta cuestionable, pues pretende ter de prueba preconstituida–, protestando
dar la categoría de “pericia” a un informe que “según el sistema nacional de control,
elaborado por una institución pública que prueba preconstituida quiere decir prueba
precisamente indaga por las responsabilida- incuestionable y sagrada” (p. 306).
des de los investigados y que, sobre todo, lo
hace sin un contradictorio (p. 152). Ahora, si bien se suscribe la crítica de dichos
autores –contraria a la cualidad sacrosanta
No obstante, se discrepa de esta posición, que se le suele dar a la prueba preconsti-
pues como se incidirá infra, si bien es cierto tuida–, creemos posible encontrar el funda-
que el carácter de prueba extraprocesal y pre- mento del valor de prueba preconstituida que
constituida de este tipo de pericias flexibili- se les otorga a los informes de control, en su
zan, en cierta medida, el contradictorio –ver- carácter de preconstitución deliberada –pro-
bigracia, con el impedimento de designar un pia de la noción procesal civil– y, parcial-
perito de parte–, también es cierto que esta mente, en su carácter de irreproducibilidad
flexibilización se ve aplacada con el respeto –propia de la noción procesal penal–.
riguroso del debido proceso de control en la
elaboración de este tipo de informes de con- Así, insistiendo en la noción procesal civil de
trol –y, por ende, con el respeto al derecho la prueba preconstituida –que ya la exposición
de defensa de los auditados–, garantía que de motivos de la Ley N° 30214 había utilizado
deberá constituir una condición sin la cual no para otorgarles dicha cualidad a los informes
32 Párrafo 1 de la página 5 de la Exposición de Motivos de la Ley N° 30214.
de control33–, el predictamen de la Comisión artículo 325 del CPP –que infiere que la prueba
de Justicia y Derechos Humanos34 sustentó preconstituida es el conjunto de las actuaciones
que en la prueba preconstituida no existe una objetivas e irreproducibles registradas en actas,
actividad bilateral, sino que es la parte intere- cuya lectura será realizada en juicio oral–,
sada la que propende a su producción. pues, a saber, los informes de control dimanan
de un examen autónomo a procedimientos
Ahora bien, la finalidad con la que se pre- estatales de gestión de recursos públicos, cuya
constituye este tipo de pruebas permite dis- realización requiere de una inmediación apenas
tinguir, en un primer orden, a aquellas que se posterior e, incluso, concurrente, al desarrollo
elaboran por adelantado, ante la eventualidad de las distintas fases o etapas de estos procedi-
de tener que acreditar un hecho o circunstan- mientos públicos, que lo hacen irreproducible,
cia ante terceros en sede judicial, con ánimo a exactitud, durante el juicio oral –teniendo
meramente preventivo –que tendría incluso presente la evidencia inspeccionada, verifi-
el objetivo antilitigioso de evitar el conflicto cada, recabada y documentada–.
judicial y, de ser inexorable, de hacerlo menos
controversial–, de aquellas otras preparadas Sin embargo, la parcialidad de la irreprodu-
por su autor o promotor con la única y exclu- cibilidad del examen de control –limitada
siva voluntad de ser utilizadas en un proceso únicamente a los elementos de prueba docu-
judicial (Chinchay Castillo y Ramos Dávila, mentados en actas de reconocimiento, ins-
2015, p. 304). pección, verificación, entre otras– impide que
los informes de control –siguiendo la suerte
Es así que, de acuerdo al predictamen citado, de meras actas de incautación, de levanta-
a este último tipo de prueba preconstituida miento de cadáver, de pesaje, de incautación
pertenecen las actas de los verificadores tribu- o de allanamiento– sean, únicamente, mate-
tarios, los atestados policiales y, precisamente, ria de lectura durante el juicio oral, sino que
los informes de control en los que la misma la reproducibilidad de sus partes esenciales
autoridad que las formula concibe exprofe- –relativas a la descripción de la situación o
samente que serán empleadas en el proceso estado de hechos peritados, la exposición
posterior que el mismo se encargará de pro- sobre lo que se ha comprobado, la motiva-
mover, siendo este objetivo perseguido por el ción del examen técnico, la explicación de
autor lo que sustenta el carácter preconstituido los métodos técnicos o científicos utilizados
de dicha prueba y no su mérito probatorio, y la exposición de las conclusiones– obligan
como erradamente se sustentaba en el Oficio no solo a su reproducción en el juzgamiento,
Circular N° 001-94-CGIAJ, citado supra. sino también a su examen y contraexamen
por cada uno de los sujetos procesales.
Conforme lo expuesto, es menester agregar
que el carácter prejudicial de los informes de Ergo, la calidad de prueba preconstituida de
control no solo encuentra asidero en la noción los informes de control no dimana del carácter
procesal civil antes descrita, sino también, irrefutable o sacrosanto de lo dictaminado por
aunque parcialmente, en la noción procesal los auditores, sino, ante todo –siguiendo la
penal de irreproducibilidad, recogida en el noción procesal civil– de la preconstitución
33 Ídem.
34 Párrafo 2 de la página 5 del Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, con texto sustitutorio,
de fecha 29 de octubre del 2013.
deliberada que orientó su ejecución y, en la naturaleza de un acto administrativo –al
menor medida –siguiendo la noción procesal provenir de un procedimiento administra-
penal– de la irreproducibilidad parcial, restrin- tivo de auditoría que causa efecto jurídico en
gida a los elementos de prueba documentados terceros–, el cual, al ser incorporado en un
durante el control gubernamental. proceso penal, adquiere la calidad de peri-
cia institucional extrapenal con carácter de
Ahora bien, es importante subrayar que el prueba preconstituida.
propio predictamen citado alerta de la debi-
lidad que la prueba preconstituida deliberada Sin embargo, es necesario dejar en claro que
tiene para sustentar el valor probatorio de los no todos los informes que los órganos del
informes de control, pues “estas clases de Sistema Nacional de Control expiden, en
pruebas preconstituidas suelen ser vistas con ejercicio del control previo, simultáneo, pos-
mayor desconfianza, por cuanto es la misma terior o especializado, adquieren per se esta
parte quien ‘preconstituye’ la evidencia ante última categoría procesal, pues de los mis-
la inminencia de un proceso que él mismo mos aspectos conceptuales señalados fluye
va a proponer su inicio y, muchas veces, sin la necesidad de que, entre toda la variedad
el control o intervención suficiente de la otra de informes de control gubernamental, solo
parte interesada”35. tengan esta condición aquellos que cumplan
ciertas condiciones imprescindibles para sus-
Sin embargo, como se ha anticipado líneas tentar la naturaleza jurídica que la ley les ha
arriba, la parcialidad, propia de la unila- atribuido.
teralidad de los informes de control, se ve
aplacada si su elaboración es realizada por Así pues, de lo pericial surge la necesidad
personas realmente competentes, que no de que el informe de control utilice métodos
argumentan falazmente su aptitud profesio- y técnicas especializadas –como es el caso
nal en la autoridad de la institución para la de la auditoría–; de lo extrapenal dimana la
cual pertenece y, sobre todo, si, en su labor necesidad de que los informes de control
auditora, tienen en consideración los descar- hayan sido expedidos al margen del proceso
gos, a través de una evaluación objetiva, que penal y en ejercicio de la potestad adminis-
no obedezca a una decisión preadoptada de trativa autónoma de control gubernamental
determinar, a como dé lugar, responsabilidad que la Contraloría General de la República
en los auditados (Chinchay Castillo y Ramos tiene –excluyéndose las pericias intrapro-
Dávila, 2015, p. 297). cesales–; del carácter de prueba preconsti-
tuida fluye la necesidad de que el informe
VI. Requisitos para que los informes de control haya sido elaborado con el fin de
de control constituyan una pericia determinar la presunta responsabilidad penal
extraprocesal con valor de prueba en los auditados, en orden de ser utilizado
preconstituida en un proceso penal –para lo cual tendrá que
tener el rigor metodológico idóneo para indi-
A manera de síntesis, es posible afirmar que vidualizar presunta responsabilidad delictiva
el informe de control gubernamental tiene en los auditados–; y, por último, con el fin de
35 Párrafo 3, p. 5 del predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, con texto sustitutorio, de fecha
29 de octubre del 2013.
aplacar la parcialidad propia de la preconsti- extraprocesal cuentan con una heteroge-

tución deliberada, el informe de control ten- neidad sustancial radicada en su propia
drá que dimanar de un examen respetuoso naturaleza, pues la pericia intraprocesal
del debido proceso de control –sobre todo es, ante todo, un acto procesal, por lo que
del derecho de defensa de los involucrados los aspectos sustanciales y procedimen-
–y de la seguridad jurídica–, cuya eficacia tales de su elaboración están regulados
exige que el informe tenga carácter defini- exclusivamente por el CPP, específi-
tivo y conclusivo –excluyéndose los infor- camente, desde su artículo 172 al 178,
mes antecedentes de un examen más especia- mientras que la pericia extraprocesal, a
lizado o complejo–. saber, el informe de control de la Con-
traloría General de la República, es ante
En ese sentido, tomando distancia de la cali- todo un acto administrativo de la entidad,
ficación genérica de “pericia extraproce- expedido autónomamente conforme a la
sal” que la Ley N° 30214 otorga a todos los Ley Orgánica del Sistema Nacional de
informes técnicos de control expedidos fuera Control, las normas de control guberna-
del proceso penal, es posible colegir que los
mental, directivas internas e, incluso, la
requisitos para que los informes de control
Ley del Procedimiento Administrativo
gubernamental tengan el valor de pericia
General, en lo que corresponda.
extraprocesal, con valor de prueba precons-
tituida, son los siguientes: primero, que sean La calidad de prueba preconstituida de
expedidos fuera del proceso penal –en ejer- los informes de control no dimana del
cicio de la potestad administrativa autónoma carácter irrefutable o sacrosanto de lo
de control gubernamental–; segundo, que dictaminado por los auditores, sino, prin-
sean metodológicamente aptos para determi- cipalmente –siguiendo la noción procesal
nar e individualizar presunta responsabilidad civil– de la preconstitución deliberada
penal; tercero, que cuenten con carácter defi- que guio a sus autores o promotores y,
nitivo o conclusivo; y, por último, que sean en menor medida –siguiendo la noción
respetuosos del debido proceso de control. procesal penal–, de la irreproducibilidad
parcial, restringida a los elementos de
VII. Conclusiones prueba documentados durante el examen
de control gubernamental.
Los informes periciales son medios pro-
batorios trascendentes en la investiga- Si bien es cierto que el carácter extra-
ción y enjuiciamiento de los delitos con- procesal y de prueba preconstituida de
tra la Administración Pública, siendo la este tipo de pericias flexibilizan, en cierta
Contraloría General de la República la medida, el contradictorio, también es
institución llamada a determinar la exis- cierto que esta flexibilización se ve apla-
tencia de factums necesarios para afirmar cada con el respeto riguroso del debido
la configuración de elementos típicos de proceso de control durante la ejecución
esta clase de delitos, a través de los infor- de este tipo de informes de control.
mes extraprocesales –e intraprocesales–
que coadyuvan al esclarecimiento de los Los requisitos para que los informes de
hechos imputados. control gubernamental tengan el valor
de pericia extraprocesal, con valor de
Más allá de las diferencias formales, las prueba preconstituida, son los siguien-
pericias institucionales intraprocesal y tes: primero, que sean expedidos al
margen del proceso penal –en ejercicio de una reforma constitutiva en su estruc-
de la potestad administrativa autónoma tura metodológica. Derecho y Cambio
de control gubernamental–; segundo, Social. Recuperado de: <https://www.dere-
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Peruano de Criminología y Ciencias Pena-
Díaz Guevara, J. J. (2018). Naturaleza jurídica les & Centro de Altos Estudios en Ciencias
de los informes de control y la necesidad Jurídicas, Políticas y Sociales.
LA PRESENCIA DEL FISCAL EN LAS DILIGENCIAS
DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Y NECROPSIA
EN TIEMPOS DE COVID-19, ¿OBLIGATORIA,
FACULTATIVA O DELEGABLE?
Pedro Puelles Mauriola*
RESUMEN
El autor analiza la presencia del representante del Ministerio Público en diversas dili-
gencias que se llevan a cabo para determinar la ocurrencia o no de un hecho delictivo, a
propósito de la pandemia provocada por el COVID-19; en ese sentido, establece diver-
sos supuestos en los cuales la concurrencia del fiscal es facultativa o puede ser delegada
a los demás actores del proceso penal.
marzo de 2020), por las graves circunstan-

MARCO NORMATIVO
cias que afectan la vida de la nación a conse-
• Constitución Política del Perú: art. 159. cuencia del brote del COVID-19, no se ponía
• Código Procesal Penal: arts. IV, 60, 61, 73, 121, 122, en tela de juicio la presencia obligatoria del
149, 178, 195, 196, 254 y 330. representante del Ministerio Público en las
PALABRAS CLAVE: Fiscal / Pandemia / Diligencias
diligencias de levantamiento de cadáver y
/ Asistencia fiscal / Delegación necropsia, y así ocurría en la práctica. Sin la
presencia del fiscal no se podían efectuar las
Recibido: 01/08/2020 diligencias mencionadas.
Hoy, la situación es distinta. Con fecha 18 de
mayo de 2020, la señora fiscal superior coor-
I. Origen del tema de debate dinadora y los señores fiscales provinciales
coordinadores de la Primera, Segunda y Ter-
Antes de la declaratoria del estado de emer- cera Fiscalía Provincial Penal Corporativa
gencia sanitaria1 (12 de marzo de 2020) y de Trujillo del Distrito Fiscal de La Libertad
del estado de emergencia nacional2 (16 de suscribieron el documento denominado Acta
* Egresado de la Universidad Pedro Nacional Ruiz Gallo, con estudios culminados de maestría en Derecho con
mención en Ciencias Penales por la Escuela de Posgrado de la misma casa de estudios. Asistente en función fiscal
de la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Lambayeque
1 Declarada mediante Decreto Supremo N° 008-2020, publicado el 11 de marzo de 2020, prorrogada hasta el 31 de
julio de 2020 por Decreto Supremo N° 116-2020-PCM.
2 Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicado el 15 de marzo de 2020, modificado y prorrogado por los Decretos
Supremos N° 051-2020-PCM, N° 061-2020-PCM y N° 064-2020-PCM
fiscal de toma de acuerdos3, en el que anali- En atención a ello, consideramos oportuno
zaron –en el contexto del COVID-19– si era realizar un análisis de si en efecto la presen-
obligatorio, facultativo o delegable que el fis- cia física del representante del Ministerio
cal asista a las diligencias de levantamiento Público en las diligencias de levantamiento
de cadáver y necropsia, concluyendo que de cadáver y necropsia es obligatoria, facul-
“(…) en contraposición a la práctica común tativa o delegable, según los textos norma-
la norma del NCPP establece la posibilidad tivos de los artículos 195 y 196 del Código
de delegar diligencias, e incluso las normas Procesal Penal (en adelante, CPP), marco en
contenidas en los artículos 195, inciso 2, el que también abordaremos los alcances de
y 196, inciso 3 del NCPP facultan al fiscal la Directiva Sanitaria N° 087-MINSA/2020/
a delegar la diligencia de levantamiento a DIGESA para el manejo de cadáveres por
la Policía; o facultan al fiscal provincial a COVID-19, aprobada en el contexto de la
decidir si él o su adjunto deban presenciar pandemia en la labor fiscal. Y, sobre todo, lo
la diligencia de necropsia”; y, respecto de más importante, colegiremos si la presencia
la necropsia, que “(...) si el levantamiento física del fiscal determina o no la validez de
puede delegarse, se entiende que lo mismo los actos en cuestión.
puede ocurrir con la necropsia”; asimismo,
“el fiscal puede delegar el acto de necropsia Con tal propósito hemos considerado abor-
en el médico legista y personal policial de dar como puntos preliminares el rol del fis-
criminalística, es decir, está facultado a no cal y el tratamiento normativo de las dili-
presenciarla. Es una facultad discrecional; gencias preliminares, las repercusiones del
por tanto, si considera necesario participar lo COVID-19 en la labor fiscal y el desarrollo
puede hacer vía remota, a través del empleo de las diligencias preliminares en el marco
de los medios de la tecnología”. de esta pandemia. Y, después, nos centrare-
mos en la esencia del artículo, esto es, el aná-
Dos días después, la decisión de dejar de lisis normativo del tema, en cuyo desarro-
participar en las necropsias tuvo el apoyo llo iremos precisando y justificando nuestra
de 23 fiscales más4, conociéndose, además, posición respecto del asunto en particular y
que dicha posición había sido acogida por la las incidencias que la pandemia actual gene-
presidenta de la Junta de Fiscales Superiores ran en el quehacer de los representantes del
de dicha jurisdicción5. Ministerio Público.
3 Acuerdos: “i) Que el sentido interpretativo a aplicar en el artículo 196 numeral 3 del CPP debe ser siempre en
base a una interpretación evolutiva en concordancia con la política estatal de aislamiento para reducir el contagio,
respetando el derecho a la salud de los funcionarios, y en interpretación sistemática con los artículos 177, numeral
2, 178, 195, numeral 2, 196, numeral 3, 378 y 383, numeral 1, literal c) del CPP, y artículos 7, 9 y 44 de la
Constitución Política del Perú; ii) [q]ue de existir algún inconveniente técnico o de partes procesales, con la
delegación dispuesta por el fiscal de la diligencia de necropsia, aún existe la alternativa vigente de realizarla vía
trabajo remoto de conformidad a lo establecido en la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 610-2020-MP-FN,
de fecha 21 de abril de 2020, siendo esta una facultad discrecional del fiscal provincial, en los casos en los que
este considere necesario participar de una necropsia, poder hacerlo vía remota a través del empleo de los medios
tecnológicos (videollamada de WhatsApp, Hangouts Meet, u otro aplicativo que permita visualizar de manera
directa la diligencia de necropsia)”.
4 Véase en: <https://macronorte.pe/2020/05/29/la-libertad-fiscales-no-participaran-en-necropsias-por-temor-al-
covid-19/>.
5 Léase en: <https://macronorte.pe/2020/05/29/la-libertad-fiscales-no-participaran-en-necropsias-por-temor-al-
covid-19/>.
II. Cuestiones preliminares o el hecho puesto de conocimiento revisten o

no de caracteres de ilícito penal (en grado de
sospecha o indicio) se materializa en la pri-
1. El rol del fiscal y el tratamiento norma- mera etapa del proceso penal: investigación
tivo de las diligencias preliminares
preparatoria, la que, de acuerdo a la Casación
El Ministerio Público, por mandato consti- N° 02-2008-La Libertad, presenta dos sube-
tucional, tiene el deber de promover de ofi- tapas: i) la referente a la etapa de diligencias
cio o a petición de parte la acción judicial preliminares y ii) la que corresponde a la
en defensa de la legalidad y de los intereses etapa de investigación preparatoria propia-
públicos tutelados por el Derecho. También mente dicha (formalización).
ostenta la obligación de conducir desde su
En la subetapa de diligencias preliminares el
inicio la investigación del delito, para cuyo
fiscal tiene el señorío de la investigación, pero
propósito la Policía Nacional está obligada a
ello no implica que sus actuaciones (activas
cumplir sus mandatos (artículo 159, incisos 1
u omisivas) no sean pasibles de control por
y 4 de la Constitución).
el juez de la investigación preparatoria, y sí
En el plano legal, el CPP, de corte acusatorio lo son (por ejemplo, vía tutela de derechos).
puro6, adecuándose a los postulados constitu- Tienen por finalidad inmediata, prescribe el
cionales, recuerda que el Ministerio Público, artículo 330, inciso 2 del CPP, realizar los
como titular de la acción penal, asume la actos urgentes o inaplazables destinados a
conducción de la investigación desde su ini- determinar si han tenido lugar los hechos
cio, en forma decidida y proactivamente en objeto de conocimiento y su delictuosidad,
defensa de la sociedad (artículo IV, inciso 1 así como asegurar los elementos materiales
del Título Preliminar del CPP), función que de su comisión, individualizar a las personas
le es reiterada por el artículo 60, inciso 1 del involucradas, incluyendo a los agraviados y,
Código aludido. dentro de los límites de la ley, asegurarlas
debidamente.
En la tarea de investigar la delictuosidad o no
del hecho denunciado e identificar a los res- Ahora bien, por aplicación concordante de
ponsables de este, la Policía Nacional cum- los artículos 65, inciso 2, y 330, inciso 1 del
ple un rol auxiliar7 y, en consecuencia, está CPP, el fiscal realiza o dispone que la Policía
obligada a cumplir sus mandatos (artículo Nacional realice las diligencias prelimina-
61, inciso 1 del CPP), labor cuyo control res; he ahí la base normativa que denota el
jurídico debe ejercer el Ministerio Público carácter delegable que tienen las mismas,
(artículo IV, inciso 2 del Título Preliminar pero aún delegada, la dirección de la activi-
del CPP). dad investigativa siempre estará a cargo del
fiscal, quien decide la estrategia adecuada al
La dualidad funcional entre el Ministerio caso concreto.
Público y la Policía Nacional en el rol de aco-
pio de los elementos de convicción que per- En cuanto a la formalidad que debe reves-
mitan determinar si la conducta incriminada tir el acto de delegación a efectos de que
6 En ese sentido, véase: San Martín Castro (2015, pp. 41-47) y Oré Guardia (2016, p. 67).
7 En ese sentido, véase: Neyra Flores (2015, p. 334) y San Martín Castro (2015, p. 216).
la Policía Nacional realice actos de inves- estaban suspender las labores y actividades (a
tigación, esta debe encontrarse expresada a partir del 16 de marzo de 2020), con excep-
través de una disposición, pues de acuerdo ción del personal fiscal y administrativo que
al artículo 122, inciso 2 del CPP, “[l]as dis- ejerce funciones en las fiscalías provinciales
posiciones se dictan para decidir: (...) c) la penales y fiscalías provinciales de familia
intervención de la Policía a fin de que realice de turno y posturno fiscal, así como de las
actos de investigación”. fiscalías especializadas que realizan turno per-
manente a nivel nacional, exceptuando a las
2. El COVID-19 y sus repercusiones en la fiscalías especializadas en extinción de domi-
labor fiscal nio. También dispuso en la misma resolución
que el personal fiscal competente asista a las
En diciembre de 2019 se reportaron los pri- audiencias que excepcionalmente programe
meros casos de COVID-19 en la ciudad de el Poder Judicial en los casos de requisitorias,
Wuhan, China. El 11 de marzo de 2020 la plazo de prisión preventiva improrrogable
Organización Mundial de la Salud (OMS) por vencer y otros casos de urgente atención;
calificó el brote del COVID-19 como una así como la suspensión de los plazos en los
pandemia, al haberse extendido de forma trámites y procedimientos administrativos
simultánea en más de cien países del mundo. que se encuentren en curso durante el estado
El Perú, como medidas para controlar la de emergencia.
propagación del virus en territorio nacional,
declaró, primero, el estado de emergencia A la fecha, por Resolución de la Fiscalía de la
sanitaria a nivel nacional (12 de marzo de Nación N° 733-2020-MP-FN, de fecha 29 de
2020), y después el estado de emergencia junio de 2020, se ha dispuesto la reanudación
nacional (16 de marzo de 2020); asimismo, gradual de las actividades a partir del 1 de
como medidas complementarias de preven- julio de 2020, priorizando el trabajo remoto;
ción, estableció el lavado de manos, el uso autorizando, además, entre otras medidas, el
obligatorio de mascarilla, el distanciamiento uso de los correos electrónicos instituciona-
social obligatorio, la suspensión de clases les como mecanismo de comunicación con
presenciales, aislamiento social obligatorio las mesas de partes de las fiscalías de cada
(con ciertas excepciones), entre otros. distrito fiscal.
El Ministerio Público no fue ajeno a la situa-

3. Desarrollo de las diligencias preli-
ción sanitaria actual. Así, mediante reso-
minares en el marco de la pandemia
lución de la Fiscalía de la Nación N° 588- COVID-19
2020-MP-FN, de fecha 16 de marzo de 2020,
y las Resoluciones Ampliatorias N° 593- Con el propósito de garantizar la vigencia del
2020-MP-FN, N° 605-2020-MP-FN, N° 614- servicio fiscal, por Resolución de la Fiscalía
2020-MP-FN, N° 632-2020-MP-FN y N° 668- de la Nación N° 610-2020-MP-FN, publi-
2020-MP-FN, de fechas 29 de marzo, 12 y 26 cada el 22 de abril de 2020, se autorizó a los
de abril, 10 y 24 de mayo de 2020, respectiva- fiscales a nivel nacional, de todos los nive-
mente, dispuso diversas medidas administrati- les, a que durante el estado de emergencia
vas con la finalidad de asegurar el acceso y la sanitaria por el COVID-19 puedan utilizar
prestación de los servicios esenciales que se los medios tecnológicos para el desarrollo
brindan a la ciudadanía y, además, preservar de las distintas diligencias fiscales, siempre
la salud del personal fiscal, médico legal y que no se vulnere norma procesal alguna y
administrativo. Entre las principales medidas se garantice el derecho de defensa. También
se facultó a los presidentes de las juntas de Normativamente ello implica que exis-
fiscales superiores de los distritos fiscales y a ten tres textos legales: la Directiva Sanita-
los coordinadores nacionales de las fiscalías ria N° 087-MINSA-2020-DIGESA, para
especializadas dictar directivas, lineamien- el manejo de cadáveres por COVID-19, y
tos y protocolos (institucionales o interins- los artículos 195 y 196 del CPP, que regu-
titucionales) de acuerdo a las necesidades y lan el tema en cuestión, esto es, el carácter
características de su distrito fiscal o fiscalías obligatorio, facultativo o delegable de las
especializadas; disponiendo, además, que la diligencias de levantamiento de cadáver y
Oficina General de Tecnología de la Infor- necropsia. Por tanto, su estudio y análisis son
mación preste el apoyo técnico para el uso obligatorios para poder responder al título
de herramientas tecnológicas en la actuación del presente artículo.
fiscal (diligencias).
III. Normativa sanitaria y su incidencia
Con base en ello, los presidentes de la junta en la labor fiscal
de fiscales superiores de los distritos fiscales
de Lima, Lima Sur, Lima Este, Lima Norte, Mediante la Resolución Ministerial N° 100-
Lima Noreste y Callao elaboraron y apro- 2020-MINSA, de fecha 22 de marzo de
baron el documento denominado Protocolo 2020, el Ministerio de Salud aprobó la Direc-
interinstitucional para el uso de herramien- tiva Sanitaria N° 087-MINSA-2020-DI-
tas tecnológicas en la investigación prelimi- GESA para el manejo de cadáveres por
nar en los distritos fiscales de Lima, Lima COVID-19 (en adelante, la Directiva), la
Sur, Lima Este, Lima Norte, Lima Noreste y que ha sido modificada, sea para la correc-
Callao, de aplicación excepcional durante el ción de artículos o para su incorporación,
estado de emergencia sanitaria (en adelante, a través de las Resoluciones Ministeriales
el Protocolo). N° 171-2020-MINSA, N° 189-2020-MINSA
y N° 208-2020-MINSA, del 4, 12 y 19 de
Su vigencia es temporal –mientras dure la
abril de 2020, respectivamente.
emergencia sanitaria por el COVID-19–.
Sus aspectos temáticos, respecto de la forma Si bien su ámbito de aplicación no alcanza a
como deben desarrollarse las diligencias pre- los representantes del Ministerio Público, ya
liminares en el marco de la pandemia actual, que al menos su rubro “ámbito de aplicación”
fueron acogidos, vía adhesión, por los dis- no hace mención expresa al tema; empero,
tritos fiscales de La Libertad, Lambayeque, trata dos cuestiones importantes que a conti-
entre otros, donde su vigencia y aplicación nuación abordaremos y que forman parte de
son totales. la labor investigativa que se despliega en el
marco de las diligencias preliminares, como
Ahora bien, el Protocolo regla únicamente
son: i) la necropsia y ii) el manejo de cadáveres
tres actos de investigación: i) la comunica-
de casos sospechosos de COVID-19.
ción de las ocurrencias policiales al Minis-
terio Público; ii) el reconocimiento de per-
sonas; y iii) la manifestación de detenidos, 1. La necropsia
investigados, agraviados y testigos. Sin El punto VI, inciso 7, literales a) y c) de la
embargo, no estipula procedimiento o inci- Directiva estipula:
dencia alguna respecto de cómo deben efec-
tuarse las diligencias de levantamiento de (…) a) Para el caso de pacientes falleci-
cadáver, necropsia, entre otros. dos por COVID-19, o en caso sospechoso
que la autoridad, bajo su expertis, estará en
Comentario relevante del autor capacidad de determinar si está o no ante un
cadáver a consecuencia de un acto de cri-
minalidad o, como lo prescribe el artículo
La concurrencia del fiscal al lugar 196, inciso 1 del CPP, ante un probable caso
donde se encuentra el cadáver no de criminalidad; y ello importa a efectos de
implica necesariamente que tenga determinar a qué autoridad (fiscal o sani-
que llevar a cabo el levantamiento taria) le compete asumir responsabilidad
del cadáver y realizar la posterior y dirección del manejo del cuerpo para su
necropsia; su presencia obedece posterior preparación, traslado, cremación o
al cumplimiento de un primer rol: inhumación.
determinar si se trata o no de una Entonces, la concurrencia del fiscal al lugar
muerte sospechosa de haber sido donde se encuentra el cadáver no implica
causada por un hecho punible. necesariamente que tenga que llevar a cabo
el levantamiento del cadáver y realizar la
posterior necropsia; su presencia obedece al
de haber fallecido por COVID-19, no cumplimiento de un primer rol: determinar
procede la realización de la necropsia del si se trata o no de una muerte sospechosa
cadáver; se exceptúa cuando el Minis- de haber sido causada por un hecho puni-
terio Público evidencia un acto criminal ble. De ello dependerá el desarrollo poste-
en el cadáver, quien dispone y autoriza rior de las diligencias de levantamiento de
la necropsia de ley, la que se realiza con cadáver y necropsia, porque de no tratarse de
los cálculos exigidos y con el número un hecho de probable criminalidad, asume
mínimo necesario de participantes que competencia la autoridad sanitaria del lugar
son los únicos que ingresan a la sala en donde yace el cuerpo. Son, pues, cuestiones
donde se realiza la necropsia. distintas, pero ligadas entre sí por un criterio
de correspondencia excluyente.
(...)
Dos escenarios excluyentes –de toma de
c) Finalizada la necropsia y obtenidos los decisiones– pueden presentarse en el queha-
resultados, el cadáver debe ser cremado cer laboral del fiscal: i) determina que no se
o inhumado, según corresponda. (...). (El encuentra ante un caso de probable crimina-
resaltado es nuestro). lidad; o ii) determina que sí se encuentra ante
un caso de tal naturaleza.
De acuerdo al texto normativo citado, quien
decide la realización del acto de necropsia en En ese contexto cabe preguntarnos: ¿puede
tiempos de pandemia COVID-19 es el repre- el fiscal llegar a determinar en qué
sentante del Ministerio Público, sin importar supuesto se encuentra sin acudir al lugar
que estemos en presencia de un caso confir- de los hechos? ¿Se trata de una decisión
mado o sospechoso de COVID-19, esto es de escritorio?
lo que también ocurría antes de la existencia
del virus en nuestro país. A nuestra consideración, para que el repre-
sentante del Ministerio Público pueda deter-
Pero esta atribución de primer orden implica minar ante qué supuesto probable se encuen-
que se efectúe un estudio previo –necesa- tra, necesariamente tiene que realizar un
rio– del cuerpo, pues solo así se entiende estudio externo y contextual de la escena,
y para ello resulta obligatorio que se consti- En suma, le es imperativo decidir respecto
tuya físicamente hasta el lugar de los hechos, de aquello que a la postre determine el curso
asistido por el médico legista y –de ser posi- y el éxito de una indagación orientada a la
ble– del personal policial especializado en búsqueda de la verdad, y bajo ningún argu-
criminalística; todos con el uso de los imple- mento puede asimilarse el acto de delegar la
mentos de bioseguridad que la diligencia realización de determinadas diligencias –a
exige. Pero aquella obligatoriedad no emana la Policía– con el de delegar funciones que
de una norma –CPP o la Directiva–, sino de impliquen la adopción de decisiones, sean
la importancia que rodea el tomar una deci- estas de forma o de fondo –esto es impropio
sión como la indicada. con su rol–.
De otro lado, ¿la decisión de determinar la Si ello es así, la presencia del fiscal en la
existencia de un acto probable de crimi- escena del delito (por presunto homicidio o
nalidad es delegable, sea al policía u otro sus variantes8) no es discrecional, por el con-
órgano de apoyo en la labor fiscal? trario, es imperativa y se justifica en la medida
que tiene que tener una base de estudio sobre
La respuesta, según nuestra posición, es no. la cual decida –cuanto menos, justificada-
Y no puede tratarse de una decisión delega- mente– sobre si está o no frente a un probable
ble por el carácter personalísimo –en cuanto acto de criminalidad; y sirven para arribar a
a roles– que encierra la función de decidir. tal decisión las referencias brindadas por el
Todas las decisiones que se adopten en el médico legista y el efectivo policial que le
curso de las diligencias preliminares, y tam- acompañan al acto, cuya presencia no está
bién de la investigación preparatoria pro- bajo discusión alguna. Se exige inmediación
piamente dicha, siempre son exclusivas del en este tipo de casos, sobre todo por –cuanto
representante del Ministerio Público, pues menos, presuntamente– haberse vulnerado el
es él –y no otro– el llamado a defender los bien jurídico más preciado del ser humano:
intereses de la sociedad, y por esa razón la vida. Y así ocurría antes de la existencia
ostenta la potestad y la responsabilidad cons- del virus en el sentido de que son decisiones
titucional de ser el titular de la acción penal que no pueden adoptarse desde un escritorio
y, como tal, es el director de la fase de acopio o haciendo uso de los medios de la tecnología
de los elementos de convicción para deter- de la información; siendo así, la regla es la
minar la existencia o no de un hecho delic- presencia física del representante del Minis-
tuoso. Y respecto de hechos que impliquen el terio Público –y de sus órganos de apoyo–.
fallecimiento de una persona, la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, según 2. El manejo de cadáveres de casos sos-
Aldea Quincho (2017), ha establecido que pechosos COVID-19
“la eficiente determinación de la verdad en
El punto VI, inciso 11, literal b) de la Direc-
el marco de la obligación de investigar una
tiva prescribe:
muerte debe mostrarse desde las primeras
diligencias con toda acuciosidad” (p. 144) Si durante la vigencia de la emergen-
(el resaltado es nuestro). cia sanitaria por COVID-19 se toma
8 Parricidio, feminicidio, sicariato, entre otros.
conocimiento de la existencia de un cadá- hemos dicho precedentemente–, entonces,
ver en la vía pública, o en un domicilio o le corresponde llevar a cabo la diligencia de
en un lugar distinto a un establecimiento levantamiento de cadáver propiamente dicha
de salud, la autoridad policial de la y la necropsia. Perderá competencia solo
jurisdicción se encarga de asegurar el cuando determine que no se trata de un caso
perímetro del lugar donde esté ubicado, de tal índole, supuesto en el que corresponde
y de inmediato pone de conocimiento a la autoridad sanitaria (la Gerencia Regional
del hecho al representante del Minis- de Salud, por ejemplo) llevar a cabo el levan-
terio Público y a la autoridad sanita- tamiento del cadáver, posterior inhumación
ria de la jurisdicción (DIRIS/DIRESA/ o cremación, según decisión del familiar
GERESA), para que estas determinen directo (punto V, inciso 2 de la Directiva). En
a quien corresponde intervenir en el este último supuesto se prohíbe la práctica
caso concreto. Cuando se haya determi- de la necropsia.
nado que en la causa de muerte no existen
indicios de criminalidad, y aun cuando IV. El COVID-19 como supuesto de
no exista manera objetiva de determinar flexibilidad del deber de concurrir
que el deceso es consecuencia directa a la escena
de COVID-19, la autoridad de salud, en
todos los casos, debe tratar el cadáver Precedentemente, hemos destacado que
como un caso consecuencia de COVID- el fiscal tiene el deber de ir al lugar de los
19, debiendo proceder al retiro del cadá- hechos donde se encuentra el cadáver –lo
ver de acuerdo a la Ley N° 26298, Ley que ocurría antes del virus–, a los efectos
de Cementerios y Servicios Funerarios, de determinar si, por las circunstancias que
su Reglamento aprobado por Decreto rodean al cuerpo, el fallecimiento deriva o
Supremo N° 03-94-SA y los lineamientos no de una acción delictiva –cuanto menos,
establecidos en la presente directiva. (El en grado de sospecha–. También hemos sos-
resaltado es nuestro). tenido que dicha función –la de tomar tal
decisión– no es delegable.
El texto en estudio llama a la escena del
crimen –o presunto crimen– nuevamente al Pero, ¿qué argumentos podrían alegarse para
fiscal para que, conjuntamente con las autori- que aquella obligatoriedad pueda flexibili-
dades sanitarias9, determinen a quien corres- zarse y, en consecuencia, permitirse que el
ponde intervenir en el caso concreto. fiscal tome conocimiento de la escena con
base en las versiones que le proporcionen los
Se trata de participaciones excluyentes, cuya órganos de apoyo? A la fecha, solo lo sería el
intervención funcional se determina con base COVID-19.
en la existencia o no de un “caso probable de
criminalidad”. Si es un caso de probable cri- Responder a si el COVID-19 justifica o no
minalidad, y esto lo determina el fiscal con que el conocimiento de los factores que
el apoyo de sus órganos auxiliares –como lo rodean el fallecimiento de una persona –y
9 De acuerdo al punto V, denominado “Disposiciones Generales” de la Directiva Sanitaria, se señala que “[s]on
aquellas autoridades sanitarias competentes de nivel nacional, regional y local que tienen asignadas funciones en
materia de prevención, inspección, vigilancia y control sanitario en sus respectivas jurisdicciones, para garantizar
el cumplimiento de lo dispuesto en la presente directiva”.
sobre cuya base se adopte una decisión– del COVID-1910. El índice de contagio y el
puede o no ser proporcionado por los órga- grado de propagación del virus, así como la
nos de apoyo a la función fiscal, en estricto, precaria situación de nuestro sistema público
por el personal policial o médico, amerita de salud y la espera mundial por una vacuna,
tomar en cuenta la actual pandemia bajo dos han conllevado a que las diferentes institu-
tópicos: i) normativo y ii) el derecho a la ciones del país suplan la presencia física de
salud como fin de salvaguarda. sus actores por la virtualidad de estos; esta es
la regla en el quehacer laboral actual. No ha
1. Tópico normativo sido ajeno a ello el sistema de justicia, cuya
funcionabilidad se caracteriza por la adop-
Si bien la Directiva prevé la participación
ción de audiencias virtuales (Poder Judicial),
funcional del representante del Ministerio
diligencias virtuales (en cuanto a la presen-
Público en tiempos de COVID-19, a los
cia del fiscal) y la creación de mesas de parte
efectos de decidir –conforme a su rol– si se
encuentra o no ante un caso de probable cri- virtuales (en ambas instituciones).
minalidad, de lo cual dependen las posterio- Entones, así como se optó y se viene optando
res diligencias de levantamiento de cadáver por el uso de la virtualidad como una medida
y la necropsia bajo la dirección del fiscal (lo
para proteger y garantizar el derecho a la
que implica el inicio de un caso penal); sin
salud de los trabajadores del sistema de justi-
embargo, el texto del punto VI, inciso 11,
cia (a no ser expuestos a un potencial riesgo
literal b) de la Directiva solo hace mención
de contagio del COVID-19), nada obsta para
al deber que ostenta, mas no que su presencia
física en el lugar de los hechos sea impera- que bajo el mismo fin se tomen posturas
tiva para ello. similares, siempre que estas no vulneren el
procedimiento legal establecido y el dere-
Al ser la Directiva la única norma que regula cho de defensa.
el tema en concreto, entonces, normativa-
mente no existe impedimento alguno para En ese sentido, y por la misma razón, consi-
que el fiscal se convierta en un receptor de la deramos que la actual pandemia justifica que
información que le sería proporcionada por el fiscal reciba –telefónicamente o medio tec-
el órgano de auxilio a la labor fiscal, llámese nológico similar– la información por parte
policía o personal médico; datos que versa- del personal policial respecto de los hechos
rán en torno al fallecimiento de la persona y que rodean el fallecimiento de una persona
que le permitirán determinar si se encuentra (quien es el primero en llegar al lugar donde
o no ante un probable acto de criminalidad. se encuentra el cadáver) y/o por la autori-
dad sanitaria concurrente, para que con base
2. Tópico salud en la misma se pueda llegar a determinar si
se encuentra o no ante un caso de probable
En principio, al 1 de julio de 2020, el Minis- criminalidad.
terio de Salud ha informado que en nues-
tro país se han reportado 288 477 conta- Hemos de destacar, acorde a la postura asu-
giados y 9860 fallecidos a consecuencia mida, que el rol auxiliar que ejercen los
10 Datos disponibles en: <https://covid19.minsa.gob.pe/sala_situacional.asp>.
miembros de la Policía Nacional en la labor participación de personal policial
de indagación emana de la ley (CPP) y de la especializado en criminalística.
Constitución Política del Perú. Pero, además
del rol funcional de los órganos auxiliares, el El fiscal, según las circunstancias
sustento se acoge en el principio de confianza del caso, podrá delegar la realización
funcional que existe en la relación entre la de la diligencia en su adjunto, o en la
Policía Nacional y el Ministerio Público, policía o en el juez de paz.
sobre cuya dualidad funcional recae el éxito En zonas declaradas en estado de
de una investigación, por ello se habla de un emergencia, cuando existan difi-
trabajo conjunto y coordinado. cultades que impidan la presencia
inmediata del fiscal, el personal de
V. El COVID-19 y su incidencia en las las Fuerzas Armadas o de la Policía
diligencias de levantamiento de Nacional del Perú procederá al acto
cadáver propiamente dichas y la del levantamiento de cadáver de los
necropsia. Tratamiento normati- miembros de las FF. AA. o PN o
vo y respuesta a la problemática civiles, previo conocimiento del
planteada Ministerio Público. (...). (El resal-
tado es nuestro).
Para poder analizar los alcances normativos
de los artículos 195 y 196 del CPP, nece- Conceptualmente, para San Martín (2015),
sariamente debemos partir –como supuesto el levantamiento “es en pureza una diligen-
condicionante– de que nos encontramos ante cia de inspección procesal practicada cuando
un caso de probable criminalidad (primer rol una persona ha fallecido como consecuencia
funcional del fiscal), pues solo bajo dicho de una muerte violenta o sospechosa de cri-
contexto son de aplicación los textos legales minalidad; está asociada con la necropsia”
mencionados. (p. 566).
Normativamente, según estipula el inciso

1. Levantamiento de cadáver 2, segundo párrafo de la norma en estudio,
El artículo 195 del CPP prescribe: podemos afirmar que no se trata de un acto
personalísimo que recaiga en la persona del
1. Cuando se trate de una muerte sospe- fiscal, lo que no desvirtúa que se trate de una
chosa de haber sido causada por un diligencia típica fiscal.
hecho punible, se procederá al levan-
tamiento del cadáver, de ser posible, Y no se trata de un acto personalísimo por-
con la participación de personal poli- que legislativamente sí se encuentra regu-
cial especializado en criminalística, lada la potestad que tiene el fiscal de dele-
haciendo constar en acta. gar el acto de levantamiento de cadáver a su
adjunto, policía o juez de paz (no letrado);
2. El levantamiento del cadáver lo rea- pero se trata de una potestad condicionada,
lizará el fiscal, con intervención, de porque, según expresa la norma, está sujeta
ser posible, del médico legista y del a que se presenten determinadas “circunstan-
personal policial especializado en cias”. Los supuestos que se pueden agrupar
criminalística. Por razones de índole bajo la expresión “según las circunstancias
geográfica podrá prescindirse de la del caso” pueden ser muchos. La literatura
procesal no aborda el tema a detalle11, pero el de urgencia permita la criminalística para

más común –enseña la praxis– es la inacce- ponerla a disposición del fiscal.
sibilidad al lugar de la escena por cuestiones
de índole geográfica. Además, de acuerdo al artículo 10 del regla-
mento de la cadena de custodia de elementos
Pero lo relevante –a los efectos del presente materiales, evidencias y administración de
estudio– es resaltar el carácter prescindible bienes incautados, aprobado por Resolución
que tiene esta diligencia respecto de la pre- N° 729-2006-MP-FN, del 15 de junio de
sencia física del representante del Ministerio 2006, el fiscal o el policía tienen la función
Público en la escena donde yace el cadáver. de “garantizar el aseguramiento y perenniza-
Pero lo genérico de la norma no puede ser ción de la escena para evitar su contamina-
excusa para que se desconozcan aquellas ción, alteración, destrucción o pérdida, con
“circunstancias” que motivaron su ausen- el objeto de comprobar la existencia de ele-
cia. Estas deben ser precisadas en la dispo- mentos materiales y evidencias pertinentes y
sición que dispone la delegación del acto, útiles para el esclarecimiento del hecho puni-
pues, de acuerdo al artículo 122, inciso 2 ble y la identificación de los responsables,
del CPP: “[l]as disposiciones se dictan para procurando la intangibilidad, conservación
decidir: (...) c) la intervención de la Policía e inmovilización de la misma y de aquellos
a fin de que realice actos de investigación” para su posterior recojo”.
y el levantamiento de cadáver es un acto de
investigación. Entonces, el carácter delegable de esta dili-
gencia resulta ser concordante con el con-
El acto delegado debe ser visto y entendido junto normativo que regula el rol de la Policía
en consonancia con las atribuciones que el Nacional; por lo tanto, su aplicación práctica
artículo 68 del CPP le reconocen al perso- es totalmente legal, siempre, reiteramos, que
nal policial, entre ellas se encuentran vigilar existan circunstancias que lo justifiquen.
y proteger el lugar de los hechos a fin de Pero, aun delegado el acto, debe recordarse
que no sean borrados los vestigios y huellas que el fiscal sigue siendo el director de la
del delito; recoger y conservar los objetos investigación y, como tal, es el responsable
e instrumentos relacionados con el delito, del éxito de la misma, sea para determinar
así como todo elemento material que pueda responsabilidades o para deslindar aquellas.
servir a la investigación; practicar las dili-
gencias orientadas a la identificación física
2. La inconcurrencia del fiscal no inva-
de los autores y partícipes del delito; recibir
lida la diligencia de levantamiento de
las declaraciones de quienes hayan presen- cadáver
ciado la comisión de los hechos; levantar
planos, tomar fotografías, realizar grabacio- Analizando el tema desde el punto de la vali-
nes en video y demás operaciones técnicas dez o la eficacia del acto practicado –levan-
y científicas; recibir la manifestación de los tamiento de cadáver–, también arribamos
presuntos autores o partícipes de delitos con a la misma conclusión: que la presencia
presencia obligatoria de su abogado defen- física del fiscal en la diligencia de levanta-
sor, y reunir cuanta información adicional miento de cadáver propiamente dicha es
11 Para tal efecto léanse: San Martín Castro (2015), Neyra Flores (2015) y Rosas Yataco (2018).
prescindible y delegable en ciertos casos. entre otras, donde no se exige la intervención
Ello por cuanto su ausencia no determina ni previa del fiscal como presupuesto de vali-
condiciona la validez del acto ni del acta que dez de la misma; su labor es, en estos casos,
ha de elaborar el efectivo policial (artículo nombrar al perito, establecer su objeto, plazo
195, inciso 2, tercer párrafo del CPP). El y finalidad de lo encomendado.
acta policial –de ser utilizada como elemento
de convicción o medio de prueba, según la Cuestiones muy distintas serán las reper-
cusiones que la ausencia del fiscal tenga en
etapa del proceso– debe sujetarse a las reglas
el éxito o no de la investigación, sea para
de validez establecidas en el artículo 120
deslindar responsabilidades o para afirmar
del CPP.
las mismas, que pueden derivar, entre otras
Asimismo, las pericias que se elaboren causas, de la impericia del policía delegado,
–por decisión fiscal–, a partir de las hue- de los defectos en el manejo de la escena
llas y evidencias encontradas en la escena del crimen y en la recolección de huellas,
del crimen –como labor del efectivo poli- vestigios, sustancias, entre otros. Esta defi-
cial de criminalística–, sustentan su validez ciencia en el manejo de la cadena de cus-
todia12, eventualmente, podría ser suplida si
en el informe respectivo, sujeto al cumpli-
aquel estuviese en el lugar de los hechos,
miento de las formalidades previstas en el
al que por las “circunstancias del caso”
artículo 178 del CPP, pero, propiamente en
no acudió.
la explicación que de ella brinde el perito
en un eventual juicio oral (en su calidad de
órgano de prueba); formalidades que no exi- 3. El COVID-19 como supuesto de justifi-
gen la firma del fiscal, tampoco su presencia cación para que se delegue la diligen-
cia de levantamiento de cadáver
o intervención previa en el acto del que esta
emana. Se trata de actos estrictamente peri- En principio, debemos tener presente que las
ciales, tal cual lo es una pericia contable, políticas de salud y, en estricto, la directiva
de ingeniería, dactiloscópica, grafotecnia, sanitaria dictada por el Estado13 aconsejan
12 El artículo 13 del reglamento de la cadena de custodia de elementos materiales, evidencias y administración de bie-
nes incautados, aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN, del 15 de junio de 2006, estipula que:
“Los fiscales observarán que se cumplan los siguientes lineamientos:
Iniciar la colección de elementos materiales y evidencias con los objetos grandes y movibles, posteriormente se
recolecta aquellos que requieren de un tratamiento o técnica especial, seleccionándolos y clasificándolos.
Utilizar embalajes apropiados de acuerdo a su naturaleza, etiquetándolos o rotulándolos para una rápida ubica-
ción e identificación o precitándolos según el caso, consignándose como mínimo: ciudad de origen, autoridad que
ordenó la remisión, forma de recojo de los bienes incautados, número de investigación o proceso, descripción
(clase, cantidad, estado, color), fecha, hora, lugar donde se practicó la colección y la identificación del responsable.
Disponer las pericias, análisis, informes técnicos que se requieren para la investigación respecto a los elemen-
tos materiales y evidencia o una muestra de ellos, Tratándose de objetos de gran dimensión o volumen y, según su
naturaleza, designará al responsable del traslado, así como su destino de custodia, después que se practiquen las
pericias respectivas.
Ordenar el traslado al Almacén de Elementos Materiales y Evidencias correspondiente, según su volumen, el que
se efectuará con el formato de cadena de custodia. Al ser transportados, debe preservarse su integridad, mante-
niéndolos libres de todo riesgo y peligro de alteración, deterioro o destrucción”.
13 Resolución Ministerial N° 239-2020/MINSA, que aprueba el documento técnico Lineamientos para la vigilancia
de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19, modificado por la Resolución Ministerial
N° 265-2020/MINSA.
que las instituciones adopten las medidas

necesarias para prevenir los contagios y el
impacto sanitario, a la luz de los índices de
contagio y de mortalidad en las diferentes
regiones de nuestro país14. Una de las razones que subyacen a la
necesidad imperiosa de que el fiscal
La virtualidad, regla aplicable al sistema de se encuentre presente en la realiza-
diligencias actuales, se sostiene en la premisa ción de la necropsia obedece a las
descrita en el primer párrafo. El fin es evitar potenciales vicisitudes que pueden
la propagación del virus, en general, y cuidar
presentarse en el desarrollo del acto
la salud de los trabajadores, en particular.
entre los abogados y/o peritos con-
Por lo tanto, alegar la actual pandemia o, en
currentes y el personal de la Divi-
estricto, evitar el contagio o la propagación
del COVID-19, o la protección del derecho
sión Médico Legal que efectúa la
a la salud en general, como supuesto que diligencia.
encuadre en los términos: “circunstancias
del caso” (recogido en el artículo 195, inciso
2 del CPP), para que el fiscal opte por dele- las posibilidades de contagio o propagación
gar a la Policía el desarrollo de la diligencia del virus, y ello corre a favor tanto del fiscal
de levantamiento de cadáver, constituye un ausente como de los concurrentes.
argumento razonable para sustentar su viali-
En la práctica será importante ver la res-
dad y justificación.
puesta y la reacción de la sociedad ante la
Consideramos impropio hablar de una dele- ausencia del fiscal en este tipo de diligencias,
gación que recaiga en la persona del fiscal permitida por ley cuando –justificadamente–
adjunto (pese a que en la práctica se suscite opta por ejercer su potestad de delegar el
y la norma lo permita), toda vez que lo que acto, pero que se concebía obligatoria en la
se busca al alegar la pandemia actual como práctica pre-COVID-19, pues debemos tener
argumento para justificar el acto de delegar presente, como lo sostienen Duce y Riego,
–justificadamente– la diligencia en cuestión citados por San Martín Castro (2015) p. 107),
es, pues, que inconcurra el representante que “[e]l rol de conductor de la investigación
del Ministerio Público –por ser potencial- lo hace, sin duda, responsable de ella”, y,
mente agente vector del virus o receptor del en consecuencia, el fiscal debe “[r]esponder
mismo–. Sería un sinsentido hablar, con- frente a los perjuicios generados por la acti-
forme lo estamos planteando, de una dele- vidad de investigación y responder por el
gación en la persona del fiscal adjunto, pues éxito o fracaso de las investigaciones frente
se tergiversaría el fin, el cual es que a la dili- a la opinión pública” (p. 107).
gencia concurra el menor número de per-
sonas, postura que se sustenta en la lógica VI. La necropsia
de que, a menor número de personas en el
desarrollo de la diligencia, menores serán El artículo 196 del CPP estipula:
14 Al primero de julio de 2020 tenemos 288,477 contagiados y 9860 fallecidos. Véase en: <https://covid19.minsa.
gob.pe/sala_situacional.asp>.
1. Cuando sea probable que se trate de la dirección de la diligencia de levanta-
un caso de criminalidad se practicará miento (de carácter delegable condicionante,
la necropsia para determinar la causa como lo hemos argumentado), y dispone
de muerte. realizar la necropsia, la que debe efectuarse
con los cuidados exigidos y el número
2. (...) [E]s obligatoria la necropsia mínimo necesario de participantes (léase el
al cadáver de quien tenía a cargo la punto VI, inciso 7, literal a) de la Directiva
conducción del medio de transporte Sanitaria para el manejo de cadáveres por
siniestrado. COVID-19, aprobada por Resolución Minis-
terial N° 100-2020-MINSA).
3. La necropsia será practicada por peri-
tos. El fiscal decidirá si él o su adjunto Hoy, según la problemática planteada en el
deban presenciarla. Al acta pueden punto 1 del presente artículo, se analiza si la
asistir los abogados de los demás presencia física del fiscal es una exigencia
sujetos procesales e incluso acreditar sine qua non para la realización o validez del
los peritos de parte. Al acto pueden acto de necropsia.
asistir los abogados de los demás
sujetos procesales e incluso acredi- En el Acta de Toma de Acuerdo de Truji-
tar peritos de parte. (El resaltado es llo se sostiene que “el fiscal puede delegar
nuestro). el acto de necropsia en el médico legista y
personal policial de criminalística, es decir,
Para San Martín Castro (2015), se trata de está facultado a no presenciarla. Es una
una prueba pericial especial, circunscrita a facultad discrecional, por tanto, si considera
la determinación de la causa de la muerte de necesario participar lo puede hacer vía
una persona. Agrega que es un acto pericial
remota, a través del empleo de los medios de
preconstituido realizado por peritos médi-
la tecnología”. También se afirma que “(...)
cos a instancia del fiscal, que consiste en el
si el levantamiento puede delegarse, se
examen, externo e interno, realizado sobre
entiende que lo mismo puede ocurrir con
la anatomía del cadáver –o sobre cualquier
la necropsia” (el resaltado es nuestro).
porción del mismo–, destinado a informar
sobre la causa de producción de la muerte Sin embargo, a tal afirmación no se puede
y las circunstancias que rodearon el deceso llegar con base en una inferencia sin sus-
(pp. 567-568). tento, y no lo es el aseverar que “(...) en las
diligencias de levantamiento de (...) necrop-
Antes de la pandemia, su realización impli-
sia (...), y otras, supone un despliegue inne-
caba: i) el deceso producto de un posible
caso de criminalidad, sea por muerte vio- cesario de esfuerzo y de tiempo de los fisca-
lenta o sospechosa (súbita o repentina); y, les de turno penal”, asumir como válida la
ii) exigía la presencia obligatoria del fiscal, premisa por la cual se sostiene que “(...) si el
sin la cual, al igual que el levantamiento de levantamiento puede delegarse, se entiende
cadáver, no se podía –en términos normati- que lo mismo puede ocurrir con la necrop-
vos– realizar el acto. sia” o calificar de veedor la labor que antes
de la pandemia realizaba el representante del
En el marco de la pandemia, la necropsia solo Ministerio Público, para hoy “desmerecerla”
se lleva a cabo cuando el Ministerio Público e, incluso, llegar al extremo de afirmar que
evidencia un probable acto criminal en el “al participar en el acto de necropsia el
cadáver, y solo bajo dicho supuesto asume fiscal se convierte en testigo de la misma,
pudiendo parcializarse”, porque ello impli- entonces resulta exigente la presencia del
caría –cuanto menos sospechar– que los fiscal en el desarrollo de la diligencia. Y el
fiscales –que suscriben dicho documento y COVID-19 no puede servir como “herra-
quienes hicieron suyo el texto– se parcializa- mienta” justificativa para crear derecho vía
ron cuando tomaron decisiones en los casos inferencias, pero sí consideramos viable
de fallecimientos derivados de probables su alegación para flexibilizar sus alcances
actos de criminalidad, conllevando a un des- sin que ello implique limitación de derecho
interés en la indagación o a una vehemencia alguno, o vulnerar los procedimientos lega-
subjetiva en la incriminación. les establecidos.
Sobre lo citado, y como primer punto, el acto Sobre el literal b), asumimos que para ana-
de necropsia no es delegable, por la sencilla lizar si la presencia del fiscal es obligato-
razón de que no se puede delegar una fun- ria o potestativa en el acto de la necropsia,
ción que no se ostenta. El fiscal no realiza sea para revestir de legalidad al acto o para
la necropsia, lo que hace es ordenar su rea- garantizar su realización acorde con los fines
lización en la persona del perito, y el CPP de la investigación, es importante analizar
así lo expresa: “La necropsia será practicada cada uno de los dispositivos que pueden
por peritos”. Cuestión distinta es analizar otorgarle sentido a la presencia del fiscal en
si: i) el fiscal puede delegar la dirección del dicha diligencia, y para ello es necesario ana-
acto en la persona del perito y, además, ii) lizar la norma en su conjunto.
si su presencia es obligatoria o potestativa,
sea para revestir de legalidad al acto o para Así, se tiene que la parte final del artículo
garantizar su realización acorde con los fines 196, inciso 3 del CPP prescribe que “[a]l acto
de la investigación. pueden asistir los abogados de los demás
sujetos procesales e incluso acreditar peritos
Sobre el literal a), a diferencia de la delega- de parte”. Esta participación es poco usual en
ción prevista expresamente para el acto de la práctica, pero ello no implica la inaplica-
levantamiento de cadáver (sujeta a las “cir- ción de la norma por su desuso práctico. Por
cunstancias del caso”), el artículo 196 del lo que un estudio –como el que pretendemos
CPP, que regula la figura de la necropsia, no desarrollar– debe tomar en cuenta la presen-
establece previsión normativa alguna que así cia potencial de aquellos, y la función que el
lo faculte. Recurrir a una denominada inter- fiscal cumpliría entre el médico legista y las
pretación evolutiva –como se ha hecho en partes concurrentes.
el Acta de Toma de Acuerdos–, para inferir
que “si el levantamiento puede delegarse, El desarrollo de las diligencias –fiscales o
se entiende que lo mismo puede ocurrir con policiales– no es ajeno a las discrepancias
la necropsia”, no se ajusta a ningún criterio que pueden suscitarse entre el director de
interpretativo lógico ni razonable, pues se la investigación, los órganos de auxilio a la
trata de dos diligencias vinculadas entre sí, labor fiscal y las partes procesales (término
cierto, pero que encierran procedimientos y que encierra a los directamente implicados,
objetivos totalmente distintos, y que lo único así como a sus abogados y a los peritos de
común que tienen es su origen: “Falleci- parte debidamente acreditados), de ahí, por
miento derivado de un acto de probable cri- ejemplo, que la legislación procesal otorgue
minalidad”. Por lo tanto, al no ser delegable ciertas facultades –de dirección– al repre-
la dirección del acto en la persona del perito sentante del Ministerio Público, llamémosle,
–por ausencia de previsión normativa–, medidas disciplinarias.
Así, el artículo 73 del CPP, haciendo referen- la sola inconcurrencia del representante del
cia a las partes procesales, estipula que el fis- Ministerio Público, pues, en su ausencia,
cal puede suspender la diligencia o excluirlos quien asumiría la dirección de lo que ocurra
de participar en ella. Se trata de medidas gra- en todo el desarrollo del acto es el médico
duales. El supuesto de hecho: “Que alteren legista. Estaríamos ante una delegación
el orden en un acto procesal”. Las medi- tácita; sin embargo, como lo hemos soste-
das adoptadas, como la exclusión, se hacen nido previamente, no existe previsión nor-
extensivas a los abogados cuando estos se mativa alguna que así lo faculte, por la sen-
solidarizan con su patrocinado y, en conse- cilla razón de que, bajo el espíritu de nuestro
cuencia, abandonan el desarrollo del acto modelo procesal vigente, no se concibe la
procesal. En dicho supuesto se convoca a un dirección de la investigación en persona dis-
abogado de oficio a los efectos de garantizar tinta del fiscal, salvo en aquellos casos en los
la legalidad de la diligencia y el respeto del que la norma lo permita (como ocurre en el
debido proceso (artículo 80 del CPP). acto de levantamiento de cadáver).
En ese sentido, consideramos que una de las De otro lado, al realizar un análisis del texto
razones que subyacen a la necesidad impe- que encierra el debate de la obligatoriedad o
riosa de que el fiscal se encuentre presente en no del fiscal en el desarrollo de la diligencia
la realización de la necropsia obedece a las de necropsia, se tiene que en su inciso 3 pres-
potenciales vicisitudes que pueden presen- cribe que “(...) [e]l fiscal decidirá si él o su
tarse en el desarrollo del acto entre los abo- adjunto deban presenciarla (...)” (el resal-
gados y/o peritos concurrentes y el personal tado es nuestro). Importante será responder
de la División Médico Legal que efectúa la a ¿qué implica el significado del término:
diligencia. Su ausencia no garantiza el lla- “deban presenciarla”? Literalmente podría
mado al orden y el personal médico forense ser entendido como un acto potestativo, pero,
no tiene las facultades que el legislador le ha excluyentemente, también como un impe-
otorgado al fiscal como director y responsa- rativo (deber). A nuestra consideración, el
ble de la investigación y, sobre todo, como texto –visto aisladamente– encerraría impre-
defensor de los intereses de la sociedad. A cisión sobre la presencia obligatoria o facul-
ello se suma que solo a él le corresponde tativa del fiscal en el acto de necropsia.
garantizar que en el desarrollo de las diligen-
cias se respeten los derechos fundamentales Para desentrañar el significado del término:
y, en mayor medida, se encaminen a la finali- “deban presenciarla”, no es necesario traer
dad del proceso penal, esto es, según Taruffo a colación la normativa latinoamericana que
(2007), a la mayor aproximación posible de regula dicho acto –como se ha hecho en el
la verdad de los hechos. Acta de Toma de Acuerdos–, sino analizar
nuestra propia norma, pero en un sentido
Una razón más que se suma para sostener que teleológico (finalidad del acto).
sí es necesaria la presencia del fiscal cuando
se practica la necropsia está ligada al carácter La necropsia tiene por finalidad determinar
indelegable de la función de ser el director cuál fue la causa de producción de la muerte
de la investigación en la persona del perito (la más importante). Si ello es así, ciñén-
(que no es lo mismo que hablar de delegar donos a la especialidad que encierra arribar
la pericia, que ya lo hemos precisado). Y se a tal conclusión, el fiscal no juega papel
le delegaría la función de dirigir la investi- alguno. Sin embargo, el estudio del cadáver,
gación –cuanto menos temporalmente– por por ser objeto de extracción de evidencias
para posteriores actos periciales (biológi- Y sostenemos que la ausencia del fiscal –de
cas, químicas, entre otras), juega un rol muy ocurrir– no tendría implicancias en la lega-
importante a los fines de la investigación. lidad del acto de necropsia por cuanto, en
clave de elementos de convicción o medios
En la práctica, lo que hace el fiscal, ade- de prueba, según sea la etapa del proceso, lo
más de autorizar el acto, es ordenar, bajo su que interesa es que el Protocolo de Necropsia
expertis y también bajo la guía del perito, la (documento que contiene el procedimiento,
extracción de muestras de las cavidades del detalle y conclusiones sobre el estudio del
cuerpo para su estudio en el laboratorio. En cadáver) se sujete al cumplimiento de las
este punto cobra importancia la denominada formalidades previstas en el artículo 178 del
cadena de custodia que, a decir de San Mar- CPP, informe que conceptualmente cons-
tín Castro (2015): tituye una “declaración de conocimiento
emitido por los médicos legistas como con-
[P]roporciona un conocimiento efectivo secuencia del examen, externo y, principal-
del flujograma que ha seguido el bien, mente, interno, practicado en el cadáver”
cosa u objeto a través de los diferentes (San Martín Castro, 2015, p. 568). Amén que
sistemas (policial, fiscal, laboratorio, cri- los resultados de la misma serán explicados
minalístico, Instituto de Medicina Legal, en el potencial juicio oral por el órgano de
u otros entes públicos o privados) hasta prueba a efectos de garantizar los principios
llegar a las instancias judiciales. (p. 346) de publicidad, oralidad y contradicción sobre
cuya base se sustenta la validez del tema
El objetivo de lo señalado anteriormente es, probatorio.
según Talavera Elguera (2017, p. 113):
De ahí que, reiteramos, la obligatoriedad de
[A]creditar que la prueba no ha sido la presencia física del fiscal en la realización
alterada, contaminada (...) o que no se de dicha diligencia está ligada al fin de la
ha cometido un error en la identificación investigación, mas no a la legalidad del acto.
de los objetos, sustancias, documentos, Postura símil ocurre si se analiza el tema
o cualquier otro elemento relacionado desde la óptica del agraviado.
–directa o indirectamente– con el o los
hechos que se desean probar, así como Sobre el instituto de la nulidad, cabe men-
que las técnicas utilizadas son las apro- cionar que si bien el artículo 150, literal c)
piadas. (p. 113) de nuestra normativa procesal sanciona con
nulidad absoluta (no convalidable) a los
Garantiza, pues, la autenticidad entre lo defectos concernientes “(...) a la participa-
extraído, lo peritado y las futuras conclusio- ción del Ministerio Público en las actuacio-
nes, las que serán oralizadas en juicio ante la nes procesales que requieran su participación
potencialidad de arribar a tal instancia. obligatoria”; sin embargo, bajo aplicación
del principio de taxatividad que rige el
En ese sentido, consideramos que la expre- mismo (artículo 149 del CPP), este supuesto
sión “deban presenciarla” encierra un sen- no encierra a la diligencia de necropsia, por
tido obligacional, pero no para revestir de cuanto el texto del artículo 196 (que regula
legalidad o condicionar la validez de la la necropsia) no contiene “apercibimiento”
realización del acto de necropsia, sino para de declaratoria de ineficacia del acto, como
garantizar la dirección de la investigación y sí ocurre, por ejemplo, con las actas (artículo
el éxito de esta. 121, inciso 1 del CPP), el acto de notificación
(artículo 131, inciso 1 del CPP), el auto judi- En el Ministerio Público, el uso de herra-
cial que restringe derechos fundamentales mientas tecnológicas en la actuación fiscal ha
(artículo 254, inciso 2 del CPP), entre otros. sido autorizado por el despacho de la Fiscalía
de la Nación, a través de la Resolución de la
En suma, la expresión “deban presenciarla” Fiscalía de la Nación N° 610-2020-MP-FN,
encierra un sentido obligacional, pero no publicada el 22 de abril de 2020, mientras
para revestir de legalidad o condicionar la esté vigente el estado de emergencia sanita-
validez del acto mismo, sino para garantizar ria por el COVID-19.
la dirección de la investigación y el éxito de
la misma. En otras palabras, la ausencia del A partir de dicha autorización, rige en muchos
fiscal no determina la ilegalidad del acto de de los distritos fiscales del Perú el documento
necropsia; empero, ello no obsta de que su denominado Protocolo interinstitucional para
alegación sea un recurso al alcance de las el uso de herramientas tecnológicas en la
partes procesales para cuestionar los perita- investigación preliminar (...) de aplicación
jes que del estudio del cadáver y el recojo de excepcional durante el estado de emergencia
evidencias puedan derivar (autenticidad del sanitaria, texto que nació a iniciativa de los
origen de lo peritado), como son las pericias presidentes de los distritos fiscales de Lima,
toxicológicas y biológicas, por ejemplo, que Lima Sur, Lima Este, Lima Norte, Lima
parten del estudio de las muestras o sustan- Noreste y Callao, y al que se han adherido,
cias extraídas del cadáver, cuyas implican- entre otros, las presidencias de los distritos
cias legales respecto de su mismisidad o no fiscales de La Libertad y Lambayeque, ámbi-
deben ser analizadas ampliamente acorde tos en los que tiene aplicación plena.
con los criterios interpretativos desarrollados
por la Corte Suprema a través del Acuerdo Ahora bien, en el caso de la diligencia de
Plenario N° 6-2012/CJ-116. necropsia (como acto a practicar), respecto
de la cual hemos sostenido que la participa-
VII. El uso de la tecnología de la in- ción del fiscal solo resulta obligatoria para
formación como alternativa a la garantizar los fines de la investigación y no
presencia física del fiscal en la para revestir de legalidad el acto de necropsia,
necropsia
además de resaltar el carácter indelegable de
En la actualidad, la presencia física de los la dirección de la indagación, consideramos
actores judiciales (jueces, fiscales, aboga- que es perfectamente viable suplir la presencia
dos, y partes procesales en su conjunto) se ha física del representante del Ministerio Público
suplido por la virtualidad. Esta es la regla y –así como de los abogados y peritos de parte
se viabiliza a través del uso de los medios de que soliciten participar en dicho acto–, a tra-
la tecnología de la información (plataforma vés del uso de la tecnología de la información
Hangouts Meet de Google, Zoom, Whats- (plataforma Hangouts Meet de Google, por
App, por ejemplo). ejemplo), tal cual viene ocurriendo con las
audiencias judiciales y en los actos de: i) la
Asimismo, bastante conocidas y publicitadas comunicación de las ocurrencias policiales al
también son las audiencias virtuales, las que Ministerio Público; ii) el reconocimiento de
se han convertido, justificadamente, en la personas; y iii) la manifestación de detenidos,
regla del sistema judicial en el Perú, abar- investigados, agraviados y testigos.
cando a todas las ramas del Derecho. Pues
solo de esa forma se ha evitado paralizar, en La base de nuestra postura es normativa y
su totalidad, el acceso a la justicia. estadística. Normativamente, la realización
de lo postulado está autorizada por la Fis- sino también del personal médico forense
calía de la Nación por Resolución N° 610- que realiza el acto, pues a menor número de
2020-MP-FN (que da un amplio margen de personas, menor probabilidad de contagio.
uso, con los únicos límites de respeto del
derecho de defensa y de los procedimientos Por lo tanto, alegar los riesgos de contagio
legales establecidos). Y estadísticamente se que implica el COVID-19 o la protección
sustenta en el alto índice de contagio y la del derecho a la salud, en general, como
propagación del virus (como ya lo hemos supuesto para autorizar la virtualidad o labor
citado) que ha conllevado al Estado y a sus remota del fiscal en la diligencia de necrop-
instituciones a reducir el número de personas sia, constituye un argumento razonable a la
en una diligencia, aconsejando, por ejemplo, luz del contexto actual, y porque, además, las
primar el trabajo remoto por sobre el presen- políticas de salud y, en estricto, la directiva
cial. Es más, respecto del acto mismo de la sanitaria dictada por el Estado aconseja que
necropsia, el punto VI, inciso 7, literal a) de las instituciones adopten las medidas necesa-
la Directiva Sanitaria N° 087-MINSA/2020/ rias para prevenir los contagios y el impacto
DIGESA, es ejemplar al estipular que “(...) la sanitario, tanto más si, respecto del cadá-
necropsia de ley (...) se realiza con los cálcu- ver como vector de propagación del virus, la
los exigidos y con el número mínimo necesa- Organización Mundial de la Salud ha soste-
rio de participantes (...)”. nido que los pulmones de los pacientes “si se
manejan mal durante una autopsia, pueden
Nótese pues que no existe impedimento ser infecciosos”15; de ahí las directrices que
alguno para que se viabilice la participación prohíben cualquier contacto de los familiares
del representante del Ministerio Público vía con el cadáver y la prohibición de funerales
remota, tanto más si, al efectuarse de esa en el país.
forma, no se vulnera norma procesal alguna
y tampoco se infringe el derecho de las VIII. Conclusiones
partes procesales que soliciten concurrir al
desarrollo de la diligencia, en tanto que bajo El fiscal puede valerse de las versiones
esta modalidad la dirección de la diligencia y que, telefónicamente, le proporcionen
la regularidad de los actos realizados (extrac- los órganos de apoyo para determinar
ción de muestras, por ejemplo) se encontrarán si está o no ante un probable acto de
supervisadas por el titular de la acción penal, criminalidad.
cuya intervención –en estricto, para firmar
las actas, cadenas de custodia, cuaderno de El fiscal está facultado, normativamente,
necropsias, por ejemplo– ha de ser regulari- para delegar la diligencia de levanta-
zada conforme a las pautas establecidas en el miento de cadáver al efectivo policial o
mencionado Protocolo. juez de paz, siempre y cuando justifique
la razón de su inconcurrencia; en ese sen-
Lo postulado no solo busca proteger el tido, la pandemia COVID-19 justifica
derecho a la salud (ligado a la potenciali- aquel supuesto de hecho y, en consecuen-
dad de contraer el virus) de los excluidos, cia, la delegación del acto.
15 Disponible en: <https://cnnespanol.cnn.com/2020/04/22/pueden-los-cadaveres-de-los-pacientes-de-covid-

19-transmitir-la-enfermedad/>.
La presencia física del fiscal en la dili- Referencias
gencia de necropsia no es delegable por
cuanto no existe previsión normativa que Aldea Quincho, P. (2017). Jurisprudencia Inte-
así lo faculte. En puridad, no se puede ramericana sobre el proceso penal. Lima:
hablar de “delegación del acto de necrop- Abad.
sia”, porque el fiscal no puede delegar
una función que no ostenta. El fiscal no Neyra Flores, J. A. (2015). Tratado de Derecho
realiza la necropsia, lo que hace es orde- Procesal Penal. (T. I y II). Lima: Idemsa.
nar su realización en la persona del perito, Oré Guardia, A. (2016). Derecho Procesal
y el CPP así lo expresa al señalar que la Penal peruano. Análisis y comentarios
necropsia será practicada por peritos. al Código Procesal Penal. (T. I). Lima:
Gaceta Jurídica.
La presencia física del fiscal en la dili-
gencia de necropsia es obligatoria, pero Rosas Yataco, J. (2018). Derecho Procesal
no para revestir de legalidad o condicio- Penal. Doctrina, jurisprudencia y legisla-
nar la validez del acto mismo, sino para ción actualizada. Lima: Ciedes.
garantizar la dirección de la investigación
y el éxito de aquella. San Martín Castro, C. (2015). Derecho Proce-
sal Penal. Lecciones. Lima: INPECCCP y
El fiscal tiene el deber de participar en Cenales.
la diligencia de necropsia; sin embargo,
Talavera Elguera, P. (2017). La prueba penal.
ante la actual pandemia COVID-19, su
Lima: Instituto Pacífico.
presencia física puede ser suplida a tra-
vés de su participación virtual por medio Taruffo, M. (2017). Consideraciones sobre
de las herramientas tecnológicas aplica- prueba y motivación. Recuperado de:
bles a la investigación preliminar (plata- <http://www.fcjuridicoeuropeo.org/
forma Hangouts Meet de Google, Zoom, wp-content/uploads/file/jornada9/1_
WhatsApp, por ejemplo). TARUFFO_1_2.pdf>.
LA ACUSACIÓN DIRECTA Y SU INCIDENCIA
EN LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
DE LA ACCIÓN PENAL A LA LUZ
DE UN DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO
Carlos Augusto Bellodas Ticona*
RESUMEN
El autor analiza la suspensión de la prescripción de la acción penal como efecto de la dis-

posición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, con la finali-
dad de determinar si es posible extender sus efectos a la acusación directa. Al respecto,
considera que ello constituiría una vulneración al ordenamiento jurídico y un alcance
irracional del poder punitivo, abriendo una puerta a la arbitrariedad del juez frente a
los vacíos normativos. Finalmente, advierte que sí existen características similares entre
ambas instituciones, pero que estas son de distinta naturaleza, por lo que la acusación
directa no suspende la prescripción de la acción penal.
recurre al Derecho Penal subjetivo o ius

MARCO NORMATIVO
puniendi, que permite al Estado sancionar
• Constitución Política: art. 139, incs. 8 y 9. las conductas que pongan en peligro o lesio-
• Código Procesal Penal: art. VII, incs. 3 y 339, inc. 1. nen los bienes jurídicos más importantes de
las personas y de la sociedad en su conjunto.
PALABRAS CLAVE: Prescripción de la acción pe-
nal / Suspensión de la prescripción de la acción penal / No obstante, esta facultad debe ejercerse con
Acusación directa / Principio de legalidad / Prohibición irrestricto respeto a los derechos del imputado,
de la analogía esto supone, por ende, que una persona no sea
perseguida por el Estado de manera indetermi-
Recibido: 21/05/2020
nada por un delito. Es pues allí, donde entra a
calar la prescripción de la acción penal como
límite a tal prerrogativa estatal.
I. Introducción
En las siguientes líneas analizaremos la
El Derecho Penal como medio de control prescripción de la acción penal y hare-
social puede intervenir en las conductas más mos especial énfasis en la suspensión de la
graves de la sociedad, para tal propósito prescripción de la acción penal de cara a la
* Asistente administrativo de la Fiscalía Provincial Transitoria de Prevención del Delito de Tacna. Estudiante inves-
tigador en Ciencias Penales de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Jorge Basa-
dre Grohmann de Tacna. Participante en diversos concursos de ponencias estudiantiles a nivel local, regional y
nacional en Derecho Penal, Procesal Penal y Derechos Humanos.
disposición de formalización y continuación penal por el transcurso del tiempo” (García
de la investigación preparatoria (en adelante, Cavero, 2019, p. 941). Directamente vincu-
disposición de formalización), conforme al lado a la idea de que una persona no puede
artículo 339, inciso 1 del Código Procesal ser perseguida por el Estado eternamente por
Penal (en adelante, CPP). Asimismo, exa- la comisión de un delito (Arbulú Martínez,
minaremos la acusación directa, que cum- 2014, p. 142). En buena cuenta, se instituye
ple similares funciones que la disposición de como un límite temporal para que el Estado
formalización –mas no comparten la misma investigue, acuse y posteriormente sancione
naturaleza–; sin embargo, pese a las similitu- al imputado de haber cometido un delito y no
des, el legislador, en el CPP, no ha previsto la sea perseguido ad infinitum.
consecuencia jurídica de suspender el curso
de la prescripción de la acción penal; por lo La Corte Suprema de la República, en el
tanto, la problemática que salta a la palestra Acuerdo Plenario N° 01-2010/CJ-116, de
estriba en aplicar o no la suspensión de la fecha 30 de diciembre de 2010, señaló que
prescripción de la acción penal a la acusa- prescripción es el “(…) límite temporal que
ción directa, pese a que normativamente no tiene el Estado para ejercer su poder penal
esté prevista. cuando ha transcurrido el plazo de tiempo
máximo establecido en la ley sustantiva para
En el desarrollo de este trabajo abordaremos el delito incriminado –pena abstracta– (…)”
las consideraciones que fundan nuestra posi- (fundamento jurídico 5).
ción respecto a que aplicar la suspensión del
curso de la prescripción de la acción penal 1. Suspensión de la prescripción de la
a la acusación directa supondría vulnerar el acción penal
principio de legalidad, prohibición de analo-
gía, principio pro homine y pro libertatis, y La suspensión de la prescripción de la acción
constituiría un desborde irracional y desme- penal conlleva a que se detenga el plazo de
dido del punitivismo estatal, deformando el prescripción, y una vez que cese la causa
ordenamiento normativo, y conllevaría a una de suspensión continúe computándose el
ficta administración de justicia, pues el juez plazo adicionándose el tiempo transcurrido
no tendría respeto ni sujeción a la norma, antes de la suspensión. En otros términos,
toda vez que se extralimitaría a lo previsto el tiempo trascurrido desde la comisión del
por el CPP, en detrimento del imputado. delito hasta la suspensión no se deja sin
efecto, sino que se paraliza y se adiciona al
tiempo que transcurra luego de que se cese la
II. La prescripción de la acción penal
suspensión.
El Derecho Penal subjetivo o ius puniendi En ese orden de ideas, Roy Freyre (2018)
es la facultad que tiene el Estado de apli- define la suspensión de la prescripción de la
car determinadas sanciones a las personas acción penal de la siguiente manera:
que infringen el Derecho Penal Objetivo
(Bramont-Arias Torres, 2000, p. 27). Sin Se entiende por “suspensión de la pres-
embargo, dicha facultad no es ilimitada, cripción penal” aquel detenimiento que
por el contrario, cuenta con ciertos límites. experimenta la iniciación o la conti-
Uno de esos límites es la prescripción de nuación del plazo legal para perseguir
la acción penal. Concebida como “(…) una el delito sin que el tiempo trascurrido
causa que impide la imposición de la sanción con anterioridad a la presentación del
impedimento pierda su eficacia cance-

latoria parcial, ya que solamente queda Comentario relevante del autor
en reserva para sumarse al tiempo pres-
criptorio que transcurra luego de la desa-
parición del obstáculo por la misma ley. La suspensión de la prescripción
(pp. 71-72) de la acción penal conlleva a que
se detenga el plazo de prescripción,
El CPP ha previsto dos supuestos de suspen- y una vez que cese la causa de sus-
sión de la prescripción de la acción penal. pensión continúe computándose el
El primero contemplado en el artículo 84 plazo adicionándose el tiempo trans-
permite suspender el plazo de la prescripción currido antes de la suspensión. En
de la acción penal en tanto y en cuanto el otros términos, el tiempo trascurrido
comienzo o continuación del proceso penal desde la comisión del delito hasta
depéndase de resolver otro procedimiento y la suspensión no se deja sin efecto,
se mantiene suspendido hasta que culmine sino que se paraliza y se adiciona al
aquel procedimiento. La segunda causal pre- tiempo que transcurra luego de que
vista en el artículo 339, inciso 1 del mismo se cese la suspensión.
cuerpo normativo, en virtud del cual se sus-
pende el curso del plazo de la prescripción
de la acción penal cuando el fiscal emite la
disposición de formalización. Procesal Penal del 2004. Fundamental-
mente porque son disposiciones indepen-
dientes, aunque aludan a una misma ins-
2. Suspensión de la prescripción de la
titución penal como lo es la suspensión
acción penal de cara a la disposición
de formalización de la prescripción de la acción penal. Se
trata solamente de disposiciones com-
El CPP introdujo una situación sui generis patibles que regulan causales distintas
respecto a la prescripción de la acción penal, de suspensión de la prescripción de la
pues el artículo 339, inciso 1 del CPP esta- acción penal que pueden operar de modo
blece como uno de los efectos de la emisión secuencial, paralelo o alternativo. (Fun-
de la disposición de formalización, la sus- damento jurídico 10)
pensión del curso del plazo de prescripción
de la acción penal. Ahora bien, podemos precisar que el fun-
damento de esta suspensión radica en razón
Esta peculiaridad fue abordada por la Corte a que el Ministerio Público al promover la
Suprema en el Acuerdo Plenario N° 03-2012/ acción penal a través de la disposición de
CJ-116, de fecha 26 de marzo de 2012, donde formalización requiere tiempo para efectuar
estableció que: actos de investigación tendientes a verificar
la ocurrencia o no del delito investigado.
El artículo 339, inciso 1 del Código Pro-
cesal Penal del 2004 no ha derogado ni Es importante para ello destacar lo dicho por
modificado, directa o indirectamente, las San Martín Castro (2015), quien afirmó que
reglas contenidas en el artículo 83 del la etapa de investigación preparatoria:
Código Penal vigente. El artículo 84 del
Código Penal tampoco ha sido dero- Es el conjunto de actuaciones (…) ten-
gado ni mediatizado en sus efectos por dentes a averiguar la realidad de un hecho
el inciso 1 del artículo 339 del Código reputado delictivo, sus circunstancias y a
la persona de su autor o partícipe, para CIJ-433, de fecha 25 de octubre de 2017,
de ese modo fundamentar la acusación fundamento jurídico 24), no resultando
y, también, las pretensiones de las demás necesario evacuar más actos de investigación
partes. (p. 302) que los ya existentes.
Bajo esa perspectiva, podemos afirmar que

IV. Suspensión de la prescripción de
el hecho de arribar a la etapa de investiga- la acción penal de cara a la emisión
ción preparatoria, propiamente dicha, signi- de una acusación directa
fica desplegar actos de investigación, requi-
riendo para tal efecto un plazo, que puede ser
ampliado, prorrogado, declarado complejo; 1. Notas preliminares
por ende, tal etapa se caracteriza por tener
El problema estriba en la posibilidad o no de
plazos extensos. Aunado a lo expuesto, la
suspender el curso de la prescripción de la
etapa intermedia y de juzgamiento también
acción penal ante la emisión de una acusa-
requiere tiempo para desarrollarse. Por lo
ción directa. Este análisis debe de realizarse
tanto, resulta sensato requerir de un tiempo
en sintonía con los principios que rigen la
razonable para que el Estado investigue,
normativa constitucional, procesal penal y
acuse y, de ser el caso, condene a una per-
penal, sin pervertir su naturaleza ni extrali-
sona por la comisión de un delito. En conse-
mitando el contenido de las disposiciones
cuencia, es justificable desde esa perspectiva
normativas, en tanto respetemos esos pará-
que el plazo de la prescripción de la acción
metros evitaremos perjudicar a quién se
penal se suspenda.
encuentra sometido en un proceso penal.
III. La acusación directa en el proceso

penal
2. Lineamientos jurisprudenciales de la
suspensión de la prescripción penal a
El CPP ha estatuido una institución jurídica la luz de la emisión de una acusación
directa
nueva denominada acusación directa que
forma parte del proceso penal común. Esta 2.1. Casación N° 639-2015-La Libertad, de
se encuentra enraizada con el principio de fecha 29 de enero de 2016
celeridad, economía procesal, en aras de una
respuesta judicial más célere y expeditiva. En este auto de calificación de recurso de
casación se evalúa si la acusación directa
Este acto de postulación sui generis se efec- suspende el plazo de prescripción de la
túa una vez que del resultado de las diligen- acción penal. La Corte Suprema en mérito
cias preliminares el fiscal haya advertido al Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 y
la suficiencia probatoria de la comisión de N° 3-2012/CJ-116 señala que la acusación
un delito, y que el imputado intervino en el directa cumple las mismas funciones que
mismo, prescindiendo de la etapa de investi- la disposición de formalización, pues con
gación preparatoria propiamente dicha o for- la acusación directa se comunica al juez el
mal, por cuanto con los elementos probato- accionar fiscal. Asimismo, indica que el fun-
rios que cuenta hasta ese momento le permite damento de la suspensión de la prescripción
determinar la existencia de una sospecha de la acción penal es la actividad del procesal
suficiente de la comisión del delito impu- del titular de la acción penal comunicando
tado (conforme los términos esbozados en la al juez de garantías el inicio del proceso
Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/ penal. Por lo tanto, considera que es posible
suspender el plazo de prescripción de la

acción penal al emitir una acusación directa. Comentario relevante del autor
2.2. Casación N° 66-2018-Cusco, de fecha
15 de octubre de 2018 Suspender el curso de la prescrip-
En esta casación, el problema estriba en esta- ción de la acción penal ante una
blecer si la acusación directa suspende o no acusación directa rebasa en dema-
el plazo de la prescripción de la acción penal, sía el sentido normativo del artículo
de la misma forma que lo hace la disposición 339, inciso 1 del CPP, puesto que
de formalización, conforme lo regulado por de su descripción normativa no
el artículo 339, inciso 1 del CPP. La Corte se advierte la aplicación de la sus-
Suprema afirma lo siguiente: i) El requeri- pensión. Por consiguiente, aplicar
miento acusatorio, en el procedimiento de dicha consecuencia es totalmente
acusación directa, cumple las funciones de la contraria y violatoria al principio de
disposición de la formalización, puesto que legalidad.
también es una comunicación directa del fis-
cal al juez penal. Además, precisa que la sus-
pensión de los plazos de prescripción (tras la
disposición de formalización) se fundamenta 3. Consideraciones frente a los linea-
en ser una comunicación directa entre el fis- mientos jurisprudenciales de la Corte
cal y el juez de investigación preparatoria Suprema de Justicia de la República
tras la culminación de las diligencias prelimi- A nuestro criterio, objetamos con los linea-
nares. De manera que, al tener la acusación mientos jurisprudenciales de la Corte
directa las mismas funciones de la dispo- Suprema, en virtud de los siguientes
sición de formalización, corresponde apli-
fundamentos:
carle los mismos efectos como la suspensión
del plazo de prescripción de la acción penal. Los fallos jurisprudenciales antes señala-
ii) De otro lado, aplica el test de proporciona- dos no son de obligatorio cumplimiento,
lidad entre la afectación de los derechos del conforme a los parámetros establecidos
imputado y de la víctima, y determina que en el artículo 22 de la Ley Orgánica del
existe una leve vulneración o afectación a los Poder Judicial y el artículo 433 del CPP;
derechos del acusado, respecto al principio por lo tanto, sus fundamentos no vin-
de legalidad y de prohibición de analogía
culan directamente a un juez. Y, si así
de la ley; sin embargo, resulta significativa-
fuera el caso, es decir, si constituyera
mente menor en comparación al agravio que
jurisprudencia vinculante, considera-
se produciría en caso de no fijarlo así, puesto
que no aceptar que la acusación directa sus- mos que sería factible apartarse de tales
penda los plazos de prescripción conllevaría razonamientos, en mérito a lo estipulado
a una seria afectación a los derechos de las por el segundo párrafo del artículo 22 de
víctimas respecto a su tutela jurisdiccional la Ley Orgánica del Poder Judicial, en
efectiva y debido proceso. En consecuencia, tanto existen razones valederas para tal
la Corte Suprema llega a la conclusión de propósito. En efecto, a nuestro juicio,
que la acusación directa sí suspende el plazo dichas razones se fundamentan en que
de la prescripción de la acción penal de la aceptar que se suspenda la prescripción
misma forma que lo hace la disposición de la de la acción penal al emitir una acusación
formalización. directa cuando normativamente no se
encuentra prevista en el CPP, supondría de la acción penal ante una acusación
vulnerar pilares del Derecho Penal y Pro- directa.
cesal Penal, como el principio de legali-
dad, prohibición de aplicar la analogía en Es un principio constitucional el deber de
materia penal, interpretación restrictiva no dejar de administrar justicia frente a un
en materia penal, principio pro libertatis vacío normativo (artículo 139, inciso 8 de
y pro homine. la Constitución Política), en tal situación,
se puede recurrir a los principios genera-
Ahora bien, es importante indicar que la les del Derecho; sin embargo, conforme
jurisprudencia tiene un rol interpretativo los lineamientos de la Corte Suprema
en el ámbito penal que permite aclarar advertimos que suspender la prescripción
el sentido de una norma; sin embargo, de la acción penal ante una acusación
cuando nos encontramos ante un vacío directa supone vulnerar principios de
o laguna normativa, un supuesto donde carácter constitucional y penal. Además,
no existe previsión normativa –a nuestro debemos de considerar que la potestad
criterio– no es posible que sea suplida de administrar justicia se debe realizar
con la jurisprudencia, pues en el ámbito con estricta sujeción a la Constitución
penal esta no es fuente de producción y a la ley (STC N° 8125-2005-HC/TC,
formal normativa, ya que solo permite de fecha 14 de noviembre de 2005, fun-
una aplicación racional de la norma penal damento jurídico N° 11), más aún cuando
(Reátegui Sánchez, 2014, p. 310), siendo estamos frente a normas coercitivas o
la única y exclusiva fuente principalísima restrictivas como son las normas pena-
del Derecho Penal la ley (Luzón Peña, les. En ese contexto, si existen vacíos
1996, p. 137), máxime que con el razo- normativos deben de ser incorporados
namiento de los citados fallos judiciales por el legislador (en tanto existan razo-
conllevaría a restringir el derecho del nes suficientes y valederas que lo ame-
imputado de no ser perseguido de manera rite) quien es el único facultado para tal
indeterminada por el Estado por la comi- función, mas no el juez jurisprudencial-
sión de un delito. mente, puesto que la jurisprudencia no es
fuente directa del Derecho (como lo es en
En la Casación N° 66-2018-Cusco, la
el sistema Comon Law).
Corte Suprema indica que existe una
afectación leve de los derechos del impu-
tado; sin embargo, sería mucho más 4. La acusación directa y la suspensión
grave afectar los derechos de la víctima. de la prescripción de la acción penal, a
Al respecto, debemos de precisar que lo la luz de un Derecho Penal democrático
y constitucionalizado
correcto no es menoscabar o afectar los
derechos de ninguna de las partes, sea del En un Estado constitucional de Derecho, el
imputado o de la víctima, pues no debe- Derecho Penal debe encontrarse en sintonía
ríamos anteponer los intereses de una con los principios constitucionales, a efec-
parte sobre otra, salvo se encuentre pre- tos de garantizar el irrestricto de las partes
visto normativamente. En consecuencia, sometidas a un proceso penal, esto significa
debemos de basarnos en las disposicio- que los derechos fundamentales funcionan
nes del CPP, del cual no se evidencia que como límite al punitivismo estatal, y en tanto
corresponda suspender la prescripción se respeten afianzaremos la existencia de un
Derecho Penal democrático. En ese sentido,

abordaremos las razones por la cual el sus- Comentario relevante del autor
pender el curso del plazo de la prescripción
de la acción penal al emitir una acusación
directa supone un desbordamiento del poder La ratio legis del artículo 336, inciso
punitivo del Estado, por ende, una vulnera- 4 del CPP subyace en aras de una
ción a principios y derechos constitucionales respuesta judicial rápida, célere y
y penales, a saber: expeditiva, por ello se acusa prescin-
diendo de la etapa de investigación
4.1. Vulneración al principio de legalidad preparatoria formal, motivo por la
cual el legislador, pese a que exis-
El principio de legalidad es el principal tían similitudes con la disposición
límite del accionar del Estado, se trata de un
de formalización, consideró que no
límite típico de un Estado de Derecho (Villa-
era necesario suspender el curso de
vicencio Terreros, 2013, p. 87).
la prescripción de la acción penal
García Cavero (2019) señala que es “una en la acusación directa, pues tienen
garantía que se le otorga al ciudadano en naturaleza distinta.
el sentido de que también el Estado tiene
sus reglas de juego y actuación delimitadas”
(p. 139). Así, Silva Sánchez (1992) indica
esa manera se garantizará no lacerar el sen-
que el principio de legalidad es una “barrera
tido de la norma y, por ende, el principio
infranqueable” frente a las actuaciones del
de legalidad. En ese contexto, debemos de
Estado, estatuyéndose como una garantía de
afirmar que el Derecho Penal impone un
la libertad del individuo frente a las interven-
límite concreto al juez en su labor interpreta-
ciones del Estado (p. 252). En ese sentido,
tiva que debe mantenerse dentro del sentido
Peña Cabrera (2018), acertadamente, mani-
literal posible del precepto, el cual debe ser
fiesta que el principio de legalidad es el muro
de contención frente al poder punitivo del su alcance máximo de toda interpretación
Estado, y valladar inoponible a los derechos (San Martín Castro, 2008, p. 85). Bajo esa
y libertades ciudadanas (p. 83). Es por ello, perspectiva, Roxin (2003) citado por Pariona
que Mezger (1958) consideró al principio de Arana (2011) señala que una aplicación del
legalidad como el palladium de la libertad Derecho Penal que exceda del tenor literal
ciudadana (Mir Puig, 2003, p. 126). Habida vulnera la autolimitación del Estado en la
cuenta, el principio de legalidad se erige aplicación de la potestad punitiva y carece de
como un pilar fundamental, que debe ser res- legitimación democrática (p. 227). En conse-
petado por los aplicadores del Derecho. cuencia, el juez en su labor de aplicar la ley
penal debe tener una estricta sujeción a la
En razón a estas consideraciones, es necesa- misma, no rebasando ni ampliando concep-
rio precisar que la ley penal, al ser aplicada tos no previstos por ella. En efecto, al ser las
por el operador jurídico, puede ser interpre- normas penales –en su mayoría– coercitivas
tada conforme los métodos de interpretación, o restrictivas de derechos o libertades deben
sea el teleológico, histórico, ratio legis, entre de aplicarse e interpretarse estricta y restric-
otros; sin embargo, esto no debe permitir tivamente en atención a su propia redacción
rebasar el contenido de la norma penal, de normativa.
Por lo tanto, suspender el curso de la pres- inaplicabilidad por analogía de la ley penal y
cripción de la acción penal ante una acusa- de las normas que restrinjan derechos”. Este
ción directa rebasa en demasía el sentido imperativo constitucional importa una pro-
normativo del artículo 339, inciso 1 del CPP, hibición de aplicar analógicamente, por un
puesto que de su descripción normativa no se lado, la ley penal y, por otro, las normas que
advierte la aplicación de la suspensión. Por restrinjan derechos, libertades o garantías. El
consiguiente, aplicar dicha consecuencia es irrestricto respeto y vigencia de este impera-
totalmente contraria y violatoria al principio tivo significa el aseguramiento de la libertad
de legalidad. Por lo que, debemos enfatizar individual de las personas, mientras que su
que toda aplicación de una consecuencia violación implicaría, no solo el derrumba-
jurídica –más aún cuando afecte o restrinja miento del Derecho Penal, sino de todo el
derechos– debe realizarse conforme al modo ordenamiento jurídico (Urquizo Olaechea,
y forma prevista por la ley, de no existir con- 2005, p. 531).
secuencia alguna no debería de aplicarse por
respeto no solo al principio constitucional y Desde el plano legal, el artículo VII, inciso 3
penal de legalidad, sino además por respeto del Título Preliminar del CPP establece que:
al propio ordenamiento jurídico. “La interpretación extensiva y la analogía
quedan prohibidas mientras no favorezcan
4.2. Prohibición de la analogía en materia la libertad del imputado o el ejercicio de sus
penal
derechos”. En otros términos, la normativa
La analogía es un método de integración jurí- procesal prohíbe la aplicación de la analo-
dica que consiste en “la aplicación de las gía cuando coacte derechos o facultades del
consecuencias de una norma establecida para imputado. San Martín Castro (2017) precisa
un caso previsto por el legislador, a otro caso que la analogía prohibida es aquella que res-
no contemplado por ella, en razón de existir tringe normas procesales y que no favorecen
entre ambos casos una igualdad esencial” la libertad del imputado o el ejercicio de sus
(García Toma, 2001, p. 386). El fundamento derechos, prohibiendo en buena cuenta la
de su aplicación es el principio de igualdad, analogía in malam partem, es decir, normas
en razón a que, si existen casos similares, procesales que interpretadas o aplicadas en
es razonable aplicar consecuencias jurídicas algún sentido puedan importar un desfavo-
similares. recimiento para la libertad del imputado o
En nuestro ordenamiento jurídico es posible el ejercicio de sus derechos (pp. 338-342).
que pueda aplicarse en determinadas situa- Esta analogía prohibida impide al juez rea-
ciones en tanto no este prohibida, es decir, lizar una mayor generalización o ampliación
se encuentra prevista por negación; en otras del significado de los conceptos o términos
palabras, podemos utilizarla si no está com- establecido en la ley penal, puesto que este
prendida en los casos de prohibición (García tipo de prácticas podría romper la unidad
Toma, 2001, p. 393) conceptual del sistema penal (García Cavero,
2019, p. 171).
Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico
peruano prohíbe la aplicación de la ana- En este orden de ideas, resulta necesario rea-
logía en el ámbito penal. Está prohibición lizar un análisis minucioso respecto a la apli-
tiene raigambre constitucional, previsto en cación analógica de la consecuencia jurídica
el artículo 139, inciso 9 de la Constitución, prevista en el artículo 339, inciso 1 del CPP
que establece lo siguiente: “El principio de a la acusación directa, para ello acudimos a
los planteamientos propuestos por el maes- subsuma en cada uno de los supuestos; sin
tro Rubio Correa (2009, p. 264). Su método embargo, si se advierte que no pueda calzar
permite determinar si es posible la aplicación en cualquier supuesto no debe aplicarse la
o no de la analogía, en la medida de que se analogía, a saber:
SUPUESTO DESARROLLO
Presencia del caso 1 y su pre- Caso 1: Supuesto de la norma jurídica describe un hecho con características
visión normativa. “A, B, C, D” y le asigna lógica jurídicamente la consecuencia “X”.
Presencia del caso 2 y su no Caso 2: Aparece otro hecho cuyas características son “A, B, C, E” y el
previsión normativa. ordenamiento jurídico no le asigna lógica jurídicamente una consecuencia.
Análisis del operador jurídico El operador jurídico analiza las semejanzas y diferencias entre los dos casos,
de los casos sustancialmente concluyendo que la semejanza esencial en ambos grupos es “A, B, C” y los
semejantes. rasgos característicos “D” y “E” son accesorios y no relevantes.
El operador jurídico no debe El operador jurídico advierte que hay semejanzas esenciales entre ambos
advertir algún impedimento o casos; seguidamente, no debe de advertir la presencia de algún impedimento
limitación. o limitación previsto en la normativa para la aplicación de la analogía
Aplicación de la consecuen- El operador jurídico aplica la consecuencia lógica jurídica “X” al segundo
cia al caso sustancialmente hecho (caso 2).
semejante.
Bajo tales lineamientos evidenciaremos que investigación preparatoria, es decir, no se

no es posible aplicar analógicamente a la puede suspender el plazo de prescripción
acusación directa la consecuencia jurídica de la acción penal al emitir una acusación
que se otorga al formalizar y continuar la directa, conforme al siguiente detalle:
SUPUESTO ANÁLISIS
Presencia del caso 1 y su previsión Caso 1:

normativa. La disposición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria tienen las siguientes características:
Individualiza al imputado.
Satisface el principio de imputación necesaria.
Establece la suficiencia probatoria.
Comunicación al juez penal del accionar fiscal.
La consecuencia lógica jurídica es:
Suspender el curso de la de la prescripción penal.
Presencia del caso 2 y su no pre- Caso 2:
visión normativa. La acusación directa tiene las siguientes características:
Comunicación al juez penal del accionar fiscal.
No se ha previsto consecuencia lógica jurídica.
Análisis del operador jurídico de El operador jurídico analiza las semejanzas esenciales y concluye que
los casos sustancialmente seme- medularmente tienen las mismas características en mérito al Acuerdo
jantes. Plenario N° 06-2010/CJ-116:
Comunica al juez penal el accionar fiscal.
El operador jurídico no debe adver- El operador jurídico advierte la existencia de limitaciones constitucionales
tir algún impedimento o limitación. y legales, a saber:
Artículo 139, inciso 9 de la Constitución Política del Perú.
Artículo VII, inciso 3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal.
En consecuencia, el operador jurídico se ve impedido de aplicar la
analogía en el caso 2 por existir limitaciones.
Aplicación de la consecuencia al
hecho sustancialmente semejante. -
Como resultado del análisis anterior pode- En consecuencia, el juez en su labor de

mos concluir que el hecho de suspender el aplicación de la ley penal debe tener una
curso de la prescripción de la acción penal al estricta sujeción a la misma, no rebasando
emitir una acusación directa supone aplicar ni ampliando conceptos no previstos, pese
analógicamente la consecuencia prevista en a la presencia de alguna laguna normativa
el artículo 339, inciso 1 del CPP, situación y advierta semejanzas esenciales en casos,
que a todas luces está prohibida por el orde- puesto que el juez es un operador jurídico
namiento jurídico, toda vez que generaría un aplicador de la ley más no funge de legisla-
detrimento para los derechos del imputado dor. Efectivamente, solo con las leyes pueden
y para el propio ordenamiento penal, por lo decretar las restricciones en el ámbito penal,
que en aras y respeto al ordenamiento jurí- y dicha autoridad radica únicamente en el
dico no debe de extenderse la suspensión legislador; en tal sentido, ningún magistrado
del curso de la prescripción acción penal al puede con su justicia decretar su voluntad
emitir una acusación directa. contra otro individuo de la misma sociedad
cuando no esté previamente regulado una normativo, de dicha forma se procurará un

consecuencia en una norma (Arbulú Martí- mejor y una mayor optimización de los dere-
nez, 2015, p. 53). chos del imputado y tal situación se encon-
traría en sintonía con el principio de pro
Pensar de modo contrario permitiría dejar homine y pro libertatis, puesto que permite
la puerta abierta a la arbitrariedad del juz- que la prescripción se erija como una garan-
gador, y que este se irrogue los poderes que tía para el ciudadano frente al poder punitivo
solo corresponden al legislador, pues la inter- del Estado, la cual puede ser restringida solo
vención punitiva estatal es solo aquello que y únicamente cuando la normativa lo esta-
está previsto en la ley (Muñoz Conde, 2001, blezca. Por lo tanto, debemos de descartar
p. 150), máxime cuando es una consecuencia la interpretación de que por el solo hecho
jurídica que restringe el derecho del impu- que la disposición de formalización y la acu-
tado de no ser perseguido indefinidamente sación directa tengan similares funciones,
por el Estado. deban tener ambas las mismas consecuencias
jurídicas, respecto a la suspensión del curso
4.3. Respecto al principio de pro libertatis
y pro homine de la prescripción de la acción penal.
El Tribunal Constitucional en el Expediente 4.4. La disposición de formalización de la

N° 02407-2011-PHC/TC, de fecha 10 de investigación preparatoria y la acusa-
agosto de 2011, señala que “la prescripción ción directa, instituciones similares
con naturaleza disímil
de la acción penal tiene relevancia constitu-
cional, toda vez que se encuentra vinculada Es necesario tener en cuenta que el requeri-
con el contenido del derecho al plazo razo- miento de acusación directa y la disposición
nable del proceso, el cual forma parte del de formalización tienen similares funciones
derecho fundamental al debido proceso (…)” y características, dichas similitudes fueron
(fundamento jurídico 6). En ese sentido, “la expuestas por la Corte Suprema de Justicia
prescripción constituye un derecho para el en el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116,
ciudadano de no permanecer en permanente de fecha 16 de noviembre del 2010, donde
riesgo de persecución y de sanción penal señaló que:
(…)” (Alcócer Povis, 2014, p. 120).
[E]n el procedimiento de acusación
Por lo tanto, es posible interpretar las dispo- directa cumple las funciones de la dis-
siciones de la prescripción en concordancia posición de la formalización de la inves-
con el principio pro homine y pro libertatis, tigación preparatoria en la etapa de
de manera que “ante diferentes interpretacio- investigación. Es decir, i) individualiza
nes de un dispositivo legal se debe optar por al imputado y señala los datos que sirven
aquella que conduzca a una mejor protección para identificarlo; ii) satisface el principio
de los derechos fundamentales, descartando de imputación necesaria describiendo de
así las que restrinjan o limiten su ejercicio forma clara y precisa el hecho que se le
(...)” (STC Exp. Nº 2054-2006-PA/TC, de atribuye al imputado, con sus circunstan-
fecha 28 de marzo de 2007, fundamento jurí- cias precedentes, concomitantes y poste-
dico 6). riores, y la correspondiente tipificación;
iii) establece la suficiencia probatoria
En tal sentido, consideramos que el artículo señalando los elementos de convicción
339, inciso 1 del CPP debe ser interpretado que fundamentan el requerimiento acusa-
restrictivamente en atención a su sentido torio; iv) determina la cuantía de la pena
que se solicita y fija la reparación civil similitudes funciones o características es
cuando no hay actor civil; y, v) ofrece los motivo suficiente para aplicar las mismas
medios de prueba para su actuación en la consecuencias jurídicas en el ámbito penal,
audiencia. (Fundamento jurídico 12) cuando normativamente el legislador no lo
Bajo esas consideraciones, podemos estable- haya previsto? La respuesta a tal incógnita
cer que existe una equivalencia de caracte- es negativa, pues si bien ambas son insti-
rísticas entre ambas instituciones, pero debe- tuciones similares, su naturaleza es total-
mos de hacernos la siguiente interrogante: mente distinta, como puede apreciarse en el
¿el hecho de que dos instituciones tengan siguiente cuadro comparativo:
DISPOSICIÓN DE FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN

REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN DIRECTA
DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Apertura el inicio de la etapa de la investigación pre- Forma parte del proceso penal común, constituyén-
paratoria formal, caracterizada por tener plazos exten- dose un mecanismo de celeridad procesal, puesto
sos, que puede ser prorrogado, ampliado o declarado que prescinde de la etapa de la investigación prepa-
complejo. ratoria formal, por ende, su naturaleza es expeditiva.
Acto de promoción de la acción penal. Acto postulatorio de la pretensión penal.
Destinada al acopio de material probatorio, tendiente a Ámbito probatorio consolidado, pues con los ele-
verificar la existencia o no de un delito. mentos que cuenta son suficientes para acusar, por
consiguiente, no requiere evacuar más actos de
investigación.
Ámbito probatorio en proceso. Suficiencia probatoria sólida.
Sospecha reveladora. Sospecha suficiente.
De lo expresado puede colegirse que las ins- por prescindir de la etapa de investigación
tituciones analizadas tienen una naturaleza y preparatoria formal no requiere de plazos
finalidad distinta, por lo tanto, consideramos extensos.
que no deben de tener el mismo tratamiento
normativo respecto a la suspensión de la En tesitura, a nuestro juicio, la ratio legis del
prescripción de la acción penal, puesto que artículo 336, inciso 4 del CPP subyace en
el fundamento de tal suspensión radica en aras de una respuesta judicial rápida, célere
que el Estado tenga un determinado tiempo y expeditiva, por ello se acusa prescindiendo
para hacer efectivo el ius puniendi. Y es en la de la etapa de investigación preparatoria for-
etapa de investigación preparatoria formal, mal, motivo por la cual el legislador, pese a
donde se realiza actos de investigación y que existían similitudes con la disposición de
requieren plazos extensos, por ende, es sen- formalización, consideró que no era necesa-
sato suspender la prescripción cuando se dis- rio suspender el curso de la prescripción de
pone formalizar la investigación, mas no ante la acción penal en la acusación directa, pues
una acusación directa, pues es expeditiva, y tienen naturaleza distinta.
4.5. Aplicación del principio de proporcio- • Necesidad: Corresponde examinar ahora

nalidad de cara a la suspensión de la si suspender la prescripción de la acción
prescripción de la acción penal en la penal en la acusación directa es el meca-
acusación directa
nismo menos lesivo para el imputado, a
A lo largo de este trabajo hemos advertido efectos de obtener una respuesta judicial
el problema en aplicar o no la suspensión en aras de la tutela efectiva del agraviado,
de la prescripción de la acción penal en la o si existe otra alternativa que restrinja en
acusación directa, ello implica que exista una menor medida sus derechos. Pues bien,
colisión entre derechos y garantías constitu- consideramos que no es necesario, puesto
cionales, motivo por el cual consideramos que el hecho de hacer uso de la acusa-
necesario aplicar el test de proporcionalidad, ción directa, como mecanismo de cele-
a efectos de determinar si es razonable sus- ridad procesal, intrínsecamente a su uso
pender la prescripción de la acción penal en conlleva a que se pueda obtener una res-
la acusación directa, o de lo contrario, consti- puesta judicial célere y expeditiva, y evi-
tuye un uso desmedido e irracional del poder tar la impunidad, ya que el órgano juris-
punitivo del Estado. diccional fallará en un plazo sumario.
Este principio se erige como una barrera • Proporcionalidad en stricto sensu:

frente a intromisiones indebidas en el ámbito Finalmente, debemos de sopesar los
de los propios derechos por parte del Estado derechos en conflictos y evaluar el grado
(Carbonell, 2008, p. 11). En el mismo sen- de intervención o afectación entre ambos,
tido, el Tribunal Constitucional expresó que de manera que solo será proporcional si
“es un parámetro indispensable de consti- la intervención de uno de los derechos
tucionalidad para determinar la actuación es menos gravosa en comparación con
de los poderes públicos, sobre todo cuando la intensidad de la satisfacción del otro
esta afecta el ejercicio de los derechos fun- derecho que se pretende amparar. Por
damentales” (Sentencia del Tribunal Cons- un lado, tenemos en juego el principio
titucional Expediente Nº 0050-2004-AI/TC, de legalidad, prohibición de analogía in
de fecha 3 de junio de 2005, fundamento malam partem, principio pro libertatis y
jurídico 109). pro homine, interpretación restrictiva de
la norma penal y las que restrinjan dere-
Corresponde ahora desarrollar los tres sub chos: plazo razonable y debido proceso
principios del test de proporcionalidad: del imputado, mientras que su contrapar-
tida es el derecho a obtener una respuesta
• Idoneidad: Debemos de analizar si sus- judicial en aras de la tutela efectiva del
pender el plazo de la prescripción de agraviado, evitar la impunidad de hechos
la acción penal en la acusación directa delictivos y que el Estado pueda ejercer
contribuye con la posibilidad de obte- su ius puniendi.
ner una respuesta judicial en aras de la
tutela efectiva del agraviado, evitar la Somos de la postura que no existe afectación
impunidad de hechos delictivos y que a la tutela efectiva del agraviado de no con-
el Estado pueda ejercer su ius puniendi. siderarse la suspensión de la prescripción de
Consideramos que tal suspensión per- la acción penal ante una acusación directa,
mite obtener una respuesta judicial por puesto que el hecho de hacer uso de tal ins-
parte del Estado, por ende, es idóneo para titución supone un trámite célere, expeditivo
tal fin. y sumarial, por consiguiente, el agraviado
obtendrá una respuesta del órgano judicial V. Conclusiones
rápida, efectiva y eficiente. De igual forma,
esto no conllevaría a la impunidad de los La prescripción de la acción penal es el
hechos delictivos, pues usar este mecanismo límite que tiene el Estado para investi-
de celeridad procesal implica que se obtenga gar, acusar y, por consiguiente, sancionar
una repuesta expeditiva de los procesos pena- una conducta por el paso del tiempo; en
les, toda vez que la acusación directa no hace consecuencia, se erige como una garan-
uso de plazos extensos como la investigación tía del ciudadano de no ser perseguido
preparatoria. Finalmente, en torno a coactar indeterminadamente por el Estado por la
la posibilidad del Estado a través del Minis- comisión de un delito. Por lo tanto, toda
terio Público la búsqueda de la verdad, por restricción a este derecho debe realizarse
no tener tiempo para efectuar actos de inves- conforme la forma, modo y circunstan-
tigación, no existiría afectación, en la medida cias que el CPP o la norma disponga, de
de que es el propio Ministerio Público seguro no encontrase previsto no tiene porqué
de su base probatoria sólida y consolidada aplicarse, pese a que existan similitudes
que hace uso de este mecanismo, pues con con otras instituciones, pues en el ámbito
los actos de investigación que cuenta son penal toda restricción a algún derecho
suficientes para poder acusar, no requiriendo debe estar regulada previamente.
evacuar más actos de investigación.
La disposición de formalización de inves-
Por el contrario, consideremos que sí existi- tigación preparatoria y el requerimiento
ría una grave afección al principio de legali- de acusación directa tienen similares fun-
dad, prohibición de analogía in malam par- ciones; sin embargo, ello no es sustento
tem, principio pro libertatis y pro homine, suficiente para que ambas tengas las mis-
interpretación restrictiva de la norma penal, mas consecuencias jurídicas, pues para
pues el hecho de aplicar la suspensión de la la acusación directa no existe previsión
prescripción de la acción penal a la acusa- normativa alguna respecto a la suspensión
ción directa es aplicar una consecuencia jurí- del curso de la prescripción de la acción
dica no prevista normativamente en el CPP y penal, al ser de una naturaleza distinta.
supondría extender consecuencias restricti-
vas en el ámbito penal, cuando constitucio- La acusación directa es un mecanismo de
nalmente está prohibido aplicar la analogía celeridad procesal, por ende, sus plazos
al tratarse de normas restrictivas. Además, son cortos, a comparación de la investi-
esto conllevaría a que el imputado sea per- gación, caracterizado por plazos exten-
seguido por el Estado –de manera indeter- sos; por lo tanto, es correcto que el legis-
minada– por la comisión de un delito, lo que lador no haya previsto la suspensión de la
supone una evidente violación al derecho del prescripción de la acción penal al emitir
plazo razonable y debido proceso. una acusación directa.
Por tales fundamentos no es proporcional A la luz de la aplicación del test de pro-

aplicar la suspensión de la prescripción de la porcionalidad, consideramos que no es
acción penal a la acusación directa, pensar de proporcional aplicar la suspensión de la
modo contrario, conllevaría a un descontrol prescripción de la acción penal a la acu-
irracional y desmedido del poder punitivo del sación directa, pues existiría una grave
Estado que colisionaría con un Derecho Penal afección al principio de legalidad, pro-
democrático, garantista y constitucional. hibición de analogía in malam partem,
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NUEVO PROCESO PENAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA
LA FISCALÍA TIENE LA OBLIGACIÓN DE ANEXAR

EN SUS REQUERIMIENTOS LOS ELEMENTOS
DE CONVICCIÓN QUE AMPAREN SU PRETENSIÓN
SUMILLA
Cuando el literal c) del numeral 1 del artículo 349 del CPP señala que la acusación fis-
cal contendrá los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio,
exige al fiscal anexar en físico o mediante soporte informático los anexos que sustentan
su pretensión, es decir, los elementos de convicción que lo amparan.
y sostenido por escrito por la defensa téc-

REPÚBLICA nica del procesado don RICARDO RAÚL
CASTRO BELAPATIÑO, con los recaudos
Procesado : Ricardo Raúl Castro Belapatiño. adjuntos y las precisiones efectuadas en la
Delito : Tráfico de influencias y asociación citada audiencia.
ilícita.
Agraviado : El Estado. Interviene como ponente en la decisión el
Fecha : 3 de setiembre de 2020. señor juez supremo NEYRA FLORES, juez
de la Corte Suprema e integrante de la Sala
REFERENCIAS LEGALES: Penal Especial (en adelante, SPE).
Código Procesal Penal de 2004: arts. I.3, 122.5,
349.1, 352.5. I. DECISIÓN CUESTIONADA
Directiva N° 002-2017-MP-FN.
Viene en grado de apelación la Resolución
SALA PENAL ESPECIAL
N.° 2 (folios 773-778), del 15 de enero del
año en curso, emitida por el señor juez del
EXPEDIENTE N° 12-2019-2 Juzgado Supremo de Investigación Pre-
AUTO DE APELACIÓN paratoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República (en adelante, JSIP), que
RESOLUCIÓN N° 5
DECLARÓ INFUNDADA la nulidad dedu-
Lima, tres de setiembre de dos mil veinte. cida por el investigado don Ricardo Raúl
Castro Belapatiño, en el proceso que se le
AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: En audiencia sigue por los delitos de tráfico influencias y
pública, el recurso de apelación formulado asociación ilícita, en agravio del Estado.
II. PRINCIPALES FUNDAMENTOS a) La posibilidad de su defensa de

DEL JSIP analizar, controvertir y refutar téc-
nica, jurídica y probatoriamente los
El JSIP declaró infundada la nulidad dedu- medios de prueba ofrecidos y no
cida por el investigado don Ricardo Raúl acompañados.
Castro Belapatiño por las siguientes razones:
b) Su derecho a objetar cada medio de
2.1. La nulidad de un acto procesal se san- prueba que podría ser impertinente,
ciona solo por causal de ley, lo que inconducente e inútil, lo que contra-
importa que esta se encuentre prevista viene el numeral 5 del artículo 352
expresamente en el Código Procesal del CPP.
Penal (en adelante, CPP).
c) La posibilidad de tener físicamente
2.2. En el presente caso, no se causó per- los medios probatorios, alterando la
juicio al nulidicente, pues el CPP prevé garantía del debido proceso.
una etapa específica para que los sujetos
d) Intervenir con iguales posibilidades
procesales cuestionen las formalidades
de ejercer facultades y derechos en
del requerimiento acusatorio; es decir,
el proceso, vulnerándose el principio
este tiene expedito su derecho de solici-
de igualdad procesal, de conformi-
tar por la vía correspondiente el control
dad con lo dispuesto en el numeral
formal de la acusación. Por ende, tam-
3 del artículo I del Título Preliminar
poco se ha generado indefensión.
del CPP.
2.3. El nulidicente adjuntó a su pedido un
e) De modo real y concreto, su derecho
precedente; no obstante, el criterio
a la defensa y derecho a objetar la
judicial que se plasma en la decisión
prueba.
depende de cada caso concreto, sobre
todo cuando ese criterio lo expresó otro 3.3. Su pedido de nulidad no se sustenta en
magistrado. un defecto formal de la acusación, sino
en la resolución del JSIP que dispuso
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO notificar el requerimiento acusatorio,
DE APELACIÓN Y PRETENSIÓN sin considerar que el Ministerio Público
IMPUGNATORIA no cumplió con acompañar los anexos.
La defensa técnica del investigado RICARDO 3.4. No se puede convalidar el vicio denun-
RAÚL CASTRO BELAPATIÑO interpuso ciado, pues se inobservó el contenido
recurso de apelación mediante escrito (folios esencial de los derechos y garantías
798-806), en el cual alega, básicamente, los previstas en la Constitución Política del
siguientes argumentos: Perú y los convenios internacionales,
como el derecho a la defensa, cuyo con-
3.1. La resolución impugnada contiene una tenido ya se citó.
motivación insuficiente.
3.5. Corresponde que el Ministerio Público
3.2. La nulidad se sustenta en un perjuicio subsane la omisión advertida, toda vez
concreto y real, pues, al no notificársele que existen precedentes en este sentido,
con el requerimiento acusatorio y sus como la resolución del JSIP, de fecha
anexos (medios probatorios), se recortó: 27 de setiembre de 2019, que declaró
procedente la nulidad deducida, al seña- esta etapa), interpuso la nulidad del acto
lar que: procesal.
Cualquiera que esté sujeto a una ii) Si bien no existe una norma expresa que
investigación penal tiene derecho a determine la nulidad de la acusación,
conocer los elementos de cargo y des- debe recurrirse a los principios consti-
cargo en que se sustenta su acusación tucionales, principios procesales y a las
o sobreseimiento. Por lo que, en el normas internacionales que establecen
presente caso, procede declarar nulo que todo imputado tiene derecho a un
el decreto N° 01 de 17 de septiembre tiempo y medios necesarios para poder
de 2019, emitido por este Juzgado ejercer su defensa.
Supremo de Investigación Preparato-
iii) El JSIP no tomó en cuenta que el artículo
ria, dejándose sin efecto el plazo de
X determina que las normas del Título
10 días otorgado a todos los sujetos
Preliminar del CPP prevalecen ante cual-
procesales, debiendo ser devueltos
quier norma de este cuerpo normativo
las carpetas fiscales con la finalidad
y el derecho de defensa se regula en el
que el Ministerio Público cumpla con
artículo IX.
subsanar la omisión advertida.
iv) También se le recortó el derecho a la
Esta decisión es acorde con la protec-
defensa en la de investigación prepara-
ción del derecho de defensa, no solo es
toria, ya que el Ministerio Público ocultó
un tema exclusivo de criterio del juez.
medios probatorios y diligencias.
3.6. A diferencia de lo ocurrido con el repre- v) Se formularon observaciones al requeri-
sentante del Ministerio Público, el JSIP miento acusatorio en el último día porque
sí ha pedido a la defensa que, al absolver no se resolvía la nulidad que interpuso,
el traslado de la acusación, presente su pero este acto no convalida el vicio del
escrito acompañando sus (medios pro- acto procesal. Además, no todos los ele-
batorios) y copias para las partes. mentos de prueba fueron observados por-
que no tenía conocimiento de todos.
IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
DURANTE LA AUDIENCIA vi) Sí tuvo la oportunidad de acudir al JSIP,
pero fue para tratar sobre el tema de la
Con fecha 7 de agosto de 2020, se realizó la nulidad que había presentado.
correspondiente audiencia de apelación del
auto impugnado. Las partes refirieron, bási- 4.2 Ministerio Público
camente, los argumentos que se presentan a
continuación: La representante del Ministerio Público refi-
rió que:
4.1 Defensa técnica del investigado i) La nulidad solo procede en los casos pre-
vistos por ley. Al respecto, el artículo 350
Se reafirmó en sus pretensiones y agregó lo
del CPP, que regula el trámite que sigue la
siguiente:
acusación fiscal, no tiene cláusula alguna
i) Como en la etapa intermedia no se puede que sancione con nulidad el no acompañar
solicitar tutela de derechos o un proceso a la acusación los anexos. Sostiene que
de garantía (que se resolvería luego de es una práctica habitual del Ministerio
Público no acom- contrario, solo se basa

pañarlos. Además, Los requerimientos del fiscal deben en escenarios hipoté-
debe considerarse ser motivados y específicos, de ticos, y figurativos.
que el cuestio- manera que se basten a sí mismos
namiento del (artículo 64 del CPP). En este sen- CONSIDERANDO
investigado es a
tido, los requerimientos, de ser el
la resolución judi-
caso, deben ser acompañados de los PRIMERO. Sustento
cial que le notifica
elementos de convicción que lo jus- normativo y
el requerimiento
acusatorio; no
tifiquen (numeral 5 del artículo 122 jurisprudencial
hay un cuestiona- del CPP).
En esta sección se
miento de la acti- expondrán las normas
vidad fiscal. vinculadas al pronun-
ciamiento de esta SPE.
ii) La defensa observó elementos de convic-
ción. Esto demuestra que sí tuvo acceso 1.1. El numeral 1 del artículo 8 de la Con-
a estos, por lo que no hay indefensión. vención Americana sobre Derechos
Además, tuvo acceso a la carpeta fiscal Humanos, Pacto de San José (CADH),
durante toda la investigación preparato- establece el derecho de toda persona
ria. Si se le hubiera afectado este derecho a ser oída, con las debidas garantías
hubiera instado una tutela de derechos, lo y dentro de un plazo razonable, por
que no ocurrió. un juez o tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial, establecido con
iii) La defensa presenta una estrategia de anterioridad por la ley.
defensa obstruccionista.
1.2. El artículo 14 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos
4.3 Procuraduría Pública
(PIDCP) reconoce una serie de dere-
La representante de la Procuraduría Pública chos procesales en el ámbito penal,
sostuvo que: como la igualdad ante los tribunales.
i) La norma que regula el contenido de la 1.3. Los numerales 3, 5, 6 y 14 del artículo

acusación no exige que este acompañe 139 de la Constitución Política del
anexos; es decir, no hay una nulidad taxa- Estado establecen, respectivamente,
tiva por este hecho. la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional; la motivación
ii) No se vulneró la igualdad de armas por- escrita de las resoluciones judiciales
que a todas las partes se les ha corrido en todas las instancias, con mención
traslado del requerimiento acusatorio. expresa de la ley aplicable y de los
Además, antes de iniciar el juicio oral fundamentos de hecho en que se sus-
se va a tener conocimiento y a la vista tentan; la pluralidad de instancia; y no
los medios probatorios que obran en la ser privado del derecho de defensa en
carpeta fiscal. ningún estado del proceso.
iii) La defensa no señala qué elemento proba- 1.4. El numeral 3 del artículo I del Título Pre-
torio no ha podido ofrecer y cuál ha sido liminar del CPP establece que las partes
la vulneración concreta a su derecho; al intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades 1.9. El artículo 135 del CPP determina que
y derechos previstos en la Constitución los requerimientos que el fiscal for-
y en la citada norma sustantiva; en ese mula al juez de la Investigación Pre-
sentido, los jueces preservarán el prin- paratoria deben acompañarse con el
cipio de igualdad procesal, debiendo expediente original o con las copias
allanar todos los obstáculos que impidan certificadas correspondientes, según
o dificulten su vigencia. la investigación esté concluida o no, o
en todo caso, si la remisión del expe-
1.5. El numeral 1 del artículo IX del Título diente original no producirá retraso
Preliminar del CPP establece el inviola- grave o perjuicio a las partes y a la
ble e irrestricto derecho de toda persona investigación. Asimismo, que el fiscal
a intervenir, en plena igualdad, en la de la Nación emitirá las directivas e
actividad probatoria; y, en las condi- instrucciones necesarias para garanti-
ciones previstas por la ley, a utilizar zar y uniformizar la presentación de
los medios de prueba pertinentes. Asi- las actuaciones que deben acompañar
mismo, deja claro que el ejercicio del los requerimientos fiscales al juez de
derecho de defensa se extiende a todo la Investigación Preparatoria, cuando
estado y grado del procedimiento, en la la investigación no esté concluida.
forma y oportunidad que la ley señala.
1.10. El artículo 137 del CPP señala que, for-
1.6. El numeral 1 del artículo 64 del CPP mado el expediente judicial, se pondrá
señala que el Ministerio Público for- en Secretaría a disposición del Minis-
mulará sus disposiciones, requeri- terio Público y de los demás sujetos
mientos y conclusiones en forma moti- procesales por el plazo de cinco días
vada y específica, de manera que se para su revisión, eventual solicitud de
basten a sí mismos, sin remitirse a las copias simples o certificadas.
decisiones del juez, ni a disposiciones
o requerimientos anteriores. 1.11. El numeral 1 del artículo 138 del
CPP establece que los sujetos proce-
1.7. El numeral 7 del artículo 84 del CPP sales están facultados para solicitar,
señala que el abogado defensor goza en cualquier momento, copia simple
de todos los derechos que la ley le con- o certificada de las actuaciones inser-
fiere para el ejercicio de su profesión, tas en los expedientes fiscal y judicial,
especialmente “(...) tener acceso a los así como de las primeras diligencias
expedientes fiscal y judicial para infor- y de las actuaciones realizadas por la
marse del proceso, sin más limitación Policía. Asimismo, en su numeral 3,
que la prevista en la ley, así como a determina que, si el estado de la causa
obtener copia simple de las actuacio- no lo impide, ni obstaculiza su normal
nes en cualquier estado o grado del prosecución, siempre que no afecte irra-
procedimiento”. zonablemente derechos fundamentales
de terceros, el fiscal o el juez podrán
1.8. El numeral 5 del artículo 122 del CPP ordenar la expedición de copias, infor-
establece que las disposiciones y los mes o certificaciones que hayan sido
requerimientos deben estar motivados. pedidos mediante solicitud motivada
Estos últimos, de ser el caso, deben por una autoridad pública o por parti-
estar acompañados de los elementos culares que acrediten legítimo interés
de convicción que lo justifiquen. en obtenerlos.
1.12. El artículo 149 del CPP presenta el requerimiento acusatorio a los suje-
régimen legal de las nulidades en el tos procesales, de tal forma que estos
ordenamiento procesal penal, seña- tengan la posibilidad de: a) observar
lando que la inobservancia de las dis- la acusación del fiscal por defectos
posiciones establecidas para las actua- formales, requiriendo su corrección;
ciones procesales es causal de nulidad b) deducir excepciones y otros medios
solo en los casos previstos por ley. de defensa; c) solicitar la imposición o
revocación de una medida de coerción
1.13. El primer párrafo del artículo 150 del o la actuación de prueba anticipada;
CPP, concordante con su literal d), d) pedir el sobreseimiento; e) instar la
determina como uno de los supuestos aplicación, si fuere el caso, de un crite-
para el régimen de las nulidades de ofi- rio de oportunidad; f) ofrecer pruebas
cio que se haya inobservado el conte- para el juicio; entre otros.
nido esencial de los derechos y garan-
tías previstos por la Constitución. 1.19. El numeral 2 del artículo 352 del CPP
prevé que, si los defectos de la acusa-
1.14. El literal b) del artículo 152 del CPP ción requieren un nuevo análisis del
establece que, salvo los casos de Ministerio Público, el juez dispondrá
defectos absolutos, los vicios que- la devolución de la acusación y sus-
darán convalidados cuando quienes penderá la audiencia por cinco días
tengan derecho a impugnarlo hayan para que corrija el defecto, luego de lo
aceptado, expresa o tácitamente, los cual se reanudará. En los demás casos,
efectos del acto. el fiscal, en la misma audiencia, podrá
hacer las modificaciones, aclaraciones
1.15. El artículo 153 del CPP determina que o subsanaciones que corresponda, con
los defectos de los actos procesales intervención de los concurrentes.
deberán ser saneados, siempre que
sea posible, renovando el acto, recti- 1.20. El artículo 133 del Código Procesal
ficando el error o cumpliendo con el Civil que señala que, tratándose de
acto omitido, de oficio o a instancia escritos y anexos, quien los presente
del interesado; no obstante, bajo pre- debe acompañar tantas copias sim-
texto de renovación del acto, rectifi- ples de ambos como interesados deba
cación del error o cumplimiento del notificarse.
acto omitido, no puede retrotraerse el 1.21. La Directiva N° 002-2017-MP-FN “Ac-
proceso a periodos ya precluidos. tuación fiscal en la formulación de re-
querimientos al órgano jurisdiccional”
1.16. El artículo 324 del CPP establece que
establece que el fiscal solo remitirá al
la investigación tiene carácter reser-
juez de Investigación Preparatoria las
vado, pero que, en cualquier momento,
copias del expediente fiscal con la do-
pueden obtener copia simple de las
cumentación pertinente que sustente su
actuaciones.
pretensión, salvo en los requerimientos
1.17. El artículo 349 del CPP determina el fiscales de sobreseimiento, en cuyo su-
contenido de la acusación fiscal. puesto se acompaña la carpeta fiscal. En
caso de requerimiento de prisión pre-
1.18. El numeral 1 del artículo 350 del ventiva, cese de esta medida, amplia-
CPP ordena al juez notificar el ción de la misma u otros similares, se
remiten los ane- con ello, deberá adjun-
xos correspon- El numeral 1 del artículo 324 del tar su reproducción
dientes y se ad- CPP permite que las partes pue- íntegra en disco com-
junta en un CD dan enterarse del contenido de la pacto (CD) en número
o soporte simi- investigación de manera directa o necesario para la noti-
lar electrónico ficación a las demás
a través de sus abogados acredita-
los documentos partes procesales.
dos en la causa y que, en cualquier
escaneados con
momento, puedan obtener copia 1.24. La sentencia del
fines de notifi-
cación a las de-
simple de las actuaciones. Sin caso Barreto Leiva vs.
más partes. embargo, ello no significa que, al Venezuela, del 17 de
formular la acusación, el Ministerio noviembre de 2009,
1.22. El protocolo Público deje de adjuntar sus ele- de la Corte Interame-
de actuación mentos sustentatorios. ricana de Derechos
interinstitucio- Humanos, establece
nal específico que:
de uso y formación de requerimientos
para satisfacer el artículo 8.2.b
y solicitudes, aprobado por Decreto
convencional [derecho a la comuni-
Supremo N° 010-2018-JUS, del 25 de
cación previa y detallada de la acu-
agosto de 2018, establece que con los
sación] el Estado debe informar al
requerimientos fiscales se debe adjun-
interesado no solamente de la causa
tar la documentación pertinente que
de la acusación, esto es, las acciones
sustente su pretensión, salvo en los u omisiones que se le imputan, sino
requerimientos fiscales de sobresei- también las razones que llevan al
miento, donde se acompaña la carpeta Estado a formular la imputación, los
fiscal. Asimismo, que las solicitudes fundamentos probatorios de esta y la
presentadas por los sujetos procesales caracterización legal que se da a esos
deben ser escoltadas con la documen- hechos. Toda esta información debe
tación pertinente que sustente su pre- ser expresa, clara, integral y sufi-
tensión en un contexto de igualdad de cientemente detallada para permitir
armas. Los elementos de convicción al acusado que ejerza plenamente
anexos son presentados en copias sim- su derecho a la defensa y muestre al
ples legibles. juez su versión de los hechos.
1.23. La Resolución Administrativa N° 077- 1.25. La Sentencia del Tribunal Consti-
2019-P-CSJEDDCOyCF-PJ, del 26 de tucional, recaída en el Expediente
julio de 2019, “Disposiciones Míni- N° 00156-2012-PHC/TC-Lima, del 8
mas Transitorias para la presentación de agosto de 2012, caso Tineo Cabrera,
de requerimientos fiscales en la Corte señala que:
Superior de Justicia Especializada en
Delitos de Crimen Organizado y de La finalidad [del derecho a la comu-
Corrupción de Funcionarios”, refiere nicación previa y detallada de la
que el Ministerio Público presentará acusación] es brindarle al acusado
en original cada requerimiento que for- en forma oportuna todos los ele-
mule, acompañado de sus anexos en mentos de hecho y de derecho, así
físico, de ser el caso. Conjuntamente como los medios probatorios que
fundamentan la acusación, con el fin sujetos procesales el requerimiento de

de que este pueda ejercer en forma acusación (de fecha 25 de noviembre
adecuada y razonable su derecho de de 2019), presentado por el Ministe-
defensa. rio Público; fundamentalmente, por no
haber cumplido con la presentación
1.26. La sentencia de Casación N° 16- física de los anexos; en consecuencia,
2009-Huaura, del 12 de marzo de solicita que se disponga que el Minis-
2010, de la Sala Penal Permanente, terio Público los acompañe en formato
prevé que: virtual o físico, a fin de que el órgano
jurisdiccional notifique de acuerdo a
La opción anulatoria (...) debe asu-
ley.
mirse como ultima ratio siempre que,
de un lado se cumplan acabadamente 2.2. Al respecto, es necesario tener en
los principios de taxatividad y tras- cuenta el artículo 149 del CPP, que
cendencia y se configure una efectiva señala que la inobservancia de las dis-
indefensión material a las partes con- posiciones establecidas para las actua-
cernidas –que menoscabe el derecho ciones procesales es causal de nulidad.
a intervenir en el proceso, a utilizar
los medios de prueba pertinentes a §. La nulidad del acto procesal
los hechos alegados, y, en su caso
y modo, el derecho de utilizar los 2.3. La nulidad es un recurso procesal que
recursos contra las resoluciones judi- tiene por objeto la revisión de la activi-
ciales–, centrada en la vulneración de dad procesal cuando presenta irregula-
sus derechos y/o garantías procesales ridades estructurales determinantes de
de jerarquía constitucional. su ineficacia1.
Esto no implica que toda irregulari-

Segundo. Análisis jurídico-fáctico del caso dad o vicio generará automáticamente
concreto la nulidad del acto procesal, pues, en
En esta sección se expondrán los fundamen- materia procesal, no existe la nulidad
tos del Colegiado para pronunciarse sobre lo por la nulidad misma. Al contrario,
que es materia de impugnación. rige el principio de conservación, por
el cual se “consagra la conveniencia
§. Pretensión del recurrente de preservar la eficacia, la validez de
2.1. La defensa técnica del investigado los actos frente a la posibilidad de anu-
Castro Belapatiño solicita la nulidad lación o pérdida, lo que llevaría a un
absoluta del Decreto N° 1, del 17 de resultado disvalioso para el proceso”2.
diciembre de 2019, emitida por el Esto se “identifica con la máxima de
JSIP, mediante el cual puso en cono- promover el menor uso posible de la
cimiento y se corrió traslado a los nulidad dentro de un proceso y con la
1 SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones, conforme el Código Procesal Penal
de 2004. Lima: Inpeccp-Cenales. p. 774.
2 MARTÍNEZ FLORES, Héctor. (2002). Las nulidades procesales. En: Revista Jurídica de Cajamarca, Año III,
N° 9. Recuperado de https://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista9/nulidades.htm.
menor fuerza difusiva posible”3. Con- i) si existe un vicio; ii) si el vicio es
forme a este principio, “debe siempre capaz de generar nulidad6; y, iii) si se
apostarse por la subsanación de las declara la nulidad, cuáles son sus efec-
deficiencias; la excepción es la nulidad tos frente al propio acto viciado y a los
absoluta, cuando existe vulneración posteriores7.
de derechos fundamentales”4, pues,
como señala Binder, “la forma y aun 2.6. La defensa del investigado pretende la
el proceso en sí mismo no son más que nulidad del decreto que puso en cono-
instrumentos para la vigencia de dere- cimiento y corrió traslado a los suje-
chos y principios de defensa del ser tos procesales con el requerimiento de
humano que están garantizados por las control de acusación. Al respecto, se
formas”5. debe señalar lo siguiente:
2.4. Así lo ha determinado esta Corte 2.6.1. Este acto procesal tiene su marco
Suprema en la sentencia de Casación legal en el numeral 1 del artículo 350
N° 16-2009-Huaura, del 12 de marzo del CPP que ordena al juez notificar
de 2010, de la Sala Penal Permanente la acusación a los sujetos procesales
(véase acápite 1.26 del sustento nor- para que puedan ejercer el control for-
mativo y jurisprudencial de la presente mal o sustancial, deducir excepciones,
resolución), al señalar que la opción ofrecer pruebas, entre otros. Inclusive,
anulatoria debe asumirse como ultima entre estas facultades, se encuentra
ratio y siempre que se cumplan aca- la regulada en el literal a) del citado
badamente los principios de taxati- numeral y artículo, que señala que la
vidad y trascendencia y se configure defensa puede “observar la acusación
una efectiva indefensión material a las del fiscal por defectos formales, requi-
partes concernidas, centrada en la vul- riendo su corrección”.
neración de sus derechos o garantías
procesales de jerarquía constitucional. 2.6.2. La norma claramente deter-
mina que este acto procesal tiene por
2.5. La nulidad no se produce por el solo fin trasladar el requerimiento del fis-
hecho de la existencia de un acto cal para que se ejerza el derecho de
viciado, pues para declararse se debe defensa. En el presente caso, esta dis-
determinar con claridad y precisión: posición se cumplió.
3 GORIGOITÍA ABBOTT, Felipe. (2015). La regulación de la nulidad procesal en el nuevo código procesal boli-
viano: un análisis a partir de cuatro cuestiones. En: Revista boliviana de derecho, N° 19. p. 84.
4 LEGUA QUISPE-INGA, Alejandro. (2019). Clasificación de la nulidad procesal. Relación con la nulidad proce-
sal insubsanable. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Col. 74.
p. 510.
5 BINDER, Alberto M. (2000). El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crítica a la teoría
unitaria de las nulidades en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-Hoc. p. 85.
6 En este caso, corresponderá aplicar los principios de convalidación, subsanación y saneamiento que prevé el CPP,
si fuera pertinente.
7 CAVANI BRAIN, Renzo I. (2010). Hacia la construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil
peruano. Citado por TORRES CARRASCO, Manuel (director). Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Gaceta
Jurídica. pp. 115 y 117.
2.6.3. Si el JSIP cumplió con resol- estado del proceso (artículo 84.78),
ver que se corra traslado a los sujetos tanto en la investigación (artículo
con la acusación, no se advierte una 3249) a cargo del Ministerio Público
irregularidad en dicha decisión, por lo como del proceso judicial (artículos
que no se presenta el supuesto fáctico 13710 y 13811) a cargo del órgano juris-
para la declarar de nulidad de dicha diccional correspondiente. La obten-
resolución. ción de esta documentación permite
el ejercicio del derecho de defensa; y,
§. Los anexos de los requerimientos además, es una expresión de transpa-
rencia de los órganos estatales.
2.7. No obstante lo anterior, de las alega-
ciones de la defensa se observa que 2.9. En ese marco, la alegación de la
lo que se cuestiona es la actividad fis- defensa se centra en si es obligación
cal, pues refiere que, para no afectar su del Ministerio Público acompañar con
derecho de defensa, se le debió notifi- el requerimiento acusatorio los anexos
car el requerimiento acusatorio con las que cita como elementos de convic-
copias de los elementos de convicción. ción. Al respecto:
2.8. Al respecto, el CPP prescribe que se 2.9.1. Debe recordarse que los artículos
puede obtener copias en cualquier I.3 y IX del Título Preliminar del CPP
8 Artículo 84.- Derechos y deberes del abogado defensor.

El abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especial-
mente de los siguientes: (...) 7. Tener acceso a los expedientes fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más
limitación que la prevista en la ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado
del procedimiento.
9 Artículo 324.- Reserva y secreto de la investigación
1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o
a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia sim-
ple de las actuaciones.
(...)
3. Las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El Abogado que las reciba está obligado a mantener la
reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si reincidiera se notificará al patrocinado para que lo susti-
tuya en el término de dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.
10 Artículo 137.- Traslados, remisión y resolución sobre la formación del expediente judicial
1. Formado el expediente judicial, se pondrá en Secretaría a disposición del Ministerio Público y de los demás
sujetos procesales por el plazo de cinco días para su revisión, eventual solicitud de copias, simples o certifica-
das, y, en su caso, para instar la incorporación de alguna pieza de las contempladas en el artículo anterior o la
exclusión de una que no corresponda incorporar. De esta última solicitud se correrá traslado a las demás partes
por igual plazo.
11 Artículo 138.- Obtención de copias
1. Los sujetos procesales están facultados para solicitar, en cualquier momento, copia, simple o certificada, de las
actuaciones insertas en los expedientes fiscal y judicial, así como de las primeras diligencias y de las actuacio-
nes realizadas por la Policía. De la solicitud conoce la autoridad que tiene a su cargo la causa al momento en
que se interpone.
(...)
3. Si el estado de la causa no lo impide, ni obstaculiza su normal prosecución, siempre que no afecte irrazonable-
mente derechos fundamentales de terceros, el Fiscal o el Juez podrán ordenar la expedición de copias, infor-
mes o certificaciones que hayan sido pedidos mediante solicitud motivada por una autoridad pública o por par-
ticulares que acrediten legítimo interés en obtenerlos.
determinan que Preparatoria, ha seña-
toda persona Si solo se le permite al procesado lado que el fiscal solo
tiene derecho la posibilidad de revisar el expe- remitirá al Juzgado
a intervenir en diente judicial para confrontar su las copias del expe-
plena igualdad contenido con lo que se afirma en la diente fiscal con la
en el proceso documentación per-
acusación, tendría que desplazarse
e irrestricto tinente que sustente
hasta el local del JSIP, lo que podría
al derecho de su pretensión, salvo
poner en riesgo su salud, así como
defensa. Estos en los requerimien-
principios-dere-
del personal auxiliar judicial, pues, tos fiscales de sobre-
chos se extien- como es de conocimiento público, seimiento, en cuyo
den a todo esta- el país pasa por una grave emer- supuesto se acompaña
do y grado del gencia sanitaria por el brote del la carpeta fiscal. En
procedimiento. COVID-19. caso de requerimiento
de prisión preventiva,
2.9.2. Los re- cese de esta medida,
querimientos del fiscal deben ser mo- ampliación de la misma u otros simi-
tivados y específicos, de manera que lares, se remiten los anexos corres-
se basten a sí mismos (artículo 64 del pondientes y se adjunta en un CD o
CPP). En ese sentido, los requerimien- soporte similar electrónico los docu-
tos, de ser el caso, deben ser acom- mentos escaneados con fines de noti-
pañados de los elementos de convic- ficación a las demás partes (punto V,
ción que lo justifiquen (numeral 5 del acápite 6 de la directiva).
artículo 122 del CPP). Esta norma es
concordante con el artículo 135 CPP 2.9.4. Como se advierte de la direc-
que señala que los requerimientos del tiva citada, un requerimiento como el
fiscal deben acompañarse con el expe- acusatorio debe seguir las reglas de
diente original o las copias certificadas otros de igual importancia como el de
correspondientes. Para este efecto, la prisión preventiva. De ahí que:
Fiscalía de la Nación emite las direc-
tivas e instrucciones necesarias para a) El protocolo de actuación inte-
garantizar y uniformizar la presen- rinstitucional específico de uso
tación de las actuaciones que deben y formación de requerimientos y
acompañar los requerimientos fiscales solicitudes, aprobado por Decreto
al juez de la Investigación Preparato- Supremo N° 010-2018-JUS, del 25
ria, cuando la causa no ha concluido. de agosto de 2018, que tiene como
objetivo estandarizar los procedi-
2.9.3. La Fiscalía de la Nación, en mientos de formación y presenta-
la Directiva N° 002-2017-MP-FN ción de requerimientos fiscales y
“Actuación fiscal en la formulación solicitudes, a fin de promover el
del requerimientos al órgano jurisdic- normal desenvolvimiento de las
cional”, que tiene por finalidad unifi- diligencias o audiencias y conso-
car criterios en los despachos fiscales lidar la oralidad como eje central
en cuanto a la remisión de la docu- del nuevo sistema de justicia penal;
mentación cuando se formule reque- haya dispuesto, en su paso 2, que
rimiento al Juzgado de Investigación con los requerimientos fiscales se
debe adjuntar la documentación c) Estas consideraciones son razo-

pertinente que sustente su preten- nables y concordantes con otras
sión, salvo en los requerimientos normas del ordenamiento jurídico
fiscales de sobreseimiento, donde como el artículo 133 del Código
se acompaña la carpeta fiscal. En Procesal Civil que señala que, tra-
concordancia con esos parámetros, tándose de escritos y anexos, quien
las solicitudes presentadas por los los presente debe acompañar tan-
sujetos procesales deben ser escol- tas copias simples de ambos como
tadas con la documentación perti- interesados deba notificarse.
nente que sustente su pretensión en
un contexto de igualdad de armas. d) Esta línea de argumentación garan-
Los elementos de convicción ane- tista también tiene sustento en la
xos, son presentados en copias sim- justicia constitucional; así, se tiene
ples legibles. la Sentencia del Tribunal Consti-
tucional, recaída en el Expediente
b) En un sentido más claro, la Resolu- N° 00156- 2012-PHC/TC-Lima,
ción Administrativa N° 077- 2019- del 8 de agosto de 2012, caso Tineo
P-CSJEDDCOyCF-PJ, del 26 Cabrera, en su fundamento jurídico
de julio de 2019, “Disposiciones 19 (citado en el acápite 1.25 del
Mínimas Transitorias para la pre- sustento normativo y jurispruden-
sentación de requerimientos fisca- cial de la presente resolución).
les en la Corte Superior de Justicia
Especializada en Delitos de Cri- e) En el mismo sentido, también tene-
men Organizado y de Corrupción mos lo señalado por la Corte Inte-
de Funcionarios”, señaló que la ramericana de Derechos Humanos,
administración de justicia garantiza en la sentencia del caso Barreto
el correcto ejercicio del derecho de Leiva vs. Venezuela, del 17 de
defensa en todo estado y grado del noviembre de 2009, en su funda-
procedimiento, mediante la notifi- mento jurídico 28 (véase el acápite
cación; debiendo observar con cau- 1.24 del sustento normativo y juris-
tela las condiciones sociales, eco- prudencial del presente auto).
nómicas y culturales en las que se f) En la doctrina, SAN MARTÍN
encuentran los justiciables, por lo CASTRO señala que la finalidad
que, el Ministerio Público presen- de la etapa intermedia es facilitar
tará en original cada requerimiento a las partes la adquisición de las
que formule, acompañado de sus fuentes y medios de prueba que
anexos en físico, de ser el caso, posee cada una de ellas para con-
conjuntamente con ello deberá creto desarrollo del juicio oral12.
adjuntar su reproducción íntegra en
disco compacto (CD) en número g) En ese mismo horizonte, SALI-
necesario para la notificación a las NAS SICCHA señala que, al final
demás partes procesales. de la acusación, el fiscal hará un
12 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 385.
recuento o enumeración de los 2.11. La defensa ha realizado, con poste-
demás medios probatorios. Se rioridad al traslado de la acusación,
entiende que aquí entran todos los acciones que evidencian que en la
medios probatorios que sustentan etapa intermedia realizó parcialmente
la acusación escrita, los mismos actos de control en ejercicio de su
que pueden encontrarse recogidos derecho de defensa:
en documentos audios o videos13.
2.11.1. Nuestro sistema jurídico se
2.9.5. En consecuencia, cuando el lite- basa en el principio de legalidad, por
ral c) del numeral 1 del artículo 349 lo que los actos procesales deben res-
del CPP señala que la acusación fiscal petar el procedimiento previsto por
contendrá los elementos de convicción ley. El CPP establece que, para ejercer
que fundamenten el requerimiento el derecho de defensa en la etapa inter-
acusatorio, exige al fiscal anexar en media y así analizar la suficiencia de
físico o mediante soporte informático la acusación, la admisión de pruebas,
los anexos que sustentan su preten- la regularidad de los actos procesales
sión, es decir, los elementos de con- y otros pedidos, se debe instar el con-
vicción que lo amparan. trol de acusación, debido a que una de
las finalidades de la etapa intermedia
es la preparación –de ser el caso– del
§. Sobre la afectación al derecho de
futuro juicio oral, por lo que la acusa-
defensa alegada por el recurrente
ción y los actos procesales que se rea-
2.10. Lo anteriormente señalado, nos lleva lizan para llegar al juzgamiento deben
a concluir que ha existido un vicio en estar saneados. En consecuencia, la
la actuación del fiscal al momento de corrección de los defectos formales de
remitir el requerimiento acusatorio al la acusación se debe realizar por esta
JSIP, que podría determinar también vía. Uno de estos defectos formales es
la nulidad del acto de traslado de acu- la ausencia de anexos que sustentan el
sación como acto consecutivo que requerimiento acusatorio.
dependería del acto nulo (acto depen-
2.11.2. No obstante, en el folio 438 del
diente); no obstante (como se señaló
cuaderno, obra el escrito de la defensa
en el acápite 2.6), luego de confirmar titulado “Observaciones formales a
la existencia de un vicio, corresponde la acusación; deducimos excepción;
analizar: i) si este es capaz de gene- observaciones a la prueba propuesta
rar la nulidad; o, ii) si, contrariamente, por la fiscalía; requerimiento parcial
corresponde aplicar los principios de de sobreseimiento; y ofrecimiento
convalidación, subsanación y sanea- de pruebas para el juicio”, del 3 de
miento que prevé el CPP. Solo si enero de 2020, en el que expresamente
ocurre lo primero, se podrá declarar solicita que se requiera al Ministerio
la nulidad y sus efectos alcanzarán al Público que remita a su despacho el
acto viciado y los posteriores. original del Expediente N° 805-2012
13 SALINAS SICCHA, Ramiro. (2017). La etapa intermedia en el NCPP. Lima: Ideas. pp. 161 y 162.
o, en su defecto, copia certificada, así sus abogados acreditados en la causa

como los documentos que presentó, y que, en cualquier momento, puedan
ejerciendo parcialmente su derecho de obtener copia simple de las actuacio-
defensa. Sobre este punto, además de nes; cuya norma es concordante con
evidenciarse los actos de la defensa, el numeral 1 del artículo 138 del CPP,
también se advierte que el JSIP no que permite también obtener copia
dispuso que se le facilite los elemen- simple o certificada del expediente
tos de convicción sustentatorios de la fiscal, así como de las primeras dili-
acusación. gencias y de las actuaciones realiza-
das por la Policía, por las que además
Al contrario, en la resolución sobre la el Ministerio Público cobra una tasa.
nulidad deducida, que es materia de Sin embargo, ello no significa que, al
grado (de fecha 15 de enero de 2020, formular la acusación, el Ministerio
es decir, emitida 12 días naturales des- Público deje de adjuntar sus elementos
pués de la presentación del escrito de sustentatorios.
observaciones a la acusación citado
en este considerando, del 3 de enero), 2.12. Si bien la defensa parcialmente realizó
señaló expresamente lo siguiente: “(...) actos de convalidación, considerando
la relación de medios de prueba ofre- que la etapa intermedia (donde se rea-
cidos para ser actuados en audien- liza el control de la acusación) no ha
cia, obrante de folios 124 a 138 (...) terminado, dado que, por la apelación
en el transcurso de la etapa de la de la presente nulidad, el JSIP ha sus-
investigación preparatoria han sido pendido su continuación; entonces, es
puestos en conocimiento del inves- posible, como señala el artículo 153
tigado –incluso la defensa técnica del CPP, sanear los defectos en que se
tuvo participación activa y, de ser ha incurrido, cumpliendo con el acto
el caso, está en posibilidad de solici- omitido sin retrotraer el proceso a eta-
tar las copias pertinentes conforme pas ya precluidas.
al artículo 138 del Código Procesal
Penal–”. El juez, cumpliendo con el 2.13. De no hacerse así, si solo se le permite
principio de legalidad y dirección judi- al procesado la posibilidad de revisar
cial, debió percatarse de la restricción el expediente judicial para confrontar
y disponer la subsanación, retrotra- su contenido con lo que se afirma en
yéndose la causa al estado en que se la acusación, tendría que desplazarse
cometió el vicio procesal. De acuerdo hasta el local del JSIP, lo que podría
a lo expuesto, debe ordenarse que el poner en riesgo su salud, así como del
Ministerio Público cumpla con adjun- personal auxiliar judicial, pues, como
tar dichos elementos de convicción y es de conocimiento público, el país
se le notifique con arreglo a ley para pasa por una grave emergencia sani-
garantizar su constitucional derecho a taria por el brote del COVID-19, que
la defensa e igualdad. comprende al Poder Judicial. Ante esta
situación imprevista, este poder del
2.11.3. El numeral 1 del artículo 324 Estado ha emitido, como última dispo-
del CPP permite que las partes puedan sición del Consejo Ejecutivo, la Reso-
enterarse del contenido de la investi- lución Administrativa N° 000234-
gación de manera directa o a través de 2020-CE-PJ, del 29 de agosto de 2020,
que prorroga hasta el 30 de setiembre DECISIÓN
del año en curso la vigencia del proto-
colo denominado “Medidas de reacti- Por los fundamentos expuestos, la Sala Penal
vación de los órganos jurisdiccionales Especial de la Corte Suprema de Justicia de
y administrativos del Poder Judicial, la República RESUELVE:
posterior al levantamiento del aisla-
miento social obligatorio establecido I. DECLARAR FUNDADO EN PARTE
por el Decreto Supremo N° 044-2020- el recurso de apelación interpuesto
PCM y prorrogado por los Decretos por la defensa técnica del investi-
Supremos Nos 051 y 64-2020-PCM”, gado don RICARDO RAÚL CASTRO
aprobado mediante Resolución Admi- BELAPATIÑO.
nistrativa N° 000129-2020-CE-PJ,
II. REVOCAR la Resolución N° 2, de fecha
de 27 de abril de 2020 y modificado
15 de enero de 2020, emitida por el señor
por la Resolución Administrativa N°
juez del Juzgado Supremo de Investigación
000146-2020-CE-PJ, del 16 de mayo
Preparatoria de la Corte Suprema de Justi-
de 2020.
cia de la República (folios 773-778), que
2.14. Este contexto adverso e inédito hace declaró infundada la nulidad deducida
imperativa la necesidad de utilizar por el investigado don Ricardo Raúl Castro
la tecnología y los recursos razona- Belapatiño, en el proceso que se le sigue
bles para el cumplimiento de los fines por la presunta comisión de los delitos de
procesales, por lo que se justifica que tráfico influencias y asociación ilícita, en
los anexos se remitan virtualmente agravio del Estado; REFORMÁNDOLA,
a secretaría para fines de la correcta declarar FUNDADA EN PARTE la nuli-
notificación a las partes. dad deducida; en consecuencia, DISPO-
NER que la Fiscalía y el juez del Juzgado
2.15. En ese sentido, para proteger los dere- Supremo de Investigación Preparatoria
chos del procesado, corresponde que actúen de conformidad con los acápites
el JSIP devuelva la carpeta fiscal para 2.13 al 2.15 de la parte considerativa de
que la Fiscalía, dentro del plazo pre- la presente resolución, garantizando el
visto en el numeral 2 del artículo 352 acompañamiento de los anexos en formato
del CPP, digitalice las piezas pertinen- virtual, a fin de que el órgano jurisdiccional
tes de los elementos de convicción a notifique de acuerdo a ley.
las que hace referencia la acusación y
lo remita nuevamente al JSIP para que III. CONFIRMAR la Resolución N° 2,
se notifique a la defensa a su correo del 15 de enero del año en curso, en el
electrónico. Ello debe cumplirse en el extremo que declaró infundada la nuli-
más breve plazo posible, a partir del dad de la Resolución N° 1, del 17 de
cual, una vez notificada, la defensa diciembre de 2019, mediante la cual se
tendrá 10 días de plazo para hacer las corrió traslado a los sujetos procesales
observaciones que sean pertinentes, con el requerimiento de acusación.
las cuales no pudo hacer en la primera
IV. NOTIFICAR la presente resolución con
oportunidad. De esa manera, se otorga
arreglo a ley.
un tiempo razonable para continuar
con el adecuado ejercicio del derecho SS. BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLO-
a la defensa. RES; GUERRERO LÓPEZ
DOCTRINA PENAL
DOCTRINA PENAL
LA IMPUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Hacia una teoría pragmática del delito
Hesbert Benavente Chorres*
RESUMEN
El autor sostiene que la pragmática de la imputación penal busca establecer puentes de

conexión entre el Derecho Penal sustantivo con el adjetivo, en el entendido de que la uti-
lidad de un constructo teórico se afirma o se descarta en el “fuego” del proceso penal. Por
tanto, más que una gramática de la imputación, que es lo que postula la filosofía analí-
tica del Derecho o la teoría de la acción significativa en el Derecho Penal, la construc-
ción de los enunciados fácticos relevantes, para el sistema de justicia penal, debe darse en
función de la dialéctica informativa propia de las diligencias de investigación.
I. Introducción
MARCO NORMATIVO
• Constitución Política:
Actualmente, el debate hispano-alemán
• Código Penal: art. IV del Título Preliminar.
• Código Procesal Penal: art. 158. gira en torno a la relación que presenta los
siguientes modelos teoréticos: i) teoría de
PALABRAS CLAVE: Imputación penal / Proceso la norma y ii) teoría de la imputación. La
penal / Justicia Penal / Teoría pragmática del delito
coherencia relacional 1 que presentan han
Recibido: 01/07/2020 conllevado afirmar que la presencia del prin-
Aprobado: 19/08/2020 cipio de imputación sea individualizadora
* Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Director general del Instituto Mexicano
de Estudios y consultor en Derecho (Inmexius).
1 Este criterio permite distinguir el tipo de relación según el grado de proximidad temática entre los eventos
vinculados: “si los eventos comparten un tópico, hablamos de relaciones de adyacencia y si, aparte de eso, un
evento implica el otro, hablamos de relaciones de causalidad” (Ibáñez, Moncada y Santana, 2015, p. 57). El
sentido temático predominante es el de causalidad o implicancia, esto es, si se imputa responsabilidad penal es
(implicancia) por la infracción de una norma penal (de comportamiento, conducta o primaria), infracción que
justificaría la aplicación de la norma de sanción (secundaria) por parte del juzgador. La expresión “causalidad”
utilizada en esta nota no la equiparamos con su sentido en la teoría del delito. Al respecto, véase la nota 3.
o totalizadora2, e incluso, refiriéndonos al del Derecho Penal sustantivo (cuya dogmá-
campo del aspecto objetivo del tipo penal, tica se expresa principalmente en la teoría
la superación del dogma o principio de del delito) al Derecho Penal adjetivo (cuyo
causalidad3. equivalente dogmático es la teoría del pro-
ceso). En efecto, la infracción de la norma
En ese contexto, es lógico señalar que el jurídico-penal conlleva la imputación de un
Derecho se fundamenta en la teoría de la ilícito penal, la cual al ser comunicada por
norma, la cual, en el contexto jurídico-penal, el órgano acusador al juez (sea en un modelo
gira –aunque no excluyentemente4– en la imputativo o en un modelo acusatorio5) y
imposición de una sanción a aquel infractor luego de escuchar a la defensa del imputado,
cuya conducta antinormativa es catalogada así como de valorar la prueba actuada en el
como delito. proceso, emitirá la respectiva sentencia en
clave absolutoria o condenatoria, salvo que
Ahora bien, consideramos que con la exprese haya aplicado un mecanismo alternativo
sión “imputación” conseguimos el tránsito de solución de controversias.
2 Sin embargo, es necesario precisar el doble sentido de la imputación en la teoría del delito; así, por un lado, se cuenta
i) con la imputación individualizadora, esto es, según el elemento analítico del delito que se esté estudiando, así se
habla de imputación objetiva para los elementos objetivos del tipo penal (que a su vez se diferencia en el modelo
de imputación del resultado: Roxin, del modelo de imputación del comportamiento: Jakobs y Frisch) e imputación
subjetiva que se refiere a la atribución del dolo o la culpa (que, en el caso del dolo, presenta diferentes modelos
explicativos: volitivo psicológico, volitivo normativo, cognitivo psicológico y cognitivo normativo), reservándose,
según Mir Puig, la expresión imputación personal a la adscripción de los elementos de la culpabilidad; y, por otro
lado, ii) con la imputación totalizadora o generalizada que se refiere al juicio de adscripción de todos los elementos
de la responsabilidad penal a través de un conjunto de criterios (usualmente identificados como imputatio facti e
imputatio iuris) que justifica la imposición de la sanción penal (Hruschka, Kindhäuser y Mañalich).
3 Cuando se afirma que la imputación ha superado la causalidad, es una expresión identificada en los estudios
de la denominada imputación objetiva: “el propio concepto de causalidad –no ya su relevancia– ha sufrido
directa y violentamente los embates del concepto de ‘imputación’ como un serio aspirante a su reemplazo” (Piña
Rochefort, 2003, p. 515). En esa inteligencia, la imputación objetiva ha pasado por las siguientes fases evolutivas:
i) la corrección de la causalidad a través del criterio de perseguibilidad objetiva de una finalidad (Honig); ii) la
depuración de todo vestigio ontológico en la imputación objetiva, a través del denominado principio del riesgo
(Roxin); y, iii) la continuación del giro funcionalista o normativista señalado en el punto anterior expresado, en
un primer momento, por la infracción del rol social, y ahora caracterizado por la infracción de deberes jurídicos
negativos y/o positivos (Jakobs y Pawlik).
4 Nuestra expresión se refiere a no desconocer que en el marco del proceso penal se busca la correcta gestión del
conflicto penal, no solamente a través de la pena, sino también en la aplicación de los mecanismos alternativos
propios de la justicia restaurativa, sin ignorar el principio de oportunidad, el cual conlleva el no ejercicio de la
acción penal o el fenecimiento de la ya ejercida (Mercado Maldonado y Benavente Chorres, 2010, pp. 57-70).
5 En Latinoamérica identificamos aquel modelo que exige al fiscal una formulación de imputación para formalizar
la investigación y cuyo contenido fáctico la acusación está obligada a observar. A este esquema procesal la hemos
denominado modelo imputativo y que opera en países como México, donde la Fiscalía formula imputación en la
audiencia inicial, y después de escuchar a la defensa, el juez de control resuelve en torno al dictado del auto de
vinculación a proceso, la imposición de medida cautelar y la fijación del plazo para el cierre de la investigación,
siendo el caso que, el artículo 335 del Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano ha dispuesto que
al cerrarse la investigación, la Fiscalía formulará su requerimiento de acusación, el cual solo podrá formularse
por los hechos y personas señaladas en el auto de vinculación a proceso, el cual es producto de la formulación de
imputación antes mencionada. En cambio, el modelo acusatorio es aquel que postula que es con la acusación, al
concluir la investigación, en donde la Fiscalía imputa la comisión de un delito; es el caso del sistema venezolano,
en donde el numeral 3) del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que la acusación deberá
contener los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
DOCTRINA PENAL
En suma, este artículo analizará qué se

entiende por imputación y cómo su concepto Comentario relevante del autor
permite vincular la teoría del delito con
la dinámica del proceso penal, es decir, la
imputación desde una teoría pragmática del Las pautas normativas que requiere el
delito revestida por los principios y reglas juzgador solamente adquieren sentido
del proceso penal. a través de la pragmática del proceso
penal; es decir, la teoría del delito
II. La pragmática de la imputación imputada por el órgano acusador
penal quien asume la carga de la prueba,
para efecto de que el juez emita pro-
En la teoría del Derecho se ha reconocido nunciamiento de fondo o bien recu-
que el Derecho es un sistema de mandatos rra a los mecanismos alternativos de
y prohibiciones, es decir, de normas6. En el resolución de controversias.
ámbito del Derecho Penal, Silva ha indicado
que el injusto debería tener alguna relación
con una determinada concepción previa regir la agencia”9 y cuyo destinatario es el
acerca de la norma, que el injusto –de algún sujeto racional. Asimismo, y recurriendo a la
modo– negaría7. En cambio, Sánchez-Ostiz perspectiva analítica, precisa la necesidad de
lo entiende en un sentido más amplio, esto entender i) la norma como ley; ii) la norma
es, que el concepto de norma es condición como regla; y, iii) la norma como pauta10.
para poder entender la teoría del delito como
una manifestación de una teoría general de la Al respecto, y porque lo consideramos
acción humana8. relevante en nuestro estudio, resaltamos la
norma como pauta, la cual va dirigido al juz-
En esa inteligencia, Sánchez-Ostiz (2020) gador para efectos de que realice un ejercicio
emplea la perspectiva fenomenológica para de medición y valoración en torno a si el
definir a la norma como una “propuesta para agente ha infringido la norma como regla11.
6 Raz (1980) resaltó que una de las características del Derecho es su carácter normativo, esto es, que el Derecho es
normativo en tanto sirve, y está hecho para que sirva, como guía de la conducta humana (p. 3).
7 Al respecto, ha identificado cuatro conceptos distintos de norma: “i) un concepto de norma, procedente de la
filosofía analítica del lenguaje, entendido como prohibición de causación de una lesión o mandato de evitación de
esta; ii) un concepto de norma como baremo de valoración (la norma de valoración o norma de Derecho, procedente
del neokantismo); iii) un concepto de norma como directiva de conducta para imputables e inimputables; y iv) un
concepto de norma como directiva de conducta dirigida solo a imputables, los únicos que podrían infringirla”
(Silva Sánchez, 2014, pp. 5-6).
8 “[Y], por consiguiente, al comportamiento como momento antinormativo, como decisión de infracción, adoptada
por el sujeto; lo cual supone entender que la norma cuenta con la capacidad de dirigirse del destinatario y que la
atribución de conocimiento y voluntad al agente es algo más que un requisito formal: es la clave para entender al
sujeto como agente” (Sánchez-Ostiz, 2014, p. 20).
9 Es un concepto que planteó en su conferencia virtual: “teoría de las normas”, expuesta en el Seminario Internacional
de Investigaciones en Derecho Penal, organizado por el Poder Judicial de Mendoza (Argentina) y celebrada el 9 de
julio de 2020.
10 Ídem.
11 La “pauta” también ha sido empleada por Sánchez-Ostiz (2018) para analizar la libertad antropológica: “Parto de
la base de que el ser humano se rige por normas o pautas… esta normatividad presupone que se puede imputar el
Así, para Sánchez-Ostiz lo que se procura es a un supuesto de hecho12), pero mantenién-
la aplicación de los principios y reglas jurídi- dose la finalidad de la aplicación de la ley al
cas, así como las normas penales y extrape- suceso: applicatio legis ad factum13.
nales, constitucionales e infraconstituciona-
les, siendo el ámbito de la norma como pauta En ese sentido, las pautas normativas que
más amplia que la norma de sanción (única- requiere el juzgador solamente adquieren
mente, en el entendido nuestro, como opera- sentido a través de la pragmática del proceso
ción silogística formal no axiológica o en su penal; es decir, la teoría del delito imputada14
defecto la consecuencia jurídica conectada por el órgano acusador quien asume la carga
proceso en el que alguien se ve inmerso, no como mero suceso, sino como un hecho, pues la presencia de una
pauta en el momento de actuar permite afirmar que se ha obrado conforme, o contra, o más allá de la norma
en cuestión… Por tanto, la libertad del agente apela a la existencia de pautas (normas) y estas presuponen la
imputación… De donde deriva que obrar es emplear pautas, y las pautas suponen opciones. Por lo que el actuar
no es algo determinado” (p. 122).
12 Es el contexto del binomio norma de comportamiento/norma de sanción, en donde la primera supone un mandato
o una prohibición dirigida al individuo, para que este haga o no haga lo prescrito por la norma; por su parte, la
segunda es aquella dirigida a los órganos encargados de hacer cumplir la ley, quienes deberán imponer una sanción
en caso de la inobservancia de la norma de conducta (al respecto, consúltese: Silva, 2010, p. 505). Ahora bien, la
amplitud antes señalada obedecería al dato de que la norma sanción se deduce directamente del Código Penal, en
cambio la norma como pauta recurre incluso a principios constitucionales para justificar la valoración del juez en
torno a la infracción de la norma como regla; en contra, Robles (2019) afirma que: “Ni las normas de conducta,
ni las de sanción aparecen formuladas directamente en los enunciados legales. De estos únicamente se extraen
protonormas de sanción y protonormas de conducta” (p. 8). En ese sentido, opinamos que la amplitud de la norma
como pauta de Sánchez-Ostiz coincide con la posición de Robles en torno a no equipararlo con la literalidad de
la ley penal (en clave de la operación silogística formal no axiológica o como la consecuencia jurídica conectada
a un supuesto de hecho), para ello señalamos como ejemplo el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal
peruano, el cual dispone: “Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”, esta
enunciado es una pauta para el juzgador a la hora de aplicar las medidas de seguridad para aquellos inimputables
que presentan, por la lesividad de su hecho para los bienes jurídico-penalmente protegidos, peligrosidad objetiva,
donde la directriz implica la observancia de principios como la dignidad, humanidad y prevención, los cuales
tienen en el Perú rango constitucional: artículos 1 y 139 constitucional, no limitándose el razonamiento judicial a
la infracción de la norma como juicio hipotético, sino que la operación de subsunción normativa se vea favorecida
por el argumento principialista.
13 En el modelo de Hruschka (1994) se distinguen las reglas de comportamiento de las reglas de imputación, y
en estas últimas se identifica un doble nivel: la imputatio facti imputatio facti y la imputatio iuris; así, el hecho
antijurídico (producto de la applicatio legis ad factum) es presupuesto para ingresar a la imputación de segundo
nivel o imputatio iuris: “La imputación de segundo nivel es el juicio sobre el merecimiento del hecho… Si se
emite este juicio, ello significa que ya ha tenido lugar la aplicación del sistema de reglas de comportamiento al
hecho” (p. 350). En cambio, opinamos que Sánchez-Ostiz (2014) equipara la applicatio legis ad factum a todo
el juicio retrospectivo que realiza el juzgador: “las respectivas normas en juego (prohibiciones, prescripciones y
permisiones) que operan en prospectiva son empleadas en la retrospectiva por el juzgador –el juez, el propio agente
o un tercero– como baremo de medición. Hablamos entonces de tipos comisivos, tipos omisivos y tipos de causas
de justificación, respectivamente” (p. 44).
14 Esta expresión debe ser entendida como una contestación para aquellos que comentaron, en el contexto
latinoamericano, que la teoría del caso ha venido a sustituir a la teoría del delito y, por ende, es lo que debe ser
explicada, incluso emocionalmente, en el proceso penal; así, citamos a Dondé (2012) quien (desde el contexto
de la reforma constitucional mexicana la cual estableció que el proceso penal es acusatorio y oral en el primer
párrafo del artículo 20 constitucional) mencionó lo siguiente: “La reforma constitucional de 18 de junio de 2008
ha condenado al desuso a la teoría del delito” (p. 6). Tan desafortunado es el comentario que no merece mayor
atención, solamente agregaremos que la teoría del caso es un constructo argumentacional que no se limita a las
tradicionales preguntas socráticas del qué, cómo, cuándo, dónde, por qué y para qué, sino debe corresponder a
la relación dialéctica de las teorías del hecho, del delito, y sus consecuencias jurídicas, así como de la prueba,
generando líneas de investigación y de litigación, según el estadio procesal en que nos encontremos, que logren
DOCTRINA PENAL
de la prueba, para efecto de que el juez, res- partícipes16. En ese orden de ideas, la impu-
petando las garantías propias debido proceso tación de los hechos debe obedecer a una
(entre ellas el derecho de defensa), emita concreta tipificación previa de la conducta,
pronunciamiento de fondo o bien recurra a permitiendo comprender cómo se actualizan
los mecanismos alternativos de resolución los elementos objetivos, subjetivos y norma-
de controversias; ello, debe originar la revi- tivos de la tipificación, pero a su vez la impu-
sión de aquellos textos legales que regulan tación, desde los hechos, deba permitir ser
la exposición de la “teoría del caso” en la contestada, esto es, refutada por la defensa
audiencia de juicio oral, convirtiendo la téc- al invocar las causales de exclusión de la res-
nica o la estrategia en norma15. ponsabilidad penal prevista en la ley.
Por lo que son varios los tipos de pautas que Ahora bien, no se ignora el actual debate en
tendrá que atender el juez y no únicamente a torno a si con la relación entre la teoría de
la norma de sanción (en el sentido de enten- las normas con las reglas de imputación se
derla como la consecuencia jurídica conec- tendría que reformular lo que entendemos
tada al supuesto de hecho o bien de opera- por injusto y culpabilidad17. Lo cierto es que
ción silogística formal no axiológica); y en la mencionada reformulación no puede opo-
esa inteligencia, una de las pautas centrales nerse a lo establecido en la legislación (con
es la existencia real de un conjunto de hechos especial atención a los principios constitu-
con sentido delictivo imputado al probable cionales), pero sobre todo que pueda conec-
autor del mismo, sin soslayar la presencia de tarse con las categorías probatorias, cuya
gestionar el conflicto a través del esclarecimiento de los hechos, la reparación del daño y, sobre todo, el respeto a
los derechos humanos (al respecto, véase: Benavente Chorres, 2011, p. 20 y ss.).
15 Ello se aprecia en el artículo 371 del Código Procesal Penal colombiano, así como en los artículos 367 y 369 del
texto adjetivo panameño.
16 Por conjunto de hechos delictivos nos estamos refiriendo a aquella acción u omisión (conducta humana) que ha
afectado bienes jurídicos protegidos penalmente y que por la responsabilidad subjetiva que presentaría su autor
conlleva a la imposición de una sanción penal, sin perjuicio de que en el proceso penal se aplique una salida
alterna prevista en la ley y que coadyuve a una correcta gestión del conflicto jurídico-penal. Lo señalado dota de
sentido cuando nos referimos que el delito es la infracción de la norma de comportamiento, porque tales normas
conectan comportamientos humanos y la protección de bienes jurídicos penalmente tutelados: “Los daños a bienes
jurídicos pueden proceder de hechos naturales o de acciones humanas, pero en cualquier caso el Derecho que
quiere intervenir en la realidad evitando lesiones no puede hacerlo más que mediante normas de comportamiento
dirigidas a los ciudadanos” (Molina Fernández, 2000, p. 195). Ahora bien, cuando Molina Fernández (2001)
señala que la norma de sanción refuerza las normas primarias de comportamiento creando un contexto favorable
a su cumplimiento (p. 873), ello no es incompatible con lo señalado al inicio de la presente nota en torno a los
mecanismos alternativos de resolución de controversias, a menos de que se considere que la justicia restaurativa no
refuerza las normas primarias de conducta, lo cual por una razón consecuencialista (entendemos que no se reduce
al utilitarismo) no sería correcto.
17 Aunque tampoco se ignora que ante la aparición de un nuevo “paradigma” se vuelve a colocar en la mesa de
discusión la necesidad de reformular la teoría del delito; así, cuando Jakobs asume su teoría de la imputación a
través de la acción culpable (subjetiva o moralmente voluntaria) de Hegel a través de la infracción de la norma
cuyos únicos destinatarios son los imputables, originó que uno de sus discípulos, Heiko Lesch, afirmase que la
culpabilidad jurídico-penal, injusto penal y hecho punible solo son sinónimos que pueden ser adecuadamente
reformulados en un sistema funcional del Derecho Penal (1999, p. 207). Asimismo, en el caso de Mañalich, quien
al definir el delito como el quebrantamiento imputable de una norma de comportamiento (2011, p. 90), identifica
al delito doloso consumado como la figura paradigmática de imputación “ordinaria”, dejando al delito tentado así
como al delito imprudente, los cuales tienen en común son “sendas formas de error”, el criterio de imputación
“extraordinaria” (2019, pp. 297 y 305, nota 41).
valoración judicial a través de la sana crí- persona humana y el respeto de su dignidad
tica permitirá establecer la relación entre los son el fin supremo de la sociedad y el Estado19,
enunciados fácticos probados y la respuesta y siendo el Derecho Penal el instrumento de
jurídico-penal18. sanción pública por excelencia, su utilización
por parte del Estado solamente se justifica para
Al respecto, vamos a desarrollar nuestra pers-
proteger a la persona humana definida tanto en
pectiva titulada “la pragmática de la imputa-
su dimensión individual como colectiva20; sin
ción penal” (sin que la expresión pragmática
embargo, la sanción impuesta por aplicación
denote la ausencia de necesidad de desarrollar
del Derecho Penal no puede afectar el respeto
las capacidades reflexivas propias del pensa-
miento abstracto), tomando como referencia de la dignidad del sentenciado (que entende-
el ordenamiento jurídico peruano. mos es otra persona humana), constituyendo
la norma constitucional citada en la principal
En primer lugar, el artículo 1 de la Constitución pauta para el juzgador como el equivalente a
peruana ha establecido que la defensa de la la directiva primaria21.
18 Nos referimos que la teoría del delito es quien se adecúa a la potencia probatoria de los hechos, por ende, el
concepto jurídico que se maneje en torno a la conducta, al injusto y a la culpabilidad, incluyéndose las causales de
exclusión, deben tener probabilidad fáctico-probatoria; de lo contrario, no sería útil para justificar el razonamiento
judicial. Por ejemplo, en el caso del dolo, Corcoy Bidasolo (2008) señala “que no tiene ningún sentido exigir un
elemento en el dolo que luego no pueda ser apreciado” (p. 264).
19 Entre las fuentes de influencia de la norma constitucional debemos citar el artículo 1, inciso 1 de la Ley Fundamental
alemana de 1949, el cual coloca la “dignidad humana” como basamento de los derechos fundamentales, siendo
deber del Estado su protección.
20 Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que la persona es un “ser espiritual, dotada de
autonomía y dignidad, y miembro de una comunidad de seres libres” (Sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 2868-2004-PA/TC).
21 Son varias las declaraciones internacionales que mencionan la dignidad humana, solo como ejemplos citamos
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, así como la Declaración Universal sobre Bioética
y Derechos Humanos de la Unesco de 2005. Asimismo, tampoco se ignoran aquellos estudios como de Macklin
y Pinker sobre el escepticismo ante la dignidad, los cuales García Manrique (2009) critica al precisar que no
existen razones suficientes “para descartar el concepto como inútil ni como estúpido, porque, primero, el que
haya de descartarse el parloteo sobre la dignidad no implica que no pueda elaborarse un discurso significativo y
fundamentado sobre ella” (p. 47). Sin embargo, ¿la autonomía constituye el adecuado fundamento de la dignidad?
Al respecto, Kant (1983) señalaba que: “La autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y
de toda naturaleza racional… la idea de la dignidad de un ser racional es que no obedece a ninguna ley que aquella
que él se da a sí mismo” (pp. 48-49); en esa inteligencia, Atienza plantea contextualizar la definición recordando
los tres imperativos categóricos kantiano: universalidad (igualdad), dignidad como autonomía y libertad como
autonomía y así “verlos como dimensiones distintas de una misma realidad (una misma ley moral) y cada una
de ellas contiene a la otra” (2009, pp. 92-93), pero esta vuelta a Kant como una especie de vuelta a la razón, que
incluso conllevaría al absurdo de afirmar que los no kantianos no utilizan el argumento racional para justificar una
postura, presenta inconvenientes; en primer lugar, porque la ética autónoma nos lleva a conducirnos por la vida
sin importar las consecuencias, sino el motivo o el cómo: ¿quién podrá decir lo que a uno le beneficia?, lo cual es
propio de una racionalidad sin límites, ni criterios, lo que permitiría confundirla con irresponsabilidad, y esta falta
de límites ha originado que Atienza vaya incluso contra el propio criterio kantiano de sujeto moral como sujeto
racional, al señalar que lo que importa en la dignidad es, por ejemplo, la capacidad de sentir: “supongamos…
que aparecieran seres que no pertenecieran biológicamente a la especie humana… pero que estuvieran dotados
de sensibilidad, de inteligencia, de capacidad de decidir, etc… ¿Sería esa una razón suficiente para negarles
dignidad, esto es, para no tratarlos como a los seres humanos? No lo parece” (2009, p. 84), y como tal capacidad
de sentir lo tienen los animales, entonces el paso siguiente de Atienza es reconocerles dignidad: “Por ejemplo, si
los chimpancés compartes con nosotros más del 99 % del genoma (y poseen capacidades mentales que en muchos
aspectos se asemejan a las nuestras), quizás no fuera absurdo pensar que también poseen algo de dignidad, o que
DOCTRINA PENAL
En segundo lugar, el artículo 44 de la Cons- marco de referencia que delimita nomi-

titución peruana ha señalado que es deber nalmente el bien jurídico susceptible de
primordial del Estado el de garantizar la protección. Es decir, existe un baremo de
plena vigencia de los derechos humanos, delimitación de ese marco garantista, que
así como proteger a la población de las ame- transita desde la delimitación más abierta
nazas contra su seguridad. Al respecto, el a la más precisa. (Sentencia del Tribunal
Tribunal Constitucional peruano ha preci- Constitucional recaída en el Expediente
sado que los derechos humanos22 deben ser N° 1417-2005-PA/TC, fundamento jurí-
concebidos como bienes jurídicos: dico 10)
Un derecho tiene sustento constitucional El citado marco constitucional dota de sen-

directo, cuando la Constitución ha reco- tido al artículo IV del Título Preliminar del
nocido, explícita o implícitamente, un Código Penal (en adelante, CP), el cual ha
la poseen en un grado inferior a los seres humanos” (2009, p. 84); de esta última cita, Atienza concluye que la
dignidad es gradual: “Las consecuencias normativas serían, entonces, distintas, según el grado de dignidad que
se poseyera. Así, los seres humanos (en cuanto dotados de dignidad en sentido pleno) serían titulares de todos los
derechos fundamentales, mientras que a ciertas clases de animales podrían reconocérseles el derecho a la vida o a
no ser tratados de manera cruel pero, obviamente, no los derechos políticos o las libertad públicas” (2009, p. 85).
En ese contexto, afirmar que el animal X tiene el derecho Y pero no el derecho Z realmente no es una gradualidad
sino un no reconocimiento, lo que conllevaría a cuestionar la universalidad de la dignidad que es un imperativo
categórico kantiano que Atienza, como vimos en las citas anteriores, no está dispuesto a abandonar, pero al final lo
abandona al precisar que entre los seres humanos también es posible una distinción en cuanto al grado de dignidad:
“Se podría fijar un umbral a partir del cual el concepto dejara de ser borroso, esto es, la dignidad se poseyera en
forma plena, de la misma manera que, por ejemplo, se podría establecer que a partir de 1.80 centímetros se es alto
sin más, mientras que, hasta llegar ahí, podríamos admitir que alguien puede aproximarse en grados distintos, más
o menos, a ser alto” (2009, p. 85 nota 11). Ahora hablamos de superar un umbral (que sabrá Dios cuál es) para que
las personas humanas tengamos una dignidad plena y que al no superarlo seríamos equivalentes a los animales: ¿y
si me considero perro y quiero que me traten como perro, quién podrá exigirme responsabilidad humana?, a ello
nos referimos al acto de conducirnos por la vida sin importar las consecuencias, claro está que el reconocimiento
que somos diferentes no es un atentado a la dignidad, tendría uno que ser ingenuo en no reconocer que no existen
dos personas humanas idénticas, pero ello no nos hace más dignos o menos dignos que otros. Cuestión distinta es
reconocer que existen grados de afectación a la dignidad que justifica un sistema diferenciado de responsabilidad y
de sanciones. En segundo lugar, esta clase de racionalidad desconoce la riqueza ontológica de la persona humana;
así, para el Tribunal Constitucional peruano: “La dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a
todos los derechos fundamentales” (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0011-2002-
AI/TC, fundamento jurídico 9) y “no puede perder su derecho a la dignidad por el hecho de encontrarse en una
determinada circunstancia económica, social, religiosa, cultural, educativa, por ejemplo, o cuando se encuentra
sometida a una especial situación jurídica a consecuencia del ejercicio, por parte del Estado, de su poder punitivo”
(Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4903-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 8);
frente a ello, la razón moral de la dignidad y libertad no tiene por qué constituirse en adversario de las razones
culturales y políticas identificadas en el discurso jurídico, cuestión aparte sería la razón antropológica dado la
necesidad de equiparar o superar la libertad como “adquisición evolutiva de la especie” (Fernández, 2013, p. 127)
o la razón fenomenológica como libertad básica (Sánchez-Ostiz, 2018).
22 Entendemos los derechos humanos como el “conjunto de bienes humanos debidos a la persona por ser lo que
es (naturaleza humana) y valer lo que vale (dignidad humana), y cuyo goce o adquisición le depara grados de
realización” (Castillo Córdova, 2009, p. 31). Asimismo, no es suficiente proclamar la dignidad y la libertad
para llegar a una igualdad real, dado que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible
su ejercicio; ello, constituye el aspecto teleológico del Estado social y democrático de derecho (Sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 12), cuya presencia
se justifica en una realidad imperfecta con necesidades y carencias sociales (desde esta plataforma podemos
analizar la exclusión social y hasta qué punto el castigo penal se encuentra justificado).
establecido que: “La pena, necesariamente, que la persona humana construye y se cons-
precisa de la lesión o puesta en peligro de truye (se reconoce) en sociedad26.
bienes jurídicos tutelados por la ley”23.
En tercer lugar, el artículo 159, inciso 4 de la
Sin embargo, debemos matizar que la dig- Constitución peruana permite inferir la nece-
nidad y los derechos humanos, primera y sidad de la investigación oficial del delito,
segunda directiva, no se reducen al indivi- que por mandato constitucional su dirección
dualismo humano; por el contrario, la per- recae en el Ministerio Público. Al respecto,
sona humana es social por naturaleza, afir- ¿qué debemos de entender por delito? El
mándose que su individualidad no alcanza la artículo 11 del CP lo ha definido como la
perfección sino en sociabilidad, y a través de acción u omisión27 dolosa o culposa penada
esta última se construye la cultura, y con la por la ley, por lo que la imputación que se
cultura la suma de las demás instituciones24; postule en el proceso penal gira en torno a
por tanto, no compartimos el concepto de un conjunto de circunstancias de tiempo,
Jakobs en torno a la identidad normativa de modo y lugar que se adecúa a los elementos
la sociedad25, donde la persona humana se de un determinado tipo penal, cuyo autor (así
ve diluida en la sociedad, cuando lo cierto es como el partícipe) presenta responsabilidad
23 Nos queda claro la necesidad que la doctrina postule los rasgos esenciales que permitan identificar al bien jurídico
protegido y con criterios no solamente lógicos, sino también axiológicos, su afectación por el comportamiento
humano. En esa inteligencia, su equiparación al concepto de derechos humanos, en un sentido positivo, tendría
la fuerza del reconocimiento de la comunidad jurídica internacional y la concreción de un ámbito restrictivo que
incluso haría crítica al funcionamiento de sub-sistemas sociales (como el económico o la Administración Pública)
como objeto de merecimiento de la tutela pena, pero, por el lado negativo, la necesidad de construir el significado
de lo que se entiende por derechos humanos sigue latente.
24 En la conversación por redes sociales que mantuvimos con el profesor costarricense José Daniel Hidalgo Murillo,
el citado docente manifestó lo siguiente: “no comprendemos la sociedad y a la persona en esa sociedad si no
partimos de la naturaleza social (…) si la persona es social por naturaleza, no puede la autoridad –sea quien sea–
asumir el derecho de sancionar cuando ha asumido la obligación de educar, de formar, de construir sociedad”.
25 No se ignora que para Jakobs la “sociedad es la construcción de un contexto de comunicación”, agregando
que “la prestación que realiza el Derecho Penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas
determinantes de la identidad de la sociedad” (1996, pp. 18 y 26). Tal planteamiento ha sido criticado como propio
de un Derecho abstracto que se entiende con el sujeto ideal mas no con el sujeto real (Silva Sánchez, 2006, p. 4),
lo que probablemente ha motivado a Jakobs el referirse al miedo (Angst) de las personas: “en una sociedad en la
que ninguna persona osa moverse libremente por miedo a la delincuencia, el derecho a la libertad de movimientos
no es real, se mire como se mire” (2006, p. 139).
26 “El singular ahora debe imputar el respeto de que goza por sus operaciones según estándares socioculturales, no
al todo colectivo, sino referirlo positivamente a sí mismo. Por eso en las condiciones modificadas, la experiencia
de la valoración social va unida a una seguridad sentida de poder realizar operaciones o de poseer capacidades que
son reconocidas por los demás miembros de la sociedad como valiosas” (Honneth, 1997, p. 158).
27 Nos referimos al comportamiento humano, dado que en el Perú las personas jurídicas no se les ha reconocido
capacidad para la responsabilidad penal. En esa inteligencia, la Ley N° 30424, su reglamento, así como su
modificatoria a través de la Ley N° 30835, señalan una responsabilidad administrativa; frente a ello, la piedra
angular sigue siendo la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 104 del CP. Sin embargo, no se
ignora las consecuencias accesorias reguladas en el artículo 105 del CP; no obstante, así lo señaló la Corte Suprema
en el Acuerdo Plenario N° 07-2009, el juez puede no imponerlas, por ejemplo, cuando el fiscal no las ha solicitado
o habiéndolo hecho, el juzgador considere que es intrascendente el nivel de intervención e involucramiento del
ente colectivo en el hecho punible o en su facilitación o encubrimiento, considerando desproporcional la aplicación
de las mencionadas consecuencias.
DOCTRINA PENAL
subjetiva28, asumiendo el órgano que imputa procesados”30 como delito, acompañando

la carga de la prueba de la existencia de tales los elementos de convicción necesarios que
circunstancias29, carga que se espera se cum- al ser relacionados y valorados mediante la
pla en función de lo obtenido mediante las sana crítica31 permitan inferir la infracción
diligencias de investigación. dolosa o culposa de deberes o expectati-
Frente al citado marco se entiende que es vas jurídicas32 que a su vez han ocasionado
la Fiscalía quien debe imputar los “hechos la afectación del respectivo bien jurídico
28 De conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CP queda proscrita la responsabilidad objetiva.
29 Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal peruano de 2004.
30 Debemos reconocer los aportes de los filósofos analíticos para la teoría del delito, dado que, al admitir que el
Derecho descansa en juicios axiológicos no se opone, ni debería hacerlo, a los juicios lógicos o formales: “de
la posesión de una cantidad determinada de datos se concluye, con ayuda de una regla, la presencia del hecho
procesado” (Kindhäuser, 2014, p. 6). Por otro lado, no se ignora la siguiente cita de Binding: “Wir wollen nicht
Soziologie, nicht Rhetorik, sondern Jurisprudenz treiben” (1965, p. 483) pero, ¿cómo practicamos jurisprudencia?
Al respecto, Kindhäuser indica que el hecho procesado viene determinado por un juicio de valor, donde su punto
de partida son las propiedades convencionales: “un estado de cosas real solo se convierte en hecho a través de
su interpretación lingüística” (2014, p. 5); en ese sentido, no hay discusión que la interpretación jurídica dota de
significado a los enunciados normativos, pero opinamos que la referencia lingüística requiere de un sustrato tanto
antropológico como filosófico, ocupando la razón moral un lugar en la interpretación del jurista, sin caer en la
ingenuidad del neoconstitucionalismo que el mejor operador es aquel que pondera más o que cita más veces los
tratados internacionales de protección de los derechos humanos.
31 El criterio de valoración propio para el juicio por jurado como es la duda razonable en absoluto brinda un mejor
marco de valoración probatoria como la sana crítica, la cual es una epistemología normativizada en reglas que
no son ajenas al carácter ético y deontológico del Derecho (Benavente Chorres, 2015, p. 365); sin embargo, no
nos referimos a las seis formulaciones del estándar de prueba de Ferrer (2018, p. 404 y ss.) que tampoco supera
a la sana crítica, en sí y al menos para Latinoamérica, el razonamiento probatorio de la escuela de Girona no nos
conduce a nada nuevo, suficiente un operador atento a las reglas normativas que en interpretación sistemática y
con la perspectiva relacional de los medios de prueba, podrá explicar el ejercicio de razonamiento empleado: la
práctica judicial permite una mejor comprensión de las reglas normativas y la utilidad de los esquemas teoréticos
que se proponen.
32 Aquí seguimos la posición de Feijoo Sánchez, quien luego de examinar lo indeterminado de recurrir al criterio
del rol social postula que: “el único rol que interesa en Derecho Penal es el de las expectativas del ordenamiento
jurídico-penal en una determinada situación. Para ello las expectativas que existan en otros subsistemas sociales
(otras ramas del Derecho, mercado, etc.) no operan más que como criterios de ayuda para determinar la permisión
o tipicidad de determinadas conductas” (2007, p. 69). Sin embargo, aclaramos que la coincidencia gira en torno al
recurso de la infracción de las expectativas jurídico-penal en un contexto de imputación global de los elementos
del injusto, pero no en su postura en torno a una responsabilidad penal de las personas jurídicas, y no porque el
Derecho positivo peruano no se la reconozca, sino porque no es necesario un Derecho Penal que se entiende con
comportamientos humanos que se torna razonable las categorías del actuar en lugar de otro o bien en las reglas de
imputación del empresario y en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios que asuma la persona jurídica,
suficiente con recurrir a las reglas de responsabilidad civil subsidiaria: no todas las empresas el juez en lo penal las
va ir disolviendo, en cambio, en donde exista un hecho victimizante señalado en la ley como delito, entonces hay
una reparación económica del daño que asumir, cuya cuantificación, claro está, descanse en afirmaciones fácticas
probadas (Benavente Chorres, 2020, p. 10 y ss.). Frente a ello, no compartimos estructuras argumentativas como la
autorresponsabilidad de las personas jurídicas, sea a través de concepciones analíticas como el de French, quien al
señalar que las empresas se convierten en agentes morales capaces de acción colectiva en función lingüística de la
estructura de decisión corporativa interna (Gómez-Jara Díez, 2009a, pp. 92-95) nos conduce ocultar al real agente:
la persona humana, “el análisis de la acción a través del lenguaje se centra solamente en la comunicación y no al
sujeto al que se refiere la misma” (Cigüela Sola, 2015:32). Tampoco los argumentos del paradigma sociológico-
funcional nos conduce al Derecho real, al etiquetar a las personas jurídicas como “ciudadanos” empresariales,
quienes presentarían con sus acciones delictivas una falta de fidelidad al Derecho, esto es, una “cultura empresarial
de no cumplimiento del Derecho” (Gómez-Jara Díez, 2009b:351), pero no nos debe causar sorpresa, debido a
penal 33, generándose como producto la Sin embargo, es a través de la investiga-
actualización de un determinado tipo penal, ción de las circunstancias de tiempo, lugar
cuya antijuridicidad se ve confirmada por y modo comunicadas en la noticia criminal;
la ausencia de causales de justificación; sin en efecto, la pragmática de la imputación
embargo, la antijuridicidad de la conducta no penal exige que la Fiscalía fije la base fáctica
es suficiente para un Derecho Penal susten- una vez agotada las primeras diligencias de
tada en una responsabilidad subjetiva que en investigación34, que permite inferir una “sos-
su sentido amplio nos conduce al principio pecha reveladora”35 de un hecho probable-
de culpabilidad pero también a la identifica- mente delictivo, fundamentando el ejercicio
ción en la ley de las causales de su exclusión. público de la acción penal36.
que si solamente con la capacidad de sentir dotamos de dignidad a toda especie humana y no humana, y desde allí
una gradualidad de derechos que en el mejor de los casos conlleva a la presencia de un ser superior a las mismas
especies quien nos dice que los derechos 1, 2 y 3 se les reconoce a las especies A y B, en cambio los derechos 1,
2, 3, 4 ad infinitum se les reconoce a la especie Z (recorriendo un camino peligroso de selectividad de los derechos
que también puede darse en una misma especie como la humana), entonces qué más da modificar el concepto
“ciudadano”, despersonalizándolo de su relación con el orden político, levantándose de nuevo ese ser superior
quien nos dice si las empresas son ciudadanos de derechos civiles y políticos o de derechos sociales, económicos
y culturales; simplemente absurdo. Por otro lado, tampoco es de recibo la heteroresponsabilidad de las personas
jurídicas, incluso en su versión moderada, esto es, que la consecuencia jurídico-penal a imponerse no descansa
en una culpabilidad por el hecho ajeno sino en un injusto no culpable por el hecho ajeno: “Solamente es posible
verificar en la persona jurídica con base en la deficiente estructura de la organización un estado de injusto que
solamente podría legitimar consecuencias jurídico penales, mas no la imposición de penas” (Silva Sánchez, 2012,
p. 32); sin embargo, se difumina el concepto de injusto penal, pudiendo ser cualquier situación de contrariedad
con el deber jurídico y “que se han producido solo causalmente incluso por las fuerzas de la naturaleza” (Gracia
Martín, 2016, p. 8 nota 26); entonces, ¿cuál es la situación jurídica de las personas jurídicas? En el caso de las
sociedades, no podemos ignorar el acto de aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades
económicas (artículo 1 de la Ley General de Sociedades peruana), asumiendo la sociedad responsabilidad civil con
quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe, dejándose a salvo la responsabilidad penal de los socios o
administradores –personas físicas– (artículo 12 de la Ley General de Sociedades peruana); por tanto, se insiste, en
el proceso penal las empresas asumen responsabilidad civil subsidiaria, dado el interés que se reparen de manera
justa e integral los daños y perjuicios ocasionados por el delito, antes de que el Estado asuma los pasivos sociales
de estar disolviendo personas jurídicas.
33 Robles Planas (2015) nos recuerda el estar atentos en no reducir la afectación en un sentido físico-naturalístico,
al indicar lo siguiente: “En efecto, cada vez con más fuerza se entiende el delito como una puesta en cuestión del
Derecho, como un ataque a la vigencia de la norma, como comportamiento que expresa una negación de derechos
y libertades jurídicamente reconocidos” (p. 31).
34 No se ignora que la Fiscalía requiere de referentes para la construcción de enunciados fácticos con probabilidad
delictiva, esos referentes son las pruebas que el fiscal obtendrá de sus diligencias de investigación preliminares,
pero si la propia denuncia acompaña aquel material probatorio con la suficiente potencia para formalizar la
investigación, entonces la norma adjetiva autoriza al fiscal que lo haga sin practicar mayor diligencias de
investigación; asimismo, piénsese en los detenidos por flagrancia, si el informe policial acompaña el material
probatorio pertinente y suficiente para hablar de una sospecha reveladora, el fiscal podrá formalizar la investigación
sin ulteriores diligencias.
35 La Corte Suprema de Justicia peruana en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 precisó, conforme lo
señala el artículo 336 del Código Procesal Penal, que para la sospecha reveladora se requiere contar con hechos o
datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta delictiva, mediante la presencia de
elementos de convicción con determinado nivel medio de acreditación. En este caso, los elementos de convicción
han de ser racionales, descartándose las vagas indicaciones o livianas sospechas, de tal forma que la formalización
de la investigación preparatoria debe apoyarse en datos de valor fáctico que impliquen más que una posibilidad y
menos que una certeza, es decir, implica la probabilidad de la existencia de un delito.
36 En Latinoamérica se puede identificar los siguientes modelos: i) por decisión escrita de Fiscalía sin control judicial,
es el caso del Perú donde el Ministerio Público emite la Disposición de Formalización y Continuación de la
Investigación Preparatoria, de cuyos hechos y personas deberá observar el posterior requerimiento acusatorio. En ese
DOCTRINA PENAL
Ahora bien, la citada sospecha reveladora

para nosotros constituye las bases de la Comentario relevante del autor
imputación, la cual consiste en aquellas
circunstancias de tiempo, lugar y modo de
un hecho probablemente delictivo, circuns- El estándar de prueba lo definimos
tancias fácticas cuya verosimilitud será dis- como la plasmación por parte del
cutida en el proceso penal y resuelto por el juez de los diferentes tipos de razo-
órgano jurisdiccional. namiento que la ley ha establecido,
para efecto de declarar como probado
En ese sentido, se está ante la precisión de
una afirmación fáctica (entendiéndose
un suceso, de un evento que actualiza un tipo
por probada cuando la afirmación
penal. Sin embargo, las bases de la imputa-
presenta certeza o al menos altas pro-
ción pasan por tres momentos: i) La dialéc-
tica informativa, la cual denota el conoci-
babilidades de dar cuenta de lo que
miento, revisión, descarte y aceptación de en realidad sucedió), e ingresar al
enunciados fácticos de acuerdo a lo que se respectivo análisis normativo.
vaya obteniendo de la investigación; por
ende, resulta vital el planteamiento meto-
dológico que adopte la Fiscalía para el ade- el evento y el poder relacionar las circunstan-
cuado esclarecimiento de los hechos37. cias fácticas con las fuentes de prueba, esto
es, que los hechos que va a imputar deben ser
ii) La construcción de las afirmaciones susceptibles de ser probados o demostrados,
fácticas. El producto del procesamiento teniendo en mente no forzar las categorías
de la información obtenida de las fuentes probatorias que origine calificar el caso ya no
de prueba; implica la capacidad del fiscal de inverosímil, sino de absurdo.
en valorar lo obtenido en dos escenarios:
el poder fijar las circunstancias de tiempo, iii) La relevancia de la conducta. En efecto,
lugar y modo catalogados como el suceso o el suceso construido debe atraer como el
sentido, Perú diferencia un conjunto de peticiones que se discutirán en diferentes audiencias, como son los casos
de prisión preventiva, de tutela de derechos ante ambigüedad de la base fáctica señalada en la disposición de
formalización o de mecanismos técnicos de defensa como es el caso de la excepción por improcedencia de acción;
ii) por formulación de imputación en audiencia con control judicial; es el caso de México, que a diferencia del
Perú ha preferido la realización de un conjunto de actos procesales en una sola audiencia denominada “inicial”;
así, en la referida audiencia se dará el control de la detención, la formulación de imputación, el dictado del auto de
vinculación a proceso (el cual refleja el control judicial de lo formulado por la Fiscalía), la conclusión anticipada del
proceso (a través de las figuras de la suspensión condicional del proceso a prueba o bien a través del procedimiento
abreviado), o en su defecto fijar medidas cautelares, así como el plazo de cierre de la investigación; todo ello,
con el agregado que la acusación deberá observar los hechos y las personas señaladas en el auto de vinculación
a proceso; iii) por la acusación; es el caso de Venezuela, que a diferencia de los otros modelos no obliga que el
requerimiento acusatorio respete una base fáctica anteriormente planteada, así como, el control judicial operaría
en la etapa intermedia. Al respecto, consideramos que el modelo mexicano presenta más virtudes que la peruana
o la venezolana, porque en la audiencia inicial, la defensa puede realizar ejercicios de contradicción para que
no se aperture un proceso penal, pero, si se apertura, tenga la garantía que no se va a variar la cuestión fáctica
previamente conocida, debatida y controlada mediante resolución judicial.
37 Al respecto, es importante lo dispuesto el artículo 321, inciso 3, del Código Procesal Penal peruano, el cual ha
dispuesto lo siguiente: “El fiscal, mediante una disposición, y con arreglo a las directivas emanadas de la Fiscalía
de la Nación, podrá contar con la asesoría de expertos de entidades públicas y privadas para formar un equipo
interdisciplinario de investigación científica para casos específicos, el mismo que actuará bajo su dirección”.
“imán” un determinado tipo penal; en esa le permitirán contestar las siguientes pregun-
lógica, se debe recordar que una de las fun- tas: ¿qué ocurrió?, ¿cómo ocurrió?, ¿quién
ciones de la acción es que sirva de puente o lo hizo?, ¿a quién afectó?, ¿cuándo ocurrió?,
enlace con el juicio de tipicidad, dado que ¿dónde ocurrió?, ¿por qué se realizó la con-
ello revelará la relevancia jurídico-penal del ducta?, ¿para qué se realizó la conducta?, ¿se
caso. puede probar?, ¿las pruebas han sido obte-
nidas con violación a derechos humanos?,
Sobre esto último tenemos que incidir de la ¿actualiza un tipo penal?
siguiente forma: puede ser que estén com-
pletas las circunstancias de tiempo, lugar y Por otro lado, y en cuarto lugar, el artículo
modo, así como se cuenten con los medios 139, inciso 4 de la Constitución peruana ha
para probarlos, pero capaz el conflicto no sea establecido el principio de no ser privado del
de carácter penal, teniendo que resolverse en derecho de defensa en ningún estado del
otras vías judiciales. Por ejemplo, piénsese proceso. Al respecto, el Tribunal Constitu-
en la reacción que de manera pública haya cional peruano ha señalado lo siguiente:
expresado la esposa que ha observado la infi-
delidad del esposo; en ese sentido, que la El derecho de defensa constituye un dere-
Fiscalía considere si existe un delito contra la cho fundamental de naturaleza procesal
seguridad y tranquilidad pública, al ocasio- que conforma, a su vez, el ámbito del
nar la esposa una congestión vehicular por el debido proceso, y sin el cual no podría
show que le hizo al esposo, o bien procesarla reconocerse la garantía de este último.
por violencia familiar, en su modalidad psi- Por ello, en tanto derecho fundamental,
cológica, porque por más adúltero que sea se proyecta como principio de interdic-
el cónyuge, no merece que en la vía pública ción para afrontar cualquier indefensión
le hayan expuesto como infiel, constituye y como principio de contradicción de los
una innecesaria carga de trabajo, cuando el actos procesales que pudieran repercutir
conflicto puede resolverse en la vía civil o en la situación jurídica de algunas de las
familiar: divorcio con indemnización, tenen- partes, sea en un proceso o procedimiento,
cia de los menores hijos, régimen de visi- o en el caso de un tercero con interés.
tas, pensión de alimentos y liquidación de la (Sentencia del Tribunal Constitucional
sociedad de gananciales. recaída en el Expediente N° 05085-2006-
PA/TC, fundamento jurídico 5)
Si se cumplen con los tres momentos: i) dia-
léctica informativa; ii) construcción de los El derecho de defensa como ejercicio de con-
enunciados fácticos; y, iii) relevancia jurí- tradicción presenta diferentes materializacio-
dico-penal, entonces la Fiscalía cuenta con nes, como ejemplos tenemos la aportación
las bases de imputación completas, las cuales probatoria38, el contra examen epistémico39,
38 “El derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, [el derecho] a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida,
con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito (...)” (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 06712-2005/HC/TC,
fundamento jurídico 15).
39 “El principio de contradicción es la garantía procesal por excelencia, porque es a través del mismo que el
defensor tiene la posibilidad de refutar la veracidad de la prueba del ministerio público, sometiendo a un riguroso
DOCTRINA PENAL
así como la refutación argumentacional40, Ahora bien, desde un enfoque pragmático de

todos ellos destinados a refutar las bases de la teoría del delito, la defensa puede postu-
la imputación pena41, incluyendo la compe- lar que el imputado al obrar por disposición
tencia de la imputación42, así como las conde la ley no incurre en conducta antijurídica
secuencias de la imputación43, actividad que alguna (artículo 20, inciso 8 del CP), claro está
que tendrá que explicar cómo el actuar de su
como bien señala la norma constitucional
patrocinado no ha originado la infracción de
peruana puede darse en cualquier etapa del
deber jurídico alguno44, sin que ello implique
proceso penal y no únicamente en la audien- la inversión de la carga de la prueba; para ello,
cia de juicio oral. podrá invocar las reglas de exclusión sea del
injusto o de la culpabilidad45.
contrainterrogatorio al órgano de prueba de que se trate: ofendido, testigo, perito, policía de investigación. Esto
se traduce en el principio del que habla Popper: falsacionismo –racionalismo crítico–”. (Ponce Villa, 2019, p. 84).
40 Aquí podemos trabajar la clásica taxonomía de: i) cuestionamiento negativo, traducido en el error de hecho o en la
apreciación de la prueba y error de Derecho o en las categorías jurídico-penales sustantivas así como procesales,
incurridas en la imputación; y, ii) cuestionamiento positivo, traducido en la actualización de causales de exclusión
de responsabilidad jurídico-penal o de causales de exclusión probatoria.
41 Implica la construcción de aquellas afirmaciones fácticas relevantes para el castigo penal a través de la información
obtenida de las fuentes de prueba.
42 Consiste en atribuir la conducta a aquella persona que por haber infringido el rol o deber genérico o específico
identificado y explicado, es competente para asumir las consecuencias jurídico-penales.
43 Es la aplicación de una sanción penal, incluyendo si el caso lo amerita una medida de seguridad, así como la
reparación civil, por los daños y perjuicios surgidos por la comisión del evento delictivo, además de las
consecuencias accesorias para las personas jurídicas.
44 Al respecto, la doctrina ha trabajado diferentes modelos de exclusión del injusto, ya sea desde la imputación
objetiva hasta las causales de justificación. A modo de ejemplos, citamos las cinco reglas de imputación objetiva
planteadas por Gimbernat: i) el fin de protección de la norma; ii) la exclusión de la imputación objetiva cuando
la acción dolosa causante del resultado típico es una objetivamente correcta; iii) el consentimiento de la víctima
en el riesgo como factor excluyente de la imputación objetiva; iv) los casos de ausencia (o de presencia) de
imputación objetiva cuando entre la acción inicial dolosa o imprudente y el resultado típico final se interpone la
conducta, también dolosa o imprudente, de un tercero; y, v) el comportamiento alternativo conforme a Derecho
(2013, pp. 37-48). También resulta práctico lo planteado por Maraver Gómez (2009), quien, desde el principio
de autorresponsabilidad limita la intervención delictiva de terceros para efecto que se satisfaga los siguientes dos
criterios: i) la presencia de una posición de garante por parte del tercero y ante su ausencia la aplicación de la
prohibición de regreso; y, ii) que el garante haya infringido el deber de cuidado o en su defecto invocar el principio
de confianza.
45 Si se puede o no afirmar la presencia de un injusto no culpable nos conduce al debate entre Ihering y Merkel, a lo
que también tenemos que agregar el debate en torno al destinatario de la norma y el caso del inimputable. Durante
gran parte del siglo XX Latinoamérica fue ajena a tales discusiones debido a la influencia ejercida por la traducción
al español de la obra de Liszt quien, por una razón pragmática, al trabajar la idea de lesividad como fundamento
de la antijuridicidad justificó la imposición de medidas de seguridad al inimputable, dejando la pena cuando el
sujeto además es culpable, esto es, presenta una relación psicológica con el hecho, de esta manera justificó su
sistema de doble vía. En la actualidad, al desarrollarse una teoría general de la imputación, la doctrina nos coloca
como antecedentes los trabajos de imputación previos a Liszt y por ende la actualización de las arenas de discusión
indicas al inicio de la presente nota. En ese orden de ideas, Vacchelli afirma lo siguiente: “De lo anterior resulta
que un entendimiento imperativista de la norma de comportamiento y un concepto funcional de la norma de
sanción no solo conducen a la misma crítica de la antijuridicidad no culpable, sino que además son articulables
en un único planteamiento normológico en el que la culpabilidad acaba emergiendo como auténtico núcleo del
injusto” (2018, p. 256). Para Omar Palermo, las consecuencias sistemáticas de la distinción entre justificación y
exculpación se encuentran actualmente puestas en tela de juicio, pero sí resultaría decisiva aquella distinción para la
generación de deberes de tolerancia, según la situación de necesidad esté justificada o exculpada: en las situaciones
En quinto lugar, el artículo 139, inciso 5 de la afirmación fáctica (entendiéndose por pro-
Constitución peruana se requiere la motiva- bada cuando la afirmación presenta certeza o
ción de las resoluciones judiciales en todas al menos altas probabilidades de dar cuenta
las instancias, excepto los decretos de mero de lo que en realidad sucedió), e ingresar al
trámite, con mención expresa de la ley apli- respectivo análisis normativo46.
cable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan. Mediante el citado principio, el En ese sentido, el artículo 158, inciso 1 del
juzgador no puede dejar de administrar justicia Código Procesal Penal peruano dispone lo
por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139, siguiente: “En la valoración de la prueba el
inciso 8 de la Constitución), tampoco puede juez deberá observar las reglas de la lógica,
aplicar la analogía de la ley penal y de las la ciencia y las máximas de la experiencia, y
normas que restringen derechos (artículo 139, expondrá los resultados obtenidos y los cri-
inciso 9 de la Constitución), así como la apli- terios adoptados”. La norma en cita refuerza
cación de la ley más favorable al procesado en nuestra postura que el estándar probatorio es
caso de duda o de conflicto entre leyes penales una razón metodológica que justifica el resul-
(artículo 139, inciso 11 de la Constitución). tado, entendido este último, en tener o no por
acreditadas las afirmaciones fácticas materia
Ahora bien, en la actualidad los estudios en de proceso, esencialmente las de corte acusa-
torno a la motivación de la resolución judi- torias, y que a la postre conducirá a la emisión
cial, en especial la sentencia, se encuadran de una sentencia condenatoria o absolutoria.
en el denominado razonamiento probato-
rio, siendo uno de sus tópicos el estándar En ese orden de ideas, y sin perder de vista
de prueba. En esa inteligencia, el estándar el artículo anteriormente citado, la razón
de prueba lo definimos como la plasmación metodológica es el ejercicio de tipos de razo-
por parte del juez de los diferentes tipos namiento, los cuales son: el razonamiento
de razonamiento que la ley ha establecido, lógico y epistémico; el primero, sencillo de
para efecto de declarar como probado una identificar mediante la expresión normativa
justificadas, la víctima de la acción justificada debe si no tolerar, al menos no repeler la intervención del necesitado
en su ámbito de organización (no puede reaccionar en legítima defensa o estado de necesidad defensivo); mientras
que si la situación es de exculpación, la víctima de la intervención no estaría obligada a tolerar ese comportamiento,
pudiendo reaccionar justificadamente (2010, p. 125). Al respecto, opinamos que el fundamento del injusto en la
lesividad del acto para el bien jurídico no solamente encuentra su justificación en la aplicación de la medida de
seguridad para el inimputable, sino también para la responsabilidad del partícipe a través de la observancia del
principio de accesoriedad limitada e incluso para fundamentar la legítima defensa como instrumento para repeler
razonablemente una agresión ilegítima, claro está que si se invoca para la intervención delictiva el principio de
accesoriedad máxima (Vacchelli) o la culpabilidad como presupuesto de la agresión en la legítima defensa
(Palermo), entonces no tendría espacio el referirnos a un injusto no culpable; en suma, dependerá de los presupuestos
configuradores de las instituciones jurídico-penales para tomar partido por alguno de los extremos del debate.
46 Para González Lagier (2018), se pueden observar tres tipos de razonamientos. Al primero, cuyo enlace es de
carácter empírico lo denomina inferencia probatoria empírica; en ese sentido, el enlace o conexión es una
generalización empírica que correlaciona hechos como los descritos en las premisas con hechos como los descritos
en la conclusión a partir de la observación de una asociación pasada entre ambos tipos de hechos. Al segundo
tipo de razonamiento lo denomina inferencia probatoria normativa, porque la conexión son normas (de origen
legislativo o jurisprudencial), que establecen que si se dan hechos descritos en las premisas (el hecho base), se
debe dar por probada determinada hipótesis (el hecho consecuencia). Por último, al razonamiento con enlaces
establecidos por definiciones o reglas conceptuales lo denomina inferencia probatoria interpretativa; estos
conceptos que actúan como enlace o conexión establecen que los hechos del tipo de los descritos en la hipótesis
cuenta como una cierta categoría de hechos.
DOCTRINA PENAL
“(…) el juez deberá observar las reglas de la

lógica (…)”; el segundo, también se puede Comentario relevante del autor
identificar a través de la siguiente expresión
normativa “(…) la ciencia y las máximas de
la experiencia (…)”. No obstante, observa- La motivación judicial gira en torno
mos la necesidad de un tercer tipo de razo- a las premisas fácticas, probatorias y
namiento, esto es, el dogmático, dado que, jurídicas, las mismas requieren de un
a la hora de construir afirmaciones fácticas razonamiento por parte del juez, en
susceptibles de ser probadas, con las reglas el cual aplique las reglas de la lógica
de la lógica y la ciencia, son en la medida (razonamiento lógico), de la ciencia
en que tales afirmaciones hagan referencia (razonamiento epistémico), así como
a un delito; de lo contrario, se perdería toda de la teoría del delito y de la pena
relevancia jurídico-penal, siendo innecesario (razonamiento dogmático).
un proceso punitivo.
Por tanto, si hemos señalado que la moti-

vación judicial gira en torno a las premisas analiza en la teoría del delito? Así es, porque
fácticas, probatorias y jurídicas, las mismas la formulación de categorías abstractas pro-
requieren de un razonamiento por parte del pias del razonamiento dogmático es lo que
juez, en el cual aplique las reglas de la lógica el órgano acusador utilizará para “procesar”
(razonamiento lógico), de la ciencia (razo- el evento y atribuirle el carácter de delictivo,
namiento epistémico), así como de la teoría finalizando con aquel juzgador que, luego de
del delito y de la pena (razonamiento dogmá- valorar los resultados obtenidos del ejercicio
tico). Claro está, que desarrollar los citados de contradicción planteado por la defensa
tipos de razonamiento desbordaría el obje- y de realizar un juicio en torno a la verdad
tivo del presente artículo. histórica, dictará la respectiva resolución de
fondo, la misma donde se expresará el razo-
III. Conclusiones namiento lógico, epistémico y dogmático
realizado.
¿Qué se discute en el proceso penal? La
imputación en torno a que la persona física Finalmente, es con la imputación donde tran-
ha cometido un delito; para ello se requiere la sitamos desde el Derecho Penal sustantivo al
construcción de las circunstancias de tiempo, procesal, y al definir la imputación como el
lugar y modo de aquel suceso que le dotamos conjunto de “hechos procesados”47 podemos
de sentido delictivo, y que a su vez presenten trabajar en el proceso penal una teoría prag-
la cualidad de ser demostrada a través de los mática del delito, que en absoluto se opone a
medios flanqueados por la ley. las categorías probatorias y a los ejercicios
de razonamiento, pero que, en definitiva y al
¿La imputación que se formula en el pro- menos pensándose en la reforma latinoameri-
ceso penal es la misma imputación que se cana en materia procesal penal, nos conduce
47 Sin embargo, no nos limitamos a la función lingüística del procesamiento como sí lo hace Kindhäuser, sino que
también reconocemos la necesidad de recurrir a criterios axiológicos, los cuales no podemos ignorar en sistemas
deónticos como el jurídico o al menos en un pensamiento consecuencialista no utilitarista.
a formular un modelo imputativo, el cual y propuesta de una responsabilidad estruc-
como ocurre en México y Perú no opera en la tural de la empresa. Madrid: Marcial Pons.
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SÍNTESIS LEGISLATIVA
SÍNTESIS
LEGISLATIVA PENAL
PROCESAL PENAL
CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES
NORMAS SITUACIÓN LEGAL
Código Penal
No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991)
Código de Justicia Militar Policial

Ley Penal Tributaria

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y

otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado No presenta modificaciones
Ley contra el Terrorismo

Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)
Ley de los Delitos Aduaneros

Ley Nº 28008 (14/04/1987)
Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros

Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2008)
Ley contra el Crimen Organizado

Ley Nº 30077
NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 5 de setiembre y el 15 de
octubre.
CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA NORMA APROBATORIA
No se publicaron normas de relevancia penal. No se publicaron normas de relevancia penal.
NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 5 de setiembre y el 15 de octubre.
PROCESAL PENAL
CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES
NORMAS SITUACIÓN LEGAL
Constitución Política del Perú

(30/12/1993)
Código de Procedimientos Penales

Ley Nº 9024 (16/01/1940)
Código Procesal Penal de 2004

Código Procesal Penal de 1991

Código de Ejecución Penal

Código de los Niños y Adolescentes

Ley Nº 27337 (07/08/2000)
Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes

Proceso Penal Sumario

Reglamento del Código de Ejecución Penal

Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)
Ley Orgánica del Poder Judicial

Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)
Ley Orgánica del Ministerio Público

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 5 de setiembre y el 15 de
octubre.
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA NORMA APROBATORIA
Decreto supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley

Decreto Supremo N° 004-2020-MIMP
N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia con-
(06/09/2020)
tra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.
Aprueban el documento “Protocolo para la vigilancia, prevención

Res. Adm. N° 00552 -2020-P-CSJLIMA-
y control del COVID-19 en la Corte Superior de Justicia de Lima
NORTE-PJ (15/09/2020)
Norte”.
Suspenden labores del Poder Judicial, así como plazos procesales

y administrativos en órganos jurisdiccionales y administrativos de
diversos distritos judiciales; y disponen el reinicio de labores en
órganos jurisdiccionales y administrativos de distritos judiciales Res. Adm. N° 000113-2020-P-CE-PJ
ubicados en las jurisdicciones de los departamentos y provincias (23/09/2020)
que se encontraban en aislamiento social obligatorio (cuarentena)
hasta el 30 de setiembre de 2020 según lo dispuesto en la Res.
Adm. N° 000234-2020-CE-PJ.
Crean el Módulo de Violencia Familiar de la Corte Superior de Justi- Res. Adm. N° 000232-2020-PJ
cia de Lima y aprueban otras disposiciones. (26/09/2020)
Crean el Juzgado Penal Colegiado Conformado del distrito de Aya-

Res. N° 000242-2020-CE-PJ
cucho y provincia de Huamanga y disponen medidas administrati-
(27/09/2020)
vas complementarias en el Distrito Judicial de Ayacucho.
Disponen la ampliación de competencia funcional y territorial del

Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente y Juzgado Penal Res. Adm. N° 000244-2020-CE-PJ
Unipersonal Permanente de Carapongo Corte Superior de Justicia (27/09/2020)
de Lima Este y dictan otras disposiciones.
Disponen la implementación del Expediente Judicial Electrónico

(EJE) y la Mesa de Partes Electrónica (MPE) en diversos órganos Res. Adm. N° 000251-2020-CE-PJ
jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur y dic- (28/09/2020)
tan otras disposiciones.
Amplían competencia funcional de Juzgados de Paz Letrado del

Distrito de Lunahuaná Corte Superior de Justicia de Cañete y del
Res. Adm. N° 000254-2020-CE-PJ
Distrito de Acora de la Corte Superior de Justicia de Puno, para
(29/09/2020)
que atiendan denuncias sobre violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar.
NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 5 de setiembre y el 15 de octubre.
RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL
Decreto supremo que aprueba Aprueban el documento “Pro-

 el Texto Único Ordenado de la
Ley N° 30364, Ley para preve-
 tocolo para la vigilancia, pre-
vención y control del COVID-19
nir, sancionar y erradicar la vio- en la Corte Superior de Justi-
lencia contra las mujeres y los cia de Lima Norte”
integrantes del grupo familiar
Res. Adm. N° 00552 -2020-P-CSJLIMANORTE-PJ
Decreto Supremo N° 004-2020-MIMP (06/09/2020) (15/09/2020)
La Ley N° 30364 tiene por objeto prevenir, La resolución en comentario aprueba el pro-
erradicar y sancionar toda forma de violencia tocolo para la vigilancia, prevención y con-
contra las mujeres y contra los integrantes trol del COVID-19 en la Corte Superior de
de grupo familiar, a través de mecanismos, Justicia de Lima Norte con el objetivo de
medidas y políticas integrales de preven- establecer las pautas de acción para reducir
ción, atención y protección a las víctimas, los riesgos de contagio de coronavirus en
así como reparación del daño causado; y dis- los trabajadores y magistrados durante el
pone la persecución, sanción y reeducación cumplimiento de sus labores, así como del
de los agresores sentenciados con el fin de público.
garantizar a las mujeres y al grupo familiar
una vida libre de violencia asegurando el Asimismo, se deja sin efecto los extremos
ejercicio pleno de sus derechos. referentes a los “Lineamientos para los
protocolos de seguridad y salud en el tra-
En ese sentido, resulta necesario compilar bajo jurisdiccional y administrativo en la
la Ley N° 30862, Ley que fortalece diversas CSJLima Norte, durante el estado de emer-
normas para prevenir, sancionar y erradicar gencia sanitaria y después del levantamiento
la violencia contra las mujeres y los integran- al estado de emergencia por propagación
tes del grupo familiar, el Decreto Legisla- del COVID-19 en el Perú”, subsistiendo las
tivo N° 1323, Decreto Legislativo N° 1386, demás disposiciones aprobada mediante la
Decreto legislativo que modifica la Ley Resolución Administrativa N° 381-2020-P-
N° 30364 (y sus diversas modificaciones). CSJLIMANORTE-PJ.
Por lo tanto, mediante decreto supremo, se El alcance de las disposiciones contenidas en
aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley el presente protocolo es de observancia obli-
N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y gatoria para todos los magistrados y traba-
erradicar la violencia contra las mujeres y los jadores, incluyendo a los secigristas y otras
integrantes del grupo familiar, que consta de modalidades (proveedores de bienes y/o ser-
cuatro títulos, siete capítulos, sesenta y dos vicios) y usuarios.
artículos, seis Disposiciones Complementa-
rias Transitorias, cuatro Disposiciones Com- También se encontrará las definiciones de
plementarias Modificatorias; y, dos Disposi- términos como empleador, trabajador, sin-
ciones Complementarias Derogatorias. tomatología, equipo de protección persona,
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
evaluación de salud del trabajador, personas y Utcubamba (departamento de Amazonas);

en condición de vulnerabilidad, caso confir- Santa, Casma, Huaraz y Huarmey (departa-
mado, caso descartado, entre otros; así como mento de Áncash); Abancay (departamento
también las responsabilidades de la presiden- de Apurímac); Huamanga, Huanta, Lucanas
cia y gerencia de administración distrital de y Parinacochas (departamento de Ayacucho).
esta corte, de los administradores, de recur-
sos humanos y de coordinación de personal. De igual modo, en la provincia de Cajamarca
(departamento de Cajamarca); Huancavelica
Finalmente, este documento prevé entre sus (departamento de Huancavelica); Huánuco,
disposiciones específicas las modalidades Leoncio Prado y Puerto Inca (departamento
de transmisión o contagio del COVID, la de Huánuco).
limpieza y desinfección del centro laboral,
las medidas de evaluación de la condición Igualmente, en las provincias de Ica y Pisco
de salud del trabajador previo al regreso o del departamento de Ica; las provincias de
reincorporación al centro de trabajo, la aten- Huancayo y Satipo del departamento de
ción de los casos sospechosos o positivos de Junín; la provincia de Huaral del departa-
COVID-19, la obligatoriedad del lavado y mento de Lima; la provincia de Tambopata
desinfección de manos, las medidas preven- del departamento de Madre de Dios; y las
tivas colectivas y personal, la sensibilización provincias de Pasco y Oxapampa del depar-
de la prevención del contagio en el centro de tamento de Pasco.
trabajo y la vigilancia permanente de comor-
En ese sentido, también se dispuso el retiro
bilidades relacionadas al trabajo.
obligatorio de los expedientes físicos de los
despachos judiciales y la designación de
Se suspenden labores judicia- órganos de emergencia que funcionarán del
 les, plazos procesales y admi-
nistrativos en varios departa-
20 al 30 de setiembre, para lo cual se podrá
alternar los jueces y servidores jurisdicciona-
mentos y provincias del país les que los integran.
por el COVID-19
No obstante, los órganos que no son de
Res. Adm. N° 000113-2020-P-CE-PJ (23/09/2020) emergencia cumplirán sus labores de forma
remota para expedir sentencias, actuaciones
Mediante la Resolución Administrativa en procesos, realización de audiencias, entre
N° 000113-2020-P-CE-PJ, de fecha 19 de otros, salvo casos excepcionales con fines
setiembre de 2020, la presidencia del Con- operativos, siempre que se cumpla con las
sejo Ejecutivo dispuso la suspensión de labo- normas sanitarias.
res judiciales y los plazos procesales en los
Finalmente, se dispone el reinicio de labo-
órganos jurisdiccionales de cuatro departa-
res a partir del 20 de setiembre de 2020, así
mentos, así como en 25 provincias de otros
como de los plazos procesales y administra-
11 departamentos del país.
tivos en los órganos jurisdiccionales y admi-
Esta suspensión surtirá efectos para los órga- nistrativos de los distritos judiciales ubica-
nos jurisdiccionales y administrativos ubicados en los departamentos y provincias que se
dos en todas las provincias de los departa- encontraban en aislamiento social obligato-
mentos de Cusco, Moquegua, Puno y Tacna. rio hasta el 30 de setiembre de 2020 según
Asimismo, la medida será aplicable en las lo dispuesto en la Resolución Administrativa
jurisdicciones de Chachapoyas, Condorcanqui N° 000234-2020-CE-PJ.
Crean el Juzgado Penal Cole- reemplazado por el 3° Juzgado Penal Uni-
 giado Conformado del distrito
de Ayacucho y provincia de
personal Permanente, del mismo distrito y
provincia.
Huamanga y disponen medi-
das administrativas comple- La central de distribución general, mesa
mentarias en el Distrito Judi- de partes y/u oficina de atención al público
cial de Ayacucho redistribuirá los procesos de la subespeciali-
dad de delitos de corrupción de funcionarios
Res. N° 000242-2020-CE-PJ (27/09/2020) del juzgado penal colegiado permanente al
juzgado penal colegiado conformado, siem-
La resolución en comentario resuelve crear, a pre que aún no hayan iniciado juicio oral,
partir del 1 de setiembre de 2020, el Juzgado con la finalidad de evitar el quiebre de los
Penal Colegiado Conformado del distrito y procesos en trámite, debiendo ser concluidos
provincia de Huamanga, el cual estará inte- aquellos procesos que se encuentran en giro
grado por el 1º, 2º y 4º Juzgado Penal Uni- en dicho órgano jurisdiccional.
personal Permanente del mismo distrito y
provincia, con competencia funcional exclu- La central de distribución general, mesa de
siva para delitos de corrupción de funciona- partes y/u oficina atención al público redis-
rios y competencia territorial en todo el Dis- tribuirá todos los procesos del 1°, 2° y 4°
trito Judicial de Ayacucho. Juzgado Penal Unipersonal en liquidación tra-
mitados bajo el alcance del Código de Proce-
El artículo segundo dispone las siguientes dimientos Penales de 1940 al Juzgado Transi-
medidas administrativas complementarias en torio Especializado en Extinción de Domino,
el Distrito Judicial de Ayacucho: en cumplimiento a lo dispuesto en la Reso-
lución Administrativa N° 122-2019-CE-PJ.
Este juzgado asumirá competencia en los
procesos que provengan del Juzgado Penal Los expedientes a ser redistribuidos deberán
Colegiado Permanente del distrito de Ayacu- ser remitidos con todos sus cuadernos, ane-
cho y provincia de Huamanga, solo en casos xos y cargo de notificación completa, debi-
de inhibición, recusación, licencia, vaca- damente foliados en números y letras. Los
ciones, discordia o impedimento del citado expedientes que no cumplan con tales requi-
órgano; en cuyo caso el 4° Juzgado Penal sitos no serán objeto de redistribución, bajo
Unipersonal Permanente que lo integra será responsabilidad.
CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS
I. Introducción
La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los re-
sultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias
jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho
Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y
críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes
mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se de-
muestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y ori-
ginales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá
indicar el crédito del autor citado.
II. ¿Cómo deben presentarse los artículos?
Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, seña-
lando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria,
y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos de-
ben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introduc-
ción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área
en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times
New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial
puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a
la relevancia del tema abordado.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se deta-
llan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar
los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presenta-
ción de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá
utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o comple-
mentarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la
norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría france-
sa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.
III. Numeración que debe regir en los artículos
Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).
IV. Guía para referencias
1. De libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
2. De artículo en revista o diario
2.1. Artículo
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio.
Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
2.2. Artículo disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título
de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)
2.3. Diario
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
2.4. Diario disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del ar-
tículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
3. De tesis
3.1. Tesis de grado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Te-
sis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
3.2. Tesis de posgrado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de
maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país.
3.3. Tesis disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obteni-
do, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).
V. Revisión de los artículos y comentarios
Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de
los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las
pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en
esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe.
VI. Ejemplos básicos de cómo citar
1. Cita textual
1.1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y
sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla
de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el suje-
to frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no
serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que
integran la comunidad.
1.1.2. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude
a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho”
(Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más
que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran
la comunidad.
1.2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin co-
millas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que
en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la orga-
nización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso
anterior.
1.2.1. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situa-
ción puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal,
en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del suje-
to (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado dig-
no– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
1.2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación
puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la
cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de
derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii)
se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de parafraseo
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien
cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número
de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejem-
plo anterior podría ser:
2.1. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invo-
carse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho
(Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían
la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la
comunidad.
2.2. Cita basada en el autor
rídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la
situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la cali-
ficación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comuni-
dad (pp. 24-25).
3. Cita de cita
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede
ir de la siguiente manera:
3.1. Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos
que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a con-
figurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria.
3.2. Cita basada en el texto
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, eviden-
temente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente
los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.”
(Angulo Arana, 2014, p. 108)
VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias
1. Referencias de libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.
Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.
Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich,
Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y
justicia penal. Lima: Idehpucp.
Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la vio-

lencia en grupo. Barcelona: Icaria.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la eco-

nomía. Lima: INEI.
Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condiciona-

da. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima:
Grijley, (pp. 169-179).
Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gon-

záles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas.
2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico

2.1. Revistas
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estu-
dio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será

el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal
& Procesal Penal, (31), pp. 77-93.
Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del

Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139.
Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias di-

námicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial,
(8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910
047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.
:
2.2. Diarios
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.
Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005).

El Comercio, p. A-9.
3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea
Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/
kas/Acceso_Informacion.pdf>.
Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/
bib/citasbib.html>.
Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero
de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>.
Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden.
Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainfor-
macion.com//2009/noviembre/07.pdf>.
4. Referencias de tesis
4.1. Tesis de grado
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima,
Lima, Perú.
4.2. Tesis de posgrado
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuer-
pos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, Perú.
4.3. Tesis disponible en la web
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudian-
tes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social).
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp.
edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.
5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios
5.1. Evento publicado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En
nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para
el estudio de la empresa.
5.2. Evento no publicado
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la
palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Pre-
sentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen
de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Ju-
rídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
5.3. Evento disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado
de (dirección electrónica).
DIRECTORES
Luis Lamas Puccio
TOMO
136 Responsabilidad penal CONTENIDO

Indexada en:
abogados, jueces y condicionado
fiscales penalistas OCTUBRE y el delito de lavado La prescripción en la jurisprudencia
2020
de activos penal
de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera

y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor- Homicidio y lesiones graves calificados
ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa por la intervención del integrante
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal de una organización delictiva
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
Los delitos de corrupción privada
estar permanentemente informados sobre los cambios
Escriben
en este número en el Perú
vinculante, y los acuerdos plenarios.
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
12
autores
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las La imputación en el proceso penal:
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu- hacia una teoría pragmática del delito
cional más importantes en materia penal y procesal penal; HESBERT BENAVENTE CHORRES La naturaleza de pericia extraprocesal
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización RENATO VARGAS YSLA
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a con valor de prueba preconstituida
una cabal comprensión de las distintas instituciones LUIS ALBERTO JIMENEZ BERNALES
La acusación directa y su incidencia
jurídico-penales. WENDY REQUEJO-PASSONI en la suspensión de la prescripción
KEVIN-ANDRÉ SILVA CARRILLO de la acción penal
NAKIN ROJAS MONTOYA
LITIGIO PENAL
eficaz
CON EL RESPALDO DEL GRUPO Claves esquematizadas para el litigio
Jurisprudencia

Tomo 136

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de la función pública

en el proceso especial por razón

TOMO 136 / OCTUBRE 2020

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

Luis Lamas Puccio

TOMO 136 / OCTUBRE 2020

136 Responsabilidad penal CONTENIDO

Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera

Sistema Regional de Información para

ANÁLISIS Nullum crimen sine lege y cuestiones de necesidad de pena en el delito

¿Por qué deben responder penalmente las personas jurídicas?

La persecución del patrimonio criminal

JURISPRUDENCIA Razonabilidad del plazo de investigación preparatoria en el proceso especial

La prescripción en la jurisprudencia penal peruana

Derecho Penal Parte Especial

>> Delitos comunes

JURISPRUDENCIA Delito de violación sexual: denuncia presentada con mucha posterioridad

>> Delitos económicos y contra la Administración Pública

JURISPRUDENCIA En los delitos de infracción del deber no se configura la coautoría,

>> Nuevo Proceso Penal

ANÁLISIS La naturaleza de la pericia extraprocesal con valor de prueba preconstituida

La presencia del fiscal en las diligencias de levantamiento de cadáver

La acusación directa y su incidencia en la suspensión de la prescripción

JURISPRUDENCIA La Fiscalía tiene la obligación de anexar en sus requerimientos los elementos

Cuadro de nuevas normas del mes 243

Cuadro de nuevas normas del mes 245

Resumen legal procesal penal 246

La criminalización del lavado de activos o blanqueo de capitales –como se le conoce en

Ahora bien, como es fácilmente apreciable, lo descrito guarda correspondencia con

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

NULLUM CRIMEN SINE LEGE Y CUESTIONES

Kevin-André Silva Carrillo**

I. Planteamiento del problema

• Decreto Legislativo N° 1106: arts. 1, 2 y 3. Desde la construcción de la máxima latina

El orden seguirá con breves consideraciones relacionada a la minería ilegal y, en suma,

6 En particular aun en situaciones de conflictos sociales, la característica de la expectativa normativa de no renunciar

8 Con esa diferenciación en Heine (1990, pp. 2425-2434 y ss.).

Asimismo, denunciaba la dificultad con la

14 Así, en Balmaceda Quirós (2014, pp. 112-114 y ss.).

activos, la doctrina no ha sido unánime en la del lavado de activos lesionaría la función

15 En similar sentido, Bajo Fernández; Bacigalupo Zapater (2001, pp. 683-685).

19 En sentido similar, Ragués I Vallés (2001, p. 620 y ss.).

activos es un delito pluriofensivo26. Se tra-

La cuestión, a pesar de no ser sencilla, puede

de lavado exigido al lavador pueden funda- anterior, se había sostenido la afirmación de

43 Así, según el planteamiento en Jakobs (2012, pp. 82-83 ss.).

Referencias Diez Ripollés, J. L. (1987). La política sobre

Luis Alberto Jimenez Bernales*

Este proyecto de ley tiene como objetivo san-

Los temas a tratar en el presente trabajo 2. El concepto de sanción

Cuando se discute la cuestión de la intro- Sin embargo, lo que parece problemático en

1 Véase: Henssler, Hoven, Kubiciel y Weigend (2018).

medida en que se debe influir en un compor-

9 Véase: Frisch (1990).

12 Véase: Bürgard y Heimann (2018, p. 601).

17 Véase: Eidam (1997, p. 126).

23 Véase: Digesto 50, 17, 185.

Por lo tanto, se acusa al autor de no actuar

Quante, A. (2005). Sanktionsmöglichkeiten Wessels, J.; Beulke, W.; Satzger, Helmut.

Jorge Enrique Morales Sacsa*

ha obligado a las ciencias penales a adoptar

En ese sentido, la figura del decomiso ha

2 Crime doesn’t pay o unrecht gut gedeiht nicht.

Referencias Diez Ripollés, J. L. (1987). La política sobre