PENAL PARTE GENERAL | UNIDAD 2

1) Evolución histórica del Derecho Penal: orígenes, antigüedad, Medioevo. Influencia del iluminismo y del idealismo
alemán.

El más importante antecedente en materia de legislación penal en culturas lejanas (Zaffaroni refiere en ésta
denominación a culturas distantes en el tiempo), lo encontramos en Babilonia, más precisamente en el Código de
Hammurabi (siglo XXIII ac). Este código contiene disposiciones referidas al Derecho Civil y al Derecho Penal.
Distinguía entre hombres listos y esclavos, y establecía penas para varios delitos. La composición (institución que
consiste en volver la situación al estado anterior al delito) devolviendo el triple de lo tomado, se admitía para
algunos delitos meramente patrimoniales.
Conforme a la concepción en la época, en que los esclavos y los niños se consideraban cosas, estos podían ser objeto
de hurto.Establecía penas drásticas y de inmediata aplicación, tales como muerte y mutilación.
La ley de talión consistente en devolver un mal equivalente al sufrido (vulgarmente explicitada “ojo por ojo; diente
por diente”) caracterizaba toda la legislación: se devolvía lesión por lesión – muerte por muerte.
Entre otras características salientes del Código de Hammurabi, pueden citarse:
 Distinción clara entre culpa y dolo.
 Reconocía eximentes tales como fuerza mayor caso fortuito, buena fe, estado de necesidad y legítima
defensa.
 Severidad de las penas: ya que la mayoría de los delitos eran sancionados con la pena de muerte o bien de
carácter mutilante.

ANTIGÜEDAD
EL DERECHO PENAL ROMANO
Entre las características más salientes del Derecho Penal Romano pueden mencionarse:
- la afirmación del carácter público del derecho penal durante el Imperio,
- La especial significación que se otorgaba al dolo, caracterizado por el “animus” como voluntad realizadora del
tipo, excluido por el desconocimiento de cualquiera de sus características.
- el desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad, y el error como causa excluyente de responsabilidad
- la admisión de prescripción de la acción penal, etc.
Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (ej. El código de Manú en India o
Pentapeuco de los hebreos) estaba impregnado de contenido religioso, donde se confundía el delito con el pecado,
el derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiación.
- La omisión se penaba en determinados casos.
- La tentativa era un concepto desconocido; no permitido en los delitos privados, penándose como delitos
independientes los actos preparatorios de delitos públicos.
- También se conocían causas de justificación, tales como legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento
de órdenes y deberes.
- Con respecto a la cuantificación de la pena, esta no llegó a ser en Roma materia de consideración racional, sino
que fue objeto de manejo arbitrario por parte de los magistrados.

GRECIA.
La legislación penal griega en general se ha perdido, conservándose solo fragmentos en obras de autores que tratan
otras materias. Una aproximación al Derecho Penal Griego puede extraerse del juicio a Sócrates, que se conserva
principalmente en la obra de Platón.
En general se puede decir que el Derecho Penal ateniense no tenía la crueldad que caracterizaba a otras
legislaciones del mundo antiguo. Otro aspecto de relevancia está dado por la secularización (separación de los
ámbitos civil/político y eclesiástico) como rasgo característico del Derecho Penal greco-romano. Como consecuencia
de la concepción griega de la polis, su ley no respondía a una base estructural teocrática, propia de los estados
antiguos. Asimismo, cada polis tenía su propia legislación penal, y se sabe por ejemplo, que la de Atenas difería
notoriamente de la de Esparta. Esta última era mucho más severa, pues recordemos que Esparta era un estado
guerrero e imperialista.
A modo de síntesis puede decirse que con Roma y con Grecia se introduce el factor racionalidad en la legislación
penal, la que se mundaniza y se seculariza.
De todas formas no se trata de un proceso lineal y definitivo por el cual la concepción teocrática y divina
desaparecen definitivamente, sino que este proceso estará signado de marchas y contramarchas, hasta la formación
y evolución del derecho penal contemporáneo.

DERECHO GERMÁNICO
El predominio germánico puede ubicarse entre los siglos V y XI de la era cristiana. A lo largo de esos siglos el Derecho
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Penal germano fue evolucionando como resultado del contacto con los romanos primero, y con el cristianismo
luego.
El hombre germano se concebía a sí mismo como integrante de una unión: casa, familia, pueblo. A partir de esa
concepción fundante, entendía como derecho al orden imperante en las mismas. De allí que la paz dentro de la
unión supra-personal fuese el derecho y su quebrantamiento el delito.
Inicialmente operaba la institución de la Faida o venganza de sangre, que determinaba que frente a ciertos delitos
no había otra alternativa que lesionar o matar al ofensor y se extendía a toda la familia del ofensor.
Posteriormente, para evitar la venganza, se pagaba una suma a la víctima del delito o al grupo familiar, no solo para
compensar el daño, sino también como castigo. La pena más grave que conocía el derecho penal germano era la
pérdida de la paz. Como consecuencia del principio talional, quien lesionaba la paz, debía perder la misma: lo cual
importaba la pérdida de la protección jurídica. No se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva (lo
relevante era el daño y no la situación subjetiva del delincuente).

La comisión de un delito generaba una relación particular entre el autor y la víctima, con lo cual, el Derecho Penal
cobraba un carácter extremadamente individualista, y exigía por parte del lesionado y de su familia en la humillación
del delincuente.
La humillación no sólo podía ser conseguida mediante el castigo al delincuente, sino que también, mediante el
avenimiento del infractor para la celebración de acuerdos de composición consistentes en el pago de una multa al
lesionado.

Al fortalecerse la autoridad, especialmente durante el reinado de los francos, se procuró favorecer estos acuerdos,
con el fin de evitar las pérdidas causadas por la venganza, y más adelante, por influencia de la Iglesia se forzó
directamente al arribo de tales acuerdos de composición, a excepción de los delitos que afectaban a la comunidad
como los de traición en la guerra y delitos contra el culto. En estos casos el castigo tenía carácter público consistente
siempre en el sacrificio del imputado.
Se distinguía asimismo un derecho penal para los hombres libres, al cual nos hemos referido y otro derecho para los
siervos, considerados “cosas”; cuando estos delinquían dentro de la casa eran castigados por el Señor en función de
su propio derecho interno (Derecho de la casa).
Con el transcurso del tiempo el Derecho Penal Germánico fue abandonando su carácter privatístico, para tomar la
pena carácter público. Contribuyó a esta publicitación del derecho, la conversión de los germanos al Cristianismo,
que puso límites a la crueldad de las penas y se reconoció el derecho de asilo en los templos, tal como había sido
admitido en el Derecho Romano.
En cuanto a las características propias del delito, si bien los germanos no ignoraban los aspectos subjetivos, daban
preeminencia al aspecto objetivo, particularmente de la responsabilidad por causación, lo que luego fue cambiando
por influencia canónica.
No se desarrolló tampoco en el Derecho Germano una teoría de la tentativa, penándose algunos otros tentados
como delitos independientes. Respecto de la participación criminal en el caso de los delitos penados con multa, la
responsabilidad era solidaria; mientras que para los supuestos de delitos públicos la pena recaía para todos los
concurrentes por igual.
En cuanto a la legítima defensa, Zaffaroni sostiene que la misma no tuvo acogida en el Derecho Penal Germano; en
tanto Núñez dice que la misma, al igual que la obediencia debida estaban contempladas como causa de justificación.

MEDIOEVO
DERECHO CANÓNICO
Durante la Edad Media, debido al poder político que tenía la Iglesia Católica, el derecho canónico disciplinario, no fue
solo aplicable a sus fieles y cléricos, sino que también a los laicos. En materia Penal, distinguía entre pecado y delito,
considero que la finalidad de la pena era la enmienda del condenado a través del delito.
Sus características principales fueron:
 Era un derecho meramente subjetivista
 Clasificó los delitos en: eclesiásticos, que atentaban contra el derecho divino y solo le competían a la Iglesia;
los meramente seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y los mixtos,
castigados por el poder civil y la iglesia (ej. Adulterio)
 La pena, que no tuvo carácter personal, tuvo muchas fundamentaciones, para algunos era una retribución
divina, otros, como Santo Tomas, como venganza, intimidación y enmiendas derivadas de la justicia
conmutativa
 Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que atenuaron el rigor del derecho germánico: la
tregua de Dios, que suspendía la venganza del ofendido, el derecho al asilo en algunos templos, etc.

LA REVOLUCIÓN FRANCESA
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Durante el siglo XVII se presentó en Europa el absolutismo monárquico, cuyos rasgos característicos son el
despotismo y la arbitrariedad. Se aplicaban habitualmente las torturas, las mutilaciones y penas de muerte
agravadas por crueles suplicios.
Las pruebas más utilizadas era la confesión mediante la tortura, existiendo evidente desproporción entre el delito y
la pena en el marco de un proceso donde el acusado carecía de defensa en juicio y las cárceles carecían de higiene.
Se permitía asimismo la aplicación analógica de la ley penal.
Esta arbitrariedad desencadenó la reacción y surgieron nuevas ideas basadas en el derecho natural y la razón, esto
se concretó en el Movimiento Filosófico de la Ilustración donde sobresalieron Montesquieu, Rousseau y otros; cuyas
estas obras influyeron directamente sobre Becaria quien, en su libro "De los Delitos y Las Penas" propugnaría un
profundo cambio, basándose en la racionalidad, legalidad de las leyes y publicidad: sólo deben ser creadas y
aplicadas por el Estado, con igualdad y proporcionalidad de las penas, expresando una fuerte crítica a la pena de
muerte .
La legislación penal revolucionaria tiene su expresión en los códigos franceses de 1791 y 1795. Estos cuerpos
legislativos consagran las ideas presentes en la Declaración de los Derechos del Hombre (1789), “libertad, igualdad,
fraternidad” y plasman técnicamente el aludido principio de legalidad.
Esta corriente de pensamiento que se plasma políticamente con la revolución francesa cambia el sentido del
Derecho Penal convirtiéndolo en una regulación sustentada en bases políticas de garantías para el individuo frente
al poder político. A partir de la formulación del principio de legalidad, el delito y su castigo deben estar previamente
establecidos por ley. Este principio traduce la función de garantía individual que tiene la ley penal.
› “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE POENALI”

Art 18 - CN: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior en
hechos del pasado”.
Con lo que, lo punible y sus consecuencias deben estar previamente determinados por la ley.
Adoptan el sistema de penas fijas, esto es, determinación de la pena a los fines de su cumplimiento, y toman de
Inglaterra del instituto del juicio por jurados. Procesalmente, estableció la regla de que nadie puede ser acusado,
arrestado o detenido, sino en los casos determinados por la ley y en las condiciones por ella prescriptas.

» HOWARD - La obra del inglés John Howard refiere al aspecto penitenciario. Howard fue tomado prisionero por
los franceses y conoció los horrores de las prisiones de su época. En 1777 publicó el libro “SATE OF PRISIONS” (El
estado de las prisiones) en el que hacía una descarnada crítica de la realidad carcelaria y proponía reformas,
entre las que se destacan: a) Higiene y alimentación suficiente. b) Distinto régimen para procesados y
condenados. c) Educación moral y religiosa. d) Trabajo. e) Relativo aislamiento individual.

» BECCARIA - Desde finales del siglo XVIII, el derecho penal comienza a experimentar una notable evolución y
desenvolvimiento, pasando desde la generación de una ley suelta sobre un asunto particular al tratamiento
ordenado y sistematizado de la materia (proceso de codificación).
En esa evolución puede marcarse como hito histórico la aparición en el año 1764 de una obra titulada “De los
delitos y las penas” escrita por Cesare Beccaría.
La obra de este autor, un libro breve, más que un valor científico para el derecho penal, ha tenido la virtud de ser
la que puso de manifiesto la necesidad de producir un cambio tendiente a la humanización del mismo, ante el
excesivo rigorismo represivo del estado absolutista, estableciendo un límite al poder represivo. Aquí
encontramos la génesis del principio de legalidad: el delito y la pena deben estar previamente establecidos por
ley.
Puede decirse que la posición de Beccaría fue cercana a la de Rousseau en cuanto al contractualismo y de ello
deriva la necesidad de legalidad del delito y de la pena. Consideraba que la pena debía ser proporcional al daño
social causado, rechazando la innecesaria crueldad de las mismas y de la tortura que era el medio
ordinariamente utilizado para lograr la confesión del imputado. Sostenía que debía abolirse la pena de muerte,
por cuanto nadie había cedido en el contrato el derecho a la vida, posición que le valió la crítica de Kant.

INFLUENCIA DEL IDEALISMO ALEMÁN

Sobre la base de la tradición iluminista se asienta a mediados del siglo XIX la influencia del idealismo alemán. En esta
corriente proclamo la teoría retributiva de la pena que procuraba establecer la medida justa de la pena y con ello el
límite de la legitimidad de la misma (Kant). La pena debía despojarse de toda finalidad preventiva o correccional
(Hegel).
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No todos los idealistas alemanes profesaron una concepción retributiva o absoluta de la pena: Fichte tendió a la
prevención general; Krause concibió a la pena como un medio educativo y por ello no había derecho a aplicar un mal
solo para producir un dolor
La base ética del derecho penal y el significado correspondiente de la libertad de voluntad fueron tan subrayados por
el Idealismo Alemán que la idea de culpabilidad – poco grata a los iluministas – adquirió un papel relevante entre los
presupuestos de la pena y en la determinación judicial de la misma.

2) La denominada escuela clásica y sus precursores. El positivismo criminológico. Otras escuelas. Autores principales
y concepciones fundamentales.

LA ESCUELA CLASICA
La influencia de los pensadores de la Ilustración (Hobbes, Locke, Grocio, Montesquieu, Rousseau, etc.) echó las bases
de la Escuela Clásica del Derecho Penal, formada por aquellos autores que, con anterioridad al positivismo
criminológico, se habían ocupado de problemas jurídico penales.
El más destacado de sus precursores fue Cesare Beccaria, que escribió el ‘’Tratado de los Delitos y de las Penas’’ en
1764, donde atacó las arbitrariedades de las practicas penales imperantes. Sus ideas le limitaron a establecer
principios sobre el fundamento y fin de la sanción penal, pero no contenía elementos como para constituir una
ciencia del Derecho Penal, que recién aparecen con la Escuela Toscana. Tales principios fueron:
a) Principio de legalidad de los delitos y las penas: nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido
previstos con anterioridad por la ley
b) Prohibición de la interpretación judicial: los jueces no podían interpretar la ley, que era considerada clara y
comprensible
c) Distinción entre delito y pecado, afirmando su independencia.
d) Proporcionalidad entre delitos y penas: el daño causado debe determinar la intensidad de la pena.
e) La pena no es para atormentar al delincuente, sino para impedir que se cometan nuevos daños a los ciudadanos
f) Publicidad y Sistema Acusatorio, para evitar procesos secretos y las torturas del sistema inquisitivo.
g) Igualdad de los Ciudadanos ante la Ley Penal.
h) Rechazo de la Pena de Muerte.

La Escuela Toscana: (Carmignani y Carrara.)

Se trata de una teoría pura del delito con pretensiones de validez universal, principios validos en todo tiempo y
lugar. Es una doctrina ontológica e iusnaturalista, busca la razón de ser del delito y la pena, basándose en la justicia
y la no arbitrariedad. Sistematiza al delito y la pena sobre las bases de las teorías de la fuerza, desde el doble punto
de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado (objetivamente).
Postula que el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, pues resulta de una serie de fuerzas que chocan
con la ley (relación de contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo):
a) Fuerza física subjetiva: una acción humana exterior
b) Fuerza física objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho y ofender a un derecho individual atacado (se
trata de la actual antijuridicidad)
c) Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedrío (actual
culpabilidad).
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político o social, es decir, el interés protegido.
Como criterios complementarios para la imputación criminal establece: cualidad, cantidad y grado de los delitos.
Según el primer criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero además es necesario saber cuál
de las dos es más grave (criterio de cantidad), finalmente cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado
será perfecto (consumado), pero si falta alguna de las fuerzas, su grado será imperfecto (tentativa).

EL POSITIVISMO CRIMINOLOGICO
Desde mediados del siglo XIX las concepciones del Idealismo alemán – conocidas como el conjunto de ideas de la
Escuela Clásica – fueron cuestionadas por la corriente positivista.
Los positivistas pusieron en duda ante todo el punto de partida del Idealismo: la libertad de la voluntad.
Consecuencia de este cuestionamiento es la fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de
la reforma del derecho penal. Pretende adoptar al derecho penal un método inductivo y experimental, propio de las
ciencias de la naturaleza.

Sus postulados son opuestos a los de la Escuela Toscana, pues para esta el delito era un ente jurídico, para el
positivismo criminológico, se trata de un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hombre, sino el
modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo (peligrosidad)
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Por esto el criterio de culpabilidad, que proviene de la idea del libre albedrio del hombre, es reemplazada por la idea
de una responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como un organismo,
imponiendo medidas de seguridad, en lugar de penas.
La idea de la intensidad de la pena en virtud de la gravedad de la conducta cometida es sustituida por el criterio
subjetivo de la peligrosidad del sujeto. En suma, el delito deja de ser el centro de atención del derecho penal, y pasa
a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada.

Principales exponentes:
» Cesare Lombroso: expone una concepción llamada ‘’antropología criminal’’, fundada en el estudio orgánico y
psicológico de los seres humanos, según el cual existe una categoría, los delincuentes natos, que nacen tales y
fatalmente acaban delinquiendo cuando la sociedad les da las condiciones para hacerlo
» Enrique Ferri: expone la ‘’sociología criminal’’, para él, el delito tenía como causas factores individuales
(orgánicos y psíquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familia, sociedad, educación), que determinaban al
delincuente a cometerlo.
También clasificó a los delincuentes en 5 categorías, a partir de un criterio genético
» Rafael Garrofago: aporto el concepto de ‘’peligrosidad’’ del delincuente y su pronóstico como futuro cometedor
de delitos; aunque no hubiera cometido ningún delito estaba en un ‘’estado peligroso sin delito’’.
Desde un punto de vista antropológico, se ha sostenido la falacia de estas tesis, que nunca tuvieron una
comprobación científica.

OTRAS ESCUELAS
La Tercera Escuela: buscó conciliar las posiciones extremas de la escuela positiva y la clásica. Determinó que los
principales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de
tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el
juez individualice la pena.
Los rasgos fundamentales de esta escuela son:
 Niega el libre albedrío, toma la concepción del delito como un fenómeno individual y social y
presta atención al estudio científico del hombre delincuente y de la criminalidad.
 Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorción del derecho penal por la sociología criminal.
 De la escuela clásica toma el principio de la responsabilidad moral, distinguiendo entre imputables e
inimputables, según que sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al
delito como un ente jurídico, no como un acto de ser dotado de libertad.
 La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en la dirigibilidad
del sujeto, es decir, en su actitud para sentir la coacción psicológica, de ahí que sólo son imputables los que
sean capaces de sentir la amenaza de la pena.
 Rechaza la doctrina de la semi responsabilidad: las penas y las medidas de seguridad, tienen un mismo fin, la
defensa social.
La escuela sociológica alemana: Franz Von Liszt, al pronunciar una conferencia en 1881 en la ciudad de Marburgo,
enuncia los postulados de esta nueva corriente ideológica. Posteriormente desarrolla su pensamiento en varios
trabajos y muy particularmente en su Tratado de Derecho Penal. Sostuvo que el delito es un resultado de causas de
diversas índoles, unas de carácter individual, otras de carácter externo, físicas y sociales, primordialmente
económicas. La pena se justifica, porque mantiene le orden jurídico y como consecuencia de ello, la seguridad social.
La pena es de carácter preventivo y no sólo retributivo, la carencia esencial de esa doctrina, está dada por el rechazo
de la concepción antropológica y unilateral del delito, al par que se realza la importancia de los factores sociales, de
donde deriva su designación.

3) La dogmatica penal moderna: positivismo jurídico, normativismo, finalismo, modelos funcionalistas. Objeto y
método científico.

La escuela dogmática se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del
ordenamiento jurídico vigente en un país determinado, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación.

El dogma es la proposición que se asienta como principio innegable de una ciencia. El vocablo dogmática significa
ciencia de los dogmas, es decir, de las normas jurídicas como verdades indiscutibles. Por ello esta se ocupa del
estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad
jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente. Su objetivo es integrar el derecho
positivo sobre el cual opera con conceptos jurídicos y luego fijando principios generales.
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“Si el juez está vinculado al orden jurídico, y no solo al orden legal, la aplicación de la ley no se puede desentender de
la significación que la misma tenga respecto de los valores fundamentales del orden jurídico, particularmente de la
justicia”. Para Roxin la dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización,
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho
penal.

Las elaboraciones actuales le agregan, como tarea adicional, la introducción de valoraciones en el sistema
normativo, planteando una dogmática crítica. Desde la dogmática, podemos captar el concepto del delito como un
conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser
considerado un hecho punible (delito). Ello permitió que te pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de
la Parte General del Derecho Penal, con una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada
caso concreto.
La Escuela Dogmática, para la sistematización del derecho penal, ha utilizado metodologías naturalista, neokantiana,
finalista y teleológica, que repercutieron en las formulaciones teóricas del positivismo jurídico, el normativismo, el
finalismo ontológico y el funcionalismo.

 El Positivismo Jurídico: postuló una concepción del delito, dividiéndolo en categorías que pretendían sostener
la distinción entre lo objetivo-externo (acción-tipicidad-antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad).
La acción es concebida como un movimiento corporal voluntario que causa un cambio en el mundo exterior, el tipo
era un indicio de la antijuridicidad y ésta era concebida en sentido objetivo y normativo, como una relación de
contradicción con el ordenamiento jurídico, que se excluía si mediaba una causa de justificación.
En estrecha relación con este concepto de delito, se halla la idea de Estado de Derecho, buscando la seguridad y
calculabilidad del derecho.
No se realizaban juicios valorativos, el juez debía interpretarla prescindiendo de ellos.

 El Normativismo: surge por influencia del pensamiento neokantiano y su método subjetivista, según el cual el
conocimiento del objeto estaba determinado por categorías a priori de la mente del sujeto.
El normativismo, mantiene las categorías mencionadas por el positivismo, pero las dota (especialmente al tipo y a la
antijuridicidad, que eran concebidas de modo formal y objetivo) de un contenido material concreto: la acción pasa a
ser un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo pasa a mero indicio de la antijuridicidad
a ser el fundamento de ésta y se propugna la admisión de elementos subjetivos del injusto; la antijuridicidad se
concibe materialmente, en lo que atañe su sustancia, porque va a importar más el porqué del juicio negativo de
contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de la contradicción formal de ella. La
consecuencia de esto es la aceptación de causas supra legales de justificación.
Se pasa de una concepción psicológica de culpabilidad a una teoría normativa, que entiende la culpabilidad como
algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del
sujeto (junto a la imputabilidad y a la no exigibilidad de la conducta) al dolo separado de la conciencia de la
antijuridicidad y la culpa.
En síntesis, concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo
referido a lo normativo.

 El Finalismo: cuestiona la diferenciación realizada por el positivismo entre elementos objetivos y subjetivos, y
sostiene que ya en el primer elemento del delito (la acción) debe distinguirse entre las consecuencias del obrar
del hombre dominados por su voluntad y las que no lo sean.
Rechaza el procedimiento de valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías ontológicas
que se encuentran en el campo del ser, que determinan el sentido de la valoración. Postula que la acción humana es
ejercicio de actividad final; la acción es por eso un acontecer final, no solamente causal, es un obrar orientado desde
el fin, y que puede preverse dentro de ciertos límites.
Dicho postulado no altera las categorías del delito, pero produce una distorsión sistemática al incluir el dolo y la
culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto, quedando el concepto
normativo de la culpabilidad a pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad de
conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de culpabilidad.

Modelos Funcionalistas: el enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (positivista jurídica y normativista) y
finalista ocupo la atención de la doctrina por años. Pese a que dicho debate llevo a la dogmática penal a un
desarrollo superior al de otras ramas del derecho, tuvo un aspecto negativo: el finalismo cayó en un aislamiento de
la realidad por su monismo metodológico. Se trata de llevar a cabo un programa que explique las implicancias reales
de las instituciones penales en el contexto jurídico, social, cultural y político en el que tienen su origen y desarrollo.
Las principales vertientes del modelo funcionalista penal aun en plena elaboración son:
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a) Funcionalismo sistémico o radical y sociológico: tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado
de condiciones objetivas. La función del derecho penal es restablecer la vigencia perturbada de la norma por
su infracción, y la protección de las normas que configuran la identidad social.
b) Funcionalismo moderado o valorativo: Roxin postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo,
pero reemplazando la difusa orientación hacia los valores culturales por un especifico criterio jurídico-penal
de sistematización.

4) El proceso legislativo penal argentino: antecedentes históricos, el código penal, proyectos de reforma.

Con el proceso de codificación se inicia el camino hacia la unificación de la legislación penal argentina. Antes de ese
período, la legislación penal se componía, por una parte, de las antiguas leyes españolas; y por otro lado, de las
distintas resoluciones de carácter penal, emanadas de autoridades nacionales y provinciales, que regulaban delitos
específicos (robo, lesiones, homicidio, etc.).
Como antecedente antes del Proyecto de Tejedor, que da inicio al proceso de codificación, se ha destacado el
Proyecto de Código Penal para el país, del francés Guret Bellemare, en noviembre de 1822, cuyo texto se ha perdido.

El Proyecto de Tejedor: fue el primer proyecto de código penal. El Poder Ejecutivo le encomendó redactarlo el 5 de
Diciembre de 1864, la redacción debía ser presentada al Congreso.
El Proyecto de componía de dos partes: un título preliminar, que establecía diferencias entre crímenes, delitos y
contravenciones, asignándoles jurisdicciones correspondientes. Pero solo regula sobre crímenes y delitos. La primera
parte trata de principios generales y la segunda se ocupa de los crímenes, delitos y sus penas.
Su fuente fue el Código Penal de Baviera de 1813, francés, cuyo contenido era fuertemente liberal, y en el de Tejedor
se distingue un texto más republicano.
El proyecto no llego a ser sancionado, pero fue adoptado como código local por 11 provincias, e incluso una vez
federalizada Buenos Aires, obtuvo sanción federal limitada al ámbito de la capital.

El Proyecto de 1881: El ejecutivo crea una comisión formada por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín
García. El 3 de Enero de 1881 la Comisión presento al Ejecutivo el resultado de su labor. El proyecto se compone de
dos libros y un título preliminar, que mantienen independientes los delitos del fuero nacional, penados por leyes
especiales.
Incorpora la novedad de enumerar aquellos delitos que afectan a la sociedad en colectividad, relegando en segundo
lugar, aquellos en los que predomina el interés privado. Su fuente es el modelo español de 1870.
No fue aprobado, pero fue adoptado por Córdoba como código local.

El Código de 1886: fue el primer código penal sancionado en la Argentina, redactado sobre las bases del proyecto de
Tejedor, sancionado el 7 de diciembre de 1886 y puesto en vigencia el 1 de marzo de 1887.
Mantiene la estructura del proyecto de Tejedor, aunque con numerosas modificaciones (esto lo reconoce el art 1 de
la ley que lo sanciona). Este primer Código rigió, con distintas reformas, hasta 1921, que fue sustituido.

El Proyecto de 1891: el Ejecutivo crea una comisión compuesta por Norberto Piñeiro, Rodolfo Rivarola y José Nicolás
Batienzo, para proyectar la primera reforma del código de 1886. El proyecto fue presentado al ejecutivo en junio de
1891.
Este proyecto es el primero en incluir la materia que compete a los tribunales nacionales. El proyecto constaba de
tres libros, introducía reglas sobre aplicación de la ley temporal en el espacio, receptaba la libertad condicional,
reincidencia y mantenía la pena de muerte. Este proyecto no logró la sanción definitiva.
Sin embargo, sobre la base de este proyecto, se produjo una reforma al Código de 1886. Esta reforma derogo todos
los artículos de Título Preliminar e introdujo la figura de la deportación.

El Proyecto de 1906: en 1904 el Poder Ejecutivo crea una comisión revisora del Código penal, la comisión presenta
su proyecto de reforma al Congreso en 1906. Este proyecto sigue la orientación del de 1891, con su división en tres
libros. Introducía la libertad condicional, suprimía la pena de muerte, unificaba la legislación penal.
Finalmente el proyecto no fue Tratado.

El Proyecto de 1917: Rodolfo Moreno en 1916 tomo el proyecto de 1906 y le formulo algunas reformas y lo presento
a la Cámara de Diputados. El proyecto fue sometido a una revisión por especialistas. Conserva la estructura del de
1906, con algunas modificaciones: suprimía el libro sobre faltas y la pena de muerte, rebajaba el mínimo de la escala
penal del homicidio, derogaba leyes especiales, etc.
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El Código Penal de 1921 – vigente-: el Proyecto de 1917 fue aprobado a libro cerrado por Diputados y sufrió
reformas en el Senado. Fue sancionado por el Congreso como Código Penal de la Nación, el 30 de septiembre de
1921. Entró en vigencia el 30 de abril de 1922.
En cuanto a las ideas que subyacen en el texto, se dice que el codificador adoptó una actitud científica prudente al
no ceder a las ideas positivistas que imperaban en ese entonces; se mantuvo el principio de responsabilidad moral
del delincuente, fundada en la consciencia y voluntad del hecho.
Admitió, sin embargo, instituciones para individualizar la pena, como la condena y la libertad condicional y también
la peligrosidad personal como criterio para establecer la pena. También adoptó un sistema de medidas de seguridad
aplicables a ciertos delincuentes inimputables, que resulto novedoso.
No admitió la pena de muerte.

Proyectos de Reforma:
El código Penal de 1921 ha mantenido su vigencia desde entonces, pero se le han incorporado numerosas leyes
complementarias. A partir de 1950, numerosas leyes y decretos leyes, han reformado artículos del Código Penal, que
algunas se mantienen hasta la actualidad. Por otra parte, también, se crearon diversos proyectos de reforma total o
parcial, los más destacados:
 Proyectos de reforma parcial de 1924, 1926, 1928, 1932 y 1933: se redactan en pleno auge del positivismo en
el país, se incorporaba un Titulo XII bis llamado ‘’Del Estado Peligroso’’. En él se incluían una serie de medidas
para inimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales, toxicómanos y ebrios,
etc. Estos proyectos no tuvieron recepción y fueron desechados
 El Proyecto Coll-Gomez: se encomendó su redacción a Eusebio Gómez y Jorge Coll en 1936, eran positivistas,
pero igualmente no se alteró mucho la estructura del Código. El Proyecto no fue tratado por el Congreso.
 El Proyecto Peco: en 1941, con orientación neo-positivista, tampoco fue tratado.
 El Proyecto de 1951: se realiza para adecuar el Derecho Penal a la CN de 1949. Redactado por Isidoro de
Benedetti, que siguió los lineamientos neo-positivistas del proyecto de 1941. No tuco recepción legislativa.
 El Proyecto de 1960: encomendado por el Poder Ejecutivo a Sebastián Soler. Fue presentado al Ejecutivo para
posterior tratamiento por el Congreso, pero esto fue interrumpido por el golpe de 1962.
 El Proyecto de 1963 (de reforma parcial): el gobierno de facto nombró una comisión para proyectar reformas.
En Junio de 1963, se incorporan al Código Penal, las reformas propuestas. Quedan sin efecto a los pocos meses.
 El Proyecto de 1973: elaborado por una comisión redactora. Se trata del proyecto Soler mejorado. Su
tratamiento quedo en suspenso en virtud del retorno de la asunción de las autoridades constitucionales en
1973.
 El Proyecto de 1974: elaborado por comisión redactora. Su tratamiento se vio interrumpido por el golpe de
estado de 1976.
 El Proyecto de 1979: comisión supervisada por Soler. Continúa la línea del Proyecto de 1960. No tuvo
repercusión.

A partir de 1950, numerosas leyes y decretos leyes, han reformado artículos del Código Penal, que algunas se
mantienen hasta la actualidad.

5) El derecho penal y la iglesia católica.

Como premisa fundamental, la Iglesia considera a todo ser humano como persona, una comunión de cuerpo y alma
dotado de libertad. Esta condición personal implica la existencia de derechos y deberes universales e inviolables. En
lo que hace al marco del derecho penal, la vida es bien supremo a tutelar, por lo que la iglesia condena
expresamente delitos tales como el homicidio, aborto, genocidio, etc. En cuanto a los actos de guerra, se consideran
menor crímenes y la obediencia ciega no sirve de justificación o excusa.

Pio XII rechazo expresamente las ideas relativas a la peligrosidad como fundamento de la responsabilidad penal,
sostuvo que el dcho penal debe edificarse sobre la idea del hombre como ser personal y libre. “Deberá ser siempre
un principio inatacable en derecho penal, que la pena supone siempre una culpa”
Pablo VI se refirió al trato que debe proporcionársele al delincuente, salvando siempre su dignidad y su estado de
inocencia hasta que una sentencia declare lo contrario.

La pena debe concebirse como un medio de reeducación y de reintegro del condenado a la sociedad. En cuanto al rol
del Estado, se le reconoce a este el derecho de perseguir y castigar delitos, pero la iglesia se opone a la ideología de
Seguridad Nacional que instauran los terrorismos de estado.
 PENAL PARTE GENERAL | UNIDAD 2
En la Encíclica Redemptor Hominis y en el Documento de Puebla se hace referencias a nuestra materia con
insistencia al respeto debido a los DDHH y la permanente denuncia de sus violaciones. En cuanto a la pena de
muerte, la Iglesia se levanta contra la misma pues “la misma no puede admitirse, le faltan los requisitos elementales
que el evangelio exige a toda sanción penal”, además de la idea de que ningún hombre puede realizar acciones
reservadas a Dios.

(apunte):
 El derecho penal de la Iglesia Católica trata de sintetizar el concepto público de las penas de los romanos y el
concepto privado de los germánicos. Esto aparece en el siglo XV en el "Corpus Iuris Caniche". Tuvo el mérito de
incluir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas (penitenciarias). Distinguió los delitos eclesiásticos
de los mixtos, afectando este último tanto el poder divino como al ser humano.
 El corpus iuris canonicci está receptado por el derecho penal de la Iglesia Católica que alcanzó su esplendor en la
época de los Papas Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III, afirmando la naturaleza pública del Derecho penal
sostenida por el Derecho Romano y ejercía el poder punitivo se ejercía en nombre de Dios.
 Confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado, considero delito actos que si bien atacaban las ideas de la Iglesia
no afectaban la vida civil como la herejía. Desconoció el principio de reserva, y el poder de los jueces careció de
límites, implantando asimismo la "Tregua de Dios" (especie de asilo otorgado por los templos) aspecto que limitó
a la venganza privada porque violar la tregua era considerado Sacrilegio.
 Tenía carácter subjetivo ya que aplicó los principios romanos de la imputabilidad y de la culpabilidad. No
ejecutaba las penas de muerte ni de mutilación y, en los casos que correspondía, se entregaba al condenado a
las autoridades locales.
 El subjetivismo contrasto con el objetivismo germánico. Su influencia se explica por la jurisdicción sobre los
laicos de que gozó en la Edad Media y así fue adquiriendo mayor importancia, mediante el proceso inquisitorio
canónico.
 Distinguió el derecho y la moral, los delitos y las penas, combatió la violencia y ofreció protección con el derecho
de asilo. Su importancia e influencia en el derecho común persistió hasta el iluminismo.
 Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La pena no siempre tiene carácter personal, también admite
la responsabilidad penal de las corporaciones y los entes colectivos.
 La intención criminal, que es esencial, presupone el discernimiento. Distingue el dolo cuando el agente con
ánimo deliberado realiza una acción para cometer delitos.
 Excusan la ignorancia y el error de hecho, pero no le hacen de derecho. La idea de que el derecho canónico
castigó la simple intención criminal sólo resulta de no haberse distinguido en algunas ocasiones el delito del
pecado. Se ocupa de la participación criminal y supone una cooperación activa. Admite la instigación, la
complicidad, ratificación de un delito ya cometido por otro y el favorecimiento.
 Admite causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior.
 Admite circunstancias atenuantes o agravantes de la pena y aunque no registra una teoría general de la
reincidencia.
 No le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripción, ni al arrepentimiento y la muerte no extingue
siempre la pena.
 Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad, etcétera.
 En este marco, San Agustín se muestra respetuoso de la dignidad humana, afirmando que el estado y el derecho
son necesarios, porque hacen la regulación social, pero sin ver en ellos nada teocrático. Era idealista, por lo tanto
sostenía la idea del bien.

6) El derecho penal en el siglo XXI: debates contemporáneos. (características: internacionalización, expansionismo,

relajamiento de las garantias)

Uno de los rasgos típicos del derecho penal contemporáneo es su tendencia expansiva, tomando bajo su órbita la
pretensión de resolver conflictos de variada génesis y de particularidades manifestaciones, que podríamos
denominar panpenalismo.

El reconocimiento de bienes jurídicos que trascienden al individuo, llamados colectivos o supraindividuales, cuya
protección preventiva se reclama en el dcho penal, tiene como resultante directa la tipificación de numerosos delitos
de peligro abstracto, para lo cual se adelantan – a veces hasta límites peligrosos – las barreras de punibilidad en el
anhelo de evitar la lesión de dichos bienes jurídicos.
 PENAL PARTE GENERAL | UNIDAD 2
De ahí entonces que el derecho penal contemporáneo sea acorde a una concepción teórica preventiva, antes que
retributiva, intentando vincular al legislador penal y controlar sus decisiones con principios como el de protección de
bienes jurídicos. El moderno derecho penal es más penalizador que despenalizador, y se traduce en un notorio
debilitamiento de principios y garantías rectores del derecho penal clásico, legitimado a su vez en un criterio positivo
de decisiones criminalizadoras.

Así la extensión del derecho penal de la era posindustrial se manifiesta mediante la consagración de bienes jurídicos
a través de términos vagos, imprecisos y valorativos, con el menoscabo del ppio de legalidad que requiere de
máxima taxatividad al momento de formular los tipos penales, verificándose en relación a determinadas materias,
una cada vez mas difundida anticipación de la tutela de los bienes, configurando delitos abstractos o presuntos, con
carácter altamente hipotéticos y hasta improbables de la lesión del bien.

Hassemer no cree que el moderno derecho penal pueda servir para llevar a cabo un efectivo control dela actual
problemática social. Es innegable pues que la mayoría de los Estados democráticos de derecho atraviesan problemas
de diversa índole atribuibles a diferentes causas, pero también difícilmente el derecho penal pueda aportar solución
a los mismos.

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO – para determinado tipo de manifestaciones delictivas, ej: hechos protagonizados
por organizaciones terroristas, narcotráfico, tráfico de personas, etc., denominados por lo general crimen
organizado, el derecho penal común o del ciudadano resulta ineficaz, toda vez que el comportamiento de estas
organizaciones implica un desafío a los principios políticos y económicos para el orden social vigente.

Estos agentes no ofrecen una mínima garantía o previsibilidad respecto de su comportamiento, conforme a las
expectativas vigentes en la sociedad. Así el problema escapa al derecho penal ordinario, debiéndose configurar un
derecho penal diferenciado en sus principios y reglas, aplicable a estos sujetos catalogados “enemigos”, por haberse
apartado o abandonado definitivamente el derecho.

Este derecho consistiría en un estatuto de guerra contra el enemigo, cuyo fin seria su exclusión o inocuizacion. Para
ello se debería prescindir de principios y garantías fundamentales reconocidas por el derecho penal contemporáneo,
de neto corte liberal.

Según Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por:

1. Amplio adelantamiento de la punibilidad, donde la perspectiva del ordenamiento jurídico penal es prospectiva
– punto de referencia es el hecho futuro-.
2. Las penas previstas son desproporcionadamente altas
3. Determinadas garantías procesales son relativizadas o suprimidas.
Este derecho penal se concibe como de tercera velocidad, en la que coexistirían la imposición de penas privativas de
libertad, y la flexibilización de los principios político-criminales y de las reglas de imputación. El ppio de legalidad y
sus complejidades ya no son punto de referencia esencial para la legislación penal, encaminandose al verdadero
dcho penal de autor.

Características:

 Expansionismo: más allá que se hable de ‘’derecho penal mínimo’’, es decir, entender lo penal como último
recurso del Estado frente a situaciones socialmente intolerables de bienes jurídicos; se advierte una expansión
del derecho penal. Se intenta resolver por medios punitivos, vacíos de valores y conflictos sociales y culturales
que existen en la sociedad y que responden a diversas causas
Ej.: el proyecto de ley que pretende castigar el ‘’homicidio por odio deportivo’’, como consecuencia de la
violencia en los estadios de fútbol, procura solo penalizar más severamente el delito de homicidio, sin atender a
las causas de este conflicto.
 Internacionalización:
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 Relajamiento de las Garantías: