Unidad II Franja Morada Derecho Penal I

UNIDAD II

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA PENAL

1) Las formas primitivas
La mente primitiva desconoce totalmente la relación causal, lo que es para nosotros la causa que
produce el resultado, para ellos constituye una mera circunstancia ocasional.

El Talión
Impone la regla que importa la retribución del mal por un mal igual. Ojo por ojo, diente por diente,
etc. El principio que informa la Ley del Talión es el de la proporción entre el daño causado y el castigo que se im -
pone al culpable, y evita las reacciones indeterminadas de los perjudicados (es decir, la pena no puede ir más
allá del daño cometido).

La venganza de Sangre
La injusticia consiste en el agravio al ofendido o a sus parientes, quienes pueden hacerse justicia
por mano propia. La venganza de la sangre, asume carácter colectivo, es un derecho y un deber de la familia;
sea con el pago de una multa, sea golpeando o azotando al culpable.
Esta venganza se manifiesta con la reacción de todos los miembros del clan ofendido, quienes per-
siguen al autor y lo castigan por mano propia. Poco a poco este derecho se va restringiendo, hasta que sólo
comprende a los parientes más próximos. Los germanos denominaban faida al estado de enemistad creado en-
tre la familia del ofendido y la del ofensor.

La compasión
La compasión consiste en el reemplazo de la pena por un pago en dinero (que se daba en países
que manejaban la moneda). Era voluntario al principio – ya que el agraviado podía aceptar o no el pago de la
moneda – y luego fue legal, pues tiene por objeto evitar las luchas y los males que ellas ocasionaban.

La pena Pública
Cuando el Estado se fortalece y comprueba que la venganza de sangre y las demás formas primiti -
vas de represión turban la paz de la sociedad y destruyen la familia, interviene con la pena pública y caracteriza
como delitos, en primer término, los que atentan contra su propia existencia y así, sucesivamente, los que ata-
can al orden público o a los bienes religiosos o públicos.
La pena tiene función retributiva e intimidatoria, pues se trata también de impedir la actividad delic-
tuosa del agente.

Evolución Posterior
Cuando el Estado se fortalece y comprueba que la venganza de sangre y las demás formas primiti -
vas de represión turban la paz de la sociedad y destruyen la familia, interviene con la pena pública y caracteriza
como delitos, en primer término, los que atentan contra su propia existencia y así, sucesivamente, los que ata-
can al orden público o a los bienes religiosos o públicos.
La pena tiene función retributiva e intimidatoria, pues se trata también de impedir la actividad delic-
tuosa del agente.

Antigüedad
a) Derecho Hebreo: para el conocimiento del derecho penal hebreo, es fundamental el estudio de la
legislación Mosaica. Esta legislación se caracterizó por una paulatina suavización de las penas, con carácter ge -
neral para toda clase de delitos, con la sola excepción de los contrarios a la divinidad, a las buenas costumbres
y a la moral.
En lo que respecta al derecho penal, en caso de acumulación de delitos se aplicaba la pena más
grave y cuando se trataba de reiteración de condenas se agravaba el castigo.
b) Derecho Romano:
1) Los primeros tiempos: antes de la fundación de Roma, la pena tuvo carácter de reparación religio-
sa. La venganza privada es obligatoria para quienes pertenecen a la familia y a la gens.
2) Fundación de la ciudad: en este período se va afirmando el principio de la venganza pública, ejer-
cida por el poder político.
3) La República: se acentúa la pérdida del carácter compensador de las sanciones penales, como
consecuencia del divorcio existente entre el Estado y el culto.
Sobresale en un primer período la Ley de las XII Tablas, en la época clásica, el derecho penal roma -
no sufre una nueva modificación con las leyes Cornelia y Julia, con las que se prohíbe la venganza privada,
siendo la represión penal función exclusiva del poder público y la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria.
4) El Imperio: los tribunales de los funcionarios imperiales se convierten en el órgano ordinario de la
justicia penal.
La graduación de las penas se hace basándose en discriminaciones y teniendo en cuenta circuns-
tancias atenuantes y agravantes; pareciera que fuese pena la tentativa y el homicidio culposo.
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Edad Media
a) Derecho Germánico: en un principio el derecho era considerado como el orden de la paz, su vio-
lación representaba la ruptura de esa paz.
En los casos de ofensa pública el culpable podía ser matado por cualquiera; si lo hacía el poder pú -
blico, tenía carácter de expiación religiosa; cuando se trataba de delitos privados, se producía la faída, que era
una pena establecida en el interés privado, por lo cual su ejecución quedaba en manos de la familia de la vícti-
ma, para la que no sólo era un derecho sino un deber.
Tiempo después la pena descansa en la idea de la venganza del poder público. El Estado sólo repri -
me los hechos contrarios a sus propios intereses hasta que el poder público asume por completo la punición, de-
jando a los particulares sólo el resarcimiento del daño.
b) Derecho Canónico: las ideas de este derecho, en materia penal, pueden sintetizarse así:
1) Elemento Subjetivo: se dio significado claro al elemento subjetivo de la infracción.
2) Clasificación de los delitos: se distinguió la moral del derecho y se subdividieron los delitos en tres
categorías: a) delicta eclesiástica: que atenta contra el derecho divino y es de exclusiva competencia de la Igle-
sia; b) delicta mere secularia: que lesionan tan sólo el orden humano y se penan por el poder laico; c) delicta
mixta: que violan tanto una esfera como la otra y son penados por ambos poderes.
3) Las penas: San Agustín sostiene que la pena es esencialmente retribución. Para Santo Tomás de
Aquino los fines de la pena son múltiples: la venganza, la intimidación y la enmienda y Aristóteles la incluye den -
tro de la justicia conmutativa, por medio de la cual se entrega la igual por lo igual. La pena puede ser de tres cla -
ses: a) proveniente del mismo delincuente: el arrepentimiento; b) procedente de los hombres; y c) emanada de
Dios.
c) Los Glosadores y los Prácticos: la recepción es el resurgimiento de las instituciones del Dere-
cho Romano a través de los ordenamientos, recopilaciones y demás textos legales.
En una etapa son los Glosadores quienes se ocupan de aclarar e interpretar el “ Corpus Iuris” de
Justiniano. Sobre esta labor se desarrolla la obra de los posglosadores o comentaristas. Estos también trabajan
sobre el derecho vigente y las costumbres prácticas de los tribunales locales. A partir del siglo XVI, por obra de
los Prácticos se sistematizan los trabajos con carácter más general.
d) Derecho Hispánico:
1) El “Fuero Juzgo” (libro de los jueces): se establece en España la monarquía goda, y es tarea
constante la que persigue la compilación y uniformidad de las leyes, es así como se producen las leyes visigo -
das.
2) Los Fueros Locales: desaparece la monarquía visigoda y surgen fueros impregnados de marcado
espíritu localista, y desprovistos por completo del sentido de orden que inspiraba la legislación visigoda. Reapa-
recen la horca, la lapidación, el despeñamiento y la muerte en la hoguera. En lo procesal se aceptan los juicios
de Dios, la prueba del fuego, la del agua caliente y el duelo.
3) El Fuero Real de España: obra del Rey Alfonso X, destinado a regir aquellos lugares que carecie-
ran de ley escrita. Cuando comenzó su vigencia, se notaron sus defectos pero se trató de corregirlos con las Le -
yes de Estilo. Su redacción estuvo inspirada en su mayor parte en la tradición jurídica española.
4) Las Partidas: con las VII partidas del Rey Alfonso, se produce la recepción en España. Este Códi-
go se inspira en el Derecho Romano, en el Canónico y en la Partida I, en la que se trata las fuentes del derecho,
constituye un tratado de Derecho Eclesiástico.
Las disposiciones penales están contenidas en la Partida VII, y han sido tomadas del Código de Jus-
tiniano.
Las Partidas asignan a la pena función retributiva e intimidatoria, se aplica persiguiendo que el autor
reciba el castigo que merece y para que sirva de escarmiento a los demás. Acepta la inimputabilidad de los lo -
cos y los menores, distinguen el dolo y la culpa. A pesar de la publicación de las Partidas, permanecieron en vi-
gor el Fuero Juzgo y el Fuero Real.
5) Los ordenamientos y recopilaciones: estos surgen por la preocupación de los distintos gobiernos
por organizar el ordenamiento legal español. Entre los primeros cabe recordar el Ordenamiento de Alcalá, las
Ordenanzas Reales de Castilla y las Leyes de Toro.
Con la Nueva Recopilación se trató de poner orden en la dispersa legislación ibérica, cuyo propósito
no fue logrado y se llegó así a la Novísima Recopilación; a pesar de ello no se logró una real solución.

Edad Moderna
Alemania recibe al Derecho Romano, primero en la Bambergensis (ordenanza criminal realizada por
Juan de Sharzemberg) y luego en el Código de Carlos V, llamado La criminna.
a) Constitutio criminales Bambergensis: con ella su autor se propuso dar autoridad y certidumbre
al ordenamiento jurídico, sometido en su época a los cambios incesantes de la jurisprudencia, de ella surgió la
Constitutio criminales Carolinae (La Carolina), que es el primero y único Derecho Penal Común del Reich hasta
1.870.
Ésta admite la analogía. Advierte, expresamente, a los jueces y legisladores que deben pedir conse-
jo a los juristas en caso de duda. Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, reconoce la tentativa.

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Se castiga, también, la participación. Luego con las Ordenanzas de Policía del Imperio, se integra La Carolina.
Figura en ellas, un nuevo Derecho Penal y una serie de nuevas e importantes figuras delictivas.
b) El Humanismo: a medida que la humanidad progresa, van surgiendo nuevas ideas tendientes a
destruir la arbitrariedad ejercida por quienes sustentan el poder. Son aquellas que teniendo por base la razón y
el derecho natural, colocan al hombre frente al Estado.
Para Grocio es contractual el principio del Derecho Penal; así, el que comete un delito, se obliga a
sufrir una pena, que es consecuencia de él.
Beccaria lanza una anatema contra la pena de muerte, contra las torturas y los procedimientos inqui-
sitivos, y exige mayor respeto por los derechos del hombre en los juicios criminales. Siguiendo a Grocio, Becca -
ria proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar de reprimirlos.
Montesquieu lucha por la proporcionalidad de las penas. Rosseau sostiene la necesidad de absoluta
independencia entre la política y el derecho.
Producida la Revolución Francesa, se da la Declaración de los Derechos del Hombre, modificándo -
se casi todos los Códigos de Europa.
La obra de Carrara es la culminación de la tendencia humanista. Este analiza, distingue, define y da
al Derecho Penal el método y la economía, propias de una disciplina científica.
En este período la garantía jurídica del ciudadano cobra gran auge debido a que se exige proporción
entre el hecho cometido y la pena que es su secuela, abandonándose un predominio de la pena carcelaria sobre
los castigos que se imponen.

2) La Evolución Penal en la Argentina

Proyectos hasta la estructuración del Código Penal:
a) El Proyecto Tejedor: Carlos Tejedor presenta la parte general del proyecto en el año 1.865, y en
1.867 la parte especial. Se inspira en el Código de Baviera, pero no deja de tener en cuenta los códigos españo -
les.
El Proyecto Tejedor dividía las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones, y las penas en
corporales, privativas del honor y pecuniarias, admitiendo la de muerte para los crímenes más graves.
Prevé como causas que eximen de pena: la minoridad, la locura, la imbecilidad, la demencia senil y
la sordomudez en personas que no han recibido la educación conveniente. Para todos esos casos, dispone la in-
ternación. Declara que la acción tampoco estará sujeta a pena: cuando medie ignorancia insuperable y no impu-
table, cuando se obre forzado por violencia física o moral, cuando se accione en estado de necesidad o en ejer -
cicio legítimo de defensa de la persona o los bienes propios o de terceros.
En lo relativo a la responsabilidad civil, crea un vínculo de solidaridad entre los culpables y determi -
na que el monto de la reparación no será superior al lucro que el delito reportase.
Las disposiciones que se refieren al trabajo de los condenados, la prohibición de que ese trabajo
fuera contratado por particulares.
El Proyecto si bien no fue aprobado como ley nacional, por sanción de las respectivas legislaturas
provinciales llegó a ser código vigente en casi todo el país.
b) El Proyecto Villegas, Ugarriza y García: en 1.868 se sanciona la Ley 250, que autoriza al Poder
Ejecutivo a nombrar a tres abogados para que estudien el Proyecto de Tejedor y presenten las conclusiones de -
rivadas de ese estudio. En 1.881 esta comisión, excediéndose en su mandato, en vez de examinar prolijamente,
presentó otro proyecto.
El Presidente Roca, procedió con el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García de la misma forma que
lo hiciera el vicepresidente Paz con el Proyecto de Tejedor en 1.866, lo mandó publicar, imprimir en número bas -
tante, lo distribuyó entre legisladores, magistrados, abogados y personas competentes y lo remitió al Congreso.
c) El Código de 1.886: la Comisión de la Cámara compuesta por diputados, no se concretó a cum-
plir su cometido, limitando a la consideración del proyecto, sino que redactó otro. Se lo aprobó en general, remi-
tiéndose el debate en particular el año siguiente.
Se sanciona la Ley 1.920, que ordena observar en la República, el Código Penal redactado por Car -
los Tejedor con las modificaciones aconsejadas por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados.
Este Código suprimió la distinción entre crímenes y delitos contenida en el Proyecto Tejedor, como
también las penas de retractación, confiamiento y lo relativo a las reparaciones civiles. Dejó subsistente la pena
de muerte, pero estableció en general penas más elásticas.
d) El Proyecto de 1.891: el Código, no obstante sus defectos, fue bien recibido, porque llenaba una
laguna importante y ponía fin a la anarquía legislativa; pero sus muchas imperfecciones, fruto de la ligereza con
que se procedió a su aprobación, motivaron críticas autorizadas que indujeron al Poder Ejecutivo a designar a
Piñero, Rivarola y Matienzo para que proyectaran la reforma.
En sus primeros artículos están condensadas las reglas para la aplicación de la ley penal, que era
indispensable para la solución de los múltiples conflictos que podían suscitarse con relación al territorio y al tiem-
po.
En materia de penas establece las de muerte, presidio, deportación, penitenciaria, multa, inhabilita -
ción y destierro. La pena de muerte no se aplicaba si se trataba de mujeres, menores de 18 años o mayores de
60 años.
Este proyecto fue enviado al Congreso, quien opinó que no era menester reemplazar el código vi-
gente en su totalidad, bastando con la sanción de una planilla de reformas.

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e) El Proyecto de 1.906: las críticas suscitadas por esta reforma fragmentaria, originaron el nombra-
miento de una Comisión, quien tendría a su cargo la preparación de otro proyecto de reforma más orgánico. Sus
miembros fueron Beazley, Moyano Gacitúa, Piñero, Rivarola, Ramos Mejía y Saavedra, quienes elevaron al Po-
der Ejecutivo, en 1.906, un Proyecto de Código Penal.

El Código de 1.921
a) El Proyecto de 1.906 sirvió de base diez años más tarde al diputado Moreno. Moreno aceptaba
tomar como base el Proyecto de 1.906 con numerosas variantes: supresión del libro sobre “faltas”, abolición de
la pena de muerte; disminución del mínimo de la penalidad en el homicidio para dejar mayor libertad a la apre -
ciación judicial: aumento de la penalidad en los delitos contra la honestidad.
La Cámara de Diputados despachó favorablemente el proyecto de 1.917, pasando a la de Senado -
res, la cual a su vez emitió despacho en 1.919 con algunas modificaciones, por lo que volvió a la Cámara de ori -
gen en 1.921, donde recibió sanción definitiva ese mismo año. El Código rige desde el 29 de abril de 1.922.
b) Estructura del Código: el Código Penal Argentino se divide en dos libros. El Libro I denominado
“Disposiciones Generales” comprende los siguientes títulos: I) Aplicación de la ley penal; II) De las penas; III)
Condenación condicional; IV) Reparación de perjuicios; V) Imputabilidad; VI) Tentativa; VII) Participación crimi -
nal; VIII) Reincidencia; IX) Concurso de delitos; X) Extinción de acciones y de penas; XI) Del ejercicio de las ac-
ciones; XII) De la suspensión del juicio a prueba; XIII) Significación de conceptos empleados en el Código.
El Libro II, constituido por la parte especial, abarca los títulos que a continuación se nombran, te -
niéndose en cuenta el bien jurídico protegido por la ley: I) Delitos contra las personas; II) Delitos contra el honor;
III) Delitos contra la honestidad; IV) Delitos contra el estado civil; V) Delitos contra la libertad; VI) Delitos contra la
propiedad; VII) Delitos contra la seguridad pública; VIII) Delitos contra el orden público; IX) Delitos contra la se -
guridad de la Nación; X) Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional; XI) Delitos contra la admi -
nistración pública; XII) Delitos contra la fe pública.

Proyectos de Reforma
a) Proyecto de 1.937: en 1.936 Coll y Gómez fueron designados por el Poder Ejecutivo para redac-
tar un proyecto de reformas al Código Penal, pero produjeron un proyecto completo de código, sustentado en los
principios de la Escuela Positiva.
El Proyecto está dividido en dos libros. El Libro I contiene las disposiciones generales, y los 10 títu -
los que lo integran versan sobre las siguientes materias: aplicación de la ley; el delito; el delincuente; régimen de
minoridad; las sanciones; la imposición de las sanciones; condena de ejecución condicional; reparación de per -
juicios; las acciones; extinción de las acciones y sanciones.
En el Libro II, se consignan las disposiciones relativas a los delitos en particular. El título I se refiere
a los delitos contra las personas; el II a los delitos contra la honestidad; el III a los delitos contra el estado civil; el
IV a los delitos contra la libertad; el V a los delitos contra los derechos intelectuales; el VI a los delitos contra el
patrimonio; el VII a los delitos contra la seguridad pública; el VIII a los delitos contra la seguridad de la Nación; el
IX a los delitos políticos; el X a los delitos contra el orden público; el XI a los delitos contra el sentimiento nacio-
nal; el XII a los delitos contra la administración pública; el XIII a los delitos contra la fe pública; el XIV a los delitos
contra el comercio, la industria y la economía pública.
b) Proyecto de 1.941: Peco, diputado nacional, presentó un proyecto del código del cual es autor,
que esta precedido por una exposición de motivos en la cual se califica a la obra de neopositivista. El Proyecto
recibe los principales fundamentos de la defensa social, la sanción para todo delito o autor de hecho considera-
do como delito, la peligrosidad criminal y el arbitrio judicial, como base de la reforma penal argentina.
Este Proyecto, que fue presentado a la Cámara de Diputados el 25 de septiembre de 1.941, ha sido
calificado por su propio autor como de estructura neopositivista
El Libro I del proyecto está dividido en tres títulos: se trata en primer lugar de la aplicación de la ley;
el Título II se refiere al delito, al delincuente, la responsabilidad y las causas que la excluyen, dividiéndose estas
últimas en causas de justificación, de inimputabilidad y de inculpabilidad. Finalmente en el Capítulo 4º del Título
II, el Proyecto se ocupa de la “peligrosidad”. El Título III se consagra a la “sanción”, pero diferenciándose las me -
didas que son penales, de las curativas, educativas y eliminatorias.
En el Libro II están definidos y sancionados los delitos en particulares. El plan que se sigue, tenien-
do en cuenta el sujeto titular de los bienes jurídicos lesionados. El orden que se sigue es muy similar al del Pro -
yecto anterior.
c) El Proyecto de 1.951: en 1.951 el Poder Ejecutivo remitió al Congreso un proyecto de Código pe-
nal, que fue preparado por Benedetti de la Dirección General de Institutos del Ministerio de Justicia, proyecto
que no fue tratado por el Poder Legislativo.
d) El Proyecto de 1.960: por encargo del Poder Ejecutivo de la Nación, Soler preparó el Antepro -
yecto de Código Penal, que fue remitido por su autor, al Ministerio de Educación y Justicia en el año 1.960. Este
Proyecto tampoco fue tratado por el Congreso Nacional. Las disposiciones de la parte general están distribuidas
en siete títulos, algunos de ellos subdivididos en capítulos. La parte especial está distribuida en 17 títulos.
e) El Proyecto de 1.973: poco conocido es el proyecto de reformas a la Parte General del Código
Penal llevado a cabo en 1.973 por una Comisión designada que estaba integrada por Soler, Aguirre Obarrio,
Marquardt y Cabral. Sus 111 artículos integraban sus 6 títulos dedicados sucesivamente a la ley penal, al delito,

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al autor, a las penas, a las medidas de seguridad, al ejercicio de las acciones y a la extinción de las acciones y
de las penas.
f) El Proyecto de 1.974: es también de la parte general el proyecto elaborado en 1.974 por una Co -
misión que formaban Porto, Aftalión, Levene, Masi, Bacigalupo y Acevedo. El trabajo compuesto por nueve títu -
los, 78 artículos y dos disposiciones complementarias, contenía innovaciones importantes en el régimen puniti-
vo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de gravedad, a prisión, multa e inhabilitación, siendo su fin prin-
cipal la reducción social del condenado; se modificó el sistema de la condena de ejecución condicional, estable -
ciéndose un régimen de prueba; se acortó el plazo para obtener la libertad condicional; se introdujo un sistema
de semi-libertad; se establecían medidas, cuya imposición dependían de la peligrosidad del agente, entre las
que se hallaban la internación en un establecimiento psiquiátrico para alcohólicos o para drogadictos o en otros
para reducción social para preservar la seguridad.
g) El Proyecto de 1.979: una comisión designada en 1.976 por el Ministerio de Justicia elaboró un
1.979 un proyecto integral del Código Penal que fue objeto de discusión en diversos ámbitos científicos.
El trabajo consta de 371 artículos, 114 para la parte general y 256 para la parte especial. Son nue -
vas, entre otras, las figuras que reprimen la captación indebida de manifestaciones e imágenes; ciertas formas
de vilipendiar y profanar tumbas y muertos; la turbación de transmisiones radiales, cinematográficas, de televi-
sión y de actos religiosos; el requerimiento público e ingenioso de inversiones; la falsa declaración en causa en
la que es parte bajo juramento o promesa de decir verdad.

El Código Penal Vigente

Rige en la actualidad el Código sancionado por la Ley 11.179, con distintas reformas. La Ley 23.057
de 1.984 sustituyó los artículos 26, 27, 50, 51, 52 y 53 del Código Penal, alterando sensiblemente el régimen de
la condenación condicional y de la reincidencia, así como también el de la medida eliminatoria para los polireinci-
dentes. Sin embargo, mantuvo vigente al Código en la versión que le dio la ley 21.338 de 1.976, que no obstante
provenir de un gobierno de facto rigió sin solución de continuidad hasta su abrogación parcial por la ley 23.077,
publicada en el Boletín Oficial del 27 de agosto de 1.984.
Con posterioridad se incorporó el art. 144 quinto entre los delitos contra la libertad; se actualizaron
los montos contra las penas de multa; se derogaron los artículos referentes al desacato; se modificó el régimen
de la condena de ejecución condicional y se estableció un nuevo instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Se reformaron los artículos que se refieren al abandono de personas, se reformó el art. referido a la sustracción
de menores y los artículos que se refieren a las falsedades documentales, se introdujo en la ley de estupefacien -
tes las figuras de la confabulación, la del arrepentido o colaborador y la del agente encubierto, se derogó el deli-
to del adulterio, entre otras modificaciones.

Estructura del Código Penal

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