ANALISIS DEL DECRETO 1.

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INTRODUCCION

La Cátedra de Principios de Derecho Público ha considerado de gran importancia la elaboración

de las presentes notas relativas al reciente Decreto Presidencial de fecha 25 de Octubre de
1991, Nro. 1.911, mejor conocido como el DECRETO 1.911, sobre la obligación de expedir
constancia de nacimiento en todos los Centros Asistenciales del país, máxime cuando
recientemente la Comisión Bicameral que presidió el Dr. Rafael Caldera, en su propuesta de
reforma a la Constitución Nacional vigente acogió la solución constitucional del 47 y reconoce
en su exposición de motivos "el justo reclamo de algunos grupos muy calificados",
introduciendo en consecuencia una importante modificación relativa a la nacionalidad por
nacimiento.

En este sentido ha considerado la Cátedra realizar una sistemática de estudio en el análisis del
referido Decreto. Comenzando en consecuencia por la precisión sobre la naturaleza del acto y
su posible control; recorrer los antecedentes constitucionales nacionales, con especial énfasis
en la situación que se presentó con la Comisión redactora de la Constitución vigente y hasta la
actual propuesta de modificación; la revisión de la solución colombiana con aportes diversos en
doctrina; llegando al análisis de las disposiciones que se denuncian como violadas por el
Decreto, todo con la finalidad de fijar posición.

En modo alguno estamos en presencia de un trabajo concluido o que expresa un criterio final.
Si hemos querido colaborar con el estudio de esta materia de tanta trascendencia para el país
nacional e incentivar las distintas opiniones que hacia ella convergen.

¿El Decreto 1911 es un Acto de Gobierno o un Acto Administrativo?

La primera visión de todo acto del poder público debe centrarse en la consideración de su
verdadera naturaleza. Esto conlleva al planteamiento que involucra la pregunta formulada,
pues como todos sabemos calificar al citado Decreto como "un acto de gobierno", estaríamos
aceptando que se trata de un acto de alta política estatal, desvinculado de la Ley o, para decirlo
en términos doctrinarios franceses "Libre de todo gravamen legal". Al contrario de calificar al
Decreto como "un acto administrativo" estaríamos aceptando su sujeción a la Ley en primer
grado e indirectamente a la Constitución, pero advirtiendo que el acto rebasaría entonces la
tradicional potestad reglamentaria en materia de policía y seguridad.

Pues bien, la doctrina del "acto de gobierno" en Venezuela, es muy incipiente, hay que
reconocer que no están clarificados estos actos como ocurre con la doctrina francesa, la cual
realiza un señalamiento bastante preciso de los mismos, también la Argentina y la colombiana.
Esta situación ya significa una dificultad para la calificación que se busca del Decreto, toda vez
que si tomamos incluso en cuenta que el tantas veces referido Decreto 1.911 encabeza la
actuación del Presidente de la República, con sometimiento a dos disposiciones, una
constitucional y otra legal, cuando expresa: "En ejercicio de la atribución que le confiere el
Artículo 190, ordinal lro. de la Constitución en concordancia con la Ley Orgánica de
Identificación", creando en consecuencia serias dudas sobre su naturaleza. De ésta Manera el
argumento de que los actos de gobierno son tales por constituir una ejecución directa de la
constitución, en el presente caso no es claro, por cuanto se invoca como fundamento del
Decreto no sólo la Constitución Nacional (Ord. 1ro. Art. 190), sino que se buscará concordancia
con una ley orgánica como lo es la Ley Orgánica de Identificación. Y, por otra parte, pensamos
que los actos que se ejecutan con fundamento al referido ordinal primero del Artículo 190
constitucional, no necesariamente han de ser calificados como "actos de gobierno" aun cuando
exista el criterio mayoritario en la doctrina en tomo a la materia internacional como auténtica
función de gobierno, lo cual sería aplicable al tópico de "la nacionalidad".

Ahora bien, aun cuando consideramos de peso el argumento de la materia a la cual se refiere,
señalada en la doctrina, la Cátedra en su mayoría considera que estamos en presencia de un
"acto administrativo", por las siguientes razones: En primer lugar hay un fundamento
doctrinario bastante claro y es que se considera a todo decreto como un "acto administrativo
del Organo Ejecutivo" dictado en carácter de ejecución de la ley y en ejercicio de la potestad
reglamentaria. De este criterio participa Rafael Bielsa en su obra DERECHO CONSTITUCIONAL"
(pág. 669). Esto podría complementarse en cuanto a los efectos, con la opinión de Brewer
Carías, para quien clasificándose los actos administrativos en Generales V Particulares, por sus
efectos, no cabría la menor duda de que el Decreto 1911 es un acto administrativo de efectos
generales. En segundo encontramos un fundamento que podemos calificar de definición legal,
y en efecto la L.O.P.A. en su Artículo 15 define al Decreto como "Las decisiones de mayor
jerarquía del Presidente de la República y refrendados por el Consejo de Ministros".

De aceptar el anterior criterio, existiría una consecuencia muy grave que es la extralimitaci6n
de la potestad reglamentaria, ya que entendemos que no hay un acto de ejecución,- pues el
Decreto realmente no ejecuta disposición legal alguna, sino que plantea modificaciones en
materia de tratamiento legal. Esto ha llevado a muchos a pensar en una auténtica invasión en
la llamada "reserva legal" y otros a expresar que se "ha invadido la esfera del órgano legislativo
cuando a través de normas de rango inferior (Decreto) se derogan normas de rango legal,
violentando por exceso el principio general de que una Ley sólo es derogada por otra ley, basta
con inteligenciar las disposiciones contenidas en los artículos constitucionales 117 y 177; así
como violentando las disposiciones legales contenidas en los artículos 13 y 18 numeral 5to,
relativos al principio de la jerarquía de los actos y a los requisitos mismos, que sirven de
fundamento al acto administrativo considerados en el presente Decreto, en forma genérica.

II

La Fundamentación Constitucional Nacional, Vigente.

Sus Antecedentes Históricos.

En efecto, desde el punto de vista formal, calificado como ha sido el acto en su naturaleza
administrativa, está claro que como tal ejecuta una norma legal y constitucional. Esta es la
razón por la cual debemos vincular la especialidad de la materia desarrollada en la Ley Orgánica
de Identificación con las atribuciones del Presidente de la' República, concretamente en el
ordinal 1ro. del Artículo 190 de la Constitución Nacional; además, observar como de sumo
interés las disposiciones contenidas en los artículos 35 numeral 1 y 45 constitucionales, toda
vez que de la redacción de estas disposiciones se desprenden elementos que a nuestro modo
de ver resultan contradictorios del espíritu mismo del decreto.

En este sentido, si bien el referido Decreto no estaría violando la disposición constitucional del
mencionado artículo 35, numeral 1, cuando establece: ... Son venezolanos por nacimiento: 1º
los nacidos en el territorio de la República..., no obstante analizando la disposición
constitucional del artículo 45, enclavado en el Título relativo a Deberes, Derechos y Garantías,
observamos que en su texto expresa: ...Los extranjeros tienen los mismos deberes A derechos
que los venezolanos con las limitaciones establecidas por esta Constitución y las leyes..., quiere
decir que existen dos disposiciones constitucionales que deben armonizarse en obsequio al
principio de la igualdad de todos ante la Ley, y él Decreto 1.911, choca con el anterior principio,
creando una actitud discriminatoria para con los venezolanos por nacimiento a los cuales se les
exige mayores requisitos para la obtención de la constancia de nacimiento y la partida de
nacimiento, de conformidad con las normas del Código Civil, y nos preguntamos ¿Puede el
Decreto como acto administrativo derogar lo previsto en la Ley?

Con respecto a los antecedentes constitucionales, sobre la nacionalidad observamos lo

siguiente: La Constitución Nacional de 1947 presenta una normativa diferente a todas las
demás constituciones, anteriores y posteriores a ella, fundamentada en la situación social de
entonces. Al respecto Mariñas Otero señala lo siguiente:

...En esta época se iniciaba en Venezuela, con una amplitud sin precedentes, una considerable
corriente inmigratoria, que entre 1946 y 1947 representó 20.000 personas y que iba a
aumentar en forma considerable en los años siguientes, por lo que el problema de la
inmigración, de los derechos y obligaciones de los extranjeros, es ampliamente regulado por
esta Constitución Nacional..., (Las constituciones de Venezuela, pág. 92, Luis Mariñas Otero).

En atención a la situación antes expresada, la Constitución del 47 en su Artículo 1, sobre

nacionalidad, expresó lo siguiente:

"Son venezolanos por nacimiento: Ord. 12 los nacidos en Venezuela, con excepción de los hijos
de extranjeros no domiciliados ni residenciados en la República o que estuvieran en el país al
servicio oficial de otro Estado..." Esta disposición obedecía a la realidad imperante entonces y a
la necesidad de fijar una política en esta materia.
La anterior norma fue modificada posteriormente y en la Constitución Nacional de 1953
observamos que se considerará de nuevo como venezolano los nacidos en la República, sin
excepción alguna; así mismo la Constitución Nacional vigente establece el principio de la
nacionalidad sin restricción alguna (para todo nacido en nuestro territorio).

Es bastante curioso en la actualidad, con el proyecto de reforma de nuestro texto

constitucional, observar que la Comisión Especial bicameral de revisión constitucional, que
presidió el doctor Rafael Caldera, concretamente en su artículo 11, propone sustituir el Ordinal
lro. del comentado artículo 35 constitucional nacional, evidenciando del texto de la reforma la
intención de acogerse en todas sus partes a la solución del año 47, con un agregado relativo a
la mayoría de edad del interesado, para permitirle manifestar su voluntad libremente. En
efecto la propuesta establece lo siguiente: ...Artículo 11. Se sustituye el Ordinal 1ro. del Artículo
35 por el siguiente: o. Los nacidos en el territorio de la República, con excepción de los hijos de
extranjeros no domiciliados ni residenciados legalmente en la República o que estuvieren en el
país al servicio oficial de otro Estado, a menos que al cumplir la mayoría de edad manifiesten su
voluntad de ser venezolanos y hayan residido permanentemente en el territorio de la
República hasta alcanzarla mayoridad..., debemos señalar que en la Cámara de Diputados el
proyecto original sufrió alguna modificación, pasó a ser el Artículo 14 de la propuesta de
reforma y sustituyeron:... hijos de extranjeros no domiciliados ni residenciados legalmente en
la República..., por ...hijos de padre y madre extranjeros no residenciados legalmente en la
República..., en todo lo demás se mantuvo la intención de la modificación. Quiere decir que
ante la posibilidad de que se retome la reforma a la Constitución por la vía que actualmente se
ha escogido y que se ha paralizado, o que se transite por una Asamblea Constituyente, de
aprobarse la anterior propuesta, destruiría por completo los efectos del Decreto 1911 en el
punto analizado.

Es importante destacar que la Comisión redactora de la Constitución de 1961 tuvo la intención

de acogerse a la disposición constitucional del año 47 y esto se evidencia de las actas de la
referida comisión, entre las que podemos citar los números 13-y 14, del 16 y 26 de abril de
1959, con la participación, entre otros de Arturo Uslar Pietri, Ramón Escovar Salom, Octavio
Lepage, Raúl Leoni y Rafael Caldera, en lo que dio por llamarse la "Ponencia Barrios", marcada
igualmente con el No. 11, acogiendo la solución del 47. Debemos destacar también, que en la
última de las sesiones señaladas, Rafael Caldera propuso refundir en un solo ordinal las ideas
contenidas en la ponencia Barrios y sugirió una redacción, la cual resultó aprobada, sólo que
inexplicablemente no correspondió a la redacción final, que es hoy en día el artículo 35, ordinal
1ro. de la Constitución Nacional. La propuesta expresaba: "1ro. Los nacidos en Venezuela o en
naves o aeronaves venezolanas fuera del dominio territorial de otro Estado. Se exceptúan los
hijos de extranjeros no domiciliados ni residenciados en la República, o que estuvieren al
servicio oficial de otro Estado, salvo que llegados a la mayoridad establezcan su domicilio en
Venezuela o manifiesten su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana..."
Criterio Doctrinario de Ernesto Wolf

Habida cuenta de la información antes reseñada, que en nuestro criterio evidencia la voluntad
de solucionar el conflicto creado en el Decreto 1.911, mediante la observación de soluciones
que parecían ya superadas y que correspondieron al texto fundamental de 1947, fiemos creído
de extraordinaria importancia revelar una vez más el criterio de este doctrinario, Ernesto Wolf,
vertido en la también extraordinaria obra Derecho Constitucional Venezolano (Tomo 1),
mediante la extracción de un párrafo, que se explica por sí solo. até párrafo expresa lo
siguiente:

:..Venezuela, como país de inmigración ha defendido con gran celo y adoptado en todas sus
Constituciones el Ius Soli. En la Constitución actual este principio se expresa en el artículo 28,
ordinal 1ro, sin limitación alguna: "Son venezolanos por nacimiento todos los nacidos en el
territorio de la República". En Colombia, según el artículo 7 de la Constitución, el Incido en
aquel país no siempre tiene la nacionalidad colombiana; el que nace en Colombia de padres
extranjeros solamente se beneficia de Ius Solis bajo la condición de que el recién nacido se
halle domiciliado en el país. Este principio impide atribuir la nacionalidad colombiana a hijos de
padres extranjeros transeúntes % llevan al niño fuera del país, caso en el cual el nacimiento en
'Colombia viene a ser un mero accidente. Esta disposición sensata taita conflictos de
nacionalidad; con el mismo fin algunas constituciones latinoamericanas excluyen de la
aplicación del ius solis a los hijos de padres extranjeros que se encuentren desempeñando
cargos diplomáticos en el país, la de Chile con el derecho de optar...".

Conviene destacar la solución colombiana a través de los textos constitucionales de 1968 y

1991. En efecto, para 1968, el artículo 8vo. constitucional expresó: ..."Son nacionales
colombianos: 1ro. Por nacimiento: a) los naturales de Colombia con una de dos condiciones:
que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos, o que siendo hijos de
extranjeros se hallen domiciliados la República...", por su parte el artículo 96 de la Constitución
de 1991, mantiene buena parte de la anterior redacción sustituyendo: "...o que siendo hijos de
extranjeros se hallen domiciliados en la República...", o que siendo hijos de extranjeros,
algunos de sus' padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento...".
Nótese el grado de precisión en la última redacción que no permite lugar a dudas sobre las
condiciones de legalidad de tales padres extranjeros en el territorio colombiano.

Disposiciones que se Denuncian Como Violadas por el Decreto.

Debemos ratificar en relación a la Constitución Nacional vigente, lo antes señalado con

respecto a los artículos 35 y 45, toda vez que si hemos de aceptar que se es venezolano por
nacimiento por el principio' del Ius Soli sin excepción alguna, ha de resultar que para el caso de
los niños nacidos en la República para el momento del nacimiento del' niño, que se debe
presentar de conformidad con el encabezamiento del artículo 45 antes citado, por cuanto el
extranjero que se hallare en esa situación tendría ventajas para la presentación del menor
frente' al venezolano, no siendo cierto en consecuencia que el extranjero tenga los mismos
deberes y derechos que los venezolanos, creando si se quiere una discriminación no permitida
en la Constitución Nacional de acuerdo al artículo 61 de la misma.

A fin de dar fuerza al anterior criterio, hemos de observar que la inconveniencia del Decreto
1.911 parte de la calificación de éste como Acto Administrativo, toda vez que de acuerdo al
orden jerárquico debía sujetarse como tal a las normas legales sobre la materia, siendo que
para el caso contrario, debía contar entonces con la superior jerarquía para modificar las
disposiciones legales, y esto en nuestro criterio no ha sucedido porque el referido Decreto no
tiene la fuerza modificatoria de las disposiciones que sobre la materia encontramos tanto en el
Código Civil como en la Ley Orgánica de Identificación.
 Conclusiones

Formalmente, entendemos que el Decreto 1.911 es un Acto Administrativo de carácter general

y por tanto asimilable a un Reglamento. Como Reglamento sería autónomo, esto es
desvinculado de toda Ley. Y en cuanto al control, estaría sometido a la llamada "legalidad
constitucional", pero también a la "legalidad ordinaria", por su jerarquía en el ordenamiento
jurídico.

Por otra parte, hemos de pensar que pudiera suceder una declaratoria de nulidad del Decreto
1.911, por la Corte Suprema de Justicia, con vista a la demanda que existe y con fundamento,
entre otras normas, a las atribuciones de este máximo tribunal de acuerdo al Ordinal 7mo,
artículo 215 de la Constitución Nacional vigente.

La otra posibilidad hubiere sido la de la reforma constitucional, tal como lo hemos recogido,
dejando prácticamente sin efecto el Decreto 1.911, tomando en cuenta factores como, la
realidad social y la situación internacional. En cuanto al primero, por cuanto existe en nuestro
país una inmigración indiscriminada, situación que podríamos asimilar a la que teníamos en
1947, con la desventaja que en los actuales momentos la inmigración no es selectiva, como
entonces, ni con mano de obra calificada. Hoy por hoy nuestras fronteras son invadidas sin
control alguno por parte de las autoridades. Desde el punto de vista internacional estamos
actualmente en una situación de serios conflictos sobre delimitación territorial con Colombia,
Brasil, lo cual hace necesario e inminente que se fije la disposición constitucional al respecto
con mayor restricción y tomando en cuenta no sólo el punto de solidaridad entre los países,
sino también el de reciprocidad en esta materia de nacionalidad, tan importante y de múltiples
y riesgosas consecuencias para nuestro país.

En base a todas estas razones, consideramos que nuestro texto Constitucional debería ser más
restrictivo. Este criterio encuentra fundamento suficiente, no sólo en el más importante
antecedente histórico - constitucional que tenemos, como es la solución de 1947, sino en las
propias propuestas de modificación, tal como la hemos conocido, tanto de la Comisión
Bicameral especial, de Revisión Constitucional, como del documento emanado de la Cámara de
Diputados, en relación a la tan criticad a Reforma a la Constitución de 1961.