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l,~~~-II~~~~~~~~~
Fundamentos ideológicos de las políticas
criminales de exclusión social

Roberto Bergalli

Introducción

----------------------------------------±lDesde-haee--ya-vRFias-déeaflas,en-partieulftr-en-to'''sc-------
países occidentales, se verifica una constante y cre-
ciente utilización de los sistemas penales para enca-
rar buena parte de la difusa conflictividad que atra-
viesa nuestras sociedades (cfr. Bergalli, 2003). Esta
observación tiene que ver con el abandono paulati-
no del ius puniendi para castigar hechos de propia
naturaleza punible y orientar la violencia penal ha-
cia situaciones que básicamente no revisten esá en-
tidad, para ser empleada respecto a grupos de per-
sonas que revisten caracteristicas propias; a una
nueva marginalidad o al rechazo social de naturale-
za étnico-cultural-religioso. Estas manifestaciones
se producen mediante un abandono de la tradición
iluminista y liberal del derecho a castigar, la cual
1:......estuvo siempre concentrada en la responsabilidad
l. individual por la comisión de actos delictivos y di-
i rigida a la aplicación de consecuencias punitivas a
¡: sus autores, cómplices y partícipes, es decir, a accio-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 1 - ·_ _ _----'n~e"'s_d"..,.e""li'_'c...t"'_iv"_"'a~sIlreviamente Ilrevistas como tales y

I ~73-
ti
 proporcionalmente sancionadas en abstracto por el
orden jurídico penal del Estado moderno. Las pro-
fundas transformaciones generadas por los procesos
de globalización económica, las perversas conse-
cuencias sobre los seres humanos (Baumann, 1998)
y la transfronterización de las persecuciones puni-
tivas (Hoffe, 1991; Becucci/Massari, 2003) fueron
desplazando la violencia de los sistemas penales so-
bre quienes, por pertenencia étnica, cultural o eco-
nómica a sectores deprimidos -todos ellos y ellas
han pasado a ser identificados como los explotados
o excluidos del planeta-, son considerados en los
tiempos presentes los estereotipos de la criminalidad
establecida como la más grave: tráfico de drogas
prohibidas, bandas organizadas para la realización
de actos terroristas, conductas sumamente violentas
contra la propiedad y/o la vida humana, etc. Para el
caso no resultan pertinentes las distinciones entre
países centrales y periféricos, todavía útil para ex-
plicar los movimientos del capital, la radical con-
centración de la riqueza y el cada vez más aberran-
te usufructo del trabajo humano. Mas, la aplicación
de la violencia punitiva a grupos muy caracteriza-
dos por su origen nacional, étnico-cultural y reli-
gioso, parece cada vez bastante más uniforme, y
-----para-expHearla-n(')-eaben--aqueHas-dlstin~ien~s-aun
que sí sea oportuno destacar que la producción
teórica que ideológicamente la fundamenta es el re-
sultado del desarrollo de las disciplinas jurídico-pe-
nales y criminológicas en algunos centros de pro-
ducción de ese tipo de conocimientos.
-74-
En esta contribución sólo voy a analizar las ra-
zones principales de orden estructural que están en
la base de la transformación de las políticas crimi-
nales contemporáneas, las cuales son, como ya he
adelantado, las necesarias consecuencias de los
movimientos del capital, de la radical concentra-
ción de la riqueza y de la cada vez más aberrante
explotación del trabajo humano. En consecuencia,
desde un principio conviene dejar subrayado que
las estructuras económicas desarrolladas por· el
modelo social construido por las reglas de los últi-
mos mercados neoliberales se caracterizan por una
flagrante preponderancia de la exclusión, antes
que por una búsqueda de la inclusión social. Inte-
resa señalar aquí que cuando uso la expresión «re-
glas del mercado» no estoy aludiendo a aquellas de
la oferta y la demanda libres que regularon la inci-
piente construcción del capitalismo liberal. Las
previsiones de Adam Smith, John Suart Mill y los
demás padres del liberalismo económico han sido
radicalmente desvirtuadas en su sentido original
por las circunstancias en las que se encuentra el
capitalismo de concentración. Cuando en las situa-
ciones actuales de la economía mundial se alude al
«mercado» ya no cuentan los parámetros de la ley
de la oferta y la demanda libres, pese a los ausp""i-=-_ _ __
cios de algunos patrocinadores contemporáneos de
aquel liberalismo (los más conspicuos han sido M.
Friedman y R. Friedman, 1980). El (los) mercado(s)
se caracteriza en el presente por su(s) composi-
ción(es) de una oferta propuesta por las grandes
-75-
 corporaciones X oligopolios capaces de generar una
producción de bienes y servicios a través de las
fronteras, los que sólo podrán rendir beneficios en
la medida en que su origen sea el resultado de los
más bajos costes, tanto en las materias primas
como en el empleo de una fuerza trabajo mínima-
mente retribuida. Mientras, la demanda de tales
bienes y servicios se limita a aquellos sectores so-
ciales que poseen una suficiente capacidad adqui-
sitiva para poder adquirirlos, los cuales constitu-
yen secciones muy restringidas de las sociedades
contemporáneas.
Así las cosas, las señas de identidad del sistema
económico presente son, por una parte, la concen-
tración de la riqueza en pocas manos y, por la otra,
la difusión de la miseria en las más vastas mayo-
rías que han pasado a conformarse como los nuevos
excluidos sociales. En unas pocas palabras, la glo-
balizacióneconómica, impuesta desde ese proceso
de concentración manifiesta, ha generado una es-
tratificación de las desigualdades que crecen hasta
el punto de generar este fenómeno de exclusión so-
cial (cfr. Gallino, 2000, pp. 51-96), al cual se pre-
tende replicar con mayor empleo del sistema penal.
Pues bien, de todo esto pienso ocuparme en lo
-----qu@-Sigue,-e-sea-de-eéme-les-sistemas-penales--eeu -----~-------'pa-r-a-suministr-ar--apeye-a-l-a-gente-sehfe-bases_iu-----
temporáneos han dejado de ser un control punitivo-
estatal con fines de resocialización o reintegración
social para sus clientes, para pasar a constituirse en
formidables agentes profundizadores de la exclu-
sión social, ésta como rasgo esencial de los mode-
-76-
los de sociedad implantados por las reglas del mer-
cado neo liberal y la desaparición de aquellos mo-
delos que se regían esencialmente por las normas
del Estado.
La sociedad del mercado neoliberal
El residuo o resultado de semejante transformación
es el de una perversa y obscena utilización de los
sistemas penales como los ámbitos de mayor viola-
ción de los derechos humanos. Por lo tanto, el
avance de la sociedad de mercado promueve el de-
lito, y así ha sido demostrado en Estados Unidos
mediante cinco procedimientos (Currie, 1998, pp.
130-142), los cuales han parecido coincidir en el
Reino Unido (Taylor, 1998, pp. 234-235). Estos son:
- La «sociedad de mercado» promueve el delito
de los poderosos produciendo un significativo cre-
cimiento de la desigualdad mediante el proceso de
generar concentraciones bastante destructivas de
manifiesta privación económica;
- la «sociedad de mercado» ha estado erosio-
nando la capacidad de las comunidades locales
formales, mediante recursos cívicos y municipales.
La destrucción de los recursos locales ha sido uno
de los elementos centrales, causantes de la inhabi-
lidad de las comunidades .locales para facilitar la
socialización y la supervisión de la gente joven,
-77-
 que actualmente se reúne en las esquinas de las
ciudades y los estacionamientos suburbanos, ame-
nazando con dificultades y provocando miedos o
ansiedades;
- en términos de los efectos sobre el mercado
laboral y sobre los recursos para la atención de los
niños, el progreso de la «sociedad de mercado» ha
constituido un elemento clave en las tensiones y
presiones que ha debido soportar la <<unidad fami-
lian>. Los problemas de la fragmentación familiar,
ampliamente informados, incluyendo la rápida
aparición de la familia monoparental como un
«problema social», fueron claramente conectados
con el impacto que tuvo el desencadenamiento de
las fuerzas del mercado sobre los modelos de vida
de los norteamerrcanos de clase baja y las comuni-
dades étnicas establecidas
- el desarrollo de la «sociedad de mercado» en
los Estados Unidos (por ejemplo, en la presión ejer-
cida para privatizar los servicios sociales en mu-
chas ciudades norteamericanas) se, ha mantenido
mediante el rechazo de cualquier clase de presta-
ciones estatales o públicas para aquellos que han
perdido su puesto de trabajo como resultado del
avance de las fuerzas del mercado, y
_______-=-~_liiiQ~clli!1aJldUldL<;e~m=eLrc=a1Jdl1o'_'»'__Se:bn"__"'E"s>!t"a~d~o'_'s~U"'n=id""'o"'s'--------+--------c~.oli,__l-9.gQ.,__~n--su-a-rtiGula-uo-a-náUsis-u@-touos-€'Ste,ss-----
favoreció la institucionalización de lo que Curie
llamó una «cultura de la competencia darwinista»
por el status y los recursos, en particular por su
constante aliento de un nivel de consumo que la
economía de mercado ha sido incapaz de propor-
-78-
cionar a todos los ciudadanos, al menos por cana-
les legítimos.
Véase, ahora, en concreto, lo acontecido con
los sistemas penales contemporáneos.
Los sistemas penales de la segunda postg uerra
mundial
La gestación de los sistemas penales modernos, a
comienzos de la modernidad, llevó consigo un cla-
ro designio secularizador y de tratamiento igualita-
(, rio a quienes eran objeto de control punitivo. Sus
fines más evidentes fueron el de eliminar la ven-
, ganza privada y establecer precisos límites a la
intervención punitiva de los estados modernos
(principio de legalidad). Sus propuestas, como pro-
ve ni entes del Estado laico, fueron las de producir
una neta distinción entre delito y pecado, como
también entre pena y penitencia. Los dos primeros
conceptos -delito y pena-, respondiendo al princi,-
pio de legalidad, podían únicamente ser empleados
una vez que el ordenamiento jurídico-penal los hu-
biera establecido de forma abstracta (véase Ferra-
aspectos).
Estos principios rectores, pisoteados por el de-
recho penal autoritario de los estados totalitarios
de entre guerras, fueron restablecidos por el cons-
I titucionalismo social desarrollado en la segunda
¡
I
-79-
~~~~~IlQSÍguerra mundial, ~r cQn~tjtnyerQn las bases de
un nuevo sistema penal orientado a una pena-fin
mediante la cual, además de cumplir ésta con su
fundamento de naturaleza retributiva, se podía al-
canzar el objetivo rehabilitador o resocializador.
De esta manera, la intervención punitiva estatal
debía recoger las propuestas del modelo integral de
ciencia penal (Gesamtestrafrechtswissenschaft) de
principios del siglo xx, agregando además las apor-
taciones que las disciplinas de la conducta podían
suministrar para hacer comprender a los condena-
_____--"dL<o'-'s'-<la4Plt:e~priYativas de libertad la necesidad de
corregir sus comportamientos y así poder llevar,
después de su liberación, una vida sin delitos. Estas
fueron las propuestas que, inscritas en las constitu-
ciones de los estados democráticos y de derecho,
recogieron los ordenamientos jurídico-penales de
la Europa continental.
De modo contemporáneo a la reconstrucción de
los aparatos productivos, tanto el progreso indus-
trial como el desarrollo económico exigieron que
los estados rljaran las reglas con las cuales se pu-
diesen regular las relaciones entre los actores de ta-
les procesos. Además, las iniciativas privadas fue-
ron complementadas por las públicas, de modo que
-----~Ios-estadus_ta=bién-flIeron-partÍCipes-de-actividades:-----+-----if'rOITlmas---u.~inri=lizacióI1 todavíaInas--ríl~m'ra~s~y~---~
en los campos de la producción y la circulación de
bienes, todo lo cual, a su vez, generó unos recursos
que, de manera participativa, se pudieron aplicar a
las políticas sociales. La recomposición de los mer-
cados de trabajo y el avance de una legislación la-
-80-
hora! pulgresiva prodlljD~l.m~nru:mJ~~salto~d~Gal,il_~~~~
dad en los niveles de vida. Así fue como la idea del
bienestar se convirtió en una meta que los estados
democráticos debían alcanzar.
Este sintético cuadro de la situación europea en
la inmediata postguerra mundial posibilitó que los
sistemas penales pretendieran alcanzar los objeti-
vos resocializadores, los cuales fueron atribuidos a
la ejecución del encierro carcelario, algo absoluta-
mente imposible de cumplir mediante el aislamien-
to o secuestro institucional. Este aspecto es el que
muestra COILmás ev:idencia basta_qlu~_-pu_ntO-la_ _ _ __
ideología resocializadora estaba ligada a un mode-
lo de sociedad de bienestar y al mismo tiempo a
una orientación correccionalista.
La criminalización en el tiempo
de la globalización
Los fenómenos consecuentes a la globalizaciórt,
como se ha anunciado, están comportando en el
presente unas desigualdades mucho más profundas
que aquellas que siempre han existido en todo tipo
de sociedad industrial. Pero, a su vez, dan lugar a
excluyentes que las que siempre han tendido los
sistemas penales, sean los propios a las sociedades
liberales del siglo XIX, sean los relativos a las so-
ciedades del bienestar del siglo xx. Aludo aquí a
los dos tipos decriminalización conocidos, prima-
-81-

ria y secundaria, es decir, a los relativos a la crea
ción del derecho penal material, con el cual se am
plían los márgenes de actuación de los sistemas pe-
nales, por un lado, y a los que se constatan con la
intervención de las policías, las jurisdicciones pe-
nales y las instituciones carcelarias, por el otro.
Mas esta orientación que los sistemas penales
contemporáneos habían revelado desde por lo me-
nos unas décadas anteriores, sufrió una agudiza-
ción extrema a partir de lo que se conoce como las
consecuencias penales de los sucesos del 11 de sep-
tiembre de 2001, al ser atacadas las Twin Towers de
Nueva York. Si el nuevo imperialismo desarrollado!
hasta entonces desde los centros del poder mun-
dial, instalado en el seno de las empresas multina-
cionales y de las instituciones militares de Estados
Unidos, había dado muestras de total menosprecio
por un número de países cuya dependencia de las
actividades económicas y bélicas norteamericanas
cuyo jntervencionismo era patente, después de
aquellos luctuosos sucesos esta capacidad se con-
virtió en el eje de un impulso agresor, todo por el
petrolio (véase D. Harvey, 2003). Afganistán y últi-
mamente Irak lo muestran con toda evidencia.
Pero, junto a tal agresividad, el comportamien-
------t()-que-se-ha-exhibido,por~lo-menos-hasta-la-tr_ans-____I____-"d!'e:;Jm=O!!S'-'tlcr"alcr<,Jolcn'--!cin~su'l!fi!'lcc:Jill:e'!n!lt[te;>s;..-'E~s~t[(oL<o)lc::1u-!rt:JrrJi;Jó'-Jll:n:r!limtI!Ee~r:co~e:!n~_ _ __
misión del poder político el 20 enero 2009, desde la
White House y, en especial, desde otras institucio-
nes y centros de poder que actúan en su entorno
desarrollando una actividad satélíte para la difu-
sión de la ideología bélica, ha influido de unama-
-82-
,i
nera decisiva y general en la filosofía punitiva de
Estados occidentales.
Una primera expresión de tal agudización, si-
guiendo la distinción hecha en relación con los dos
niveles de los sistemas penales modernos (abstracto
o estático y concreto o dinámico), ha sido verificada
en el terreno del derecho penal material. Esta ex-
presión, sin embargo, fue anterior a los sucesos del
¡ 11 de septiembre de 2001 y comenzó a verificarse
1. con las transformaciones propias de la globalización
I
económica. La reclamada ineficacia del derecho pe-
! nal para controlar el aumento de la criminalidad
comenzó a observarse mucho antes de esos hechos.
I
I
Empezó cuando los efectos de la globalización se
hicieron sentir sobre la existencia y el alcance del
concepto de derecho, en particular en lo que atañe
a su producción y aplícación. En efecto, desde el
momento en que el desarrollo de la economía glo-
balizada impuso la necesidad de que las reglas jurí-
dicas alteraran su racionalidad, en el sentido de que
no sólo debían concretarse a amparar relaciones li-
mitadas al ámbito de los estados nacionales y ex-
tender su alcance a aquellas que iban más allá de
las fronteras estatales, las nociones clásicas de la
cultura jurídica, en cuanto a espacio y tiempo, se
el campo del derecho privado, en lo que se refiere a
la regulación de contratos y obligaciones. Mas de
inmediato también el derecho público reveló su
inadecuación para limitar situaciones que siempre
habían caído bajo el control estatal. Por otra parte,
-83-
______~lo~s~c~a~m~b~io~s~e~n~l~a~t~e~c~n~o~l~o~g~l~'a~f~a~c~i~h~~~a~r~o~n~u~n~o~s~m~o~v~i~-----~----m~i~e~n~t~r~a.s~queclCóiligoPenalde1995file~=s~e~n~-~----_
mientos de bienes y servicios muy difíciles de vigi~
lar, como asimismo multiplicaron ciertos recursos
que, usados de manera imprudente -o irresponsable,
generaron daños a personas, grupos humanos o
bienes colectivos que muchas veces ni siquiera es-
taban situados donde se producían tales recursos.
Lo acaecido con el sistema penal de España
Un caso particularmente demostrativo de la necesi-
dad de modificar la legislación punitiva ha sido el
español. Desde que se inició la denominada transi-
ción democrática, los cambios introducidos en el
Código Penal, iniciados con la reforma de 1983,
adquirieron un sesgo creciente de inflación puniti-
va, pese a que en el plano de las garantías se elevó
su nivel en coherencia con la exigencia de respeto
a los derechos fundamentales introducida por la
Constitución de 1978. No obstante, reformas ulte-
riores aumentaron el número de tipos delictivos
hasta alcanzar, -en septiembre de 2003 (Código Pe-
nal, 2003), los 623 artículos con el nuevo Código
Penal -conocido como el Código Penal de la demo-
_______-<c-t:aClCl=o-
• 0 °5<- (T-.bV--
d- -e-1~~ n -la
- - ~ d~ '>'> d . b- -re)~e1-cual' ____+
-~~-e-n.Q'.l;lem
entró en vigor en 24 mayo de 1996. En los años
transcurridos hasta el presente se ha introducido to-
davía una serie de reformas que han hecho aumen-
tar, aún más, esos -tipos penales, tanto en número
como en gravedad. Lo cierto y concreto es. que,
-84-
tado como más benigno, en relación con la legisla-
ción penal del franquismo, en la actualidad el or-
denamiento punitivo español revela un rigor
inesperado en el sistema penal de un Estado social
y democrático.' Pero en los últimos meses del año
2003, esa agudización fue aún más grave, habién-
dose llegado a las propuestas del precedente go-
bierno conservador que fueron aceptadas por la
oposición de centro-izquierda. Las cuales tampoco
han podido modificarse después del terrible atenta-
do en la estación de Atocha (Madrid), el 14 de mar-
zo de 2004. Todas ellas han traducido una mani-
fiesta criminalización y endurecimiento de penas
para comportamientos que van desde algunos
vinculados a la vida cotidiana (violencia familiar)
hasta otros que se relacionan con los afectados por
las modalidades terroristas. 2 En estos últimos es
.1. Se ha podido demostrar que, con la nueva regulación penal,
es posible alcanzar el total cumplimiento de una pena de privación
de libertad si se aplicara en su limite máximo de treinta años (cfr.
Muñagorri, 1997, p. 113). De modo que las declaraciones oficiales
levantadas por el Gobierno conservador de España (del Partido Pa-
pular), en el sentido que se introduciría una reforma para lograr
que las penas aplicadas para ciertos delitos graves (por ejemplo, los
c- ___--'c-'u,um.uplidos con finalidades terroristaS)ÍLlff~ClimflllmLen:t~tQQ~-_ _ _ _ __
tal y efectivo, carecerían de sentido pues ello ya era posible con el
Código Penal de la democracia -1995- que propuso al Congreso y
logró aprobar el Gobierno de entonces, autoprodamado de izquier-
da (del Partido Socialista).
2. Todo este proceso ha merecido ser denominado como /0 re-
forma de la reforma o la contrarreforma penal (cfr. el dossier bajo
este título de 2003).
-85-
I
t
 donde se comprueba la adhesión declarada del an-
terior gobierno espafíol a la estrategia bélica apli
cada desde la White House y el propio Pentágono.
Como es ya de dominio internacional, para impo-
ner dondequiera que sea necesario el predominio
sobre los recursos energéticos, necesarios para
mantener el ritmo de la producción y sanear así la
maltrecha economía norteamericana, el empleo de
lo que se denominó guerra preventiva (o acciones
anticipatorias, según la versión dada por el enton-
ces presidente del gobierno espafíol, Aznar, véase El
País, 2003) se ha articulado sobre la base de consi-
derar toda y cualquier resistencia como expresión
de un terrorismo internacional que se asocia con
los atentados a las Twin Towers. Este punto de vis-
ta ha sido introducido en las políticas domésticas
de aquellos países cuyos gobiernos se han asociado
con la estrategia mencionada. De ahí que .desde las
infracciones más leves, pasando por los delitos co-
munes y de calle, hasta los que puedan realizar
quienes integran organizaciones. armadas motiva-
das políticamente, todos son encarados desde la
óptica de la alarma social y el terror. En efectó, el
discurso que subyace a todos los enunciados de go-
bierno (tanto el del anterior ejecutivo de Estados
_______llnirlns,-LOID.O-fl-de-tendencia---LOns.enra dora q.>..u....e'-------II-'t'. ____ dial~Es-de-cir,-un-coutI'OLpLimitariü-subJ:e-eLprüHlee=-____
antecedió al actual en Espafía) sobre cualquiera de
estos tipos de comportamientos han sido nivelados
desde la óptica del terror. A estas alturas a nadie se
le escapa que semejante argumentación discursiva
es tan incongruente con los fundamentos retributi-
-86-
vos cuanto con los fines preventivos pero siempre
garantistas de todo sistema penal democrático,
propio a un Estado social y constitucional de dere-
cho. Empero, la construcción de un tal discurso ha
requerido de una fundamentación teórica, la cual
es necesario al menos presentar aquí a fin de ca m-
prender la naturaleza ideológica con que se preten-
de justificar el rigor punitivo con el que se encara
básicamente el uso de los sistemas penales.
No obstante, antes conviene puntualizar que
las visiones de la originaria sociedad industrial y
de mercado de los siglos XVIII Y XIX, con libre ofer-
ta y demanda, pero alimentada por la explotación
del trabajo asalariado, requirieron de un· control
l' punitivo que fue elaborado por un derecho penal
, liberal concentrado en la protección de bienesjurí-
" dicos individuales y un conocimiento criminológico
,'. ensimismado en la búsqueda de las causas indivi-
duales del comportamiento criminal. Los excluidos
l del mercado de trabajo, no propietarios de bienes y
I sólo de su fuerza trabajo convertida en mercancia,
i.·. se constituyeron así en la clientela de los sistemas
¡
I .
penales. De tal manera que se nutrió la ideología
con que aquel control punitivo se proyectó y ejer-
ció, por lo menos hasta la segunda posguerra mun-
tariado y con el especifico fin de dar fuerza al
binomio cárcel y fábrica, como eje de la necesaria
disciplina social; de este modo, quien no aprendía
las reglas de comportamiento social en el mundo
fabril, las debía aprender en el ámbito carcelario.
-87-
~~~~~~~p=QJ:r~t].¡aaJllÍQ,
si bjen en las sociedades jndJJstriales ~~~~4~~~~~had::a);~GidQ-d.~us:t;i.fi~i(;hru~s~~iGas ~n~¡¡.f~t.Qr,~~~~~
luego en las denominadas del bienestar se acrecen-
tó una más vasta participación en los procesos de
acumulación de riqueza, aunque siempre limitada a
clases sociales medias-altas, el delito de los asala-
riadas y los delincuentes definidos como tales pero
provenientes de las clases subalternas fueron con-
siderados el campo preferente de intervención para
las instancias del sistema penal, por no ser parte de
aquellos procesos. Una muestra explicativa de esta
preferencia se puede encontrar, dentro de la filoso-
~~~~~~~fuíjja'-Ilunitiva así orientada ideológli:a~n el
conocido fin de la ejecución de penas, asentado en
el principio de la resocialización o readaptación
social del condenado (señalado más arriba), el cual
se articuló sobre un tratamiento penitenciario prio-
ritariamente orientado hacia el retorno a una vida
social en la que el trabajo dependiente era una
constante. Así estuvo constituido el horizonte de
actividad de un vasto número de sistemas penales
en Occidente.·
La estrategia del terror y la severidad punitiva
~~~~~~--'S~'i b-ien-es-verdad:-que-la-estrategia-d-eI-terrur--.:¡-l~a~~~~1-\~~~~~q~u~e~p~r=o~y=e~ctan amnas propuestas con erfin a=e~e=n~-~~~~-
que se está aludiendo se ha revelado' como incon-
sistente, asentada sobre' falsedades o mentiras (y lo
que .ha.sucedido en Irak así lo prueba), como lajus-
tificación de la guerra sobre la supuesta posesión
de armas de 'destrucción masiva, sin embargo, no
-88-
por una parte, es la recreación de un derecho penal
del enemigo (Muñoz Conde, 2003) y, por la otra, la
articulación de políticas de tolerancia cero asentadas
sobre el denominado actuarialismo criminológico,
propuestas éstas que permiten alentar intervenciones
punitivas desprovistas de los fundamentos y fines
con que se afianzaron los sistemas penales moder-
nos. Sobre estas antidemocráticas justificaciones
existen abundantes juicios negativos (De Giorgi,
2000; 2002; especialmente, Young, 2003); a ellas
¡
! se-hará-aI-usión-a-s~guidCk-Sin-~mbar{l"Q~algunQ'~s~~~~~
I años atrás se había advertido del papel altamente
[, polémico que podía desempeñar la zero tolerance
I como concepto penal en el marco de lo que se de-
¡ nominó 'kleinen' Kriminalpolitik, que ponía en pe-
¡ ligro los principios del derecho penal del Estado de
i'. derecho (Hassemer, 1998).
En efecto, es en esos dos niveles de justifica-
i ción de la más reciente severidad punitiva donde
¡ anidan los fundamentos ideológicos que han per-
! mitido la utilización de la violencia propia de todo
1' sistema penal para profundizar las más aberrantes
• formas de exclusión sociaL Así pues, corresponde
1 indagar acerca de las visiones del mundo social
,l.,'. contrar, tanto en el nivel de la teoría jurídico-penal
como en el ámbito del conocimiento criminológico,
el verdadero sentido de la violencia penal contem-
I poránea.
Un derecho penal del enemigo no es, como se
¡ -89-
 sabe. de creación reciente. Arraiga en la ya afirma-
da antinomia «amigo-enemigo», sostenida en tér- ¡.
minos políticos por Carl Schmitt (1942, p. 129). Esa
contradicción ha pasado a justificar la gestación
de un derecho penal del enemigo en la creencia de
que en toda sociedad ha de ser considerado «ene-
migo» quien se aísla del derecho que regula las re-
laciones entre quienes se someten al mismo y que,
por este dato, precisamente, se identifican como
«ciudadanos». En pocas palabras, «derecho» es sólo
lo que vincula a los «ciudadanos» o personas reco-
nocidas como tales (datos estos esbozados por G.
Jakobs, 1985, pp. 751-785, Y en una más reciente,
amplia pero modificada versión de su posición, en
su contribución de 2000, pp. 51 Y ss.), de donde se
deduce que el «enemigo», quien se manifiesta como
tal en el mismo medio en que actúan los .ciudada-
nos», es no persona, contrariamente a la considera-
cióncomo «personas» que se hace de aquéllos. Cla-
ro está que los autores que han buscado extender el
concepto de enemigo a quienes no se someten al
derecho de los ciudadanos no han extendido sus ti
análisis al conocimiento de los motivos (de orden
1
cultural, económico, político, étnico o religioso) l.
por los cuales dicho sometimiento no tiene lugar.
---------'Hn-«deFeeh0-penaI-del-enemig0»,10-qu@-~n__Sí-lnis,-____t-\_ _ _ _jjaLLr¡¡;umental con gue fue I!resentada la cuestión). De
mo, en consecuencia, es también una antinomia,
no reconoce ni emplea los principios básicos del
derecho penal liberal para el tratamiento punitivo
de los ednemigos, pudes talhes Princ idPiO s . qUdeddarían
reserva os para un « erec o penal e l CIU a ano».
-90-
Lo que no se explicita en esta justificación para
tratar con más rigor punitivo a los «enemigos» es lo
que atañe a dos aspectos que son, en cambio, de
verdad relevantes. Uno es el atinente a la conside-
ración que practica G. Jakobs del derecho penal
-cualquiera que sea su calificación- como una pie-
za clave en el análisis del subsistema juridico de
cualquier sistema social (Luhmann), con lo cual
todo sistema penal, y en particular la aplicación de
las penas, ha de estar orientado a consolidar el ni-
vel de. expectativas sociales de que no se produz-
can delitos y, si estos se producen, que las penas
previstas se aplicarán, en todo caso (teoría de la
prevención general positiva). Otro aspecto es el re-
lativo al desplazamiento que se produce con res-
pecto a la tradicional consideración que al derecho
penal liberal, de cuño iluminista, le ha merecido
siempre del ser humano que comete delitos. En la
búsqueda de la prevención-integración que se ma-
nifiesta en esta justificación mediante la aplicación
de penas, la consideración de los autores de delitos
es sustituida por una necesidad de salvaguardar el
sistema (este aspecto, fuerte y polémicamente se-
ñalado por Baratta, 1984, nunca fue respondido
! por Jakobs, pese a la incuestionable consistencia
I
! aquí parte el requerimiento de que todo derecho y
sistema penal ha de ser eficaz, pues, de no probar-
se tal eficacia, se manifestaría una pérdida de con-
, fioa~zla en el sistema, por parte del propio sistema
t s Cla.
-91-
1(,
 Tolerancia cero y su justificación ideológica.
El nuevo paradigma criminológico
La consideración de la eficacia de todo sistema pe-
nal es asimismo tenida en cuenta por los abordajes
que se proponen desde el ámbito de la deneminada
tolerancia cero. En efecto, como se sabe, desde que
J. Young desenmascaró por completo lo que deno-
minó criminología de la intolerancia' (cfr. Young,
1999, cap. 5, pp. 121-147, trad. cast., pp. 191-230),
quedó de manifiesto que tanto la política penal de
three strikes and you're out como la filosofía de
broken windows (Wilson/Kelling) han alimentado
la creencia que fue la zero tolerance (nacida en el
libro de Dennis,. ed., 1997) como imposición de un
rigido control policial fue lo que hizo disminuir el
delito en el período 1993-1996 en la ciudad de
Nueva York. Por el contrario, el famoso Comisiona-
do William Bratton, al distanciarse del concepto de
tolerancia cero, demostró que otras prácticas poli-
ciales que no guardan relación con ella y que vigo-
rizan técnicamente la actividad policial redundan
en una mayor eficacia del control del delito (v.
Young op. cit., 124, cast., p. 196). Pues, no obstan-
te lo demostrado por J. Young, se sigue alimentan-
------do-la--C)"eenGia-d~qu~Guanta-m.ás-dun~z-a-y-I'ig-ide't-------1'-----tivo,es-Ja-fu-neü'm-pri-neip-al-asig-nada-por-Ios-pro,~------
policial se empleen en las calles para eliminar la
3. También denominada de la vida cotidiana (cfr. Garland,
1997), en el sentido de que el delito y el desorden se han converti-
do en sucesos propios de cada día, en todas las sociedades.
-92-
criminalidad menor, la marginalidad social. la men-
dicidad agresiva, la prostitución callejera (<<es ne-
cesario barrer las calles de toda la escoria social»,
afirmó el anterior presidente del gobierno español,
señor Aznar), mejor se restringirá el crecimiento de
la criminalidad.
Existen otros ámbitos de los sistemas penales
para démostrar que la tolerancia cero, como expre-
sión de un mayor rigor punitivo, no hace descen-
der las estadísticas criminales aunque se piense que
el crecimiento de las poblaciones penitenciarias es
una demostración de la eficacia del control sobre la
criminalidad. El aumento geométrico de personas
reclusas en cárceles (el caso de Estados Unidos es
paradigmático, pero no es obviamente más que una
muestra) de todo el planeta y, en particular, en las
de la Unión Europea (pero no sólo) revela algo más
que un simple dato cuantitativo. Efectivamente,
pese a que se crea que las reglas del mercado han
reemplazado a las normas del Estado como expre-
sión de control social, esas cifras mu.estran cómo a
los procesos de globalización les corresponde una
transformación no sólo de las políticas penales
sino también de las mismas políticas d.el Estado. El
control en general, y en particular el control puni-
cesas de globalización a las autoridades políticas
de los estados (aunque el capital privado inte'rven-
ga, cada vez con más interés y presencia, en ellla-
mado 'business penitenciario) y se expresa como
represión de ciertas categorías sociales actualmenc
-93-
 te consideradas criminales en las estadísticas, aun-
que en esencia no sean sino el reflejo de marcadas
situaciones de exclusión social.
No obstante, también estas no personas respon-
den a otras características, tales como la de jóvenes
que no han podido ingresar en el mercado del tra-
bajo, inmigrantes extraeuropeos «sin papeles» en
territorio de la Unión Europea que cometen delitos
menores, toxico dependientes que deben dedicarse
al tráfico y al comercio de sustancias prohibidas,
etc. Todos ellos son los nuevos y más recientes
«enemigos» interiores. Sin embargo, esas categorías
representan asimismo colectivos de no personas
(dicho aquí en el sentido en que Dal Lago, 1999, ha
utilizado antropológicamente la expresión), identi-
ficadas por sus pertenencias culturales, económi-
cas, políticas y religiosas, a las cuales se les atribu-
ye una vinculación específica con la criminalidad
más perniciosa de carácter internacional; sobre es-
tos grupos se desplaza vulgarmente la falsa creen-
cia de una responsabilidad criminal colectiva. Tales
no personas son ideológicamente consideradas en
los tiempos presentes, no únicamente desde el co-
nocimiento vulgar o popular, sino también identifi-
cadas (cuando en verdad no lo son) por las instan-
cias de Jos sistemas penales, como los estereoti os
de la criminalidad considerada más grave: tráfico
de drogas prohibidas, bandas organizadas para la
realización de actos terroristas, conductas suma-
mente violentas contra la propiedad y/o la vida hu-
mana, etc. Esta es la demostración más evidente de
-94-
I
,i
que toda la justificación teóriCa, jurídico-penal y
criminológica, a la que se ha aludido más arriba es
de clara naturaleza ideológica, en el sentido de que
descarga sobre esos colectivos una falsa o sesgada
visión de ser portadores de la criminalidad más
grave.' Todos estos datos constituyen la prueba de
que hoy en día las muestras más expresivas de la
exclusión social recaen básicamente sobre los ex-
traños, no ciudadanos en las sociedades que no los
integran. Es respecto a estas categorías de la más
reciente exclusión social que el conocimiento cri-
minológico de cuño crítico debe ampliar sus ámbi-
tos de investigación (el nuevo paradigma del cono-
cimiento criminológico), aunque dejando de lado,
obviamente, la carga ideológica con que hasta
ahora los han considerado los sistemas penales de
las sociedades que las excluyen.
Referencias bibliográficas
Baratta, A., «Integrazione-prevenzione. Una "nuo-
va" fondazione della pena all'interno della teo-
4. En el sentido aludido, parece pertinente transcribir aquí I-a de-
finición que proporciona el filósofo polític:o Martin Seliger: «conjunto
de ideas por las que los hombres p.roponen, explican y justifican fines
y significados de una acción social organizada y específicamente de
una acción política, al margen de si tal acción se propone preservar,
enmendar, desplazar o construir un orden social dado» (1976. p. 11), a
la que se subscribe Ferry Eagleton (1995), sugiriendo que se tenga
también presente la amplia fundamentación que Selinger da a aque-
lla definición (cfr. Selinger, 1977): .
-95-
~~~~~~~~~rldjJlabsistemica»-,=J::L1lebdeLitti e delle pene TI, De Giorgi, A., Zero Tolleranza (5trategie e pratiche
n.O 1, enero-abril, Bari, pp. 5-30; hay versión della societa di controllo). Prefazione di T. Ne-
en casto «Integración-prevención: una "nueva gri, Roma, 2000, DeriveApprodi; hay versión en
fundamentación" de la pena dentro de la teoría casto (Presentación y trad. I. Rivera y M. Mon-
sistémica», en Doctrina Penal, 8, n.O 29, enero- clús), Tolerancia cero (Estrategias y prácticas de
marzo, Buenos Aires, 1984, pp. 2-26. la sociedad de control), Virus (Ensayo), Barcelo-
Baumann, Z., Globalization. The Human Conse- na, 2005.
quences, Polity Press Cambridge (UK), 1998. De Giorgi, A., Il governo dell'eccedenza (Posifodis-
Becucci, S. y M. Massari, Globalizzazione e crimi- mo e controllo della moltitudine), Prefazione di
nalita, Laterza-Biblioteca Esénciale, 52, Roma- D. Melossi, Ombre Corte, Verona, 2002.
Bari, 2003. Dennis, N. ed., Zero-Tolerance: Policing in a Free
_ _ _ _ _ _-'B:>Jeé'lrqg¡;;a'lJIllili ,--R._(1;:Onrd.-)Lí:Dl.},-Sistema-penaLy--p-l"Ohl
Q - .50ciety, Institute of Economic Affaire, 1997.
mas sociales, Tirant lo Blanch (Alternativa), Eagleton, T., Ideology. An Introduction, Verso, Lon-
Valencia, 2003. dres a Nueva York, 1995; hay versión en casto
Código Penal, 2003, Código Penal y Legislación Ideología. Una introducción (trad. J. Vigil Ru-
Complementaria, Thomson-Civitas, 29." edi- bio), Paidós, Barcelona, 2005.
ción, Madrid, actualizada en septiembre de El País, «La eficacia de este combate lleva a accio-
2003. nes anticipatorias», edición nacional: 24 de oc-
Contrarreforma Penal, dossier que bajo este título tubre de 2003, pp. 24-26.
se publica en el número 6, nueva época (2.0 se- Ferrajoli, L., Diritto e Ragione. Teoría del garantis-
mestre de 2003) de Panóptico, edición a cargo mo penale (prefazione di Norberto Bobbio), edi-
de Virus Editorial, Barcelona, 2003. tori Laterza, Bari-Roma, 1990, hay versión en
Currie, E., «Crime and Market Society: Lessons castellano (trad. P. Andrés Ibáñez y otros), De-
from the United States», en P. Walton y J. recho y razón. Teoría del garantismo penal,
Young The New Criminology Revisited, Hound- Trotta, Madrid, 1995.
~------~rntns~B-asíngstuke"Jlampshire y Lono:res;-M"a~c~_~~~~+-~~-ILl'Íedma-n~R.,-1".,.ee-to-Choose,-Secker-and-Wa¡-bu¡-g,,-~~~~-
Millan Press, Ltd., Sto Martin's Press; Inc., Nue- Nueva York, 1980.
va York, 1998, pp. 130-142. Gallino, L., Globalizzazione e disuguaglianze, Edi-

I
Dal Lago, A., Non-Persone (L'esclusione dei mi- tori Laterza, Roma-Bari, 2000.
d
I granti in una societa globale), Feltrinelli (Inter- Garland, D., The Culture of Control (Crime and 50-
¡
i:
Zond. Mil'n. "90~96_ elal O,dcr in con~:;~mry Soci,",'. Oxforo
I!
.1
 (UK); Oxfo,d Univmity Pre~, '00', hay ve<·
slón en casto (trad.M. Sozzo), La cul"tura dez,~~~'¡",~~~~~r"',,,"":·no 1"enalLlrsrr'Ttempo (""Estudios so~l~lJ'1'e"'-~~~~~
control. Crimen y orden social en la sociedad
contemporánea, Gedisa, Barcelona, 2005.
Harvey, D., The New Impwrialism, Harpers, Nueva
York; hay versión en ital., La guerra perpetua,
il Saggiatore-La Cultura, Milán, 2006, p. 593.
H6ffe, O., Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?
Ein philosophischer Versuch, Suhrkamp Verlag,
Frankfurt, 1999; hay versión en ítalo (trad. S.
Dellavalle), Globalizzazione e diritto penale,
Edizioni di Comunitá-Territori di Comunita, 24,
2001.
Hassemer, W., «Zero Tolerance» - Eines neues Straf-
konzept, en Internationalen Perspektiven in
Kriminologie und Strafrecht. Festschrift für
Günther Kaiser zum 70. Geburstag, Duncker El
Humblot, Berlin, 1998, pp. 792-814..
Jakobs, G., «Kriminalisierungin Vorfeld einer
Rechtsgutsverletzung», en Zeitschrift für Stra-
frechtwissenschaft (ZStW) 97, 1985, pp. 751-
785.
Jakobs, G., A. Eser, W. Hassemer, B. Burkhardt (eds.),
Die deutsche· Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausendwende, C. H. Beck, Munich, 2000.
~~~~~~~",M",-,u",ñ"a,~gorri,1. «Reflexiones sobre la pena de prisión
en el nuevo CP de 1995: polifuncionalidad in-
herente represiva de la complejidad penal», en
J. Dobón e l. Rivera Beiras, Secuestros institu-
cionales y derechos humanos, J. M. Bosch, Bar-
, ,i
I celona, 1997, pp. 105-122.
,
.i -98-
¡ Mufio, Conde, F., 4.' ,d., "",und M"g" y el D,·
recho Penal en el Nacionalsocialismo) , Tirant lo
Blanch (Teoría), Valencia, 2003.
Seliger, M., Ideology and Politics, Verso, Londres,
1976.
-, The Marxist Concept of Ideology, Verso, Lon-
í dres, 1977.
l.,., Schmitt, C., «El concepto de lo politico», en Estu-
¡ dios Políticos, Cultura Española, Madrid, 1942,
1 p. 129.
Taylor, 1., «Free Market and the Costs of Crime: An
-Xunn oIEI.fglann ann-Wales», en P:-Walt~o~n~y~~~~~
J. Young, The New Criminology Revisited, Mac
Millan Press, Hampshire El London, 1998,
pp. 234-258.
Young, J., The «Exclusive» Society. Social Exclu-
sion, Crime ánd Difference in Late Modernity,
Sage Publications, London-Thousand Oaks-
Nueva Delhi, 1999; versión en casto La sociedad
«excluyente». Exclusión social, delito y diferen-
cia en la Modernidad tardía (trad. R. Bergalli y
R. Sagarduy; presentación: El nuevo paradigma
criminológico de la exclusión social), Marcial
Pons, Madrid, 2003.
-99-