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Título: Apuntes sobre la facultad reglamentaria de los entes reguladores y sus límites
Autor: Aguilar Valdez, Oscar
Publicado en:
Cita Online: 0003/013241
SUMARIO:
I. Introducción.- II. El caso.- III. El marco institucional del servicio público y el ejercicio de la facultad
reglamentaria por el ente regulador.- IV. El ejercicio de las facultades reglamentarias por parte del Enargas en el
caso anotado.- V. Colofón
I. INTRODUCCIÓN
Parece ocioso recordar que si hay algo que caracteriza, primariamente, a un término con múltiples
significados como lo es el de "regulación" (1), eso es la producción de normas de alcance general que fijan
reglas de conducta dentro de un determinado sector o mercado (2), de forma tal que por medio de dicha
interferencia se alteren los resultados de la acción de los operadores económicos (3). Así, la "regulación"
aparece, entonces, como una actividad interventora pública de "limitación" o "restricción" de la conducta de los
agentes económicos que incide sobre el curso de acción de éstos (4). De allí, entonces, que en nuestro Derecho
bien se haya sostenido que las "regulaciones" son reglamentaciones al ejercicio de los derechos constitucionales
y no una especie jurídica nueva (5), como así también que "La actividad regulatoria de la economía es,
sustancialmente, actividad legislativa o reglamentaria, encontrándose sometida a todos los principios, normas y
garantías constitucionales... como así también a los límites al ejercicio de la potestad reglamentaria en razón de
la competencia de quien la ejerce" (6). Por tal motivo parece difícil que pueda acometerse el análisis jurídico de
algún caso "regulatorio" concreto con abstracción del análisis de la norma regulatoria en juego y de los
presupuestos y límites del ejercicio de dicha facultad por parte de la autoridad pública.
Por otra parte, en el marco de la teoría general de las normas, bien se encargó Villar Palasí de señalar que "la
norma administrativa no aparece nunca de un modo aislado sino como un conjunto o grupo de normas ligadas
por razón de prever un mismo supuesto abstracto de hecho y relacionadas entre sí por la jerarquía de las normas
y la menor o mayor concreción del supuesto de hecho común" (7). Precisamente, como se verá seguidamente,
esta circunstancia -determinación del lugar y rango de una norma regulatoria dentro del grupo normativo
pertinente- era la que se encontraba en juego en el caso que anotamos y que, más allá del sentido en que el
mismo fue resuelto, patentiza uno de los grandes desafíos de nuestra regulación, cual es el de armonizar el
campo de aplicación de las "regulaciones" dictadas por los entes reguladores frente a la existencia, paralela, de
disposiciones normativas establecidas en las licencias y concesiones celebradas por los respectivos licenciatarios
o concesionarios con la Administración central, como así también frente al legítimo ejercicio de la facultad
reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo Nacional en materia del servicio público en cuestión.
II. EL CASO
En lo sustancial, y en lo que a nosotros nos interesa a efectos de esta nota, el fallo dictado por la sala 1ª de la
C. Nac. Cont. Adm. Fed. hace referencia a la competencia del Enargas para emitir un reglamento mediante el
cual se había dispuesto que en caso de producirse interrupciones de suministro en las que la distribuidora no
poseyera constancia fehaciente de la notificación previa de la deuda al usuario, "la licenciataria deberá proceder
a la rehabilitación inmediata del servicio y compensar al usuario con diez cargos fijos a la tarifa vigente" (8).
El caso se había originado en un conflicto resuelto por el Enargas en ejercicio de funciones
"jurisdiccionales" (9) suscitado entre la distribuidora y un usuario a quien la prestadora le había efectuado un
corte de servicio en razón de adeudar el pago de facturas pero sin haber podido acreditar que, previamente,
había procedido a notificarle el aviso de deuda por medio "fehaciente", tal como lo imponía la regulación del
Ente. Cabe señalar que, tanto en sede administrativa -en el marco de la controversia jurisdiccional (10)- como en
el recurso judicial directo interpuesto contra la decisión definitiva del Enargas, la distribuidora había sostenido
 

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la invalidez de la nota 2709 por entender que el Ente resultaba incompetente para, por medio de la misma,
imponer el pago de los diez cargos fijos, por cuanto entendió que ello importaba: (i) una modificación del
Reglamento de Servicio adoptada sin la observancia del procedimiento previo de publicidad del proyecto
impuesto por la reglamentación de la ley 24076 (LA 1992-B-1636), dictada por el Poder Ejecutivo Nacional; y
(ii) una violación al régimen de penalidades establecido en las Reglas Básicas de la Licencia, aprobadas también
por el Poder Ejecutivo Nacional. Con tales fundamentos, si bien reconocía no contar con la constancia
fehaciente de notificación del aviso de deuda, cuestionó la imposición de la obligación de abonar, en virtud de
tal circunstancia, los diez cargos fijos impuestos a favor del usuario, considerando que ello importaba un
enriquecimiento sin causa a favor de éste puesto que lo único que era procedente en tal supuesto era no percibir
del usuario el cargo fijado por "aviso de deuda" y reintegrarle el cargo por reconexión.
El tribunal, por mayoría, confirmó la resolución del Enargas. En apretada síntesis, y en lo que a nosotros
interesa, el voto mayoritario (11) entendió que si bien el Reglamento de Servicio no exigía "en forma expresa un
obligatorio procedimiento previo de notificación fehaciente de la deuda al usuario, el Enargas, sin modificar las
Reglas Básicas, se encuentra facultado a modificar el referido Reglamento de Servicio, sea a instancia de la
licenciataria o por sí -en este caso, bajo la sola condición de la previa consulta de aquélla- con el solo derecho de
las distribuidoras a obtener una revisión de la tarifa si la medida alterase el equilibrio económico financiero de la
concesión" (12). En tales condiciones, se consideró que el Ente al imponer a las distribuidoras la obligación de
seguir un procedimiento previo al corte de suministro -entrega del "aviso de deuda bajo firma"- y, en su caso,
notificación fehaciente de la deuda por carta documento o telegrama "sólo ha hecho ejercicio válido de la
competencia de que se encuentra legalmente investido, reglamentando razonablemente la facultad de suspender
el suministro" (13). Así las cosas, y respecto de la obligación impuesta a la distribuidora por el acto
jurisdiccional impugnado de abonar al usuario los diez cargos fijos, se concluyó -con invocación de normas de
la reglamentación de la ley 24076 (14) y de las Reglas Básicas de la Licencia (15)- que el incumplimiento de
aquélla al procedimiento previo de corte impuesto por el Ente constituía una contravención en los términos del
art. 71 ley 24076 que generaba el deber de "indemnizar" el perjuicio ocasionado al usuario con motivo del
mismo, razón por la cual se juzgó razonable que en caso de producirse un corte improcedente por omisión de
tales obligaciones previas, las licenciatarias compensasen al usuario sin perjuicio de las sanciones que pudiesen
corresponder (16).
Por su parte, el voto minoritario (17) propició la anulación del acto, entendiendo que no correspondía aplicar
el cargo establecido en la nota en cuestión (18). Amén de otras consideraciones que no son objeto de este
comentario (19), y del expreso reconocimiento del carácter "reglamentario" de la nota 2709/1998 a pesar de
haber sido cursada por el Ente al presidente de la empresa distribuidora (20), para así decidir se señaló, en lo
sustancial, que las Reglas Básicas de la Licencia aprobadas por el Poder Ejecutivo no aplicaban un criterio
definido sobre la forma de efectuar el aviso de corte ni la consecuencia de no haberlo hecho o de haberlo
comunicado indebidamente (21), de donde se concluyó que si bien el Ente podría resultar competente para fijar
cierto tipo de pautas para la mejor ejecución del servicio -como lo era lo referente a las formalidades del aviso
de corte (22)-, a la luz del principio de legalidad vigente aun en situaciones de "especial sujeción" -del que se
sigue, se añadió, que toda ablación de derechos o imposición de sanciones o multas contractuales tiene que tener
su basamento en ley, reglamento fundado en ley o en los términos del contrato-, el Ente carecía de facultades
para establecer la obligación de imponer los diez cargos fijos a título de multa, puesto que la misma no estaba
así prevista en el contrato ni en el reglamento de servicio (23). Sobre este extremo, se añadió que si el servicio
fue regulado por parte del Poder Ejecutivo Nacional, lo cierto es que, en virtud del principio de paralelismo de
las formas y de las competencias, era aquél quien ostentaba la autoridad para aplicar la sanción del caso. Por
igual motivo, también se concluyó en que si fue el Poder Ejecutivo Nacional quien al reglamentar el marco
regulatorio estableció en materia reglamentaria un procedimiento previo de publicidad del proyecto, lo lógico
era que toda modificación que alterara el contrato, como se entendió que lo era el establecimiento de la sanción
 

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en cuestión, no pudiera tener vigencia sin observarse el procedimiento expresamente previsto (24).
III. EL MARCO INSTITUCIONAL DEL SERVICIO PÚBLICO Y EL EJERCICIO DE LA FACULTAD
REGLAMENTARIA POR EL ENTE REGULADOR
Aun asumiendo que pueda acusársenos de incurrir en un exceso de generalización, podemos señalar que
según la doctrina regulatoria, y desde el punto de vista del diseño institucional de los mecanismos de regulación
de los servicios públicos, a la par de otros también admisibles, existen dos modelos básicos de "regulación" de
las condiciones de prestación de tales servicios (25).
Por un lado, un modelo que, establecido sobre la base de una ley especial reguladora del servicio que fija las
condiciones y los principios generales del servicio, delega en un ente administrativo dotado de gran dosis de
autonomía la facultad de emitir regulaciones particulares que afectan tanto a prestadores como a usuarios. Bajo
este modelo, llamado también "de regulación por agencia", los prestadores obtienen su respectiva habilitación
de parte del regulador bajo la forma de autorizaciones o de "certificados de necesidad y conveniencia pública"
(26), en principio, carentes de naturaleza contractual (27), que imponen, también, condiciones particulares de
prestación. Como se podrá observar, en este modelo -que es el vigente en los Estados Unidos de Norteamérica
desde fines del siglo XIX (28) y el más modernamente utilizado en los países europeos para los servicios
liberalizados o de interés general (29)- tanto el establecimiento de las condiciones de habilitación como la
facultad reglamentaria del servicio confluyen en una misma persona pública (30).
Por otro lado, un modelo basado en una relación de índole contractual entre el Estado y el prestador en
donde se reglan las obligaciones y los derechos de ambas partes y, en especial, en el caso continental europeo,
por medio de las llamadas "cláusulas reglamentarias" (31), las condiciones de prestación de los servicios a los
usuarios (32). Bajo este modelo -que se asienta en las figuras de la "franquicia" para el mundo anglosajón (33) y
del contrato de concesión para el ámbito europeo, y que ha sido primordial y tradicionalmente utilizado para
regular servicios de índole monopólica (34)- los poderes del otorgante se juzgan como suficientes en orden a la
dirección y regulación del servicio, lo que hace que la existencia de un regulador independiente carezca, como
principio, de mayor sentido (35).
En la doctrina regulatoria se ha sostenido que la elección de uno u otro modelo de regulación dependerá,
entre otros factores, de las condiciones de comportamiento institucional de las autoridades públicas respecto de
las inversiones efectuadas en cada sector. Así, por ejemplo, el modelo de regulación por vía de concesión está
llamado a otorgar a los compromisos regulatorios la protección que el Derecho otorga a los contratos; es decir,
se trataría de una suerte de reaseguro contra la llamada "discrecionalidad regulatoria" (36) o contra los cambios
regulatorios abruptos u oportunistas (37).
Ahora bien, en nuestro país, por variadas razones que no es del caso analizar ahora, el modelo regulatorio
mayormente adoptado para los servicios públicos oportunamente privatizados fue uno de índole mixta donde
confluyen elementos del modelo de "regulación por agencia" con otros del modelo de "regulación por
concesión". Así, aun cuando los títulos de habilitación -licencias y concesiones- tienen innegable naturaleza
contractual y en sus respectivos contenidos se regulan no sólo los derechos y obligaciones meramente bilaterales
entre las partes de los mismos -concedente y concesionario- sino también los relativos a terceros -usuarios- (38),
paralelamente, el legislador instituyó entes reguladores con relativa autonomía respecto de la Administración
central y con facultades muy similares a las que se les reconoce, en la experiencia comparada, a las agencias
regulatorias (39).
A su vez, por razones de índole constitucional, la regulación del servicio viene impuesta, en nuestro país,
primeramente por la "legislación" que establece los respectivos marcos regulatorios (40), como así también por
la potestad reglamentaria -de ejecución y delegada- que la Constitución le atribuye al presidente de la Nación y
que ha sido ejercida tanto al dictarse las reglamentaciones a los marcos regulatorios como al regularse los
procedimientos y condiciones de privatización (41). De allí, pues, que aun cuando se reconoce que tales entes
 

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cuentan con facultades reglamentarias delegadas (42), lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los
Estados Unidos (43), tal competencia reglamentaria no es exclusiva de éstos sino que debe coordinarse, jurídica
y armónicamente, con paralelo ejercicio por parte del Poder Ejecutivo (44).
IV. EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES REGLAMENTARIAS POR PARTE DEL ENARGAS EN EL
CASO ANOTADO
Pues bien, como se podrá observar, entonces, en el sistema argentino el ámbito que corresponde otorgar a la
facultad reglamentaria de los entes reguladores se encuentra limitado, por un lado, por las disposiciones
regulatorias contenidas en los contratos de licencia y concesión y, por otro, por las regulaciones válidamente
emitidas por el Poder Ejecutivo Nacional, cuestiones éstas con las que tuvo que lidiar el fallo que anotamos,
puesto que, tal como lo anticipáramos, el caso involucraba la cuestión de determinar la validez del ejercicio de
la potestad reglamentaria del Enargas -en especial, la referente a la imposición de obligaciones a las
licenciatarias y sus respectivas consecuencias en caso de incumplimiento- frente a las regulaciones del servicio
establecidas en la licencia y en sus reglamentaciones particulares emitidas por el Poder Ejecutivo Nacional.
Del fallo surge que, más allá de la diferencia de enfoques y fundamentos esgrimidos a favor de una y otra
solución, habría coincidencia entre ambos votos en que: i) en la reglamentación de la licencia establecida por el
Poder Ejecutivo Nacional -ya sea en virtud de las Reglas Básicas de la Licencia como del Reglamento de
Servicio- no se había prescripto el modo en que el corte de servicio debía tener lugar ni se había contemplado
concretamente la obligación específica de abonar los diez cargos fijos al usuario; ii) que la circunstancia
previamente apuntada no vedaba que el Enargas en ejercicio de facultades reglamentarias atribuidas por el
ordenamiento aplicable pudiera, válidamente, regular el procedimiento de corte; y iii) que la nota 2709/1998 en
cuestión constituía un reglamento que pretendía regular tal aspecto.
Por el contrario, las diferencias entre ambos votos parecen radicar, en lo sustancial, en que mientras que para
la mayoría la imposición de la obligación de abonar los diez cargos fijos como consecuencia del incumplimiento
de la reglamentación del procedimiento de corte no constituía una modificación de las reglas de la licencia sino
sólo una contravención que generaba el deber de indemnizar al usuario los perjuicios sufridos como
consecuencia de tal hecho, para la minoría el establecimiento de tal obligación constituía una sanción impuesta
por vía reglamentaria sin haberse seguido el procedimiento previo de publicidad del proyecto y sin contar con
debido respaldo en la ley, en la reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo Nacional ni en el contrato mismo.
En lo que hace a la coincidencia respecto de que la circunstancia de que en la reglamentación de la licencia
no se había establecido el modo en que el corte de servicio debía tener lugar ni se hubiera contemplado
concretamente la obligación específica de abonar los diez cargos fijos al usuario no vedaba que el Enargas, en
ejercicio de sus facultades reglamentarias, pudiera válidamente regular el procedimiento de corte, nos parece
que el fallo se ajusta a derecho, toda vez que en un aspecto instrumental como éste la reglamentación del Ente
no parece invadir el ámbito del ejercicio de la legítima competencia del Poder Ejecutivo para regular la
obligación de suministro a cargo de la distribuidora. Así, el silencio al respecto en la regulación ejecutiva no
puede interpretarse como que, implícitamente, hubiese querido impedir que se establecieran tales recaudos por
parte del Ente. Nótese, además, que las propias Reglas Básicas de la Licencia admiten -como se lo resalta en el
voto mayoritario- que la autoridad regulatoria pueda proceder a modificar el Reglamento de Servicio sujeto al
cumplimiento de tres recaudos: la consulta previa a la licenciataria, que la modificación no altere las Reglas
Básicas y que si la misma alterase el equilibrio económico financiero de la licencia, se efectúe una revisión
tarifaria para restablecer el mismo (45), extremo este último también contemplado en la reglamentación del
marco regulatorio (46). Por otra parte, la circunstancia -también puesta de resalto en el voto mayoritario-
respecto de que el Enargas había autorizado a cobrar cargos especiales con motivo del envío del "aviso de
deuda" y de la "carta documento" parece ser corroborante del ajuste de la obligación impuesta con el
mantenimiento del equilibrio contractual.

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No obstante, distinto es nuestro juicio respecto de la validez del establecimiento de la obligación de abonar
en favor del usuario los diez cargos fijos como consecuencia del incumplimiento de las formalidades del aviso
de corte del servicio.
En primer lugar, y a diferencia de lo que surge del voto mayoritario, no nos parece que el pago de los diez
cargos fijos fijados reglamentariamente por el Ente revista la naturaleza de una "compensación" por los
perjuicios sufridos por el usuario (47); ello, por cuanto, como principio, el Derecho que rige las consecuencias
dañosas de un incumplimiento habido en una relación entre dos particulares como lo son el prestador y el
usuario es el Derecho común (48) -en el caso, las normas de la responsabilidad contractual que surgen del
Código Civil-, el que sólo puede quedar desplazado por medio de una norma legal que expresamente regule
sobre el punto (49), norma ésta ausente en el caso (50).
En segundo lugar, sentada la ausencia de carácter compensatorio de la obligación impuesta, nos inclinamos
por considerar que la misma tiene naturaleza sancionatoria, puesto que, más allá de que su destino sea el
patrimonio del usuario, su finalidad primaria consiste en sancionar a los prestadores por haber cortado el
servicio sin derecho (51). Así las cosas, y más allá de si la sanción tiene su fuente en la ley o un contrato como
lo es la licencia (52), lo cierto es que, en el régimen aplicable, el establecimiento y gradación de sanciones está
contenido en las Reglas Básicas de la Licencia dictada por el Poder Ejecutivo (53), y que en dicha regulación no
se contempla la sanción objeto de impugnación, extremo éste que no parece haber sido cuestionado en el caso.
En tercer lugar, y asumida la circunstancia expuesta en el párrafo anterior, entendemos que resulta ajustado a
derecho el voto en disidencia en tanto consideró, en virtud del principio de paralelismo de las formas y de las
competencias, que el establecimiento de tal sanción sólo podía ser realizado por el Poder Ejecutivo Nacional
pues había sido este órgano quien había regulado, en las Reglas Básicas de la Licencia, el régimen que la
sanción en cuestión modificaba. En este sentido, adviértase que, a diferencia de lo que ocurre con la
reglamentación del procedimiento de corte de servicio, que importaba una modificación al Reglamento de
Servicio expresamente habilitada a ser realizada por el Enargas (54), en el caso la modificación importaba
hacerlo respecto de un componente de las Reglas Básicas de la Licencia -régimen sancionatorio- a cuyo respecto
no sólo ninguna atribución expresa de competencia modificatoria a favor del Enargas se había realizado sino
que, además, se exige el consentimiento del licenciatario para que pueda tener lugar (55). Como se podrá
observar, aquí ya no juega como límite a las facultades regulatorias del Enargas exclusivamente la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo sino que la modificación del régimen establecido en una de las llamadas
"cláusulas reglamentarias" de la licencia sólo puede tener lugar mediante un ejercicio paccionado entre ambas
partes de la misma, lo que se supone establecido -como ya se lo ha señalado- para conferir una mayor seguridad
y protección contra los cambios abruptos de las regulaciones del servicio.
V. COLOFÓN
En definitiva, el fallo que anotamos demuestra algunas de las dificultades que, en nuestro régimen de
regulación de los servicios públicos, tiene el ejercicio de la facultad reglamentaria por parte de los entes
reguladores, fruto de la pretensión de hacer convivir, bajo un mismo sistema, a modelos de regulación que
obedecen a diferentes matrices, como así también a regímenes institucionales que difieren en ciertos aspectos -
como ocurre respecto de las facultades reglamentarias- del establecido por nuestro sistema constitucional.
No obstante, y salvo que se decida avanzar en una dirección que suponga separar las tareas de control de las
de regulación en órganos diferenciados (56), continuará siendo tarea, en última instancia, de los tribunales
interpretar los diferentes regímenes regulatorios de forma tal que garanticen su coherencia con todo el
ordenamiento jurídico.
NOTAS:(1) Puntualizan la pluralidad de significados del término "regulation" Ogus, Anthony, "Regulation:
legal form and economic theory", 2004, Hart Publishing, Oxford, p. V, y Baldwin, Robert, Scott, Colin y Hood,
Christopher, "A reader on regulation", 1998, Oxford University Press, p. 2 y ss., entre otros. Sobre los distintos
 

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significados dados al término "regulación" ver la clásica obra de Mitnick, Barry, "La economía política de la
regulación", 1989, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, p. 24 y ss.

(2) Así, por ejemplo, Majone, Giandomenico, "Regulation and its modes", en Majone, Giandomenico,
"Regulating Europe", 1996, Ed. Routledge, Londres, p. 9; Baldwin, Robert, Scott, Colin y Hood, Christopher,
"A reader on regulation" cit., p. 3.

(3) Así, Lasheras, Miguel Á., "La regulación económica de los servicios públicos", 1999, Ed. Ariel
Economía, Madrid, p. 15; en igual sentido, pero con matices, Mitnick, Barry, "La economía política de la
regulación" cit., p. 27.

(4) En general se coincide en calificar a la "regulación" como una limitación a la libertad de los agentes
económicos que es garantizada con la amenaza de la sanción (Stone, Alan, "Regulation and its alternatives",
1982, Congressional Quarterly Press, Washington, p. 10); una intervención pública en un mercado (Muñoz
Machado, Santiago, "Servicio público y mercado", vol. I, 1998, Ed. Civitas, Madrid, p. 264), una interferencia
en las elecciones o acciones de los sujetos (vgr., Mitnick, "La economía política de la regulación" cit., p. 22 y
ss.), o una ordenación de actividades (Villar Rojas, Francisco J., "Privatización de servicios públicos", 1992, Ed.
Tecnos, Madrid, p. 145).

(5) Bustamante, Jorge E., "Desregulación. Entre el Derecho y la Economía", 1993, Ed. Abeledo-Perrot, p.
60. Por su parte, Mata ha señalado que "Desde la perspectiva jurídica, la regulación parece no presentar ningún
aspecto sustancialmente diferente de los conceptos de Derecho y de norma jurídica, ya que si se concibe al
primero como un proceso de creación y aplicación de normas y a la segunda como un mandato regulador de la
conducta humana, a través de un acto coercitivo o sanción, no se advierten diferencias esenciales en razón de
que todo el sistema jurídico consiste en regulación o un conjunto sistémico de reglas" (Mata, Ismael, "Los entes
reguladores de servicios públicos. La experiencia de la Argentina", en Documentación Administrativa, ns. 267 y
268, septiembre de 2003 - abril de 2004, Ed. INAP, Madrid, p. 404).

(6) Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", t. II , 2006, Ed. LexisNexis, p. 502.

(7) Villar Palasí, José L., "Curso de Derecho Administrativo", t. I, "Introducción. Teoría de las normas y
grupos normativos", 1972, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, p. 195.

(8) Se trataba de la nota ENRG/GR/GD/GdyE/GAL/D 2709, del 4/8/1998.

(9) Las contempladas en el art. 66 ley 24076. El acto regulatorio sujeto a revisión judicial por medio del
recurso directo era la resolución MJ. 293/2000 , que había rechazado el recurso jerárquico interpuesto por la
distribuidora contra el acto dictado por el "funcionario interviniente" de la Delegación Regional Cuyo del
Enargas, que había hecho lugar al reclamo del usuario con fundamento en lo dispuesto en la mencionada nota
2709.

(10) Nótese cómo la impugnación indirecta de un reglamento puede ser realizada, en materia regulatoria, en
el trámite de un recurso administrativo interpuesto en el marco de una controversia jurisdiccional, supuesto éste
 

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que no se encuentra expresamente contemplado en el art. 24 inc. b ley 19549 (ALJA 1972-A-382).

(11) Emitido por el juez Buján, al que adhirió el juez Licht.

(12) Consid. IV.

(13) Consid. V.

(14) Se invocó el pto. 4 de la reglamentación efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto
1738/1992 (LA 1992-C-3484) a los arts. 71 a 73 ley 24076.

(15) Se invocó el pto. 10.2 del tít. X, "Régimen de Penalidades", establecido por las Reglas Básicas de la
Licencia aprobadas por decreto 2255/1992 (LA 1992-C-3506), Anexo B, Subanexo I.

(16) Consid. V, ptos. 6 y 7.

(17) Emitido por el juez Coviello.

(18) Consid. 11.

(19) Tales como, por ejemplo, la relativa al carácter de parte que se juzgó que el Enargas revestía en el
proceso de impugnación judicial del acto "jurisdiccional", o la relativa al "consentimiento" que el Enargas había
imputado a la distribuidora respecto de lo regulado en la nota 2709/1998 por haber quedado firme otro acto
jurisdiccional dictado en el marco de una controversia suscitada entre la licenciataria y otro usuario.

(20) Conf. consid. 8, donde se señaló que "por sus efectos" la referida nota constituía "un acto
administrativo general -de especie reglamentaria-, puesto que pese a ordenar un comportamiento a la empresa,
se erigió en la exigencia de un comportamiento general y permanente y obligatorio para todos los casos
similares". Sobre las peculiaridades -en punto a sus efectos subjetivos- de los llamados "actos regulatorios" nos
hemos referido in extenso en Aguilar Valdez, Oscar R., "El acto administrativo regulatorio", en Documentación
Administrativa, ns. 267 y 268, septiembre de 2003 - abril de 2004, Ed. INAP, Madrid, p. 300 y ss.

(21) Consid. 7, párr. final.

(22) Consid. 9.

(23) Consid. 9.

(24) Consid. 9.

(25) Conf. Guasch, José L. y Spiller, Pablo, "Managing the regulatory process: Design, concepts, issues and
 

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the Latin America and Caribbean Story", 1999, The World Bank Latin America and Caribbean Studies,
Washington DC., p. 42 y ss.

(26) Figura propia del Derecho norteamericano por medio de la cual la Comisión Reguladora -previa
audiencia- confiere a una public utility el derecho a prestar un servicio dentro de un área determinada (conf.
Mosher, William E. y Crawford, Finla G., "Public utility regulation", 1933, Ed. Harper and Brothers, Nueva
York y Londres, p. 93).

(27) Conf., respecto de la autorización, Laguna de Paz, José C., "La autorización administrativa", 2006, Ed.
Thomson-Civitas, Madrid, p. 56; y respecto del "certificado de necesidad y conveniencia pública", Mosher y
Crawford, "Public utility regulation" cit., p. 93. Respecto del Derecho norteamericano, cabe mencionar que
desde fines del siglo XIX el poder de habilitar y regular una public utility abandonó las técnicas contractuales y
se fundó en el poder de policía (conf. Hovenkamp, Herbert, "Book review: the takings clause and improvident
regulatory bargains. Comment on Sidak and Spulber `Desregulatory takings and the regulatory contract: the
competitive transformation of network industries in the United States'", 108 Yale Law Journal 801 [1998], y
Chen, Jim, "The death of the regulatory compact: adjusting prices and expectations in the Law of Regulated
Industries", Ohio State Law Journal, vol. 67, 6/11/2006, p. 51 y ss.).

(28) Conf. Bernstein, Marver H., "Regulating business by independent commissions", 1955, Princeton
University Press, p. 188 y ss.

(29) Sobre la aplicación de este modelo a Europa ver Muñoz Machado, Santiago, "Tratado de Derecho
Administrativo y Derecho Público General", t. I, 2004, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, p. 1172 y ss.

(30) Para el ámbito europeo señala Muñoz Machado que el poder reglamentario de las agencias de
regulación es un poder regulatorio especial y limitado al mercado de que se trate, ello, por oposición al poder
reglamentario del gobierno, que es de carácter general (conf. Muñoz Machado, Santiago, "Tratado de Derecho
Administrativo y Derecho Público General" cit., t. I, p. 1207).

(31) En el Derecho francés se ha entendido que las mismas son aquellas que, establecidas en el instrumento
contractual o en el pliego de condiciones, se refieren a la organización y al funcionamiento del servicio en
relación con los usuarios (conf. Guglielmi, Gilles y Koubi, Geneviéve, "Droit du Service Public", 2000, Ed.
Montchrestien, París, p. 349; en similar sentido, Richer, Laurent, "Droit des Contrats Administratifs", 2004, Ed.
LGDJ, París, p. 532 y ss.).

(32) Conf. Guasch, José L. y Spiller, Pablo, "Managing the regulatory process..." cit., p. 45.

(33) Conf. Joyce, Joseph A., "A treatise on franchises. Specially those of public service corporations", 1909,
The Banks Law Publishing Company, Nueva York; Pond, Oscar L., "A Treatise of the Law of Public Utilities",
1913, The Bobbs-Merril Company Publishers, Indianápolis, p. 134 y ss.; Phillips, Charles F. (h), "The regulation
of public utilities", 1993, Public Utilities Reports, Arlington, Virginia, p. 130 y ss.; Collier, Charles S.,
"Franchise contracts and utility regulation", George Washington Law Review, vol. I, 1932-1933, p. 172 y ss.,
inter alia.

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(34) Conf. Gómez Ibáñez, José A., "Regulating infrastructure: monopoly, contracts and discretion", 2003,
Harvard University Press, Boston, p. 157 y ss.

(35) En el Derecho francés se ha dicho que el concedente dispone de todos los atributos del regulador (conf.
Du Marais, Bertrand, "Droit Public de la Régulation Économique", 2004, Ed. Dalloz, París, p. 432).

(36) Así, Gómez Ibáñez, José A., "Regulating infrastructure..." cit., p. 157.

(37) Así, Spiller, Pablo T., "A positive political theory of regulatory instruments: contracts, administrative
law or regulatory specifity?", 69 Southern California Law Review 477 (1996), en especial p. 493; y Guasch,
José L. y Spiller, Pablo, "Managing the regulatory process..." cit., p. 45.

(38) Conf. Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. II , p. 496 y ss.; Tawil, Guido S., "La
licencia como título habilitante para la prestación de servicios públicos" (en prensa), p. 11, entre muchos otros.

(39) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 9/11/1994, "Metrogas v. Enargas", donde se sostuvo la filiación
norteamericana de los entes reguladores en general y del Enargas en especial. Sobre esta cuestión ver Bianchi,
Alberto B., "La regulación económica", t. I, 2001, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 27.

(40) Sobre los alcances del término "legislación" contenido en el art. 42 CN. ver, entre otros, Cassagne,
Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. II , p. 508; Comadira, Julio R., "Derecho Administrativo. Acto
administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios", 2003, Ed. LexisNexis, p. 654; Bianchi, Alberto
B., "La regulación económica" cit., t. I, p. 233 y ss.; Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t.
I, 2003, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, cap. XV, pto. 1. Sobre el particular merece destacarse que la
Procuración General de la Nación, en dictamen al que remitió en su fallo del 23/12/2003 la Corte Suprema, ha
entendido que el término "legislación" contenido en la norma constitucional hace referencia a una ley del
Congreso (conf. causa "Telefónica de Argentina S.A. v. Provincia de Mendoza s/APA." , dictamen del
9/12/2003, pto. IV in fine).

(41) Señala con claridad esta cuestión Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. II , p. 506 y ss.

(42) Sobre el particular, y si las mismas se tratan o no de facultades sujetas a los límites del art. 76 CN., ver
Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. II , p. 496; Comadira, Julio R., "Derecho Administrativo..."
cit., p. 659 y ss.; Bianchi, Alberto B., "La potestad reglamentaria de los entes reguladores", JA 2006-III-1080 ;
Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. I, XV, p. 6 y ss.; Reiriz, María G., "Autoridades
administrativas independientes para la regulación y control de servicios públicos", en AA.VV., "Temas de
Derecho Administrativo", 2003, Ed. Platense, p. 279.

(43) Sobre el particular ver Bianchi, "La potestad reglamentaria de los entes reguladores" cit.

(44) A su vez, en función de la técnica de la delegación -aun cuando ello sea constitucionalmente discutible
frente al art. 76 CN.-, lo cierto es que últimamente se observa el ejercicio de facultades regulatorias de los
 

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servicios en cabeza de otros órganos de la Administración central -vgr., Ministerio de Planificación Federal y
Secretaría de Energía, respectivamente-, especialmente en materia de expansión de infraestructura.

(45) Conf. n. 9.1, "Reglamento del servicio".

(46) Decreto 1738/1992, art. 4 inc. 5 párr. 2º, en donde se dispone que "No se considerarán modificaciones
a la licencia: i) las modificaciones que el Ente introduzca en el Reglamento de Servicio, sin perjuicio del
derecho del Ente o del licenciatario a requerir el correspondiente ajuste de tarifas si el efecto neto de la
modificación alterase en sentido favorable o desfavorable, respectivamente, el equilibrio económico financiero
existente antes de tal modificación".

(47) En contra, admitiendo el carácter compensatorio de cargos análogos, C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª,
6/5/1997, in re "Metrogas S.A. v. Enargas, resolución Enargas 92/1995 " .

(48) Conf. Cassagne, Juan C., "Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (a propósito del caso
`Ángel Estrada' )", LL 2005-C-736, pto. III.

(49) Ello, conforme a la doctrina que se desprende del caso "Ángel Estrada y Cía." , JA 2005-III-143,
fallado por la Corte Suprema el 5/4/2005.

(50) Por tal motivo, a la referencia que en el n. 10.2.2 Reglas Básicas de la Licencia se hace a la obligación
de indemnizar los perjuicios ocasionados a los usuarios por la infracción sólo puede entendérsela como una
norma de remisión a las que regulan la responsabilidad civil, y no como una habilitación al Enargas para
proceder a su regulación por vía reglamentaria. En los Estados Unidos de Norteamérica se ha negado que la
Federal Energy Regulatory Commission invista competencia para determinar daños en caso de violaciones a las
obligaciones impuestas por el marco regulatorio vigente en materia de gas natural (conf. Zimmet, Brian M.,
"FERC.s authority to impose monetary remedies for Federal Power Act and Natural Gas Act violations: an
analysis", Administrative Law Review, vol. 57, issue 2, 2005, p. 543 y ss.).

(51) En este sentido, respecto de un supuesto análogo, ver Cicero, Nidia K., "Una carrera de obstáculos:
cómo obtener un resarcimiento económico por los perjuicios ocasionados por el corte indebido del suministro de
gas", JA 1999-III-153 , en especial, pto. III.

(52) Sobre el particular ver Thury Cornejo, Valentín, "Fundamentos y los límites de la potestad
sancionadora de los entes reguladores de servicios públicos (en especial referencia al ENRE. y al Enargas)", en
Revista del Régimen de la Administración Pública, n. 207, 1996, p. 66. Respecto de la posibilidad y los límites
del establecimiento de sanciones de índole represiva por parte de reglamentos delegados ver lo resuelto por la
Corte Suprema in re "Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros v.
Secretaría de Energía - resolución 79/1999 s/amparo ley 16986 " , el 19/4/2005.

(53) Conf. cap. X, "Régimen de Penalidades".

(54) Conf. n. 18.2, párr. 2º, que considera que las modificaciones que adopte la autoridad regulatoria
 

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respecto del Reglamento de Servicio y de la tarifa, bajo ciertas condiciones, no se considerarán modificaciones a
la licencia.

(55) Así, el párr. 1º del n. 18.2 dispone que el otorgante de la licencia (el Poder Ejecutivo Nacional) "no
modificará estas Reglas Básicas, en todo o en parte, salvo mediante consentimiento escrito de la licenciataria y
previa recomendación de la autoridad regulatoria".

(56) Sobre esta cuestión ver Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. II , p. 505.

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