TRABAJO DE RESPONSABILIDAD EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

DOCENTE: Dr. ALVARO NAMÉN VARGAS

INTEGRANTES:

- VANESSA ALEJANDRA PUPIALES DORADO.

- LIZETH JOHANA GONZALEZ MARTINEZ.
- ANGEE STEPHANIE ORTIZ.
- PAOLA TOBÓN ESCOBAR.
- SEBASTIAN MORA BENITEZ

1. ¿Qué son las multas contractuales y cuál es su diferencia con la cláusula penal?

Como primera medida, es deber configurar y definir a la multa contractual, como aquel medio jurídico
que materializa la manifestación de las prerrogativas de control, dirección y coerción de la
administración en un evento contractual, siendo figura residual del ejercicio del IUS PUNIENDI, el cual
se activa, ante la ausencia en la observancia del cumplimiento del programa contractual convenido
por parte del contratista, esto con el ánimo de conminar y compeler a la ejecución efectiva, integra y
oportuna del objeto contratado.

Es de referir, que aquella medida impositiva de multa, en virtud del art. 17 de la Ley 1150 de 2007,
solo tendrá cabida mientras se hallen pendientes obligaciones por ejecutar y se atiendan ciertos
requisitos procedimentales satisfaciendo la constitución y la ley.

Ahora bien, respecto a la cláusula penal, aquella se puede distinguir como la constitución de la
cuantificación anticipada y definitiva de aquellos perjuicios deslindados de un marco contractual
incumplido, el cual no haya necesidad de probar la existencia del daño, ni sus componentes, pues se
entiende satisfecho per se, ante la configuración del incumplimiento.

De esa manera, con el ánimo de avizorar y diferenciar las instituciones predichas, cabe mencionar
que las dos tienen cabidas distintas en el sentido práctico y jurídico, dado que tanto su sustento,
oportunidad, y consecuencias se alejan entre sí. Respecto a su sustento, las multas contractuales se
originan en el marco de unas prerrogativas exorbitantes de orden sancionatorio que solo lo puede
ejecutar el estado, mientras que la cláusula penal, se entiende como aquella disposición contractual,
que persigue el resarcimiento de unos perjuicios causados por el incumplimiento de un evento
contractual, el cual puede ser ejercitado por quien se sienta insatisfecho.

Por otro lado, las multas contractuales tendrán cabida siempre que la administración vislumbre un
retardo o una desmejora tanto en tiempo como en calidad en la ejecución del objeto pre acordado,
pues su oportunidad cesará, cuando no queden obligaciones por ejecutarse. A diferencia de la cláusula
penal, aquella se perseguirá cuando se diagrame el incumplimiento manifiesto de una de las partes,
habiendo lugar a resarcir los perjuicios de ello causado, dando por rescindido o terminado el negocio
jurídico que los vinculaba.

2. Si ustedes fueran los jueces del caso cómo resolverían el caso: a ¿anularían los actos
demandados? b) ¿existe o no responsabilidad contractual? c) ¿procedería la condena de
perjuicios? Explicar su decisión.

¿Anularían los actos demandados?

Se estimaría pertinente proceder a la nulidad de los actos administrativos que endilgaron y multaron
al contratista, dada la ilegalidad de los mismos, conforme a la causal que configura la falsa motivación,
instruida por el art. 137 del C.P.A.C.A, pues el sustento fáctico que orientaron las sanciones fue el
presunto incumplimiento por parte de la contratista, relacionado a la obligación respecto al plazo de
la ejecución de las obras. No obstante, es claro que el contratista extendió el espacio de ejecución y
terminación, con ocasión a que la entidad contratante “MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”, en ejercicio
de la confección de las obras, modificó las cantidades de obra, solicitando al contratista, la realización
de actividades obligacionales que no estuvieron dispuestas inicialmente en el proyecto de obra civil,
y que generaron per se, la postergación en la entrega del objeto contratado.

Fue así como la entidad estatal, si bien actuó en procura de sus potestades excepcionales, y en aras
de darle completud a la obra contratada para que la misma contemple todas las aristas de necesidad
pública posible, realizó modificaciones a las condiciones iniciales respecto a cantidades de obra,
dejando de lado, la necesidad y el reconocimiento de amplitud en cuanto al plazo, siendo un concepto
inalienable en razón a lo que la lógica demanda, pues resulta inconcebible, desbalancear la fórmula
de a mayor actividades, mayor tiempo, pues no cabe considerar que ambos sean inversamente
proporcionales sin considerar su coexistencia directa.

De esa manera, el art. 14 de la ley 80 de 1993, el legislador señaló:

... “En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.” ...

Es menester resaltar de igual forma, que el evento casuístico que se sometió a estudio, no nos permitió
conocer si hubo acuerdo o instrumento escrito que certifique que el contratista coadyuvó al
cumplimiento de las mayores cantidades de obra en el tiempo previsto inicialmente, pero atendiendo
a las alegaciones del contratista, se debe entender, que no hubo consenso respecto a una adhesión
en tiempo al considerado en el contrato inicial.

Por otro lado, la Sección Segunda (Subsección A) del Consejo de Estado, en sentencia N° 11001-03-25-
000-2012-00317-00 (1218-12), del diecisiete (17) de marzo del 2017, agregó respecto al vicio de falsa
motivación, configurándose cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto
administrativo son contrarias a la realidad, señalando así:

... “Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la
existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos
frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad
fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados cómo fuente
por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte
del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado” ...

Respecto a ello, es claro que la entidad motivó su acto administrativo de carácter sancionatorio, sin
tener de presente los supuestos que rodeaban el entorno obligacional, decidiendo configurar el atraso
con tendencia al incumplimiento de las obras, por parte del contratista, inobservando la variación en
la carga de cantidades en la labor constructiva, la cual fue superior a los términos iniciales.

Aunado a lo anterior y atendiendo los por menores que rodean el resorte de los promovido por las
partes del negocio jurídico, resultaría prudente proceder a despachar favorables las pretensiones
incoadas por el contratista y declarar la nulidad de las resoluciones que multaron al predicho.
¿Existe responsabilidad contractual?

A instancias de lo descrito en el caso de estudio, es de señalar que el mismo, no nos otorga cierta
claridad respecto a algunos tópicos requeridos para estimar y configurar los criterios de
responsabilidad. Es así como los supuestos que integraron el sub examine, permiten inferir que el
contratista completó la ejecución contractual con cantidades de obra superiores a las inicialmente
pactadas, en un tiempo superior al primigenio, y con un pago disminuido, en razón al descuento
realizado por la entidad contratante como consecuencia de las multas contractuales. Además, se
rescata el hecho de obras adicionales, exigidas por el contratante, las cuales no tuvieron lugar en el
contrato matriz y que no fueron pagaderas al contratista.

En procura por alinear la conducta de la entidad contratante en el marco de un régimen de

responsabilidad, es de traer a colación lo referido en providencia dentro del proceso 73001-23-31-
000-2001-01937-01(15800) Mg. Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa del Consejo de Estado,
donde en sus renglones señala:

... "Si bien la responsabilidad contractual supone el incumplimiento esto no significa que aquella tenga
por objeto el cumplimiento. En efecto, son muchas las disposiciones que corroboran esta afirmación,
como por ejemplo los artículos 1546 y 1594 del C. C. y 870 del C. Co., para citar sólo algunas, pues
cumplir es satisfacer la prestación mientras que responsabilidad civil es obligación de reparar el daño.
Dicho de otra manera, para pedir el cumplimiento de una obligación es indispensable que ella sea
exigible mientras que para derivar responsabilidad civil contractual es presupuesto el que la obligación
haya sido incumplida, pero, fundamentalmente, que este incumplimiento haya causado un daño. En
síntesis, en la responsabilidad contractual el incumplimiento es un presupuesto, pero el cumplimiento
no es su finalidad ya que su verdadero fin es la reparación del daño.” ...

Ahora bien, dentro del actuar del ente contratante es de dilucidar la posible coexistencia tanto de
responsabilidad contractual, como extracontractual, toda vez que las acciones y omisiones con efectos
dañosos, se causaron en virtud a un nexo contractual que los diferencia respectivamente.

En relación a la responsabilidad contractual, se tiene que la misma se produce con ocasión a que el
ejercer deóntico de los contrayentes, es el cumplimiento efectivo de las cláusulas convenidas, y que,
para el particular, al ser un contrato de obra civil, es atinente manifestar que correspondía al
contratista, la realización de la obra en las cantidades y calidades exigidas, en un tiempo consensuado
y por parte de la entidad contratante, le correspondería el pago por las labores prestadas. Para el
asunto que nos convoca, la entidad contratante modificó en el ejercer ejecucional, las cantidades de
obra, siendo estas, mayores a las inicialmente convenidas. Posteriormente, profiere actos
administrativos sancionatorios donde imponen multa contractual como consecuencia del
incumplimiento de tiempos de entrega, cronología que fue tomada del contrato primigenio el cual
entrañaba otro contenido obligacional en materia de labores constructivas.

En aquiescencia con lo anterior, cabe inferir razonadamente que la entidad contratante desconoció
los axiomas que se erigen en el marco de la contratación, pues es de señalar, lo que el artículo 1613
del Código Civil, señala:

" ARTÍCULO 1603. EJECUCIÓN DE BUENA FE: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella."

Asimismo, el art. 4 de la ley 80 de 1993 a su tenor reza:

 "ARTICULO 4. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES: Para la
consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ...

... 8°. - Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato
las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en
que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para
ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión
y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios." ...

Aunado a lo anterior, cabría señalar lo que el principio de responsabilidad y ecuación contractual

manifiestan:

"ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: ...

... 3° Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de
referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de
condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa
que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. ...

"ARTICULO 27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la

igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de
contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien
resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento." ...

De esa manera, es dable discriminar y tipificar los elementos propios de la responsabilidad,

atendiendo los supuestos que nos rodean, los cuales se distinguen a continuación:

- Hecho Dañoso: Para el asunto que nos convoca, hay merito para calificar como hecho
generador del daño a la expedición del acto administrativo y la confirmación por medio de la
Resolución N° 1433 del veintidós (22) de noviembre de 2014, en virtud de la cual se instó a la
imposición de multa contractual en contra del contratista, misma que fue descontada del
saldo a favor del contratista. Acto administrativo, que se materializó alejándose en todo, de
la normativa y los principios que orientan a la contratación, tales como el principio de
responsabilidad, el de ecuación contractual, entre otros, así como desconoció las voluntades,
los fines de la contratación y los principios constitucionales.
- Daño: Como consecuencia al acto lesivo, el contratista no logró percibir si quiera las utilidades
diagramadas en la iniciativa contractual, contrario sensu, se le desdibujó tal ecuación, que,
con los descuentos realizados con ocasión a las multas, el contratista pudo haber quedado en
un punto financiero negativo.
- Nexo causal: Atendiendo al vínculo contractual que enlaza a los contrayentes, es causal
determinar que los perjuicios patrimoniales que afectaron al contratista, fue producto de la
expedición de acto administrativo que desconoció las disposiciones contractuales y
normativas.

Así también, es deber considerar los supuestos del particular, donde manifiesta la existencia de obras
adicionales realizadas por parte del contratista, las cuales no tuvieron impresión en libelo contractual
y tampoco se alzaron al pago por parte de la entidad. La importancia de lo anterior radica, al pretender
configurar la conducta dañosa, la cual encajaría en una responsabilidad subjetiva, más precisamente
en el marco de la figura de actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin causa, dada la
desvinculación contractual existente, la prestación de un servicio identificable dirigido al
fortalecimiento del interés general, la creencia o convicción manifiesta de estar actuando conforme
lo dispone el ordenamiento jurídico pues la orden la imparte una entidad pública que depreca
confianza legitima y el no reconocimiento de los realizado, ocasionando un detrimento material cierto
y directo para quien las ejecuta.

En ese sentido, habrían razones suficientes para que el contratista impetre demanda de reparación
directa, teniendo en cuenta la materialización del hecho dañoso, el daño y su nexo causal, los cuales
certificaron una responsabilidad extracontractual.

- ¿Hay lugar a perjuicios?

Conforme lo anteriormente descrito, y sentando la configuración de responsabilidad contractual y

extracontractual endilgable a la administración local de Bucaramanga, es menester considerar lo que
el art. 1613 del Código Civil repasa:

"ARTICULO 1613. Indemnización de perjuicios. La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento."

Para los términos de la responsabilidad contractual, teniendo de presente el cumplimiento

imperfecto realizado por la entidad contratante, a esta le nace el deber de reparar patrimonialmente
los dineros dejados de percibir, la mora, más las indexaciones a que haya lugar, así como la causación
de otros perjuicios solicitados y demostrados por la parte afectada, que vayan dirigidos a una posible
afección al buen nombre empresarial, dada las multas contractuales impuestas.

Para efectos de la responsabilidad extracontractual por enriquecimiento sin causa, es de traer a

colación a la cláusula general de responsabilidad del estado, misma que se asienta en la carta
constitucional, la cual refiere:

"ARTICULO 90: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas."

Bajo ese criterio, corresponderá a la administración solventar patrimonialmente, el daño emergente,

más las utilidades por percibir, así como todos aquellos perjuicios que se logren determinar y
demostrar.

3. De haber ocurrido los hechos con anterioridad a la vigencia de la Ley 1150 de 2007 ¿hubiese
sido la misma decisión? O ¿ésta hubiera variado? Explique este último interrogante con
fundamento en la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre multas y
cláusula penal pecuniaria (Sentencia de 20 de octubre de 2005, expediente 14579).

Atendiendo lo ya expuesto por los hacedores del presente, cabe manifestar que la decisión de nulitar
los actos administrativos de imposición de multa contractual, obedeció a la consideración de que los
supuestos que sustentaron dichos actos, no allanaban fundamentos fácticos que hayan podido
posibilitar ejercitar una multa por incumplimiento en el cronograma inicial, desconociendo, que el
mismo debía ampliarse como consecuencia de la modificación realizada por la entidad contratante, la
cual correspondía a una mayor carga constructiva.

Así las cosas, y en el entendido que la cronología de los sucesos se haya cursado con anterioridad a la
ley 1150 del 2007, la entidad contratante, no habría podido proferir unilateralmente el acto
administrativo de imposición de multa contractual, pues refería la jurisprudencia de antaño, que en
vigencia de la Ley 80 de 1993 la Administración se la imposibilidad de que imponga unilateralmente y
declare el incumplimiento del contrato para hacer efectiva las multas o la cláusula penal. Es decir, que
bajo la Ley 80 de 1993 acaecía la imposibilidad de imposición y decreto unilateral de las multas por las
entidades públicas, dada la carencia de la atribución legal de una competencia expresa que las
habilitara para el ejercicio de ese poder sancionatorio y exorbitante, mismas que recaen sobre el
poder jurisdiccional.

En ese sentido, de presentarse los acontecimientos en otrora, si hubiese variado la decisión, pues de
haberse proferido dicho acto administrativo de imposición de multa, el mismo, aparte de haber sido
judicializado por falsa motivación, sino también por falta de competencia.