Tribunal: CNCiv.

, Sala G
Fecha: 06/03/2020
Partes: “L. M., I. V. c/Crédito Automático S.A. s/daños y perjuicios”

DAÑOS Y PERJUICIOS. AUSENCIA DE RELACIÓN CONTRACTUAL. CONSUMIDOR EXPUESTO

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días de marzo de Dos mil Veinte, reunidos en
Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer el recurso de apelación
interpuesto en los autos “L. M., I. V. C/ CRÉDITO AUTOMÁTICO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. nro.
103.141/2011, respecto de la sentencia de fs. 255/279, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores
GASTÓN M. POLO OLIVERA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:
I. a. La sra. I. V. L. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra Crédito Automático S.A..
Expuso que sufrió un hostigamiento por parte de la accionada por el reclamo de cobro de una deuda inexistente, en tanto
adujo que ella nunca suscribió vínculo alguno con la demandada.
Expresó que estos reclamos, que llegaron a efectuarse en su lugar de trabajo, ocasionaron perjuicios de diversa índole,
cuya reparación reclamó (fs. 33/43).
b. La demandada propició el rechazo de la demanda. Expuso que los extremos invocados en el escrito de inicio deben ser
probados para sostener, como se pretende, el resarcimiento reclamado (fs. 52/62).
c. La sentencia dictada en fs. 255/279 estimó la demanda incoada, y ordenó a la accionada pagar a la actora la suma de $
392.000 como reparación de los daños ocasionados, y la de $ 200.000 como daño punitivo, con más sus intereses. Le
impuso las costas del proceso y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
Esta sentencia no satisfizo a ninguna de las partes contendientes.
La actora, porque consideró exiguos los montos otorgados a guisa de r esarcimiento y daño punitivo; cuestionó la tasa de
interés aplicada.
La accionada por el progreso mismo de la demanda incoada, por los rubros y montos otorgados, y por la procedencia y
cuantía de la multa civil concedida, así como la condena en costas.
II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la
ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.
El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Los fundamentos que acompañaron el proyecto de la ley luego dictada, explicaron que “se introduce una ligera variante con
relación a la regulación actual del artículo 3ro. del Código Civil con relación a los contratos en curso de ejecución y las
nuevas normas supletorias. Según el entendimiento tradicional, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las
partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una
estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un
contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgado por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad lo que se
respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes. Sin embargo, tratándose de una relación de consumo,
particularmente cuando el contrato es de duración, cabe destacar la presunción de una voluntariedad ‘común’ sobre la
remisión a las normas supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo la
derogada y que el legislador sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los cambios sociales o las
prácticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece
conveniente que, en estos contratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido de que, al contrato de consumo en
curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando,
obviamente, por finalidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor”.
La actora invocó en este proceso que nunca existió contrato alguno que la vinculara con la accionada. Esto parecería
enervar la configuración de un contrato de consumo subsumible en tal aplic ación instantánea de la actual normativa.
Pero esta circunstancia, antes que indicar que no sería operativa tal aplicación inmediata de las normas tuitivas del
consumidor en el nuevo código civil y comercial, refuerza su implementación en la especie, pues la ausencia de contrato
enerva las consideraciones que pudieren efectuarse respecto de las argüidas normas supletorias aplicables a una relación
contractual que, como se ve –y agrego, no se encuentra debatido sustancialmente en autos- no existió entre las partes.
Así se ha explicado que las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación
inmediata. La norma tiene clara raigambre constitucional y está estructurada sobre la base de una razonable aplicación del
principio protectorio propio del Derecho de Consumo, que el CCCN recoge no sólo en los artículos 1096/1122 sino que
existe en otros ámbitos específicos, como por ejemplo respecto de los contratos bancarios (arg. CCCN: 1384/1389) entre
otros (Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas
Existentes, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 60). Los elementos aportados permiten, pues, establecer que resulta de
aplicación la normativa de consumo, por tanto considero que regula la cuestión las normas previstas por el Código Civil y
Comercial de la Nación.
Luego volveré sobre esta cuestión.
III. Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo
aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320,
entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan
solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).
Efectuadas estas precisiones, avanzaré en primer lugar por los agravios de la accionada, en cuanto cuestionan el progreso
de la acción.
Respecto de la aplicación de las normas de defensa del consumidor.
No es este el primer agravio, pero en cuanto cuestiona la ley aplicable, estimo que es el que debe inaugurar el abordaje
recursivo.
Tal como se adelantó más arriba, el caso que se evaluará en este pronunciamiento contiene notas que permitieron y
permiten la aplicación de las normas de defensa del consumidor previstas por la CN 42 y la ley 24.240 (arts, 1, 5 y cc, t.o.
ley 26.994).
No aparece mediar controversia acerca de la inexistencia de contrato de consumo entre las partes.
De todos modos, estimo que esta circunstancia, donde no existiría técnicamente un contrato, la situación en examen sí se
encuentra alcanzada por ciertos defectos que encuadra la cuestión en el tópico previsto por el CCCN 1096 y ss..
Recuérdese que el CCCN 1096, al cual remite el CCCN 1384 y 1092, establece aplicable las normas vinculadas a contratos
de consumo aún respecto de personas expuestas a las prácticas comerciales (v. letra del CCCN 1096), lo cual permite
concluir que ello aplica aun respecto de personas que no han contraído deuda alguna, pero que por la práctica de la
entidad accionada, operadora al menos en el mercado de cobranza comercial o recupero de crédito, se encuentran
involuntariamente inmersas en el flujo del giro que explota Crédito Automático S.A..
En el mensaje de elevación o fundamentos del código civil y comercial de la Nación, sus redactores han expuesto que
concerniente a la definición de relación y contrato de consumo, se han precisado y depurado su redacción y ter minología
conforme a observaciones efectuadas por la doctrina, en particular a la figura del “consumidor expuesto”, incluido en la ley
24.240 (t.o. ley 26.361) dentro de la definición general de consumidor, lo cual fue entendido como una traslación
inadecuada del artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, que contempla esta noción en relación con las
prácticas comerciales, pero no como noción general, normativa que se ha tomado como fuente pero vinculada
específicamente a las prácticas abusivas (CCCN capítulo 2, sección 1ª y 2ª).
Cabe destacar que el mentado artículo 29 del código de Defensa del Consumidor de Brasil (lei 8.078, 11.9.1990) predica
que la normativa de ese capítulo V y del siguiente, comprende a todos los sujetos expuestos a las prácticas allí previstas.
De todos modos, en el entendimiento que se trate en la especie de un procedimiento de cobro, que exhiba los perfiles de
un hostigamiento al pretenso deudor de quien se pretende la satisfacción de una presunta deuda dineraria, bi en puede
subsumirse en las argüidas prácticas abusivas, cuya configuración habilita la aplicación del CCCN:1096 y subsiguientes,
así como la ley 24.240 y sus modificatorias.
Resulta esclarecedor considerar que la figura de “consumidor expuesto” obtuvo una aplicación pendular que el nuevo
código intentó encauzar a los aspectos apuntados más arriba, y que el anteproyecto de reforma de la ley de defensa del
consumidor pretende esclarecer definitivamente en la redacción de su artículo 2do., donde en su último p árrafo establece
que “las reglas sobre información, publicidad, prácticas abusivas y seguridad son aplicables a quien se encuentra expuesto
a una relación de consumo”. Esta última figura, amplía la categoría conceptual del consumidor y usuario con sustento en la
función preventiva y reparatoria que despliegan los numerosos institutos del Derecho del Consumidor y se justifica también
por la proyección colectiva que suele tener afectación de sus derechos (XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Buenos Aires, octubre 2013, Comisión 8, despacho I – 2, aprobado por unanimidad).
Y avanzando un poco en el tratamiento de otros agravios, pero necesario para cerrar el estudio de éste vinculado a la ley
aplicable, no es ocioso concluir –a la par que el distinguido colega de la instancia anterior- que los elementos colectados en
autos permiten tener probado que dependientes de la firma demandada reclamaron el pago mediante misivas abiertas
exhibiendo el reclamo de una deuda (como ilustran las piezas obrantes en fs. 5/7) y que fueron no sólo remitidas al lugar de
trabajo de la actora, sino que ello a su vez fue acompañado por llamados telefónicos donde se anunciaba a terceros, en el
caso a la directora del instituto donde laboraba la sra. López Martínez, la existencia de una deuda dineraria impaga y la
indicación de futuros embargos de sueldo (v. declaración testimonial de María Esperanza Domínguez, fs. 154 y vta.).
La apreciación de estos elementos permite tener por configurado el escenario abarcado por el CCCN:1096 y 10 97 y, por
ende, la aplicación de las normas de defensa del consumidor, a la luz de las garantías superiores contempladas por el
CN:42.
Sentado esto, avanzaré sobre el resto de los agravios vertidos por la accionada.
En relación con la fundamentación misma de la sentencia recurrida, basta su lectura para advertir que lejos está de ser un
pronunciamiento arbitrario, en tanto abunda no sólo en el análisis meduloso de las probanzas de autos, estableciendo aún
aquellas que quizás debieron ofrecerse y producirse, pero valorando razonadamente el peso de las vertidas en el proceso
conforme el derecho positivo vigente.
Por otro lado, el actuar antijurídico, a pesar de los esfuerzos argumentales vertidos por la recurrente, sí se encuentra
acreditado.
Y coincido acá con lo expuesto por el primer juzgador que las cartas misivas obrantes en autos y la declaración de la
directora del instituto donde trabaja la actora, resultan elementos suficientes para tener por configurada tal conducta.
En efecto, la sra. D. expuso que la demandada no sólo habría enviado notas reclamando por deudas impagas, sino que
también había llamado por teléfono a ese instituto que dirige, lugar laboral donde se desempeña la demandante, para
confirmar la recepción de esas cartas y advertir a su interlocutora –la testigo- que en caso de mantenerse la resistencia al
pago que se reclama habrían de proceder al embargo del sueldo de la empleada aquí demandante.
Yerra la quejosa en minimizar los efectos que un reclamo efectuado de este modo y para el cobro de una deuda dineraria,
pues el presunto deudor, puede verse “invadido” en diversos planos de su vida de relación con un reclamo prestacional
que, como aparece acá, no tiene siquiera justificación causal.
Es así que lo que se califica como una simple llamada telefónica reclamando el pago de una deuda adquiere ribetes
dañosos en el contexto en que se ha realizado medios utilizados y personas y ámbitos involucrados, conforme las pruebas
citadas.
Estimo que tal proceder, debidamente acreditado en autos con los elementos apuntados, valorados también ante la
pasividad probatoria de la contraparte (arg. LDC:53-3; cpr 377 y 386), configura el incumplimiento de trato digno que
dispone la LDC:8 bis y CCCN:1097, mediante la disposición de prácticas abusivas de cobranza.
Se ha expuesto que la prohibición de prácticas abusivas, prevista por el mentado LDC:8 bis, especifica la regla de trato
digno y equitativo, tendiente entre otras cosas a evitar el abuso de posición y asegurar una forma de comportamiento
adecuada, de confianza, lealtad y de buena fe de los proveedores en el mercado que funciona como un límite a su derecho
de ejercer el comercio. La norma establece un criterio general para la calificación de prácticas abusivas y enumera tres
situaciones: a) situaciones vergonzantes; b) vejatorias; y c) intimidatorias. Siendo las situaciones vergonzantes aquellas
que exponen al consumidor frente a terceros, o que resultan deshonrosas, generan descrédito o humillación; vejatorias
cuando exhiben maltratos, denigraciones, persecuciones y otras formas de violencia hacia el consumidor (Tambussi, Ley
de Defensa del Consumidor, Comentada, Anotada, Concordada, Hammurabi, pág. 101).
Ilustra acabadamente el tenor de esta conducta como abusiva, el reciente dictado de la ley 6171 de C ABA, en cuanto
regula el accionar de los agentes de cobranza extrajudicial de deudores morosos.
El artículo 6to. establece, en relación con el modo de reclamo, debe entenderse como comunicación con el presunto
deudor al contacto que el agente de cobranza establezca o intente establecer con el presunto deudor a través de llamados
telefónicos, correos electrónicos o postales, mensajes de voz o texto, mensajería instantánea o cualquier medio que no
afecte el trato digno.
También aclara que “cuando el agente no logra localizar al sujeto reclamado, este sólo podrá brindar sus datos de contacto
sin alusión alguna al objeto de la comunicación a cualquier persona ajena al sujeto reclamado” (arg. ley 6171:6 in fine).
A su vez, esa normativa establece como prohibición específica al agente de cobranza: a) reiterar comunicaciones que
hostiguen al deudor en mora como método de cobranza; b) notificar por parte del agente de cobranza en medios de
comunicación comunes en el ámbito laboral del sujeto reclamado, sean estos teléfonos, medios electrónicos, espacios
laborales o comunicarse con su empleador o compañeros de trabajo, con excepción de que el requerido preste su
consentimiento para ello; y c) enviar misivas postales abiertas, o que aun cerradas quede a la vista de terc eros que es un
intento de cobro de deuda en mora, así como enviar tales piezas a terceros; y en definitiva, proceder a una modalidad de
gestión de cobranza que coloque al presunto deudor moroso en una situación vergonzante, humillante o vejatoria.
Al margen de la aplicabilidad o no de tal normativa en la especie, resulta harto evidente que la conducta probada en autos
es precisamente aquella que reúne casi por completo el elenco de prohibiciones de procederes abusivos por un agente de
cobranza, como es el caso.
Donde se persigue un hostigamiento en el lugar de trabajo y participando a sujetos extraños al presunto deudor para inducir
a éste a detener una situación invasiva que afecta un ámbito tan relevante como es su lugar de trabajo, horadando, entre
otras cuestiones, su honor y su solvencia moral frente a las autoridades de la institución donde desempeña labores,
alterando así su desenvolvimiento.
Una conducta de este tipo tergiversa la estimulación al presunto deudor a cumplir a pagar, al de detener un emb ate múltiple
de alteraciones e interferencias en un ámbito laboral donde se involucra a terceros.
La interpelación sigue representando un requerimiento legítimo de cumplimiento de la prestación, empero el modo en que
un proveedor o agente de cobro lo efectúa es aquello que puede resultar abusivo, como es el caso (CCCN: 10).
Es que la dignidad de la persona, cuya custodia se encuentra prevista en la especie en el artículo 42 de la Constitución
Nacional y en diversas convenciones internacionales, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales de la Constitución (CS, Fallos, 314:424).
Estimo que estas consideraciones alcanzan para desestimar los cuestionamientos vertidos respecto de la prueba producida
y valorada por el a quo, como de la atribución de responsabilidad arribada en el pronunciamiento.
IV. Los daños.
Como fue dicho, la demandada cuestionó la procedencia y cuantía de los rubros otorgados, y la actora criticó por escasa la
magnitud de los montos objeto de condena.
Daño psíquico.
En relación con la incapacidad psicofísica, y puntualmente en la faz psíquica de la integridad de la pretensora, se ha
expuesto, con base en el dictamen pericial de fs. 117/125, que la actora presenta rasgos melancólicos y dependientes
vinculados a un trastorno distímico, y agregó que los hechos y circunstancias objeto de este proceso agravaron y resultaron
concausa de esa personalidad de base, configurando un trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo.
Agregó que la actora presenta una incapacidad en el área psicológica del 10 % (fs. 249).
Es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse
conforme con las pautas generales del cpr 386, y con las especificaciones dadas por el artículo 477 -norma cuyo contenido
concreta las reglas de la "sana crítica" en referencia a la prueba pericial-. Pero además, tal prueba está sometida a un
régimen muy particular, establecido por el artículo 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la
falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen
pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio
del dictamen "puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar". Es decir: esa norma impone a la parte "la carga procesal"
de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar -o antes- (Com D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda
C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).
Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que "la sana crítica
aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no
pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido
si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y
máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción
sobre los hechos controvertidos." (Com B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por Gonzá lez, Oscar;
íd. en igual sentido: "Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.").
Empero, también es cierto que el peritaje psicológico, en cuanto al porcentaje de incapacidad representa una pauta más
que el juzgador debe tener en cuenta para establecer el quantum del resarcimiento reclamado, mas no el porcentaje de
incapacidad considerado por el experto no implica una reparación tabulada en base a guarismos o estructuras inflexibles.
De tal modo, creo que el análisis de la prueba rendida en autos a través del prisma de la sana crítica que establece el cpr
386, permite concluir la existencia de una incapacidad psicofísica que debe ser mensurada.
Así se ha sostenido que aunque el daño psíquico puede ser intrínsecamente diverso al físico, hasta el punto que no
siempre una agresión somática desencadena una perturbación patológica en la personalidad, si ésta se configura no
procede efectuar una dicotomía de rubros resarcitorios, sino apreciar unitariamente ambas afecciones –corporal y
psicológica- en sus repercusiones negativas (Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas, Disminuciones
Psicofísicas, t. 1, pág. 79 y sus citas jurisprudenciales).
En virtud de tales consideraciones, teniendo en consideración que la actora contaba con 54 años al momento de los
hechos, empleada, y demás condiciones personales expuestas tanto en este proceso como en la prueba rendida en el
incidente de beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista, considero elevado el monto concedido por este aspecto, y
propongo al acuerdo reducirlo a la suma de $ 90.000 (Pesos noventa mil).
Tratamiento psicológico.
Si como consecuencia de la lesión psíquica se encuentra acreditada la necesidad de que la víctima deba someterse a un
tratamiento psicoterapéutico a efectos que su afección no tienda a agravarse progresivamente, el costo de tales sesiones
aparece como un daño indemnizable.
En efecto, el tratamiento psicológico representa un perjuicio patrimonial (emergente) producto del daño psíquico sufrido y
reconocido en el sub judice, cuya reparación habrá de ser contemplada en base a lo dispuesto por el CCCN: 1738 y 1740
(arg. cciv 1086).
Así se ha sostenido que el tratamiento o terapia psicológica, para comprender también un concepto susceptible de
reparación, debe tender a estabilizar la psiquis del pretensor o evitar su deterioro, derivado de aquel daño psicológico ya
reconocido. (conf. Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas, Disminuciones psicofísicas, t° 1, pág.
186 y ss., Ed. Astrea).
Desde esta perspectiva, cabe recordar que el perito psiquiatra postuló la pertinencia y necesidad de que el actor se someta
a este tipo de tratamientos, en tanto propició en una prolongación de seis meses, y en una frecuencia de cuatro sesiones
mensuales (fs. 124vta.); también expuso que ello debe ser acompañado de un tratamiento psicofarmacológico desde el
punto de vista psiquiátrico en virtud de su cuadro de ansiedad depresiva, con control quincenal médico, durante ese mismo
lapso de seis meses.
La circunstancia que la actora se encuentre afiliada a una obra social (v. copia de certificado de haberes en fs. 4 del
incidente de beneficio de litigar sin gastos), y que dentro de las prestaciones que ella brinda se encontrare eventualmente
cierta cobertura psiquiátrica y psicológica, lo cierto es que la actora, ante las consecuencias de un hecho ilícito como el que
se trata, goza de la libertad de elegir la asistencia prestacional de un profesional de su mayor confianza, dado además el
carácter del cuadro depresivo que los hechos habrían concausado en su incidencia o agravamiento (conf. CNCiv, esta
Sala, 13.12.2018, Díaz Leandro c/ Torres Rossi, Noelia s/ daños y perjuicios).
En virtud de lo expuesto, en tanto encuentro adecuado el monto otorgado por el magistrado de la instancia anterior para
sufragar este aspecto, propongo al Acuerdo confirmarlo.
Daño Moral.
Ambas apelantes cuestionaron, desde sendas perspectivas, el quantum otorgado por daño moral.
El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una
persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u
otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida de la damnificada.
Su reparación está determinada por imperio del y CCCN 1737, 1738 y 1741 (arg. cciv 1078).
Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a
condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de
intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni,
Eduardo, El daño en la Responsabilidad Civil, pág. 290).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y
quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe
ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página
387/88).
En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal
de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no
resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (id., “Abraham Sergio c/
D´Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El
principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las
circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las
personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2 a -Daños a las
personas”-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).
Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos,
pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en
sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el
derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto
del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o
ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.
El juez de grado otorgó a la actora la suma de $ 200.000.
En virtud de tales consideraciones, y siendo las mismas concedidas a valores actuales, estimo que las mismas lucen
elevadas para resarcir el perjuicio en examen, por tanto postulo reducirlas a la suma de $ 120.000 (Pesos ciento veinte mil)
conforme lo establecido por el cpr 165.
Daño Punitivo.
Esta sala tiene dicho que uno de los supuestos en que se ha considerado que corresponde su aplicación es cuando se
evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. Además, en relación con la
descripción de los supuestos de hecho del instituto en estudio, no puede soslayarse que el art. 52 bis de la ley 24.240 debe
interpretarse junto con el art. 8 bis del mismo cuerpo legal, que hace referencia a conductas o prácticas abusivas
(subjetivas) del proveedor que transgreden el deber de trato digno al consumidor o usuario, colocándolo en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Y ambos a la luz del art. 42 de la Constitución Nacional (L. CIV/48609/2013/CA1,
15.3.2018, Pereira Da Silva, Maite Yamila c/ Urbanizaciones del Pilar S.A. y otros s/ daños y perjuicios” y s us citas
jurisprudenciales; v. asimismo L. 606.288 del 25.9.2012; L. CIV/99.192/2011/CA1, del 27.4.2015).
Los daños punitivos “tienen un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en
los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el
valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo (conf. Farina, Defensa del Consumidor y del Usuario, pág.
566).
Esta multa civil, prevista en la LDC:52 bis tiene pues un objetivo tanto sancionatorio como disuasivo, en la inteligencia de
incrementar los “costos” de una actuar abusivo por parte del proveedor para inhibir los beneficios que tal conducta pudiere
generar, con el fin de enervar su sistematización, además de castigar su producción en el caso en estudio en virtud de su
afectación de un elemento sustancial dentro de las pautas básicas de convivencia en sociedad como es la dignidad de las
personas.
Desde esta perspectiva, y teniendo en consideración los hechos invocados en autos, estimo que el daño punitivo
establecido por el a quo, en tanto pretende abastecer los objetivos sancionatorio y disuasivo perseguidos por la LDC: 8 bis
y 52 bis, resulta excesivo en su cuantía, por tanto postulo reducir la multa civil otorgada en $
150.000 (Pesos Ciento Cincuenta Mil).
V. La actora se queja por la tasa de interés establecida por el a quo.
Expuso que si bien estableció las sumas otorgadas como monto de condena a valores actuales al momento del
pronunciamiento, aplicó una tasa de interés equivalente al 12 % anual hasta la sentencia de grado, y desde allí la tasa
activa hasta su efectivo pago.
Lo cierto es que, según el criterio seguido por esta sala en situaciones análogas, la tasa es elevada en relación c on una
cuantificación contemporánea de los rubros pretendidos. Teniendo en cuenta tal criterio y habiendo sido apelada por baja
esa tasa, postulo confirmar la sentencia en cuanto ella decide al respecto.
VI. Las costas fueron correctamente impuestas a la accionada, conforme el principio objetivo de derrota previsto en el cpr
68. Igual solución estimo aplicable en esta instancia, en relación con las costas de Alzada.
VII. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo modific ar la sentencia apelada, y
reducir las sumas otorgadas por daño psicológico a la suma de $ 90.000, el daño moral a $ 120.000 y el daño punitivo a la
suma de $ 150.000; confirmarla en todo lo demás que ella decide.
El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos Alfredo Bellucci votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas
en su voto por el Dr. Polo Olivera.El Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
Adhiero al voto del distinguido vocal que lo emite en primer término y destaco que al tiempo en que ocurrieron los hechos
que dieron lugar al presente reclamo (años 2010 y 2011) se hallaba vigente la versión amplia del art. 1° de la ley 24.240,
dada por la ley 26.361.
Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 6 de marzo de 2020.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I. Estimar
parcialmente el recurso de apelación interpuesto en fs. 283 y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, reducir las
sumas otorgadas por daño psicológico a la suma de $ 90.000 (Pesos Noventa mil), el daño moral a $ 120.000 (Pesos
Ciento veinte mil) y el daño punitivo a la suma de $ 150.000 (Pesos Ciento Cincuenta mil); confirmarla en todo lo demás
que ella decide. Con costas de Alzada a cargo de la demandada sustancialmente vencida (arg. cpr 68 y cc.) II. Al referirse a
los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se
constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido
en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, el 4/9/2018). En atención a la
calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, al monto del proceso –con los intereses estimativamente
calculados-, conforme lo dispone el art. 279 del Código Procesal se adecuan los honorarios regulados en la sentencia al
nuevo monto del proceso; conforme lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley
24.432. En consecuencia, se regulan los emolumentos de los letrados de la parte actora Dres. J. M. S. en PESOS CIENTO
SEIS MIL DOSCIENTOS ($106.200) por el principal y PESOS CINCO MIL TRESCIENTOS ($5.300) por la incidencia
resuelta en fs. 143/144; y P. M. D. en PESOS TRES MIL DOSCIENTOS ($3.200). Los de los letrados y apoderados de la
parte demandada Dres. M. J. D. en PESOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS ($54.500), S. L. P. en PESOS
TRES MIL ($3.000), G. P. C. en PESOS DOS MIL ($2.000) e I. L. en PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($35.000). Por las
labores de Alzada se regulan los honorarios del Dr. S. en PESOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($34.400)
equivalentes a 10,77 UMA, del Dr. L. en PESOS ONCE MIL TRESCIENTOS ($11.300) equivalentes a 3,54 UMA y del Dr.
P. C. en PESOS DIECISIETE MIL ($17.000) equivalentes a 5,32 UMA, conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en
atención a la fecha en que se realizaron las labores. En virtud de la calidad de la labor pericial desarrollad a, su mérito,
naturaleza y eficacia; la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con los de los letrados
intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) y atento lo normado por los arts. 10 y conc. de la ley
24.432, se fijan los honorarios del perito psiquiatra G. A. C. en PESOS TREINTA MIL ($30.000). Dado lo dispuesto por los
decretos 1467/11 y 2536/15, se establecen los honorarios de la mediadora Dra. V. G. O. en PESOS CATORCE MIL CIEN
($14.100). Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo
de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de
esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio
electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente
cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse.
Tribunal: CNCom., Sala B
Fecha: 17/10/2019
Partes: Acyma Asociación Civil c/ Portfolio Personal S.A. y otro

PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - RELACIÓN DE CONSUMO - BOLSAS Y MERCADOS - OPERACIONES DE

BOLSA - DAÑOS Y PERJUICIOS - RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA DE LA OFERTA PÚBLICA

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de octubre de dos mil diecinueve, reunidos los señores Jueces de Cámara en la
Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "ACYMA ASOC. CIVIL contra PORTFOLIO
PERSONAL S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO" (Expte. N° 22735/2012), en los que al practicarse la desinsaculación que
ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías N° 6, N° 15 y N° 14, de
conformidad con la forma en que ha quedado integrada la Sala (fs. 2126).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:
I. La Causa:
Asociación Civil por los Consumidores y el Medio Ambiente ("ACYMA") promovió demanda colectiva (fs. 30/86), en los
términos del art. 52 y concordantes de la ley 24.240, contra Portfolio Personal S.A. ("Portfolio") e INTL CIBSA Sociedad de
Bolsa S.A. ("CIBSA").
Alegó representar al colectivo de consumidores y usuarios -personas humanas- que contrataron con las accionadas una
cuenta comitente antes del 3 de agosto de 2009 y que abonaron comisiones y cargos con un aumento de precio impuesto
unilateralmente por las demandadas sin información ni notificación alguna.
Explicó que "CIBSA" es una sociedad de bolsa que opera en el Mercado de Valores de Buenos Aires (Merval) y "Portfolio"
es su productor. Ambas son intermediaras financieras en el mercado de capitales.
Dijo que el 03-08-2009 las accionadas aumentaron unilateralmente el precio de distintas comisiones y cargos (que pasaron
del 0,5 al 0,6% del monto involucrado en la transacción), sin notificación ni información a los clientes.Remarcó que el
aumento en el precio no se tradujo en una mejora en los servicios a los clientes y rompió el equilibrio contractual.
Argumentó que la modificación resultó ilegal por contrariar la ley 24.240, la resolución 53/2003 de la Secretaría de la
Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor y la resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación
Técnica. Esta última establecía, entre otros requisitos, la obligación de preavisar con 60 días de antelación los eventuales
cambios contractuales.
Criticó las previsiones de los contratos suscriptos -que calificó como "de adhesión"- en tanto permiten al proveedor de
servicios modificar unilateralmente cualquier cláusula con la sola publicación de los nuevos términos en su página web,
presumiendo el consentimiento del consumidor y poniendo la obligación de informarse en cabeza de este último.
Destacó que el consumidor financiero se encuentra contemplado en el art. 42 de la CN y en el decreto 677/01, y que el
régimen tuitivo consumeril tiene preeminencia sobre las normas que regulan el mercado de capitales. Estimó que tampoco
se habían cumplido las normas del Código de Protección al Inversor dictado por el Merval el 30-04-2009 (conforme lo
estipulaba la resolución 529/08 de la CNV).
Requirió que se ordene a las contrarias cesar con el cobro de los aumentos cuestionados, reembolsando las sumas
indebidamente percibidas. Pidió además que: (i) se decrete la nulidad de las cláusulas que permitían la modificación
unilateral de los términos contractuales, (ii) se disponga, para el futuro, que "Portfolio" y "CIBSA" cumplan con lo
establecido por la Res. SCT 9/2004, y (iii) se aplique una multa por daño punitivo, hasta el límite máximo legalmente
admitido.
Fundó su posición en derecho y ofreció prueba.
Posteriormente amplió la demanda deducida, esgrimiendo la responsabilidad solidaria de las demandadas en los términos
del art. 40 de la LDC (fs. 108/110).
A fs. 307/344 se presentaron las accionadas, en forma conjunta.Dedujeron excepciones de falta de legitimación activa y de
prescripción. Subsidiariamente contestaron la demanda, solicitando su rechazo con costas.
En lo relativo a la legitimación de "ACYMA", argumentaron que la relación con los clientes no puede ser calificada como "de
consumo" y que no les son aplicables las normas de la LDC. Además, sostuvieron que no se verificaban en la especie los
requisitos de procedencia de la acción colectiva fijados por la CSJN en los conocidos precedentes "Halabi" y "Padec".
Alegaron que no existe "causa fáctica homogénea" en tanto se trataba de clientes radicados en diferentes puntos del país,
con perfiles, patrimonios y nivel de sofisticación desiguales, que realizaban distintos tipos de operaciones por diversos
montos.
Tampoco estaría siendo afectado el derecho de acceso a la justicia, en razón de la importancia económica del daño
denunciado.
Agregaron que no existía ningún reclamo concreto de clientes afectados y que el daño punitivo no podía ser reclamado por
las asociaciones de consumidores, conforme a la letra de la LDC.
Con relación a la excepción de prescripción, arguyeron que era aplicable al sub lite el plazo trienal previsto por el art. 50 de
la ley 24.240, de manera que no puede revisarse la validez de las cláusulas de contratos celebrados antes del 31-07-2009.
Sobre el fondo de la cuestión, remarcaron que tanto "Portfolio" como "CIBSA" realizan actividades fuertemente reguladas y
que sus clientes no pueden ser calificados como consumidores.Esgrimieron que las operaciones realizadas a través del
mercado de capitales no son las típicas de consumo de bienes y servicios contempladas en la ley 24.240, sino que se trata
de inversiones, que reflejan un ánimo lucrativo ajeno a la noción de consumidor protegida por nuestra legislación.
Agregaron que el hecho de que una persona pueda calificar como pequeño inversor o consumidor financiero en el marco
del régimen de oferta pública, no implica que esa persona deba calificar como consumidor liso y llano bajo la ley 24.240,
sosteniendo que debe aplicarse prioritariamente la normativa del mercado de capitales, particularmente, el decreto
677/2001 y las normas de la CNV y el Merval.
Aclararon que en todo momento cumplieron con la normativa vigente, que las nuevas comisiones fueron publicadas con
diez días de anticipación en la página web de "Portfolio", comunicadas mediante un newsletter enviado a los comitentes y
que cada cliente, antes de confirmar las transacciones en la plataforma online, era informado sobre los valores a abonar,
que debían aceptar para poder operar.
A todo evento, plantearon que la nulidad alegada por la asociación actora era relativa y fue confirmada por los clientes.
Se opusieron a la procedencia del daño punitivo y ofrecieron prueba.
La accionante contestó las excepciones deducidas a fs. 353/359 y el a quo decidió diferir su examen para el momento del
dictado de la sentencia definitiva (fs. 363/364).
A fs. 1471/1479 "ACYMA" denunció como hecho nuevo que se produjo otro aumento de las comisiones con vigencia a
partir del 14-09-2015, resaltando que en esta oportunidad las accionadas cumplieron con la normativa vigente al anoticiar el
cambio a cada cliente (mediante correo electrónico) con dos meses de antelación. Acompañaron la documentación
sustentadora de su planteo, que fue reconocida por las contrarias (fs. 1489/1490). El hecho nuevo fue admitido a
fs.1628/1630.
En orden a las demás consideraciones fácticas de la causa, a los fines de evitar estériles reiteraciones, me remito al
decisorio recurrido por encontrarse allí adecuadamente detalladas y expuestas.
II.La Sentencia de Primera Instancia:
La sentencia de primera instancia (fs. 2080/2099) admitió parcialmente la demanda.
Para así decidir, el a quo entendió que: i) aun cuando el derecho del mercado de capitales contiene disposiciones
tendientes al amparo de los inversores, ello no es óbice para la aplicación de las restantes normas de protección de los
consumidores, que deben integrarse de forma armónica, siempre que el inversor bursátil sea el destinatario final de la
actividad de inversión; ii) "ACYMA" se encuentra legitimada para el ejercicio de la acción de incidencia colectiva referida a
intereses individuales homogéneos, verificándose en la especie los requisitos fijados por la CSJN; iii) la acción no está
prescripta, en tanto que entre el aumento de las comisiones (03-08-2009) y la promoción de la demanda (31-07-2012) no
transcurrió el plazo legal; iv) es aplicable a la relación de las demandadas con sus clientes la Resolución 9/2004 de la SCT,
que refiere a los "servicios financieros y/o bancarios"; v) las cláusulas que facultaban a modificar unilateralmente el contrato
y cambiar las tarifas mediante la simple publicación por 10 días en el sitio web deben ser declaradas abusivas puesto que
importan ampliar los derechos del proveedor y, al mismo tiempo, una renuncia o restricción a derechos del consumidor.
En consecuencia, ordenó la restitución de los montos percibidos fruto del aumento de comisiones dispuesto por las
accionadas a partir del 03-08-2009 respecto de los contratos suscriptos con anterioridad a esa fecha. Limitó la condena al
14-07- 2015, fecha en que las demandadas volvieron a aumentar las comisiones, pero esta vez cumpliendo con la Res.
9/2004. Fijó una multa en concepto de daño punitivo equivalente al 25% de lo que corresponda restituir a cada cliente, con
un límite global de $5.000.000.Todo ello, con intereses y costas.
III. Los Recursos:
Contra dicho decisorio se alzaron las demandadas cuya expresión de agravios de fs. 2131/2160 fue contestada a fs.
2165/2195.
Sus agravios trascurren, esencialmente, por los siguientes carriles: i) se debió admitir la excepción de falta de legitimación
activa, en tanto no se configura el requisito de afectación al derecho de acceso a la justicia de los consumidores; ii) se
consideró un dies a quo incorrecto para el cómputo del plazo prescriptivo, pues el mismo comenzaría a correr con la
suscripción de cada contrato; iii) se aplicó erróneamente la Res. 9/2004 dado que la actividad de las accionadas no puede
encuadrarse en los "servicios financieros y/o bancarios" aludidos por la norma; iv) las demandadas cumplieron con los
contratos suscriptos con los comitentes y con la normativa vigente; v) la pretendida nulidad es, en todo caso, relativa y fue
confirmada por los usuarios; vi) la multa prevista por el art. 52 de la LDC es improcedente en el caso; vii) no corresponde
ordenar la restitución de lo cobrado sin reclamo de los comitentes; viii) la sentencia falló ultra petita al disponer que los
fondos que eventualmente le correspondan a comitentes inactivos que no los reclamen en el plazo de un año se
destinarían al patrimonio estatal; ix) no corresponde la aplicación de intereses sobre el monto de condena; y x) debió
eximirse a su parte del pago de costas.
También apeló la asociación actora, quien fundó su recurso a fs. 2197/2201, el que fue respondido por las contrarias a fs.
2203/2207.
Criticó el monto fijado en concepto punitivo; que no se haya ordenado a las accionadas cumplir con el deber de información
en lo sucesivo; que se le impusiera injustificadamente la carga de comunicar a los clientes sin cuentas vigentes; y que no
se hubiera ordenado la capitalización de intereses.
A fs. 2212/2217 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Excma. Cámara.Con remisión a su informe de
colaboración como titular del Programa para la Protección de Usuarios y Consumidores de la Procuración General de la
Nación (fs. 2054/2073), propició el rechazo de la apelación deducida por las accionadas. En lo tocante a los agravios de
"ACYMA", estimó que había sido prematuro imponerle la carga de notificar a los exclientes, debiéndose primero indagar en
la información que pudieran conservar las accionadas.
IV. La Decisión: i) Razones de elemental orden metodológico imponen abordar prioritariamente la excepción de falta
de legitimación deducida por las defendidas.
Desde que, al contestar demanda, las accionadas sostuvieron que sus comitentes no pueden ser considerados
consumidores, es menester, a modo introductorio, referir a esa cuestión a fin de fijar el plexo normativo aplicable.
A fin de una adecuada exposición, comenzaré por destacar que los inversores no son necesariamente ajenos al concepto
de consumidor. Incluso con anterioridad a la sanción del decreto 677/2001 -que otorga un cierto marco normativo a la figura
del consumidor bursátil- ya se sostuvo que es igualmente posible que dicho régimen tuitivo sea aplicable, en general, a este
tipo de operación (CNCom, esta Sala, Mai, Carlos Enrique c/ Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith de Argentina S.A. s/
ordinario", del 13-04-2018). La postura se corrobora con la ampliación del concepto de consumidor a partir de la sanción de
la ley 26.361.
Destácase, (conf. considerandos del dec. 677/2001) que resulta necesario asegurar la plena vigencia de los derechos
consagrados en el art. 42 de la Constitución Nacional, y los derechos del "consumidor financiero", en el ámbito de la oferta
pública, que tienden al objetivo de promover el desarrollo, y favorecer su liquidez, estabilidad, solvencia y transparencia, y
crear mecanismos que permitan garantizar la eficiente asignación del ahorro hacia la inversión (CNCom, esta Sala,
"Comisión Nac.de Valores c/ Sociedad Comercial del Plata S.A.", del 08- 11-2002).
Claro que no puede predicarse una solución inequívoca, debiendo evaluarse en cada caso si a las operaciones o los
sujetos involucrados debe extenderse la tutela consumeril.
En el sub lite, las comisiones objeto de controversia fueron las percibidas por la compra-venta de: (i) acciones y CEDEAR;
(ii) títulos públicos y privados; y (iii) LEBAC/NOBAC (fs. 31, fs. 1515). Dichas operaciones, relativamente habituales, no
sugieren a priori la presencia de inversores especializados, ni remiten a transacciones complejas propias de un agente
avezado.
Del muestreo realizado por el perito contador, evaluando los montos involucrados, tampoco se desprende una conclusión
diversa (fs. 1525/1550).
Agrego que los contratos anejados por la accionada (fs. 183/306) no justifican apartarse de la calificación de consumidores
que la actora le asigna a los comitentes. Es que se advierte que muchos son empleados en relación de dependencia e
incluso trabajadores pasivos. No ignoro que también existen clientes que indicaron dedicarse a la actividad comercial,
empero ninguna prueba se acompañó que sugiera que esa actividad está relacionada con el tráfico bursátil. Además, las
propias demandadas aclararon que, al momento del conflicto, no operaban con empresas (fs. 1574vta.).
De todas maneras, en nuestra legislación no se excluye la posibilidad de que el comerciante -y la persona jurídicasean
considerados consumidores, pues lo realmente relevante será el destino del bien o servicio adquirido.
Sabido es que para corroborar que el vínculo jurídico habido entre los justiciables pueda ser calificado como una "relación
de consumo" deben estar presentes los dos extremos requeridos para su configuración. Esto es:i) que la demandada
pueda ser considerada "proveedora"; y b) que el actor se trate de un "consumidor" o "usuario".
Sobre el primer extremo no caben dudas de que en líneas generales las demandadas se colocan en el rol de proveedores
en relación a sus comitentes, más allá de que sus servicios sean utilizados por "consumidores" o por sujetos que no
ostenten esta última calidad.
Es que la noción de proveedor (art. 2, LDC) es deliberadamente amplia para incluir a todos los sujetos que actúan del lado
de la oferta en el mercado (con las exclusiones legalmente previstas), siempre que lo hagan -como las accionadas- de
manera profesional (Mosset Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier H, "Ley de defensa del consumidor", Rubinzal - Culzoni,
Santa Fe, 2008, pág. 48).
A su vez respecto del segundo requisito, la respuesta se halla mencionada expresamente en el art. 1° de la ley 24.240
(texto según ley 26.361, vigente al momento de la controversia).
Así, será considerado consumidor quien "adquiera o utilice bienes o servicios como destinatario final".
La noción de "consumidor final" excede, luego de la reforma propiciada por la ley 26.361, el plano del elemento subjetivo.En
efecto, los criterios que han informado las definiciones de consumidor final se han ordenado entre subjetivos (ratio
personae) y objetivos (ratio materiae), de conformidad a si atendían a elementos que denotaban características del sujeto a
ser nominado como consumidor -en el primer caso-, o si rescataban datos de la operación económica, donde se los
agrupaba entre los elementos objetivos de la definición.
Y ello así con motivo de dos órdenes de razones; por un lado, las distinciones subjetivas se fueron desvinculando de las
normas, y, por otro, las que permanecieron se interpretan no ya de manera subjetiva, sino objetivamente.
El carácter de consumidor final que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo
personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente a la confrontación del destino del bien o servicio adquirido -
también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida- con el área de actividad del pretendido consumidor.
De este modo si el bien o servicio adquirido está fuera de dicha área de actividad, debe presumirse que se trata de un acto
de consumo, lo que no ocurre si se advierte que se está dentro de dicha área, por quedar excedida -en este último
supuesto- la noción de "destinatario final".
En definitiva, el "consumidor final" alude a una transacción que se da fuera del marco profesional de la persona, ya que no
va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma,
podemos decir que todas las operaciones realizadas sin motivos profesionales estarían alcanzadas por la normativa
tutelar (CNCom, esta Sala, "Milgron, Nicolás Martín c/ General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario" del 30-10-2015,
entre otros).
No importa aquí que los usuarios del sistema ofrecido por las demandadas tuvieran una finalidad de lucro, pues es evidente
que en toda operación de consumo se busca satisfacer una necesidad u obtener un beneficio.De lo contrario, se debería
excluir de la protección a toda operación financiera, lo que es improponible.
Por el contrario, como apunté más arriba, la clave para reconocer la relación de consumo estará en el destino del bien o
servicio involucrado.
Así, en casos donde la determinación del destino aplicado al servicio adquirido no es clara, se resuelve por la regla de la
distribución dinámica de las cargas probatorias, en la medida en que quien tiene los datos puede probarlos. Las empresas
que contratan masivamente hacen llenar formularios en los que consta claramente esa finalidad (Lorenzetti, Ricardo L.,
"Consumidores", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 96).
En el caso, la carga de la prueba recaía sobre las accionadas, por la naturaleza colectiva del reclamo y porque contaban o
debían contar con los datos relevantes relativos a sus comitentes. Sin embargo, no existe prueba que apunte a que los
usuarios hubieran integrado el servicio a proceso productivo alguno.
Es obvio que resulta imprescindible diferenciar al inversor minorista de los inversores profesionales, asiduos e
institucionales, conforme lo destacara esta Sala en el fallo citado al comienzo de la ponencia. Sin embargo, quien
claramente estaba en mejores condiciones para hacerlo no produjo las probanzas necesarias para sostener su tesis.
No se ignoran las particularidades propias de la actividad bursátil. Sin embargo, nuestro Máximo Tribunal reconoció la
calificación de consumidores de los inversores de bolsa, destacando que "la seguridad jurídica está comprometida cuando
los consumidores y usuarios padecen la falta de certeza o los errores de quienes deben darle confianza- estas conductas
afectan la transparencia en los mercados, la realidad de las empresas y la confianza de los consumidores, todo lo cual
redunda en la economía general de un país, lo que las hace pasibl es de un juzgamiento más estricto de su
responsabilidad" (CSJN, "Comisión Nacional de Valores c/ Standard & Poors Ratings LLC. Suc.Argentina s/ organismos
externos", del 15-05- 2014).
El dictamen del Procurador General de la Nación en el caso apuntado remarcó que "la transparencia, información plena y
simetría de información son principios que deben regir la conducta de los participantes directos e indirectos en el mercado
de valores, en protección, fundamentalmente, del público inversor y como modo de garantizar el correcto funcionamiento
del mercado como parte esencial del sistema financiero. La importancia de estos principios y la necesidad de protección de
los consumidores financieros, como bien jurídico tutelado, son resaltadas en la Exposición de Motivos de la Ley N° 17.811
(v. pto. 2 quinto párr. y Cap. 1, ap. 4, último párr.); en los fundamentos del Decreto N° 677/01 (primer y quinto párr. del
Considerando) y en la Ley N° 26.831 de Mercado de Capitales (B.O. 28-12-12)" aunque esta última, por la fecha de su
dictado, no resulta aplicable al caso.
Se ha dicho que los negocios bursátiles no pueden ser excluidos del régimen de defensa del consumidor, especialmente
cuando fueron concretados para obtener una ganancia o evitar pérdidas derivadas de la disminución del valor de la
moneda, sin trasladar la inversión a actividad alguna, persiguiendo un propósito de ahorro, para cuya realización ha
resultado imperioso el asesoramiento profesional.
Esta postura ha logrado ya cierto consenso doctrinario, como resulta de las conclusiones de la Comisión N° 8 de las XXIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Universidad de Buenos Aires, durante los días 26, 27 y 28 de
septiembre de 2013, en cuanto sostuvo que "El concepto de relación de consumo posee amplitud suficiente como para
proyectarse al ámbito de la contratación en general con consumidores y usuarios, comprendiendo entre otras situaciones a
aquellas que resultan del seguro, transportes, servicios financieros, inversiones y mercados de capitales, medicina
prepaga, etc.". El criterio responde a exigencias de la realidad social, en la cual se constata cada vez con mayor frecuencia,
que personas sin conocimiento técnico recurren para salvaguardarsus ahorros a servicios financieros y bursátiles: fondos
comunes de inversión, acciones, títulos valores, bonos, títulos públicos, obligaciones negociables, títulos valores de
fideicomisos, entre otros, son ofrecidos públicamente de manera masiva a públicos no especializados (Stiglitz, Gabriel -
Hernández, Carlos A. - Barocelli, Sergio; LL AR/DOC/2991/2015).
Similares conclusiones se obtuvieron en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conforme lo expuso el dictamen
fiscal (fs. 2056vta.).
No se soslaya que las accionadas despliegan una actividad regulada, debiendo cumplir con las normas dictadas por la CNV
y el Merval. Sin embargo, esto no excluye la aplicación de la LDC, pues las relaciones de consumo se rigen por ese
régimen y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado
asimismo por otra normativa específica (art. 3, LDC).
Es que cuando la norma pretendió excluir a una actividad en particular, lo hizo expresamente (art. 63, LDC).
Se impone pues una interpretación sistemática del material normativo al momento de decidir por parte de los tribunales. La
legislación argentina tiende a proteger al consumidor inversor que canaliza sus ahorros mediante operaciones bursátiles
alejadas de las tradicionales operaciones bancarias pasivas. Es necesario un "diálogo de fuentes" para conciliar la ley
24.240, la ley 17.811 y el decreto 677/2001, considerando que, en instancia final, la tutela del consumidor es un mandato
de la Constitución Nacional. El principio de protección del ahorrista es quizá la clave interpretativa más importante,
condición sine qua non de la propia existencia del mercado (SCJ de la Prov. de Bs. As., "Camderros, Lidia Marta y otros c/
Francés Administradora de Inversiones S.A. y otros s/ daños y perjuicios", del 29-11-2017 y sus citas).
El sistema de protección de los consumidores debe aplicarse no sólo cuando las leyes especiales nada dicen frente alguna
hipótesis determinada, sino también cuando la ley 24.240 contemple alguna obligación determinada para los proveedores
que resulte complementaria o integradora de otras surgidas de las normas específicas.No puede obviarse la raíz
constitucional de los derechos de los consumidores, de manera que la LDC será también aplicable cuando las soluciones
legales del ordenamiento específico protejan deficientemente sus derechos, por evidentes razones de preminencia
normativa (CNCom, esta Sala, "Montini, Federico Salvador y otro c/ Iberia Líneas Aéreas S.A. y otro s/ ordinario", del 12-06-
2018).
Por lo expuesto, considero que son genéricamente aplicables al sub examine las previsiones de la ley de defensa del
consumidor y sus normativas reglamentarias (como la Resolución 9/2004 de la SCT), con las limitaciones que se siguen de
su compatibilización con la normativa y actividad bursátil. ii) Sentado ello, recuerdo que esta Sala ya tuvo oportunidad de
expedirse en relación a la legitimación de las asociaciones de consumidores, debiendo en cada caso examinarse la
concurrencia de los presupuestos enunciados por la CSJN en los conocidos precedentes "Halabi" y "Padec" (CNCom, esta
Sala, "PADEC c/ BankBoston N.A. s/ sumarísimo" del 31-08-2018).
Tal análisis fue efectuado por el a quo, quien concluyó, al igual que la Sra. Fiscal General (en una posición que comparto),
que se verificaban en la especie dichos requisitos. Esto es: a) una causa fáctica común -existencia de un hecho que causa
lesión a varios derechos individuales-;
b) pretensión enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; y, c) que el interés individual considerado
aisladamente no justifique la promoción de la demanda (CNCom., esta Sala, "Consumidores Financieros Asociación Civil
para su Defensa c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/ ordinario", 08-09-2015).
Las defendidas se agraviaron concretamente con respecto a la concurrencia del último recaudo.Esgrimieron, con apoyo en
la prueba pericial practicada en autos, que los montos percibidos por comisiones, en algunos casos, eran lo
suficientemente elevados como para justificar la acción individual.
Copiaron un listado de los 20 comitentes "que realizaron operaciones por mayores importes entre agosto de 2009 y julio de
2012" sosteniendo que "los importes abonados en total por estos Comitentes en concepto de comisiones están muy lejos
de ser sumas insignificantes".
No coincido con la postura de las recurrentes. El experto contable (conforme surge de la pericia realizada con el apoyo del
perito informático, presentada en formato digital y reservada en sobre n° 22735/2012 que en este acto tengo a la vista)
detectó 34.658 operaciones en las cuales se aplicó una comisión mayor a la originalmente acordada, que representó un
ingreso de $616.600,04 para las defendidas (fs. 1566). Es decir, el monto percibido en demasía fue, en promedio, de
$17,79 por cada operación.
Esa suma, a todas luces, es insuficiente para justificar el reclamo individual.
En nada obsta a esa conclusión el muestro efectuado en la expresión de agravios (que no surge con claridad de autos y no
tiene el apoyo expreso del dictamen pericial), con importes totales indicados que van de $9.059,94 a $2.397,53 para los 20
comitentes más perjudicados.Es que esos importes, bien que mucho mayores al promedio antes referido, solo representan
una ínfima porción del colectivo involucrado.
Además, sin duda se atomizaron en múltiples operaciones a lo largo de los años analizados en la pericia, dificultando la
detección del perjuicio para los consumidores, afectando su derecho al acceso a la justicia, garantía constitucional que la
LDC pretende hacer efectiva con el reconocimiento de la legitimación procesal a las asociaciones de consumidores.
Agréguese que este pleito lleva más de 7 años de trámite y presupone, por la materia involucrada, profundos
conocimientos técnicos, circunstancia que también desalienta la actuación individual.
Por lo demás, es fácil advertir que, sin importar el resultado de la controversia, existe un fuerte interés estatal en la
protección de los usuarios del sistema financiero y bursátil, por su trascendencia social que excede al interés de las partes
y tiene potencialidad para afectar la economía en su conjunto. Eso justifica una especial atención de los Magistrados,
favoreciendo la admisión formal de la acción (CNCom, esta Sala, "PADEC Prevención Asesoramiento y Defensa del
Consumidor c/ BNPParibas s/ ordinario", del 12-02-2019).
Se rechaza el agravio. iii) Tampoco tendrá favorable acogida la queja relativa al cómputo del plazo prescriptivo
Liminarmente, aclaro que debe aplicarse al presente la normativa anterior a la sanción de la ley 26.994 que aprobó el
Código Civil y Comercial de la Nación, por tratarse de un plazo de prescripción iniciado en vigencia de ese pretérito
derecho (arg. art. 4051 C. Civil y 2537 CCCN). Toda vez que tal aspecto no fue cuestionado por las partes y por haberse
decidido conforme criterio que comparto, no añadiré otras consideraciones al respecto.
Ahora bien, resulta llamativo que la defensa, a la vez que niega la aplicación al caso de la ley 24.240, pretenda que se
juzgue según el plazo prescriptivo previsto en el art.50 de la LDC.
Para más, de seguirse ese criterio se empeoraría la situación del apelante, pues debería examinarse íntegramente la
norma, que establece que cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos se estará
al más favorable al consumidor o usuario, lo que podría llevar a entender operativo el plazo decenal del art. 4023 del
Código Civil, vigente al momento de la controversia, conforme lo propuso la Sra. Fiscal General (fs. 2066vta.).
He sostenido con anterioridad que cuando la ley especial prevé un curso prescriptivo particular, debe estarse a él, con
preferencia al genérico establecido en la LDC, postura corroborada por la actual redacción de la norma comentada, a partir
de la reforma de la ley 26.994 (CNCom, esta Sala, "Agut, Fernando Martín c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario", del 04-08-
2017).
Sin perjuicio de ello, comparto la decisión del anterior sentenciante, en el sentido de que el dies a quo debe contarse, aun
en el mejor supuesto para la defensa, desde el 03-08-2009, fecha en que se comenzaron a aplicar las nuevas comisiones.
El plazo de prescripción de la acción, en principio, se computa desde la producción del hecho generador del reclamo,
siempre que hubiera sido conocido por la demandante (CNCom, Sala E, "Usuarios y Consumidores Unidos c/ Sistemas
Unificados de Crédito Dirigido S.A. s/ ordinario", del 16-04-2019).
Es que no puede pretenderse que la prescripción comience a correr con la suscripción de los contratos, pues la acción aquí
intentada no se hallaba expedita, en tanto no se había producido el daño, que recién se perfeccionó con la modificación de
las comisiones.
Nótese que, de haberse efectuado la previa notificación en los términos propuestos por la sociedad actora (y que utilizaron
las propias accionantes a partir del 14-09-2015), la demanda hubiera sido, por regla, inadmisible, en tanto los Jueces
debemos abstenernos de decretar nulidades en abstracto.La comprobación de la existencia de un 'caso' es un presupuesto
imprescindible para la actividad jurisdiccional, elemento que no se verificaría si no se alegara el perjuicio concreto causado
por el accionar ilegítimo enrostrado a la parte demandada.
En definitiva, la asociación actora no estaba en condiciones de deducir el reclamo con anterioridad al 03-08-2009, momento
en que se produjo el daño que originó la obligación de restituir lo injustamente percibido. iv) En lo ateniente al fondo de la
cuestión, adelanto que no comparto la postura de las recurrentes.
Ya expuse al comienzo las razones que me convencen de calificar de consumidores al colectivo identificado por "ACYMA",
al cual le son genéricamente aplicables las normas consumeriles.
"Portfolio" y "CIBSA" sostuvieron que no les era aplicable la Res. 9/2004 -que imponía un preaviso de 60 días para informar
modificaciones contractuales- porque no prestaron ningún "servicio financiero", desde que nunca emitieron los valores
negociados por los comitentes.
El argumento es insustancial.
La citada resolución tiene entre uno de sus principales objetivos la reglamentación de los art. 37 y 38 de la LDC y la
referencia a los "servicios financieros y/o bancarios" posee suficiente amplitud para incluir a la actividad desarrollada por las
recurrentes.
En ese sentido, autorizada doctrina sostuvo que la contratación bursátil estaba alcanzada por las limitaciones del art. 37 de
la LDC (Paolantonio, Marín E., "¿El consumidor financiero es consumidor?", LL 22/03/2010, 22/03/2010, 1, citado por
ambos contendientes).
Es que la intermediación de las accionadas es de carácter financiero o bursátil, y su participación es necesaria para que los
particulares puedan acceder al mercado de valores.
En ese marco, no se refutó la conclusión del a quo que determinó la abusividad, en los términos del art. 37 de la LDC, de la
cláusula 16 de las solicitudes de apertura de cuenta ("INTL CIBSA y Portfolio Personal S.A.podrán variar, eliminar y/o
agregar condiciones en las cláusulas del presente, informando al usuario mediante su publicación en el sitio de Portfolio,
con una antelación no menor a 10 días a la entrada en vigencia de dichos cambios. Si dentro de ese plazo el Usuario no
observa de modo fehaciente dichas modificaciones estas se entenderán como aceptadas") y de la cláusula 20 ("El Usuario
presta conformidad a la tabla de aranceles, derechos de mercado y derechos de bolsa incluida en el sitio
www.portfoliopersonal.com, teniendo conocimiento que puede exigir una copia de los mismos cuando lo desee. Asimismo,
PORTFOLIO PERSONAL podrá modificar dichos aranceles debiendo publicar los cambios en su sitio con 10 (diez) días de
anticipaciones a su entrada en vigencia").
Ello, en la medida en que importan una ampliación de los derechos del proveedor en perjuicio de las garantías que la
normativa le acuerda al consumidor.
Destáquese que examinados los contratos acompañados, es fácil advertir que se trata de un acuerdo que comprende la
prestación profesional de servicios al consumidor, en donde las características propias del instrumento reflejan un
formulario 'tipo', cuyo texto se encuentra preimpreso y en el que las partes se limitan a completar los blancos dejados a
propósito para individualizar al cliente. De tal manera, resulta fácil concluir que estamos frente a un contrato de adhesión,
con cláusulas predispuestas y que como tal debe ser interpretado al amparo de los principios rectores de la legislación
consumeril (art. 38, LDC).
Agréguese que parece de toda obviedad que la conducta de las demandadas no puede apreciarse con los parámetros
aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada (arg.CNCom., esta Sala,
"Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", del 16-08-2006 y sus citas, entre otros).
Aun cuando no se compartiera lo hasta aquí expuesto, la solución no variaría, pues la conducta de las defendidas tiene su
mayor reproche cuando se advierte que eludieron el cumplimiento del deber de información que les impone no solo el art. 4
de LDC, sino también los principios receptados en el decreto 677/2001 y la normativa del mercado de valores y,
fundamentalmente, los derechos consagrados por el art. 42 de la CN.
El fundamento del deber de información está dado por la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se
encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra. La
protección en favor del consumidor o profano se sustenta en una suerte de presunción de ignorancia legítima, lo que
justifica la minuciosa regulación legal del deber de informar a cargo del proveedor (CNCom, esta Sala, "Sanfeliu, Héctor
José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario", del 12-07-2019).
Por ello es que la información debe ser cierta y detallada en relación con las características esenciales de los bienes y
servicios que se colocan en el mercado, otorgando al contratante conocer con exactitud los términos de la relación.
Las propias demandadas remarcaron que la regulación bursátil se enfocó "en fomentar la trasparencia del mercado con el
fin primordial de proteger a los inversores de títulos valores de oferta pública, entre los cuales se encontraban los
comitentes de CIBSA y de Portfolio" (fs. 318), agregando "los principios de información plena y de trasparencia son la regla
madre de todo el sistema de protección al consumidor financiero" (fs.326).
Sin embargo, de la prueba producida en autos no surge que hubieran puesto en efectivo conocimiento de sus comitentes el
cambio de comisiones, siquiera con la limitada anticipación prevista contractualmente.
Recuerdo que la acción se fundó en que "Portfolio" y "CIBSA"' aumentaron las comisiones "unilateral y abusivamente el 03
de agosto de 2009 sin notificar ni informar a los consumidores y usuarios" (fs. 30vta.).
Al contestar demanda, las defendidas alegaron haber incluido en un newsletter enviado a los clientes el aviso de aumento
de comisiones (fs. 328, primer párrafo). Sin embargo, no produjeron ninguna prueba que lo sustente, siquiera
indiciariamente.
A mi entender, tampoco acreditaron la alegada publicidad del aumento de comisiones a través de "un banner específico
que podía verse al momento de acceder a la plataforma web de Portfolio".
Aclaro que no se trata de un hecho incontrovertido pues 'ACYMA' sostuvo que nunca se publicó en la página de internet de
la demanda el aumento de comisiones (fs. 30, fs. 1402, fs. 2035vta.).
No ignoro que el perito informático dijo que "habría existido un banner con la leyenda 'Consulte nuestra nueva tabla de
comisiones', que habría sido modificado aproximadamente diez (10) días antes del 03 de agosto de 2009" (fs. 685).
Empero, al contestar las impugnaciones de la actora, el experto aclaró que se trataba de un "sitio web dinámico" que se
actualizaría alrededor de una vez al mes, que este tipo de sistemas cuenta habitualmente con un panel de administración
que permite dar de alta, modificar, corregir y borrar la información presentada y, esencialmente, que en los registros
informáticos de "Portfolio" no existía evidencia de la efectiva existencia de un banner con la leyenda aludida (fs. 1385vta.).
Es decir, el experto no pudo determinar categóricamente que la publicidad esgrimida por las defendidas haya aparecido en
el sitio web.
La alegada difusión de los nuevos costos no fue probada por otros medios. La única diligencia adicional encaminada a
demostrar ese extremo fue el oficio dirigido a ARION Hospitality Solutions.La empresa informó haber sido contratada por
"Portfolio" entre noviembre de 2009 y marzo de 2013. Es decir, ninguna intervención tuvo en la pretendida comunicación
del aumento de comisiones (fs. 1390).
Esta Sala lleva dicho que la carga de la prueba es una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las partes de un
proceso, sino del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario, sino un imperativo de cada litigante.
Los litigantes deben asumir las consecuencias de que la prueba se produzca o no, y en principio esa debe ser cumplida por
quien quiera innovar la situación de su adversario. (cfr. CNCom., esta Sala, "Rohenplast S.A. c/ Manufactura Textil
Patagónica s/ ordinario", del 30-09-1993; idem "Sextans Maquinarias y Servicios S.A. c/ Transportes Rudaeff S.R.L. s/
ordinario", del 05-09-2002, entre otros).
El concepto de carga dinámica d e la prueba o prueba compartida consistente en hacer recaer en ambas partes la
obligación de aportar pruebas al juzgador, tiende a privilegiar la verdad objetiva sobre la formal, a efectos de brindar la
efectiva concreción de la justicia para perseguir una resolución judicial justa según las circunstancias fácticas integrantes
de la litis (CSJN, "Denenberg, Roberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos". 322:3101, del 14-12- 1999).
Deriva del principio de responsabilidad del sujeto que obra en su propio interés (cfr. Fenochietto, Carlos E. "Código
Procesal-", Buenos Aires, Astrea, 2001, T. II, pág. 495). Quien debe probar es quien se encuentre en mejores condiciones
de hacerlo.
El juez no solo valora las circunstancias particulares de cada caso apreciando quien se encuentra en tales condiciones para
acreditar el hecho controvertido, sino también las razones por las cuales quien tiene la carga de probar no lo hace.
Es indudable que en el sub lite las accionadas se encontraban en mejores condiciones para acreditar la debida
comunicación a los clientes del cambio en las comisiones.
La solución se encuentra reforzada por la manda del art.53 de la LDC, que a partir de la reforma de la ley 26.361 incorporó
positivamente la teoría de las cargas de prueba dinámicas al ámbito consumeril.
Conforme esa normativa, los proveedores tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran
en su poder, en orden a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento
de la cuestión debatida en juicio.
Las demandadas fundaron este aspecto de su defensa en que el banner, colocado de forma destacada y visible al ingresar
al sitio de "Portfolio", sería suficiente para anoticiar a los usuarios, conforme a los términos contractuales. Sin embargo, no
pudieron probar el fundamento fáctico de su defensa.
En suma, aun aplicando únicamente los principios de transparencia propios del Mercado de Valores, lo cierto es que las
accionadas nunca acreditaron que el aumento de comisiones fue efectivamente conocido por los clientes, lo que sella la
suerte favorable al reclamo principal.
Agréguese a lo anterior que, a pesar de lo manifestado por las quejosas, el sistema online provisto "Portfolio" no refleja con
la claridad necesaria las comisiones que se perciben, monto que, en definitiva, representa el precio del servicio prestado a
los consumidores.
En ese sentido, el Capítulo XXI.9 del texto ordenado de las normas de la CNV -vigente al momento de la controversia-
disponía en su art. 38 que "Las comisiones y otros costos de intermediación de las operaciones- deben ser explícitas".
Es cierto que, según la pericia practicada, antes de confirmar cada transacción, se comunica a los clientes un "Monto Total
Estimado de la Operación", donde aparecen dos rubros diferenciados, por un lado el "Monto Estimado de la Operación" y
por otro "Comisiones, Derechos de Mercado e Impuestos" (fs.683).
Se colige de lo anterior que lo que se comunica a los usuarios es un concepto global que agrupa, indiscriminadamente, las
comisiones que perciben las encartadas, los derechos de mercado que el comitente debe abonar y los impuestos
aplicables.
Esa manifestación genérica impide individualizar el porcentaje de comisión efectivamente cobrado, de manera que no
puede ser alegado ahora como una comunicación eficaz de los aumentos unilateralmente dispuestos.
Lo anterior refleja que el argumento relativo a la pretendida confirmación expresa del cargo por parte de los comitentes no
puede ser admitido, pues al realizar las operaciones no se les informó cabalmente la comisión percibida.
Además, tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que "- frente al orden público contractual que impera en la materia
consumeril, las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe considerarlas subsanadas,
por una suerte de consentimiento tácito del consumidor. Es más, deben tenérselas por no convenidas, lo que trae como
consecuencia que ni siquiera la anuencia expresa pueda validarlas. En este sentido, el Cód. Civil y Comercial de la Nación
señala que 'Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean
negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor' (art. 1118). Es decir, que frente a una cláusula
abusiva, la mayor o mejor información que se le brinde a la víctima acerca del aprovechamiento del que será objeto, no
puede de ningún modo validar el acto" (CSJN, "PADEC c/ BankBoston N.A.s/ ordinario" del 14-03-2017, considerando 10).
En consecuencia, conforme la doctrina de la CSJN de la que no cabe apartarse, la falta de cuestionamiento anterior del
cobro de una comisión por parte de los consumidores no puede purgar el abuso del proveedor, ni puede tenérselo por
subsanado con el posterior consentimiento del consumidor, cuando -por los argumentos expuestos- no se demostró que se
haya obrado con la trasparencia que se exige de un operador del mercado de valores.
Por ello, corresponde confirmar en lo sustancial la sentencia apelada.
v) Distinta solución se adoptará en lo tocante al reclamo por daño punitivo.
Se ha definido al presente rubro como las "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos
ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están
destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón D.,
"Derecho de Daños", 2° parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).
Se trata de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha
comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que
ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima
de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado.Y ésta existe
cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del
derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un
comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones
de tutela del medio ambiente, etc.).
La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno
desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera
indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.
Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a
cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las
indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa
grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por
un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de
incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LL, 2009-B,
949).
Es útil recordar dos famosos casos de daños punitivos en la jurisprudencia estadounidense, que resultan fundamentales
para entender la noción actual de daños punitivos. Ambos fueron dictados contra fábricas de automotores, en los cuales las
terminales, aun conociendo los vicios que tenían cierta línea de rodados, que provocaron importantes lesiones a sus
pasajeros en sendos accidentes, había decidido no rescatar los miles vendidos, por claras razones económicas.En rigor
entendieron que el pago de indemnizaciones a las eventuales víctimas, aún en caso de muerte, sería menos gravoso
desde lo monetario, que reparar o discontinuar los vehículos con vicios constructivos ("Grimshaw vs. Ford Motors Co.", del
29-05-1981, 119 Cal.App.3d 757 y "Anderson vs. General Motors", del 25 de febrero de 1982, 442 A.2d 1359).
Es claro que estos casos reconocen cierto desprecio de las terminales por la seguridad de sus clientes, pues justificaron su
decisión mediante una simple ecuación matemática que los llevó a concluir que las pérdidas en caso de condenas
judiciales sería notoriamente inferiores a lo que sería la conducta debida: recuperar los vehículos para proceder a su
reparación o a sustituirlos por otros sin vicios.
El instituto persigue, esencialmente, tres funciones: 1) sancionar al causante del daño que derivó de una conducta
intolerablemente nociva; 2) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; 3)
prevenir o evitar la reiteración de este tipo de evaluaciones económicas, persiguiendo un efecto disuasivo que impida la
concreción del hecho dañoso. En este marco, reducir como único presupuesto para la procedencia de la sanción el mero
incumplimiento de la ley o del contrato, constituye una fórmula por demás amplia que no responde a lo que nuestra
doctrina, como la comparada, ha exigido para su procedencia y, en sustancia, al sentido y finalidad que los autores han
asignado al instituto (CNCom, Sala D, "Liberatore Lydia Lilian c/ Banco Saenz S.A.s/ ordinario", del 31-08-2012).
Aplicar una multa civil frente a cualquier incumplimiento o desatención legal, obviamente dentro del marco de las relaciones
de consumo, desnaturalizaría la finalidad de esta herramienta legal.
La sanción de la LDC 52 sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad y, en los que medien, por ejemplo, graves
inconductas, enriquecimientos injustos obtenidos por medio de l ilícito (ilícito lucrativo), repercusión socialmente disvaliosa
del ilícito de carácter superior en comparación al daño individual causado al perjudicado, indiferencia o menosprecio
respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva (CNCom, Sala E, "Fuente Daniel Marcelo c/
Banco Itau Argentina SA s/ sumarisimo", del 12-12-2017).
Ello así, el dolo o la culpa grave resulta ser el elemento distintivo para la imposición del daño punitivo. Todo lo que haga el
proveedor debe ser contrario a la buena fe de manera intencional. (CNCom, Sala D, "Antonio Marcela Andrea c/ Tarshop
S.A. s/ ordinario", del 15-03-2016).
En ese contexto no resulta razonable considerar que en el caso -a partir de las pruebas producidas y la trama fáctica que
se verificó- se encuentren reunidos los extremos mencionados precedentemente, necesarios para la procedencia del rubro
reclamado.
Esta Sala ha destacado la procedencia de la multa cuando se reconoce una inconducta procesal y extrajudicial que vulnera
los principios de buena fe y colaboración que gobiernan la conducta de los litigantes. Esa confluencia de mala fe negocial y
procesal, que podría exteriorizar un actuar doloso (CNCom, esta Sala, "Larumbe Stella Maris y otros c/ BBVA Consolidar
Seguros S.A.s/ ordinario", del 26-02-2019; idem, "Mamani Mendoza Eusebio German c/ Oppedisano Lucio s/ Sumarisimo",
del 10-12- 2018; idem, "Luna, Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros SA s/ sumarísimo", del 29-11-
2018), no acaeció en la especie.
Tampoco se aprecia cabalmente demostrado, con el rigor necesario, que haya existido una intención deliberada de
provocar un perjuicio a los comitentes, o bien, una grosera y grave negligencia o despreocupación de parte de la
demandada con la entidad propia de la culpa grave, circunstancia que obsta a la procedencia de la condena adicional que
aquí se pretende (CNCom, esta Sala, "Sojo Agustín c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ sumarísimo",
del 10-09-2018).
Máxime cuando se advierte que las demandadas adecuaron su actuación a los requisitos de la Res. 9/2004 (ver fs.
1471/1476 y reconocimiento expreso en fs. 2151) aventando -en principio- el riesgo de repetición de la inconducta aquí
ventilada.
En consecuencia, se admite la queja. vi) Se abordarán ahora los agravios relativos a la efectivización de la sentencia.
La petición de que solo se restituyan las sumas cobradas en demasía a los usuarios que inicien reclamos no puede tener
favorable acogida.
El proceso colectivo tiende, precisamente, a evitar la necesidad de la petición individual, no existiendo norma alguna que
justifique imponer esa carga. Por el contrario, el art.54 de la LDC, concretamente referido a las acciones colectivas,
establece que "si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no
ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser
individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo
afectado."
En tal contexto, no es objetable lo decidido por el a quo que dispuso que "el cumplimiento de la condena deberá
instrumentarse mediante la acreditación del monto correspondiente a cada usuario en su cuenta comitente o con la
compensación con las sumas que sean debidas por esos clientes, de forma directa y sin sujeción a petición previa".
En lo tocante a los usuarios que no posean cuentas activas con las accionadas, decidió que: "las sumas cuya restitución
corresponda a los consumidores que ya no tengan cuentas comitentes abiertas deberá depositarse en estos autos para
que se concrete su pago judicialmente- Se fija un plazo de caducidad de un año a partir de que el consumidor pueda ser
notificado. Los importes no cobrados serán destinados al patrimonio estatal para la protección del consumidor".
La tesis de las defendidas no puede compartirse.
Ningún perjuicio puede causarles el destino que se decida otorgar a los fondos no cobrados por los consumidores. Se
aprecia que la queja se encamina a eludir la restitución de las comisiones cobradas injustificadamente, lo que nunca podría
tener apoyo jurisdiccional. Las mismas, en tanto parte integrante de la condena, no pueden ser retenidas por las
demandadas, cuestión que encubriría un enriquecimiento sin causa a costa del colectivo.
Por el contrario, se advierte que la decisión jurisdiccional tiende a efectivizar la manda del artículo supra transcripto, en
tanto se busca la manera de que los importes percibidos, en caso de no poder ser reintegrados al consumidor, se utilicen
para beneficiar al conjunto lesionado.En ese sentido, el Juez no falló ultra petita, sino que cumplió con su obligación de
disponer la modalidad de cumplimiento de la sentencia.
El aspecto más relevante de la sentencia colectiva es que, al tener efectos normativos erga omnes, obliga al juez a pensar
como un legislador o un administrador gubernamental (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Justicia Colectiva", Santa fe, Rubinzal
Culzoni, 2010, pág. 170).
Así, es imperioso que se tomen medidas encaminadas a un correcto cumplimiento de la decisión jurisdiccional, entre las
que se encuentra aquella adoptada por el a quo, que se juzga razonable en atención a los diversos intereses involucrados.
También se agraviaron las accionadas porque se ordenó computar intereses desde la fecha en que se percibió cada suma,
y no desde la notificación de la demanda. Argumentaron que no se encontraban en mora.
Esta Sala ha decidido con anterioridad en el sentido pretendido por las defensas, admitiendo que los réditos
correspondientes a la devolución de cargos injustificadamente percibidos por una entidad bancaria debían "calcularse
desde la interposición de la demanda y hasta su efectivo pago" (CNCom., esta Sala, "PADEC - Prevención Asesoramiento
y Defensa del Consumidor c/ Bankboston N.A. s/sumarísimo", del 31-08-2018).
Si bien los supuestos son distintos, en lo tocante al cómputo de intereses pueden considerarse análogos, y no se aportaron
argumentos que permitan variar dicha postura. En consecuencia se admitirá la queja. vii) Los agravios de "ACYMA"
tampoco tendrán favorable recepción.
Ya expuse, al examinar la queja de la defensa, mi postura contraria al reconocimiento de daños punitivos en este particular
supuesto, y lo argumentado por la recurrente en cuanto a su cuantificación en nada modifica lo allí apuntado, por lo que se
rechaza la queja.
Por otro lado, a lo largo de esta ponencia me referí a la circunstancia de que las demandadas optaron por cumplir con la
resolución 9/2004 para el aumento de comisiones del año 2015. En consecuencia, es compartible la opinión de la
Sra.Fiscal General y del anterior sentenciante, en el sentido de que sería abstracta una condena expresa a cumplir dicha
disposición en lo sucesivo.
En relación a los intereses, "ACYMA" introdujo en su memorial la pretensión de que se capitalicen los réditos desde el
momento en que se dedujo la demanda. El planteo no fue formulado en ningún momento anterior, a pesar de que los
alegatos se presentaron cuando ya se encontraba vigente la ley 26.994, lo que haría aplicable el Cpr.: 277.
Nótese que al iniciar el reclamo introdujo un capítulo específico referido al cómputo de intereses, que no hizo referencia a la
capitalización (fs. 77vta.).
Agrego, sin perjuicio de ello, que el nuevo CCCN 770, inc. b) ha establecido una regla según la cual los intereses se
capitalizan cuando la obligación se demanda judicialmente.
En el caso, resulta inaplicable dicha norma, ya que ella no existía cuando se inició el pleito, por lo que forzoso es concluir
que la materia no puede considerarse una consecuencia de una relación jurídica anterior susceptible de ser alcanzada por
la nueva disposición.
Finalmente, "ACYMA" cuestionó que se le haya impuesto la carga de notificar a los consumidores que no tengan cuentas
activas.
No se admitirá el agravio, pues la tarea encomendada no se aprecia excesiva, es consecuencia natural del rol que la propia
Constitución Nacional le asigna a las asociaciones de defensa de los consumidores y encuadra en los propósitos
enumerados en el propio estatuto constitutivo de la actora, que remarca la vocación de "difundir y defender todo lo relativo
a los derechos que protejan al ambiente, a la competencia, al usuario y a los consumidores" (fs. 1).
Por lo demás, resultaría incongruente pretender que "ACYMA" tenga los medios técnicos y profesionales para iniciar
acciones como la presente, destinadas a la defensa de los derechos de un colectivo, y una vez dictada la sentencia
pretenda desentenderse de su cumplimiento.Máxime, cuando en definitiva los gastos en los que se incurra integran la
condena en costas.
Ello, sin perjuicio de resaltar que, como señaló el dictamen fiscal, se deberá exigir a las demandadas que brinden toda la
información pertinente que tengan en su poder. En su caso, y teniendo en cuenta el resultado de esa diligencia, deberán
brindar toda la colaboración necesaria para anoticiar a los damnificados.
V. Costas:
Respecto de las costas, señalaré que se ha producido en autos una contingencia común a numerosos procesos, en el que
ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones o defensas, resultando
ambas partes parcialmente vencidas. En la hipótesis se tornaría entonces aplicable la disposición contenida en el art. 71
del Código Procesal que expresamente prescribe que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el
Juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. Tal distribución no implica un exacto balance
matemático en el resultado alcanzado respecto de las pretensiones deducidas para que se considere cumplido el mandato
normativo aludido.
La ratio legis impone una exégesis racional de la norma implicada lo cual conlleva inex orablemente a valorar la
trascendencia de lo admitido y lo desestimado, no en el aspecto exclusivamente cuantitativo, sino en su conjunto, de modo
de apreciar prudencialmente cuál será a juicio del juzgador, el apropiado y equitativo prorrateo (confr., esta Sala, "Owsiany
c/ A.F. González s/ ordinario", del 2-6-1989; idem, Sala A, "Wattman S.A. c/ Kanatu S.A. s/ cobro", del 14-08-1987).
Ello me llevaría, en un proceso individual, a la auspiciar la distribución de las costas en un 80% a cargo de la demandada y
en un 20% a cargo de la actora.
Sin embargo, tratándose de una demanda colectiva, es de aplicación el art. 55 de la LDC.La controversia en relación al
alcance del "beneficio de justicia gratuita" incorporado a la norma por la ley 26.361 generó posiciones encontradas en la
doctrina y en la jurisprudencia, conforme lo expuesto por esta Sala en autos "Zoli, Sergio c/ Caja de Seguros S.A. s/
beneficio de litigar sin gastos" del 24-08-2016.
Allí se recordó que el art. 55 de la LDC no le confiere a la demandada la posibilidad de probar la solvencia de quien accione
en defensa de intereses de incidencia colectiva, precisamente por la magnitud de los reclamos a ser recompuestos, lo que
impediría que las asociaciones de defensa del consumidor cumplan con su función al tener que hacer frente a los costos de
inicio y a las eventuales costas que pudieren imponérseles. Por ende la exención del pago de todo gasto es la télesis
correcta de la norma y la única herramienta válida para hacer realidad el mandato constitucional.
Así, cuando la acción sea iniciada invocando intereses de incidencia colectiva, el régimen de gratuidad es aplicable ex lege
y la demandada no podrá removerlo.
Ergo, en ambas instancias no correspondería la imposición de costas a la actora, aun parcialmente vencida, en virtud de lo
establecido por el art. 55, párr. 2 de la LDC (CNCom., esta Sala, "Proconsumer c/ Hewlett Packard Argentina S.R.L. s/
ordinario", del 19-03-2018).
En atención a lo esgrimido en la expresión de agravios, aclaro que la imposición de costas que se formula no debe
entenderse como una crítica a la labor de la asistencia letrada de las accionadas.Empero, la alegada razonabilidad de
alguna de las defensas esgrimidas o la corrección de la estrategia desplegada en el litigio no es motivo suficiente, en este
caso particular, para apartarse de los principios antes expuestos y eximir completamente del pago de los estipendios a las
defendidas.
En consecuencia, las costas de ambas instancias se impondrán en un 80% a cargo de las demandadas, aclarando que por
el 20% restante la actora goza del beneficio de justicia gratuita (art. 71, Cpr. y art. 55, LDC).
VI. Conclusión:
Como corolario de todo lo expuesto, propongo a mis distinguidos colegas admitir parcialmente el recurso de fs. 2106 y
rechazar el deducido a fs. 2104, y en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida con excepción del dies a quo para el
computo de intereses, que será la fecha de notificación de la demanda, y la multa prevista por el art. 52 bis de la LDC, que
se declara improcedente en el caso. Las costas de ambas instancias se impondrán de conformidad con lo establecido
supra, punto V.
He concluido.
Disidencia parcial del Sr. Juez Miguel F. Bargalló:
Comparto las consideraciones de orden fáctico y los fundamentos jurídicos y, en su mérito, la solución propiciada por la
Sra. Vocal preopinante en lo que respecta a los aspectos sustanciales de la cuestión a decidir, cupiéndome solo disentir en
lo que atañe a la aplicación del daño punitivo regulado en la LDC, 52 bis, en lo que concierne al modo de computar los
intereses que acceden al importe que arroje la condena y en lo relativo a la distribución entre las partes de las costas que
se propone.
Sobre los antecedentes legislativos del instituto del daño punitivo, su naturaleza, la doctrina extranjera y nacional que se
ocupara del tema y la jurisprudencia se han pronunciado sucesivamente las partes, la Fiscal de Cámara, el Juez de Primera
Instancia y la Jueza que formuló el voto que precede, razón por la cual para emitir mi juicio en torno a su procedencia
partiré señalando ciertos conceptos en relación a los cuales aprecio mediar coincidencias en lo sustancial.
En efecto, los mencionados desarrollos atribuyen a la incorporación de este instituto sancionatorio al régimen de defensa
del consumidor un objetivo de índole punitivo y también de carácter persuasivo en orden a evitar la reiteración de futuros
comportamientos ilegítimos. Asimismo, que su aplicación procede en supuestos de conductas de particular gravedad o
dolosas y no en razón de meros incumplimientos de obligaciones legales o convencionales como parece desprenderse de
la literalidad de la norma que lo regula. Además, que el instituto guarda autonomía en relación al resarcimiento que se
establezca con motivo de los daños y perjuicios que pudiesen haberse ocasionado al consumidor. Y, finalmente, que la
obtención de indebidos beneficios o de enriquecimiento económico ilegítimo del proveedor conforman presupuestos de
operatividad de la figura examinada.
Previo a juzgar sobre la aplicación de la sanción punitiva debo precisar que, con fundamentos que comparto, y a cuyo
contenido remito, en la sentencia recurrida fueron rechazados los planteos de falta de legitimación activa de la "Asociación
Civil" para demandar su aplicación y de inconstitucionalidad, lo cual debe estimarse consentido por no advertirse algún
reproche sobre ello en la expresión de agravios (fs. 2131/2160).
Juzgo que la decisión de imponer a las accionadas una sanción punitiva es ajustada a los hechos que derivaron en esta
causa y al derecho aplicable. a) Debo advertir ante todo que la conducta atribuida a la agente bursátil INTL CIBSA
Sociedad de Bolsa S.A.y a su productor, Portfolio Personal S.A., aquí demandadas, de elevar el importe de las comisiones
a sus inversores sin formular el pertinente preaviso no se trató de un simple incumplimiento obligacional sino que supuso la
transgresión de estipulaciones contractuales redactadas por esas mismas personas jurídicas que las predispusieron en
contratos de adhesión. Y, además, que se intentó justificar tal proceder invocándose la facultad que les conferían las
cláusulas 16 y 20 de la solicitudes de apertura de cuenta que también, fueron señaladas como predispuestas y declaradas
abusivas en los términos de la LDC en el fallo de primera instancia cuya confirmación este Tribunal propone. b) Se destaca,
asimismo, que el temperamento adoptado por las sociedades demandadas es reprochado por transgredir la expresa
normativa de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción (SCT) N° 9-2004, declarada
aplicable a supuestos que involucran a consumidores financieros y que justamente fulmina por abusiva cualquier norma
que faculte al proveedor a modificar unilateralmente el contrato y alterar las tarifas cuando no se respetan sus condiciones -
preaviso mínimo de 60 días, en el caso- en tanto importan ampliar los derechos del proveedor a la par que implican
restricción o renuncia de los derechos del consumidor ( Ley 24.240, 37 inc. b; hoy CCCN, 968 inc. b). c) Quienes han
actuado transgrediendo tanto esas expresas estipulaciones contractuales afectando a un relevante número de inversores
cuanto una concreta normativa sancionada para amparo del derecho de los consumidores -ahorristas, en general- se ha
tratado de empresas de significativa actuación en el mercado de capitales y, precisamente, su profesionalidad es lo que
impone un mayor rigor al tiempo de analizar los hechos cuestionados y sus consecuencias, a los efectos de establecer su
responsabilidad (CCiv., 902 hoy, CCCN, 1725). d) En ese marco de máxima estrictez en el examen de la responsabilidad
cabe subsumir el comportamiento atribuido a las demandadas en la disposición sancionatoria por dos razones
principales.La primera, la configura el demostrado menosprecio en el trato a sus clientes, vulnerándose no solo el derecho
de información (LDC, 4) sino, además, su credibilidad y confianza en el sistema bursátil, contrariando así el fin protectorio
previsto en beneficio de los inversores en la normativa aplicable. La segunda, es la que refiere a la afectación en particular
al mercado de capitales que trasunta semejante proceder, en tanto opaca la transparencia desalentando la participación de
posibles inversores con repercusión en el sistema y consecuentemente en la economía en general. En ese sentido acabe
remitir al punto 2 de la Exposición de Motivos de la Ley 17.811; considerandos del Decreto 677/2001 (Régimen de
Transparencia de la Oferta Pública) y actualmente Ley 26.831 artículo 1, incisos b y a.
En lo que concierne al derecho protectorio de los inversores remito a las consideraciones efectuadas en el fallo de primera
instancia y sustento doctrinario (fs. 2089 vta. y nota 7); como, asimismo, al fallo citado en la ponencia que precede, que
corresponde a la SCJBA, "Camderros, Lidia Marta y otros c/ Francés Administradora de Inversiones y otros", del 29-11- 17;
y también a la sentencia de la sala E de esta Cámara in re "Bovera, Elías Mauricio c/ Mercado de Valores de Buenos Aires
S.A., del 31-10- 11, en particular IV.3 y precedentes allí citados).
A su vez, en lo que atañe al mercado en general merece observarse el contenido del fallo también citado en el voto
precedente, pronunciado por la CSJN "Comisión Nacional de Valores c/ Standard & Poors Ratings LLC Suc. Argentina", del
15- 05-14.
En ese mismo sentido se ha también expresado que "- si se protege al ahorrista se protege también al sistema, ya que
cuando éste se siente confiado y protegido se multiplican sus ahorros y se desincentiva el atesoramiento.Cuando eso
ocurre, también quienes acuden a los mercados financieros en búsqueda de financiamiento logran mejores productos,
mejor trato, mejores plazos y mejores precios" (Elespe, Douglas, "Bancos y Mercado de Capitales" (La Argentina del
sistema. Fundamentos de la regulación y supervisión); (La Ley, 12-12-18 del punto IV).
En una objetiva apreciación no puede sino atribuirse a un desmedido afán de lucro (o la "codicia", entendida ésta como
"apetito desordenado de riqueza" -R.A.E.-), lo que ha primado en el comportamiento de los agentes bursátiles, actuación
que, además, comprometió la confianza de varios miles de inversores con el claro fin de obtener ilegítimos beneficios
económicos.
No obsta a ello, ni tampoco influirá a la hora de juzgar la significación cuantitativa del daño punitivo, el hecho de que, con
ulterioridad a los hechos analizados, mientras se hallaba en trámite este juicio, las demandadas en el año 2015 hayan
dispuesto un incremento de las comisiones respetando la normativa convencional y legal aplicables, pues tal como surge
de lo expuesto por las propias entidades al expresar agravios ello "- no implica ni puede entenderse como un
reconocimiento a las pretensiones de la demanda-", interpretando que "-podía haberse informado el aumento de las
comisiones a partir del 14/09/2015 de la misma manera que se informó el aumento de agosto de 2009-" y que se tomó esa
decisión "- a fin de no tener que afrontar un "nuevo" reclamo infundado (como el decidido en este expediente)-" (fs. 2151,
punto III.4.4), pues ello no importa desistimiento de la inaceptable posición asumida e impide estimar que la finalidad que
conlleva la aplicación de la sanción de "evitar su reiteración futura", se satisfaga justificando por esa circunstancia el
irregular proceder que motivó este juicio, como han pretendido las demandadas.
Conforme a lo expresado, debe confirmarse la sentencia en cuanto impone la multa cuestionada y, en tal virtud cobra
virtualidad la pretensión de la actora de que se establezca la obligación a las accionadas de cumplir en el futuro con la
normativa que emerge de la SCT N° 9/2004 (expresión de agravios, fs. 2198 vta., punto 3), lo cual deberá incluirse en la
parte dispositiva de este fallo. f) En cuanto a la graduación de la sanción efectuada en el pronunciamiento apelado, se
aprecia que las pautas señaladas en el último párrafo del capítulo correspondiente guardan congruencia, con las
consideraciones formuladas precedentemente y exhibe, también, un prudente ejercicio de la potestad sancionatoria
ejercida. Por lo demás, el desarrollado argumental de las demandadas para su reducción (fs. 2152, punto III.46) y de la
actora para su elevación, que en sustancia remite a precedentes cuya afinidad con este caso no se explicita (fs. 2197 vta.),
no traducen una crítica concreta y razonada de esta parte del fallo, por lo que no cabe admitir tales quejas.
En mi parecer el dies a quo fijado en la sentencia apelada resulta acertado por cuanto un resarcimiento integral impone
reconocer el interés aplicable desde el tiempo que en que se produjo el perjuicio siguiendo en esto la doctrina que emana
de la norma del CCCN 1748, lo cual conduce a rechazar el agravio de las demandadas (fs. 2156, punto III.7).
Por último, atento al resultado que propongo, como las accionadas resultan derrotadas en lo sustancial de las cuestiones
sometidas a juzgamiento, considero que las costas de ambas instancias deben ser soportadas íntegramente por ellas.
Así voto.
El Juez Hernán Monclá agrega:
Comparto los fundamentos y conclusiones expresadas en el voto de la distinguida vocal preopinante como también las
disidencias expuestas por mi colega de Sala en el voto que precede y me pronuncio en ese sentido.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero,
Miguel F Bargalló y Hernán Monclá.
Es copia fiel del original que corre a fs. 888/914 del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B. RUTH OVADIA
SECRETARIA DE CÁMARA
Buenos Aires, 17 de octubre de 2019. Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: admitir parcialmente el recurso de fs. 2104 y rechazar el
deducido a fs. 2106, y en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida y ordenar a las accionadas a cumplir en el futuro
con la normativa que emerge de la SCT N° 9/2004. Las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas
vencidas (Cpr. 68).
Regístrese por secretaría, en su caso, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente,
cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la
Acordada N° 15/13 CSJN.
MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO
(en disidencia parcial) MIGUEL F. BARGALLÓ
HERNÁN MONCLÁ
Tribunal: CNCont.Adm.Fed., Sala 2ª
Fecha: 14/06/2005
Partes: “Banco Hipotecario S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”

FIDEICOMISO INMOBILIARIO. ENTIDADES FINANCIERAS. MULTA POR INFRACCIÓN A LA LEY 24.240

2º Instancia. - Buenos Aires, junio 14 de 2005.

Considerando: I. Por resolución nº 244/00 de fecha 4 de agosto de 2000 el Secretario de Industria, Comercio y Trabajo del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires impuso a la firma E.C.G. S.A. y al Banco Hipotecario S.A. una multa de pesos diez
mil ($10.000) por infracción a los arts. 5, 8, 10 bis y 18 de la ley 24.240, en los términos del art. 40 de la mentada norma.
Asimismo, dispuso que los infractores publiquen la resolución condenatoria según lo dispuesto por el art. 47 de la ley de
defensa del consumidor, en el diario de mayor circulación debiendo acreditar dicha publicación en este expediente en el
plazo de diez (10) días hábiles (conf. fs. 211/215 vta. de las actuaciones administrativas agregadas a la causa judicial).
Las actuaciones administrativas fueron iniciadas por el Sr. Alejandro Gustavo Baldo quien efectuó un reclamo contra ECG
S.A. y Banco Hipotecario en el marco del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo dependiente del Ministerio de
Economía de la Nación y una denuncia ante el Director Nacional de Defensa del Consumidor por violación de la ley 24.240,
alegando que había adquirido un inmueble a estrenar en la Calle Domingo Millán 31 -4º piso - Departamento "C" Torre
Millán- y que al tomar posesión no se hallaban concluidas las tareas de obra previstas y que tampoco no fueron terminadas
con posterioridad (conf. solicitud de arbitraje de fs. 1 y 2 y denuncia de fs. 8/9).
II. Para decidir en la forma señalada, el órgano local desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el
Banco Hipotecario en su carácter de titular fiduciario del inmueble, con sustento en la previsión del art. 6 de la ley 24.441.
En cuanto al fondo del asunto, atento el reconocimiento de E.C.G. S.A. -empresa constructora del edificio- tuvo por
verificada la infracción al art. 5º de la ley 24.240, en tanto dispone que las cosas deben ser suministradas en forma tal que
utilizadas en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores. Señala que con posterioridad a la toma de posesión el Sr. Baldo denunció que: los departamentos
continuaban "enganchados con luz de obra"; no se había instalado luz de emergencia obligatoria; los ascensores
funcionaban incorrectamente; existían escombros y un carro mezclador en una de las playas de estacionamiento, entre
otras imperfecciones en la terminación de la obra.
También entendió que se había violado el art. 8 de la ley 24.240 que establece que las precisiones formuladas en la
publicidad integran el contenido del contrato toda vez que el folleto de venta se contradice con las constancias de autos.
Por último, afirmó que las denunciadas habían infringido los arts. 10 bis -el propio consumidor terminó costeando muchas
de las deficiencias formulas- y 18 -incumplimiento de la garantía legal por los vicios redhibitorios constatados-.
III. Contra el acto administrativo de referencia, únicamente el Banco Hipotecario planteó el recurso previsto en el art. 45 d e
la citada ley (conf. fs. 221/229).
En apretada síntesis, la representante de la entidad financiera sostuvo que el órgano administrativo era incompetente en
razón de la materia para imponerle una sanción, toda vez que por su especial naturaleza se encontraba sujeta al poder de
policía del Banco Central de la República Argentina (ley 21.526).
En cuanto al fondo del asunto, afirmó que el carácter de "vendedor" que le atribuye la resolución impugnada no se condice
ni con la realidad jurídica y/o económica del negocio instrumentado a través de la "Operatoria Línea de Crédito para la
financiación de emprendimientos constructivos con transmisión de dominio fiduciario", que tiene por objeto el aporte
financiero para la construcción de unidades de vivienda, tal como ocurre en autos. Manifestó que en el contrato de
fideicomiso en garantía celebrado con la constructora, en el que intervino con carácter de fiduciario, se garantizó el
recupero de la inversión mediante la constitución de un dominio fiduciario en garantía, bajo las previsiones de la ley 24.441.
Manifestó que en la mentada convención se había estipulado que el fiduciario no contraía responsabilidad frente a terceros
ni ante terceros como consecuencia de sus actos u omisiones y que no existían responsabilidades implícitas a su cargo. En
este sentido, trajo a colación la cláusula del contrato de preventa celebrado por el denunciante, en donde éste reconoció
expresamente su calidad de titular fiduciario del inmueble y que por su calidad de tal, en los términos de los artículos 14 y
15 de la ley 24.441, carecía de cualquier derecho o acción contra el banco, sin perjuicio de los reclamos que pudiere
intentar contra el vendedor.
Admitió que si bien al constituir el fideicomiso se le transfiere a su favor el patrimonio fidecomitido, este fondo pasa a ser un
instrumento que satisface los objetivos empresarios de E.C.G. S.A., que construye y paga el precio de la obra. De esta
forma, aunque la venta de las unidades las materializaba la entidad financiera, esto se hacía por cuenta e interés del
originante y su producido se destinaba a la cancelación del pasivo de la constructora. La realidad económica demuestra,
según su razonamiento, y más allá de la titularidad nominal, E.C.G. S.A. realiza obras sobre bienes inmuebles propios.
Cuestionó la inteligencia atribuida al art. 6 de la ley 24.441, pues sostiene que ha actuado con la diligencia de un buen
hombre de negocios que le impone la norma y que de ninguna manera, dado el papel asumido en la operatoria, pudo ser
responsable por el incumplimiento del art. 5 de la ley 24.240. Afirmó que la imputación en los términos del artículo 10 bis de
la citada ley es contradictoria y además no le consta ni las deficiencias ni las ulteriores reparaciones alegadas por el
denunciante. Concluyó que la sanción era arbitraria, no sólo atento la carencia de fundamentos jurídicos que la sustenten,
sino por la evidente desproporción de su quantum, teniendo en cuenta que nunca ha sido sancionada.
IV. A fs. 272/282 se presentó en sede judicial el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires oponiendo la incompetencia del
fuero federal para entender en el asunto; supletoriamente, para el caso de entender como aplicable la ley 24.588 plantea su
inconstitucionalidad. En cuanto al fondo del asunto, solicitó que se desestimen los agravios de la entidad recurrente.
Habiendo dictaminado el Sr. Fiscal de Cámara en punto a la admisibilidad formal del recurso y a la declinatoria de
competencia articulada por la Ciudad (conf. fs. 270 y 292 respectivamente), se encuentran los autos en estado de ser
resueltos.
V. Incompetencia de la justicia federal:
En primer lugar corresponde tratar el planteo de incompetencia formulado por la Procuración de la Ciudad en autos.
En lo que aquí interesa, el art. 45 de la ley 24.240 establece: "... Contra los actos administrativos que dispongan sanciones
se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las
Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias según corresponda de acuerdo al lugar del hecho". Dicha
previsión fue transcripta por la propia Dirección Jurídica de Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires en las cédulas que notificaron la resolución nº 244/00 (conf. agregadas a fs. 218, 219 y 220).
Tal como lo señalara el Fiscal General a fs. 292, la ley 24.240 instituye como autoridades de aplicación en la órbita
administrativa no sólo a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación sino también a los gobiernos nacionales y
provinciales y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy Gobierno de la Ciudad- "respecto a los hechos
sometidos a su jurisdicción", sin perjuicio de las facultades concurrentes con la autoridad nacional -art. 41 y 42 de la ley
24.240-. Ello se refiere al ámbito administrativo ya que en cualquier caso, el juzgamiento judicial de las sanciones que se
apliquen se rige por lo dispuesto en el art. 45 de la ley 24.240.
La circunstancia de que se acuerden a los gobiernos locales, en concurrencia con la autoridad nacional, facultades de
aplicación en defensa del consumidor y del usuario importa únicamente aplicar administrativamente normas federales con
posibilidad de que se revise lo así resuelto por tribunales federales. Esto no encuentra óbice en el alegado carácter local
del derecho administrativo, dado que es un principio que admite excepciones que concurren en la especie atento la expresa
atribución efectuada por la ley nacional.
Las potestades reglamentarias en materia de procedimiento administrativo que se otorgan a las provincias en el citado art.
45 in fine no incluye la de dictar normas de fondo ni de acceso a los tribunales judiciales, sino sólo instituir normas ritua les
que regirán la tramitación en sede administrativa. Lo contrario implicaría alterar la supremacía del derecho federal
consagrada en el art. 31 de la Carta Magna.
Consecuentemente, corresponde declarar la competencia de esta alzada para entender en autos.
VI. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 8 de la ley 24.588 por ser contrario al art. 129 de la C.N., la nor ma
impugnada es ajena a la especie, toda vez que la competencia de esta alzada no se funda en ella sino en la interpretación
de la ley 24.240 que es ley federal dictada en cumplimiento del mandato previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional
(conf. esta Sala "in re" "Cavi SA c. SC y T GCBA Resol. 481/01" del 28 de agosto de 2003).
Por ello, se rechaza el planteo de inconstitucionalidad formulado.
VII. Competencia de la Secretaría de Industria, Comercio y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires:
El Banco Hipotecario sostiene que en su carácter de entidad financiera se encuentra sujeta al contralor del Banco Central
de la República Argentina y, por ende, no puede ser sancionado por otro órgano administrativo.
La tesis no puede admitirse.
La Secretaría de Comercio e Inversiones y sus equivalentes a nivel local son las autoridades de aplicación de la ley de
Defensa del Consumidor; esta norma las faculta, entre otras cosas, a imponer sanciones en caso de infracciones a la ley
(arts. 45 y 47). El ámbito de aplicación se encuentra definido en los arts. 1 y 2, y claramente comprende la relación entre la
entidad financiera y el cliente que contrate en beneficio propio.
Consecuentemente, la competencia de los citados órganos administrativos se centra en la relación Banco (como prestador
de servicios) -cliente (como consumidor), quedando a su cargo el control de la actividad bancaria en aquello que se
relacione con la atribución conferida de velar por los derechos del consumidor a la luz de las previsiones contenidas en la
ley 24.240. (conf. esta Sala "in re" HSBC Banco Roberts SA c. Secretaría de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI nº
622/99" del 25/10/02; Sala IV "in re" "Banco Caja de Ahorro S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI. 2641/96",
del 10/02/00). Vale decir, sólo podrán aplicar sanciones en tanto medie incumplimiento de los deberes que la norma impone
las entidades en su relación con los usuarios.
Es cierto que el contralor de la actividad bancaria se encuentra, primordialmente, en cabeza del Banco Central de la
República Argentina, en los términos de la ley 21.526. A su vez, el art. 36 de la ley 24.240 instruye al mentado organismo
para que adopte las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan con sus previsiones
en las operaciones de crédito para el consumo.
Sin embargo, no existe norma que arbitre un desplazamiento de competencias a favor del BCRA en materia de policía de
consumo y más específicamente para imponer sanciones por violación a la ley 24.240. El legislador se las ha adjudicado
expresamente a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación, los gobiernos provinciales y/o la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires - hoy Gobierno de la Ciudad en forma concurrente (arts. 41 y 42). Luego, el argumento de la
entidad financiera se encuentra desprovisto de todo sustento normativo, máxime cuando la propia carta orgánica del
B.C.R.A. señala como función propia del organismo -entre muchas otras- el vigilar el buen funcionamiento del mercado
financiero y aplicar la ley de entidades financieras, mas no dispone que éste contralor sea de su exclusiva incumbencia
(conf. art. 4, inc. b de la ley 24.144).
VIII. El contrato de fideicomiso:
La entidad financiera plantea como argumento medular de su defensa que no resultaba responsable por los alegadas
violaciones al régimen de defensa el consumidor, toda vez que su participación en la operatoria se encontraba regida por
un contrato de fideicomiso de garantía celebrado con la constructora a los efectos del emprendimiento urbanístico y que por
ende se limitó a otorgarle un préstamo a la fiduciante -en el caso ECG SA-, recibir la titularidad fiduciaria de los inmuebles y
posteriormente cobrarse su crédito del producido de la venta los bienes fiduciarios.
A continuación se analizará la naturaleza de esta figura contractual, cuya licitud es admitida por la mayoría de la doctrina
aún cuando la ley 24.441 no le ha dispensado un tratamiento expreso (conf. Batiza, Rodolfo; Teoría y práctica del
Fideicomiso; Ed. Porrúa 1976, pág. 134. Carregal, Mario; Fideicomiso de Garantía: lícito y necesario; LA LEY, 2000-E, 951,
entre otros).
El fideicomiso de garantía ha sido entendido como aquel que se constituye con la finalidad primordial de asegurar
obligaciones propias del fiduciante con un tercero con los bienes fideicomitidos (con Malumian, Nicolás - Diplotti, Adrián -
Gutiérrez, Pablo; Fideicomiso y Securitización - Análisis legal, fiscal y contable; Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 43).
De esta forma, el fiduciante transfiere al fiduciario bienes presentes o futuros individualizados, en garantía de cumplimiento
de un crédito propio o ajeno, quedando determinado: a) el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento y b) el destino
del remanente -si lo hubiere- luego de la liquidación y pago del crédito.
No obstante lo dicho, en cuanto a que la finalidad propia de estos fideicomisos es la garantía del fiduciario a favor del
fiduciante, parece claro que en la realidad el primero de ellos también tendrá a su cargo la administración de los bienes
fideicomitidos por resultar ésta una característica propia de cualquier fideicomiso. Esto es así, ya que quien tiene bienes
como fiduciario para garantizar prestaciones de terceros o del fiduciante o del beneficiario, deberá velar por ellos para
hacer posible el cumplimiento de la manda, aunque más no sea en resguardo de su crédito. Vale decir, tiene un interés
concreto en el destino que el fiduciario pueda darles, máxime cuando resulta principal beneficiario de su producido.
IX. Ahora bien, en el fideicomiso de marras, conforme lo señala el recurrente, han intervenido los siguientes sujetos:
a) el Banco Hipotecario como agente financiero de la operación; otorgó el crédito y asumió el rol de fiduciario. También es
beneficiario de la garantía sobre los bienes fideicomitidos, recibiendo los frutos de la explotación del bien entregado en
fiducia para proceder a la cancelación progresiva de la deuda garantizada.
b) E.C.G. S.A., deudor y en este caso también constructor. Es el fiduciante que habrá de recibir el remanente de los bienes
fideicomitidos una vez cancelado el crédito del banco.
c) Compañía General Hipotecaria S.A., originante que registra el emprendimiento en el contexto de la operatoria
titularización e hipotecas.
En estos términos, el Banco Hipotecario ha acumulado dos roles que a priori, acorde con las previsiones de la ley 24.441,
resultan independientes -fiduciario y beneficiario-. Hemos visto que el fideicomiso supone la administración fiduciaria de
bienes en beneficio de terceros, empero en el caso quien tiene el dominio fiduciario es a la vez el principal beneficiado por
la operatoria, su crédito será satisfecho en primer término con el producido de los bienes fideicomitidos, quedando el
remanente para su contraparte.
X. En este contexto jurídico, parece claro que el Banco Hipotecario no fue un mero agente financiero carente de vinculación
con los eventuales clientes de la empresa constructora. Antes bien, ha integrado la cadena de comercialización del
inmueble y por ende queda subsumido en la previsión del art. 40 de ley 24.240.
En el contrato de preventa, agregado en copia a fs. 14/19 vta. celebrado entre la empresa constructora y el denunciante,
con el objeto de comprometer la reserva y futura venta de un inmueble a estrenar, se hizo constar en la cláusula
decimotercera: "Se halla también presente en éste acto el Sr. José Cristóbal Mariani en su carácter de apoderado del
Banco Hipotecario SA, quien manifiesta que concurre al solo y único efecto de comprometer la transferencia del dominio de
que se trata, en los términos comprometidos por el vendedor, toda vez que ostenta el dominio fiduciario del inmueble ..."
(conf. fs. 16 vta.). Asimismo, el Banco Hipotecario fue parte del contrato de compraventa posteriormente instrumentado
mediante escritura (agregada en copia a fs. 20/24).
De la circunstancia explicitada cabe razonablemente inferir que el Banco Hipotecario no resultaba un simple tercero en la
relación empresa - compradores, aun cuando la cláusula décimo cuarta del contrato de preventa establezca que el
comprador carecía de cualquier acción y/o derecho contra el Banco en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la
ley 24.411 -cuestión que se analizará más adelante-. Menos aun cuando admite que gestionaba la venta de las unidades,
éstas se hacían en sus oficinas y el producido se destinaba en primer término, cabe reiterarlo, a satisfacer su crédito.
XI. Desde otro ángulo, resulta acertada la imputación de responsabilidad a la entidad financiera con sustento en el art. 6 de
la 24.441, norma que dispone que el fiduciario deberá cumplir con sus obligaciones con la prudencia y diligencia de un
buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositadas en él. Su conducta quedará regida,
entonces, por la directiva de la buena fe del art. 1198 del Código Civil (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo; Las obligaciones
del fiduciario; LA LEY, del 3 de junio de 2005).
Entre sus obligaciones legales imperativas, de las que no puede liberarse contractualmente, podemos destacar: 1)
rendición anual de cuentas; 2) prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos y 3) imposibilidad de exoneración de
su responsabilidad en las consecuencias dañosas de la conducta propia o de sus dependientes (conf. De Hoz, Marcelo;
Contrato de Fideicomiso - Alternativa para emprendimientos urbanísticos y productivos; LA LEY, 2003-A, 1067).
En el caso, el Banco Hipotecario recibió la propiedad fiduciaria del inmueble en construcción, asumiendo la obligación de
transmitir el dominio de las unidades a sus respectivos compradores, con arreglo a las disposiciones de la ley 24.441 (arts.
1, 7, 25 y 26). Aceptar el criterio de la entidad sancionada en el sentido que no se encontraba ligada contractualmente con
el denunciante importaría desnaturalizar el funcionamiento del fideicomiso.
XII. No obsta a la conclusión a la que se arriba la cláusula décimo cuarta del contrato de preventa que establecía: "Los
compradores reconocen la calidad de Titular Fiduciario del inmueble que ostenta el Banco, así como que, resultando de
aplicación los artículos 14 y 15 de la ley 24.441, carecen de cualquier derecho y acción contra el banco, sin perjuicio de las
acciones que pudiera ostentar contra el vendedor".
En efecto, cabe destacar que los contratos de adhesión -categoría en la que indudablemente se inscriben los convenios
celebrados por el Sr. Baldo, por más que no sean estrictamente del tipo formulario o pre impreso- son producto de un
fenómeno iniciado a partir del proceso de estandarización industrial, que trajo aparejado paralelamente el de
estandarización contractual (conf. Ghindini, Consumer legislation in Italy pg. 76 y sgtes., New York, Cincinatti, London,
Melbourne 1980, citado por Moeremans, Daniel E. en Interpretación de los contratos sujetos a condiciones generales de
contratación, LA LEY, 1992-B, 234 y sigtes.). A través de éstos, las empresas preredactan las cláusulas contractuales que
formarán el contenido de los contratos que celebren, eliminando el período de las tratativas previas. Así se logra optimizar
los recursos evitando los costos de negociación y se beneficia indirectamente a los consumidores, pues éstos obtienen el
producto o servicio a menor costo. Sin embargo, en ellos al co-contratante, denominado por la doctrina y la jurisprudencia
como "la parte más débil del contrato", sólo le queda la posibilidad de aceptar las condiciones fijadas o no celebrar el
contrato. El consumidor o usuario tiene, en principio, libertad de conclusión más no libertad de configuración (conf. esta
Sala "in re" "Lloyds Bank (BL SA) LTD c. Secretaría de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI 1025/99; 22/8/2000 y "HSBC
Banco Roberts" citado supra).
Por ello es que la legislación moderna tiende a proteger al consumidor de los posibles abusos de quienes ostentan la
posición dominante en la relación contractual, otorgando "soluciones especiales, distintas de las provistas por el sistema
clásico" (vide. Alterini, Atilio A; Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo - Teoría General; Ed. Abeledo-Perrot; pág.
130). El art. 37 de la ley 24.240, tilda de abusivas y, consecuentemente tiene por no convenidas, las cláusulas de los
contratos que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños y/o que importen renuncia o restricción
de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (inc. a y b).
No cabe dudas que la cláusula contractual en la que pretende ampararse el Banco Hipotecario a fin de eximirse de
responsabilidad, resulta afectada por el reproche contenido en la norma y por ende no resultaba oponible al consumidor.
Esto es así, sin perjuicio de destacar que la remisión al art. 14 de ley 24.441 por parte de la cláusula observada refuerza la
conclusión a la que se arriba, pues prevé la responsabilidad objetiva del fiduciario, emergente del art. 1113 del Código Civil,
por el riesgo o vicio de la cosa fideicomitida, pudiendo limitarse la reparación al valor de ésta, en el único supuesto que no
hubiera podido razonablemente haberse asegurado.
XII. Los cargos efectuados:
De la lectura del recurso parece claro que la actora dejó librada la suerte de su pretensión a que el tribunal avalara su
particular interpretación del fideicomiso de marras y así quedar exonerada de la responsabilidad por los defectos de
terminación de las obras en el inmueble adquirido por el Sr. Baldo. Se limitó a cuestionar en forma genérica los cargos
imputados en la resolución sub examine, con el argumento que no resultaba responsable por los hechos denunciados, mas
no desconoció su veracidad. Tampoco aportó prueba alguna que contradijera las conclusiones de la administración en
punto a la existencia de vicios redhibitorios en la vivienda adquirida.
Los hechos expuestos demuestran que la entidad bancaria integró la cadena de comercialización del inmueble objeto de
autos y, por ende, desestimada la falta de legitimación pasiva, resulta solidariamente responsable por el incumplimiento de
la ley 24.240, en los términos de su art. 40. A la misma conclusión se arribaría por aplicación del régimen de
prehorizontalidad reglado por la ley 19.724, atenta la solidaridad prescripta en el art. 16 para todos aquellos que
intervengan en la operación de venta de un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal, norma que guarda una
evidente analogía -cuando menos- con el presente caso.
Es que por el rol asumido en la operatoria el banco debió controlar que los bienes fideicomitidos -bajo su administración- se
encontraren correctamente terminados, en los términos de los contratos celebrados con el consumidor o al menos hacerse
cargo de las eventuales reparaciones inmediatamente de tomar conocimiento de su existencia, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondieren.
XIII. Quantum de la multa:
El Banco Hipotecario también cuestionó la cuantía de la multa fijada en su contra, tachándola de desproporcionada en
razón de haberse omitido la graduación fijada en el art. 49.
Ahora bien, cabe recordar que las infracciones administrativas no requieren la producción de ningún resultado o evento
extraño a la acción misma del sujeto para su configuración, son los ilícitos denominados de "pura acción u omisión". Por
ello, su apreciación es objetiva. Se configuran por la simple omisión, que basta, por sí misma, para violar las normas (conf.
esta Sala "in re" "Confiable S.A." del 9/12/98, entre muchos otros). Configurada la falta, al órgano competente le incumbe
discernir la magnitud del reproche, resultando factible su modificación en sede judicial sólo en los casos en los que la
sanción traduzca una desproporción manifiesta, lo que aquí no ocurre.
En efecto, si tomamos en cuenta el monto involucrado en la operación de venta (U$S53.100, conf. cláusula tercera, pto. 4
del contrato de preventa), la gravedad de las deficiencias constatadas en la terminación de la obra (vide fotografías de fs.
191/193), el evidente riesgo potencial de alguna de ellas (vgr. cableado suelto) y el máximo admitido por el art. 47, la
sanción administrativa luce razonable.
XIV. Costas Sin costas en cuanto al rechazo de la declinatoria de competencia opuesta por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, en razón de no haberse sustanciado su planteo.
No advirtiendo motivo alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota que recoge el art. 68 del Código Procesal,
las costas por el fondo del asunto se impone a la recurrente vencida. Se hace saber que la condena en costas incluirá la
contribución del 3% de la tasa de justicia (conf. arts. 62, inc. 3º de la ley CABA 1181; Acordada CS 6/05). Asimismo
integrará los gastos causídicos la contribución del 1% sobre la suma que se regule en concepto de honorarios (conf. ídem
inc. 2º), salvo que el profesional beneficiario se encuentre exceptuado del sistema (art. 5 "in fine"). Intímese a los
profesionales intervinientes a adjuntar el "derecho fijo" previsto en el art. 72 de la ley 1181, salvo que el profesional
beneficiario se encuentre exceptuado del sistema (art. 5 in fine de la ley CABA 1181), circunstancia que deberá ser
comunicada al Tribunal en el plazo de cinco (5) días.
XV. En virtud de lo expuesto, corresponde: 1) rechazar la excepción de incompetencia opuesta por la Ciudad de Buenos
Aires; 2) confirmar la disposición nº 244/00; 3) Imponer las costas al recurrente vencido. Así se decide.
La doctora Herrera no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN). - María I. Garzón de Conte
Grand. - Jorge H. Damarco.
Tribunal: CNCom., Sala F
Fecha: 28/11/2019
Partes: “Ferro, Leandro D. c/United Airlines Inc.”

OFERTA. EFECTO VINCULANTE. CONTRATO ELECTRÓNICO. ERROR. EXCUSABILIDAD.

En Buenos Aires a los 28 días del mes de noviembre de dos mil diecinueve reunidos los Señores Jueces de Cámara en la
Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “Ferro Leandro Damián contra United Airlines Inc. sobre Ordinario”
(COM 11263/2018) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía N°17, N°16 y N° 18.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 219/222? El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa. a. Leandro Damián Ferro inició demanda contra United Airlines INC (en adelante UA) a fin de
solicitar que la empresa emita a su favor pasaje que adquirió con destino a Sydney, Australia, los que fueron unilateral y
arbitrariamente cancelados por esa compañía aérea, sin su consentimiento. Reclamó, en subsidio y para el caso en que la
emisión de esos pasajes fuera materialmente imposible en tiempo oportuno, el importe de dinero necesario para adquirir los
pasajes con el mismo itinerario de marras y para la misma época del año, lo que deberá determinarse de acuerdo con los
valores vigentes a la fecha de liquidación. Solicitó también la indemnización del daño moral ($20.000) y del daño punitivo
($30.000). Relató que el 25.3.2018, mientras se realizaba la campaña de venta conocida como “Travel Sale” y durante la
cual se ofrecen promociones de pasajes y paquetes con descuentos anunciados de hasta el 60%, adquirió en el sitio web
de la agencia Almundo.com, un pasaje de la aerolínea demandada, para viajar desde Santiago de Chile a Sydney (
Australia) por un precio total de $4.261,73. Detalló el modo en que se haría dicho trayecto: “Santiago de Chile- Houston –
San Francisco – Sydney” y de regreso, “Sydney – Los Ángeles - Houston - Santaigo de Chile”, cuyo trayecto de ida era casi
44 horas. Además, tenía que adicionar el costo del pasaje hasta Santiago de Chile. Aclaró que se decidió por la
contratación por tratarse de un precio conveniente, que le permitiría cumplir su sueño de conocer Australia, aprovechando
para ello unos días de vacaciones en la mitad del año. Expuso que efectuó la compra a través del sitio web de la agencia
de viajes y abonó por su intermedio los pasajes, mediante su tarjeta de crédito Mastercard en 6 cuotas. Luego, continuó, le
fueron enviados a su correo electrónico los boletos bajo el n° 016-5120568236 y código de reserva OV63NR. Destacó que
al día siguiente recibió una imprevista comunicación de la agencia de viajes dando cuenta de la cancelación del pasaje por
parte de la aerolínea, aduciendo un “error” supuestamente cometido por la compañía. Transcribió el correo de la agencia,
que a su vez tenía el comunicado de la aerolínea. Señaló que el 9 de abril recibió un nuevo correo electrónico de Almundo
en el que le indicaban que: la devolución de la compra por su parte ya estaba lista y que demora entre 15 a 30 días hábiles
en acreditarse en la tarjeta; y que la devolución de la Aerolínea demoraba de 30 a 90 días hábiles en acreditarse. Manifestó
que, aun cuando la demandada hubiera publicado una tarifa errónea, ello no la habilita a eludir la responsabilidad respecto
de los usuarios que de buena fe hubieran contratado. Propició la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al
incumplimiento contractual de la accionada, luego de aludir a la virtualidad del art. 63 de LDC. Asimismo, resaltó que deben
aplicarse las normas del Código Civil y Comercial de la Nación sobre contrato de transporte aéreo pues sin duda cal ifica
dentro de la denominación de contrato de consumo del art. 1093. Mencionó la regulación de los contratos que se
efectivizan por medios electrónicos y que de ellos se desprende que la revocación de la oferta no podrá tener efecto
retroactivo bajo ninguna circunstancia y obliga a la empresa siempre que se mantenga vigente. Practicó liquidación de los
daños y fundó su procedencia. Ofreció prueba y fundó en derecho. b. UA contestó demanda. En primer término, opuso
excepción de incompetencia y solicitó que las actuaciones sean remitidas al fuero civil y comercial federal. Formuló una
pormenorizada negativa de los hechos expuestos por el actor en su escrito inicial. Desconoció específicamente los correos
electrónicos que le habría enviado almundo.com y el resumen de la tarjeta de crédito que acompañó. Explicó inicialmente
que el precio de los pasajes está compuesto tanto por las tarifas como por los impuestos y otros aranceles aeroportuarios y
que cuanto se refiera a tarifa, no incluirá a estos últimos. Expuso cómo se desarrolla la operatoria para determinar los
precios de las tarifas. Dijo que cada analista de tarifas define el precio desde la oficina central en Estados Unidos para un a
ruta y cuando las tarifas están listas para su publicación, se envían electrónicamente a la empresa Airline Tariff Publishing
Company (ATPCO), que se encarga de la publicación y diseminación de las tarifas aéreas de más de 500 aerolíneas del
mundo, distribuyéndola a los suscriptores. Manifestó que el 26.3.2018 un analista de prec ios de UA buscó igualar una tarifa
de la aerolínea Qantas y que, sin embargo, por error utilizó un tipo de cambio incorrecto y, en consecuencia, las tarifas no
se cargaron en dólares estadounidenses sino en pesos chilenos. Por virtud de ese error, continuó, las taridas fueron 1/600
más bajas que la tarifa que realmente UA pretendía dar a conocer y publicar para la ruta CSL-SYD y esto implicó que la
publicación estuvo por debajo de 99,8% del precio que correspondió. Señaló que las tarifas, en tanto son publicadas desde
Estados Unidos, de ningún modo integraron la campaña Travel Sale, que se estaba realizando en Argentina, sino que se
trató de un error claro y evidente a los ojos de cualquier consumidor. Comparó la tarifa publicada con la ofrecida por otras
aerolíneas y detalló que de la mera observación se advierte el yerro. Mencionó que las tarifas se cargaron y exhibieron
aproximadamente a las 12:00 hs y que a las 12:45 hs se advirtió el error y se tomaron varias medidas para poder corregirlo
rápidamente y estuvieron publicadas durante aproximadamente dos horas. Añadió que a pesar de todas las medidas que
adoptó para mitigar los efectos de la publicación errónea, muchas personas adquirieron pasajes y que en esos casos, se
procedió a la inmediata cancelación del contrato de transporte, el cual nunca existió por haberse verificado un error
esencial de hecho. Luego, destacó, devolvieron las sumas que habían sido abonadas. Refirió a una normativa de la Oficina
de Ejecución y Procedimientos de Aviación que prevé que las aerolíneas no deben honrar las tarifas erróneas siempre que
(a) prueben el error cometido y, (b) procesen al reembolso de los gastos vinculados no reembolsables. Aludió a que, con
independencia de la Política de Ejecución, en Argentina canceló los contratos de transporte, pues son nulos por un error
esencial de hecho. Expuso que la mayoría de los pasajeros aceptó la cancelación, pues dentro de la órbita de la buena fe,
comprendieron que no es posible haber adquirido pasajes a ese precio. Además, dijo que les ofreció la devolución de los
gastos que hubieran realizado y que tuvieran relación directa con el pasaje que habían reservado (por ejemplo, alojamiento
en Sidney o vuelo desde Buenos Aires a Santiago de Chile, etc). Específicamente, respecto del actor, destacó que la
reserva del ticket por $3.596,40 no cubre ni siquiera el taxi hasta el aeropuerto. Indicó que el débito del precio del pasaje le
fue reembolsado en el mismo resúmen de la tarjeta de crédito. Pese a ello, destacó que en tanto la compra fue realizada
por medio de la agencia, desconoce el tiempo en que demoró el reembolso. Sin embargo, concluyó, por la velocidad en
que se canceló no sufrió un perjuicio económico. Resaltó que el hecho de que el accionante ponga a disposición el precio
de su Reserva no hace más que demostrar la mala fe porque pretende valerse de la situación para obtener un beneficio
indebido. Refirió a cierta normativa aplicable al transporte aéreo de la que se desprendería por no percibir la tarifa correc ta
del pasaje, está legitimada a negarle al actor el transporte. Manifestó que en este caso, no existió una oferta en los
términos pretendidos por el actor. Agregó que si bien es cierto que las personas no distinguen cómo se compone el precio
total, es decir, el monto pasaje y de tasas e impuestos, resultó inverosímil que el accionante no advirtiera el monto ridículo
de la tarifa. Concluyó que el error fue esencial y reconocible y que la aerolínea no revocó ninguna oferta, sino que esta
simplemente no existió porque la voluntad se encontraba viciada. Indicó que no se verificaron los presupuestos
generadores de responsabilidad. Transcribió jurisprudencia y doctrina comparada de la que se desprende que las normas
de la LDC deben ceder cuando la pretensión de los usuarios es abusiva. Solicitó el rechazo de los rubros indemnizatorios y
planteó la inconstitucionalidad del daño punitivo. Se opuso expresamente a la puesta a disposición de las sumas abonadas
por el actor para el pasaje. Fundó en derecho. Se expidió sobre la prueba del demandante. Manifestó desinterés respecto
de la pericial informática y la documental en poder de la demandada, pues reconoció los hechos que intentó acreditar a
través de la misma. Ofreció prueba.
II. La sentencia de primera instancia. En la audiencia cuya acta luce agregada en fs. 219/222 el juez “a quo” dictó
sentencia, desestimó la demanda de Ferro y le impuso las costas del juicio. Inicialmente, rechazó la excepción de
incompetencia en razón de la materia. Ello así en tanto destacó que se debaten temas de derecho común y, por eso, no
correspondió la remisión del expediente al fuero Civil y Comercial Federal. De seguido, consideró que está demostrado que
la demandada UA publicó por error la tarifa del pasaje que adquirió el actor. Para así decidir juzgó qu e el valor real
estimado para la misma ruta y fecha es 100% más elevada que la publicada por UA el 26.3.2018 y adquirida ese mismo día
por el demandante. Añadió que dicha disparidad fue corroborada mediante los informes de las tarifas de otras aerolíneas
que realizaban la misma ruta y la declaración jurada del director ejecutivo responsable de las tarifas publicadas en la región
Asia Pacífico de UA. Resaltó que esa información fue verificada y validada por la empresa Airline Tariff Publishing
Company, que es la encargada de la publicación y difusión de las tarifas aéreas del mundo. De hecho, esta última concluyó
que el precio del pasaje publicado era un 99% inferior a la tarifa más baja que jamás UA había publicado en el mercado
para esa ruta. Concluyó, entonces, que la prueba aportada al expediente y que no fue desconocida por el actor, trae
absoluta certeza de que la tarifa publicada no se condice ni remotamente con los valores habituales del mercado ni los
ofrecidos históricamente por la demandada UA. Por eso, decidió que el error invocado tiene una naturaleza tal que afectó
fatalmente el negocio celebrado y que habiendo existido un vicio en la voluntad, no puede entenderse que se perfeccionó el
contrato. Si bien contempló que la relación se entabló entre un consumidor y un comerciante experto en este tipo de
contrataciones, dijo que ello no impide descartar la posibilidad de que errores humanos afecten la vinculación comercial. En
consecuencia, juzgó que el negocio no produce los efectos buscados, cuando, c omo quedó dicho, el error era
perfectamente reconocible por el consumidor. Añadió, en ese sentido, que un sujeto que pretende realizar un viaje a
Australia, con todos los pormenores convergentes al emprendimiento, investiga sus costos y presupuestos eventu ales
dentro de una gama de opciones razonables. En razón de ello, concluyó que la omisión de esta conducta por parte del
actor importa excluir los rubros reclamados en el escrito de inicio. En consecuencia, rechazó la demanda con costas al
accionante.
III. Los recursos. 1- Contra tal pronunciamiento apeló la demandada y su recurso se concedió en relación en fs. 222 vta.
Los fundamentos fueron agregados en fs. 225/228. 2- El actor apeló la sentencia y se concedió en relación su recurso en
fs. 222 vta. Expresó agravios en fs. 230/249, los que fueron respondidos por la accionada en fs. 253/265. 3- En fs. 294 se
llamaron nuevamente autos para dictar sentencia y el sorteo previsto en el art 268 del Cpr. se practicó en fs. 295.
IV. Los agravios. 1- La demandada cuestionó el modo en que fueron impuestas las costas derivadas del planteo de
incompetencia. Adujo que no resultó evidente que fuera competente el fuero mercantil para dirimir el conflicto que se
planteó en autos, en razón de los distintos criterios jurisprudenciales que existen al respecto. 2- El actor requirió la
revocación íntegra de la sentencia atacada. Sus quejas se dirigen, sustancialmente, contra: a) la declaración de nulidad del
contrato; b) el precio de la tarifa considerada por el magistrado de grado; c) los alcances asignados al error invocado; d) la
jurisprudencia que aplicó al caso; y, e) el régimen de distribución de las costas del juicio.
V. La solución. a. Aclaración preliminar. Señalo liminarmente que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no
seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino
aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN: “Altamirano, Ramón c/
Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.1986; íd.,: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del
12.2.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 6.10. 87; íd; “Stancato, Carmelo”, del 15.9.89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474;
228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). b. Nulidad del contrato b.1. El actor objetó que el
anterior sentenciante juzgara que existió un vicio en la voluntad, pues arguyó que la demandada no solicitó la nulidad del
contrato. En ese orden de ideas, añadió que no puede concluirse la inexistencia del contrato pues su parte lo celebró, los
tickets le fueron enviados y, luego de concertado, le mandaron un mail para dar de baja la reserva y los tickets electrónicos
b.2. Recuerdo que resultó incuestionado que el accionante adquirió unos pasajes ofrecidos por la aerolínea reclamada
mediante la página web de una agencia de viajes. En dicha oportunidad, abonó la reserva con una tarjeta de crédito
Mastercard y recibió en su correo electrónico los tickets de compra y un código de reserva. Tampoco fue controvertido que
al día siguiente, le avisaron, por correo electrónico, que cancelarían esa reserva. En esa oportunidad la demandada
manifestó que, por virtud de un error de uno de sus empleados, durante aproximadamente dos horas, se ofrecieron pasajes
a un precio irrisorio para la ruta “Santiago de Chile- Sidney”. En el comunicado, UA expuso que: “…el 26 de marzo hubo
una oferta de viajes evidentemente errónea para vuelos desde Santiago de Chile, Chile a Sidney, Australia. Esto ha sido
corregido para poder reflejar las tarifas correspondientes a dicho tramo. Por lo que cancelaremos toda reserva hecha bajo
dicho error y reembolsaremos las sumas correspondientes. Nos disculpamos por las molestias ocasionadas”. Así las cosas,
en primer lugar, resulta necesario analizar las críticas dirigidas por el apelante por haber tratado la nulidad del contrato en
la sentencia de grado. En ese orden, advierto que no asiste razón al accionante en sus agravios pues no es cierto que la
demandada no hubiera invocado la nulidad del contrato. Es que si bien no lo introdujo como una pretensión autónoma, en
su contestación de demanda refirió reiteradamente al error en que incurrió y cuestionó la validez de la oferta: “ al cancelar
los contratos de transporte (los cuales son nulos por su error esencial de hecho)- informó inmediatamente a los pasajeros
que contrataron con UA mediante un comunicado…” (v. fs. 102). En consecuencia con ello, no puede afirmarse que el juez
hubiera tratado de oficio la nulidad. Sentado ello, resulta menester decidir si existió o no un error y, en su caso, los efectos
que este puede producir. Al respecto, el Señor juez valoró que el error provocó un vicio en la voluntad anterior al
consentimiento (art. 971 CCCN). En ese orden de ideas, decidió que no se perfeccionó el contrato en los términos del art.
957 CCCN y que los elementos probatorios lo persuaden de considerar que el error era perfectamente reconocible por el
destinatario. Adelanto que disiento con la premisa de la que partió el magistrado de grado para rechazar la demanda. Ello
pues estimo que no ha sido debidamente acreditado que el demandante hubiera tomado conocimiento del error en que
incurrió la aerolínea y, en ese contexto, las presunciones que surjan de la prueba indiciaria no pueden aplicarse en contra
del consumidor, en lo que se refiere tanto a las normas como al contrato (art. 1093/1094 del CCCN y art. 3, Ley 24.240).
Recuerdo que el error es el falso conocimiento o la falsa representación que se tiene de la realidad de las cosas. Para que
cause la nulidad, de acuerdo con el régimen del CCCN, se exigen dos requisitos: que el error de hecho sea esencial, es
decir, afectar los elementos constitutivos del acto jurídico que se pretende anular (art. 267 del CCCN) y que sea reconocible
por el destinatario de la declaración, teniendo en cuenta para ello las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266
CCCN, conf. Ricardo Lorenzetti, Código Civil y Comercial Comentado, Tomo II, Ed. Rubinzal - Culzoni Editores, 2015, pág.
43). En ese orden de ideas y en línea con lo resuelto por esta Sala, no todo error puede fundar un pedido de nulidad del
acto jurídico (CNCom. esta Sala, in re, “Trova Cecilio E. c/ Niro SA y otro s/ Sumarísimo”, del 24.4.2012). Ello así, p ues el
ordenamiento no puede invalidar el contrato frente a cada error porque correría el riesgo de perjudicar el interés general a
la seguridad y el dinamismo del tráfico jurídico, en coherencia con el significado que el vínculo negocial recibe del sistem a.
De modo que para que el error sea susceptible de provocar la nulidad del acto, tiene que afectar el proceso de formación
interna de la voluntad, es decir, haber sido la causa determinante del acto. En el supuesto bajo análisis y a fin de
determinar los efectos de la publicidad, no interesa la intención del autor, como en los contratos, sino la interpretación que
le da el consumidor medio. Ello, partiendo de la base de que la publicidad atrae al usuario o consumidor potencial, entra,
penetra, es internalizada, puesto que se usa una técnica de captación, de sugestión, de convencimiento acerca del bien o
servicio que quiere sobre la base de lo mostrado (arg. art. 1103 del CCCN). Lo considerado adquiere especial relevancia si
se atiende a que el nuevo código no pone su acento en la “excusabilidad o inexcusabilidad” del error, que ponderaba el
Código Civil derogado, sino en la reconocibilidad del yerro, de manera de amparar al destinatario de la declaración y
otorgar, así, seguridad al tráfico jurídico. En materia de prueba, debe señalarse que la reconocibilidad no se presume y su
acreditación corre a cargo de quien invoca la nulidad del negocio (conf. Op. cit. Ricardo Lorenzetti, “Código Civil y
Comercial…” Tomo II, pag. 49). Desde dicha perspectiva, no puede concluirse que el error invocado por la demandada
reuniera las condiciones para provocar la nulidad del contrato. Si bien no soslayo que no existen constancias que
corroboren acabadamente la tesis sostenida por el actor, dicha orfandad no conduce a juzgar que existió un vicio que
provoque la nulidad del contrato, por los principios aplicables en materia de consumidor. En esa línea de análisis, no
desconozco que el accionante es un hombre de 32 años que, según su relato, en el marco de una campaña promocional
llamada “Travel Sale”, estuvo pendiente de poder adquirir alguna de las “oportunidades” que incluyen, entre otras, pasajes
aéreos a precios bajos. Conforme sus dichos, encontró una promoción de UA a través del sitio web de la agencia de viajes
“Almundo”, y con “mucha ilusión” adquirió los pasajes que se ajustaban a sus posibilidades. Cualquiera de las hipótesis que
pudieran elaborarse sobre qué fue lo que motivó al accionante a comprar ese pasaje, no contradicen la premisa
contemplada por el juez a quo, referida a que el “sujeto que pretende realizar el viaje de marras, a un lugar
distante…averigua, indaga, investiga sus costos y presupuestos eventuales dentro de una gama de opciones razonables”
(v. fs. 222). En efecto, bien pudo ocurrir que el actor advirtiera que se trataba de una gran oportunidad, y por esa razón, se
embarcara en un vuelo que duraría casi dos días y con varias escalas, con tal de poder cumplir con la ilusión de viajar a
Australia y estar allí diez días. Tales ponderaciones desvirtúan la conclusión arribada en la sentencia de grado en el sentido
de que “…es propio del normal devenir de las cosas que se descarten aquellas que por sus características aparecen como
absurdas o irreales” (fs. 222). Es que dicho argumento, por lo demás, se contrapone a lo que indica la realidad del comercio
por internet de este tipo de servicios, si se atiende a lo señalado por el demandante respecto de, por ejemplo, las ofertas d e
las aerolíneas “low cost”, que venden pasajes a precios irrisorios, o del resto de las aerolíneas que, en el marco de
estrategias de marketing y campañas publicitarias, pueden llegar a ofrecen sus pasajes a precios ínfimos. A mi juicio, el
bajo precio por sí solo no permite presumir que el actor pudo conocer el error invocado por la demandada. De ello se
infiere, entonces, que la capacidad del actor para reconocer que si la tarifa es errónea o si se trató de una promoción se
diluye frente a las prácticas comerciales que se despliegan para captar clientes en una economía cada vez más
competitiva, (conf. Barbado, Patricia B., “Los principios de confianza y transparencia en las relaciones de consumo”, en
Revista de Derecho de Daños, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016-1, pág. 169). Por otro lado, no puede soslayarse que
las operaciones por medio virtual acontecen a una velocidad que, muchas veces, impide al consumidor realizar el análisis
que se menciona en el decisorio en crisis. Es decir, puede conjeturarse que probablemente fue esa oferta la que convenció
al actor de viajar a Australia en esas fechas y que, en caso de que hubiera sido otro el precio, no hubiera decidido –o
intentado- sacar pasajes para ese destino. Mas dicha conjetura no implica “per se” que el demandante pudiera reconocer al
efectuar la compra que la tarifa era errónea. Sobre esta posibilidad que tenía el demandante de reconocer el error hay un
aspecto que adquiere especial relevancia: el pasaje lo compró a través de una agencia de viajes. Esto abona la apariencia
de corrección del precio fijado para la operación que estaba celebrando y diluye la posibilidad de que el error fuese
reconocible para el accionante. Es que dicho yerro no sólo fue cometido por la aerolínea, sino que tampoco fue advertido
por la agencia de viajes Almundo, a través de la cual adquirió el ticket Ferr o. Reitero, el actor pudo legítimamente
considerar que se trataba de un precio muy conveniente que estaba siendo publicitado por la agencia de viajes, pero no
cabe presumir que supo que era erróneo. No pueden desconocerse las particularidades que reviste el comercio electrónico
así como los mecanismos, técnicas y métodos que sirven directa o indirectamente para facilitar la salida de producción y
que el consumidor está expuesto a una mayor vulnerabilidad. En ese orden, se ha considerado que los consumidores
adquieren a través de medios electrónicos solo los productos que conocen y esto crea para sí una apariencia, atrae la
confianza de sus clientes (op. cit. Barbardo. Patricia B., “Los principios de confianza…”, pág. 177). La participación de la
agencia de viajes en esta transacción influye, sin dudas, en la confianza creada en el actor. Véase que la agencia de viajes
envió al actor un correo electrónico, en el que le decía, entre otras cuestiones: “Leandro Damián, ¡gracias por tu compra!
¡Listo!, tu reserva fue realizada y tu pago se acreditó correctamente!”. Le adjuntaron, en esa oportunidad, los tickets
electrónicos y el código de reserva (fs. 6/10). La confianza opera así, como expectativa genérica de cumplimiento y como
presupuesto de celebración del negocio. La actuación del proveedor productor aparente de bienes y servicios despierta
confianza en el consumidor tiene importantes consecuencias jurídicas que lo alcanzan y comprometen. Se ha dicho que las
precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y la publicidad comercial son
vinculantes para el empresario por la generación de confianza que implican y por ser generalmente el medio que da origen
a las relaciones jurídicas entre anunciante y consumidor o usuario. La conducta relativa a la información tiene relevancia
desde los momentos previos a la perfección del contrato en los que cada futuro contratante espera confiadamente las
manifestaciones de la conducta del otro (op. cit. Barbardo. Patricia B., “Los princ ipios de confianza…”, pág. 169). Así las
cosas, a falta de pruebas de la demandada, no encuentro motivos suficientes para decidir que Ferro reconoció el error y, en
ese estado de incertidumbre sobre dicha cuestión, una conclusión distinta resultaría contraria a la manda que, como exige
la interpretación más favorable al consumidor. Cabe realizar una última consideración sobre la resolución de la Dirección de
Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, incorporada por la demandada en fs. 284/5. Adelanto que no modifica el
temperamento aquí asumido. En efecto, resulta dudoso que sea relevante para la decisión del consumidor distinguir cómo
se compone el precio total de un pasaje, es decir qué porción corresponde a tasas e impuestos y qué porción a precio del
pasaje. No obstante, dicha solución tampoco es aplicable al caso pues ni siquiera se demostró el sustento fáctico que la
motivó, en tanto no hay constancia de qué fue lo que se le informó a Ferro al momento de hacer la compra del pasaje ni
como se integraban las sumas que el abonó. En síntesis, no puede aquí juzgarse verificado el requisito contenido en el art.
266 consistente en la “reconocibilidad” del error por parte del destinatario de la oferta y, en consecuencia, no se verificó el
vicio en el consentimiento que conduzca a la nulidad del contrato, en los términos argüidos por la reclamada. De modo que
corresponde admitir los agravios del accionante y revocar este aspecto del pronunciamiento atacado. c. Resolución
injustificada del contrato Propiciada la validez del contrato y que resulta incuestionado que el actor no pudo realizar el viaje
adquirido, cabe analizar la responsabilidad de la demandada. La agencia de viajes envió un correo electrónico al actor
informándole el error en la tarifa y que UA había decidido cancelar la reserva a Sidney y reembolsar el dinero. Le indicó que
estarían en permanente contacto con él para poder acelerar lo más posible los tiempos de devolución del importe total.
Finalmente, el 9 de abril la agencia de viaje le comunicó que la devolución de la compra está lista y que el reintegro por
parte de Almundo demoraría de 15 a 30 días en acreditarse en su tarjeta y por parte de la aerolínea demoraría de 30 a 90
días hábiles. La efectiva restitución del actor del dinero percibido ocurrió el 12.4.2018. Contrariamente a lo señalado por la
demandada, no encuentro acreditado que el actor haya solicitado la devolución de los fondos. De la reseña que antecede,
considero que la accionada pretendió resolver el contrato que la unía al actor pero sin tener derecho a hacerlo. Ante tal
decisión, resulta procedente la acción intentada conforme lo previsto por el art. 10 bis LDC. Esta solución impone el análisis
de los daños derivados de la resolución del contrato, que fueron reclamados por el accionante en su escrito inicial. c.
Indemnización de los daños. c.1. Emisión de los pasajes adquiridos. El demandante peticionó la emisión de los pasajes
adquiridos para las mismas fechas y con idénticas condiciones o, en subsidio y ante la imposibilidad de cumplimiento, la
condena a abonar las sumas necesarias para adquirir de la misma compañía u otra similar, pasajes en idénticas
condiciones y para la misma época del año que corresponden a los pasajes adjuntos, a valores del momento del pago de la
condena. Adelanto que he de admitir esta petición. En efecto, debe considerarse que el presente caso se encuentra
aprehendido dentro de la órbita del art. 10 bis LDC, el cual claramente establece que: “El incumplimiento de la oferta o del
contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el
cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio
equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos,
considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”. En
ese marco legal, lo que el actor pretendió fue, en primer término, el cumplimiento de lo pactado. No obstante y ante la
imposibilidad de acceder a su pretensión pues en tanto ya pasó la fecha del viaje que había adquirido, corresponde admitir
la pretensión de obtener las sumas de dinero equivalentes para adquirir el pasaje. Ahora bien, advierto que el reclamante
solicitó que dicho monto fuera fijado al valor que tuviera el pasaje al momento del pago de la condena (fs. 30). En
consecuencia, debe diferirse su cuantificación para dicha oportunidad, tomando como pauta el precio de un pasaje para
viajar desde Santiago de Chile a Sidney (Australia) el 30 de julio y retornar el 10 de agosto del año próximo. A la suma que
oportunamente se obtenga, debe descontarse el precio que el actor debió pagar de acuerdo al contrato celebrado entre las
partes y que le fue oportunamente reembolsado. En esos términos, se admite este aspecto de la indemnización. A todo
evento, aclaro que no corresponde la adición de intereses en tanto no fue solicitado por el actor (v. fs. 16 último párrafo y fs.
29 vta y 30). c.2. Daño moral. Ferro reclamó la indemnización del agravio moral que le causó la conducta de su adversaria.
Fundó su petición en la enorme frustración y decepción provocada por la cancelación unilateral del pasaje y a raíz de la
cual, según explicó, la accionada simplemente le pidió disculpas en un comunicado oficial, sin ofrecerle ningún beneficio.
Resaltó que, además de haberse frustrado su viaje, al que había podido acceder con un precio conveniente, tuvo que
iniciar numerosos reclamos, efectuar denuncias en Defensa del Consumidor, realizar mediación conciliatoria y, finalmente,
llegar a la instancia judicial. Recuerdo que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la
paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf.
CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium
doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c.
Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una
aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. PIZARRO, RAMÓN DANIEL - VALLESPINOS,
CARLOS GUSTAVO, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641). Es
perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación del actor, el serio disgusto en el orden emocional que le ocasionó
enterarse, al día siguiente de que había concluido la compra de su pasaje para viajar en las vacaciones de invierno, la
aerolínea había dispuesto unilateralmente la cancelación. Por lo demás, la demandada canceló los pasajes ya emitidos y
no le ofreció al actor pagar la diferencia o buscar alguna solución para que pudiera realizar el viaje en las fechas pactadas ,
es decir, en ningún momento le dio la opción de abonar la diferencia de precio y respetar, cuanto menos, su lugar en el
avión. Y más allá de la evidente frustración del accionante por no poder realizar el viaje que tanto lo ilusionaba y a un precio
que podía acceder, tuvo que iniciar una serie de reclamos para obtener el reconocimiento de sus derechos. No soslayo que
en el ámbito contractual el daño moral es de interpretación restrictiva, sin embargo en este caso, de los antecedentes
reunidos en el expediente, resulta perceptible la configuración de este perjuicio. En ese orden de ideas, corresp onde
receptar el reclamo del actor y hacer lugar la indemnización solicitada que se fija en la suma de $10.000. En tanto el daño
fue estimado al tiempo del dictado de esta sentencia procede aplicar la tasa de interés pura que compense solo la mora del
deudor; ello de conformidad con los criterios ya vertidos, entre muchos otros precedentes de esta Sala, en autos: “Rozanski
Horacio Miguel c/ Banco Mercantil Argentino y otros s/ ordinario”, del 22/5/12, “Artes Gráficas Modernas y otros c/ Tattersal l
de Palermo SA s/ ordinario”, 7/3/13; “Quintana Milciades Flora c/ Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/
ordinario”, del 10/9/13; “Santarelli, Héctor Luis c/ Mapfre SA s/ ordinario”, del 8/5/14; “Podesta, Arturo Jorge c/ Caja de
Seguros SA y otro s/ ordinario”, 18/2/14; “Campos, Horacio Angel c/HSBC Bank Argentina SA s/ ordinario”, del 3/7/14;
“Cervantes Jorge Osvaldo c/ Caja de Seguros SA y otro s/ ordinario”, del 12.05.16; “Echeverria Dante c/ Provincia Seguros
SA s/ ordinario”, del 27/10/16; “Manzur Carlos Ricardo c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 29/11/16). Así las
cosas, los accesorios serán fijados a una tasa pura correlativa del 6% anual desde la mora –que tendré por acaecida el
27.3.2018 correspondiente al momento en que se anotició que no podía viajar; y, en caso de incumplimiento, propiciaré que
se continúe con el porcentual habitual que esta Sala determina de conformidad con el criterio postulado en distintos
precedentes (cfr. “Berrio, Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario”, del
15/12/16; “Papa Raul Antonio c/ Smg Compañía Argentina de seguros SA s/ ordinario”, del 20/10/16; “Echeverría Dante c/
Provincia Seguros SA s/ ordinario”, del 27/10/16; “A.H. Llames y Cía S.A. y otro c/ RPB SA s/ Ordinario” del 12/5/16), esto
es la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.
c.3. Daño punitivo. El accionante reclamó también la aplicación de una multa por daño punitivo. Dijo que la conducta de la
demandada resultó contraria a la normativa vigente y a la buena fe contractual, bajo el pretexto de haber cometido una
equivocación. Ello, a sabiendas de que su postura perjudicaría a los usuarios que en su buena fe, habían adquirido
pasajes. Por el contrario, la demandada propició la inconstitucionalidad del daño punitivo. En sustento de su planteo, adujo
que en tanto es de naturaleza sancionatoria y por ello, propio del derecho penal, viola los principios constitucionales de
legalidad, non bis in ídem y propiedad. Respecto del planteo de inconstitucionalidad del art.52 bis de la LDC, he de
mencionar que es criterio de esta Sala, que sostener la constitucionalidad de la norma atacada. En homenaje a la
brevedad, me remito a los numerosos precedentes donde se ha fundado esta postura (ver votos de mi colega, Dr. Rafael F.
Barreiro, en los autos “García Guillermo Enrique c/ Bank Boston NA y otros s/sumarísimo”, del 24.09.15, íd “Lopez Bausset
Marías c/ Automilenio SA y otro s/ ordinario”, del 12.07.18, íd, “Lopez Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/sumarísimo”,
del 12.07.18; “Farace Miguel Angel c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/ Ordinario”, del 11.4.2019). Coincido con la opinión
de Vázquez Ferreira, quien señala que la naturaleza de los daños punitivos es netamente sancionatoria, pero no comparte
la misma naturaleza de una sanción del Derecho Penal (ver. Vázquez Ferreyra, “La naturaleza jurídica de los daños
punitivos”, Rubinzal- Culzoni, Revista de Derecho de Daños, T- 2, 2011, p. 101/149). Al igual que el mencionado autor,
considero que son sanciones civiles similares a otras que ya existían en el Código Civil derogado, como lo son las
astreintes. Agrego que es un instituto que no se presenta como incompatible con la Constitución Nacional, ni tampoco con
el sistema represivo, sino que resulta una herramienta complementaria, alcanzando el castigo y la prevención de conductas
dañosas, que generalmente escapan a la mano de la Justicia Penal (ver CCivyCom, Mar del Plata, Sala I, “A., L. A. c/ Amx
Argentina SA s/ rescisión de contratos civiles/comerciales”, del 11.06.14 y la doctrina citada en el fallo). A mi juicio,
entonces, el planteo de inconstitucionalidad formulado por UA no deberá prosperar. Respecto de los agravios del
accionante, quien procura la aplicación de la multa por daño punitivo, resulta preciso señalar que el art. 52 bis de la ley de
defensa del consumidor 24.240 modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes
términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de
un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de
multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”. Bajo tal marco conceptual, entiendo que las circunstancias del caso
conducen al rechazo de este aspecto del reclamo. Ello pues, si bien luce demostrada la conducta negligente de la UA, ello
no torna procedente la aplicación de una multa por daño punitivo pues los elementos fácticos reunidos no demuestran que
el accionar de la demandada configurara la conducta sancionada. Es que se desprende del relato de los hechos que todo
habría sido consecuencia de un error involuntario y la aerolínea comunicó inmediatamente dicha circunstancia y se
comprometió a devolver el dinero, el cual fue reintegrado, en el caso del actor, en el mismo resumen de la tarjeta de crédito
en el que se estaba cobrando el precio del pasaje (fs. 193). En ese orden de ideas, se rechaza la multa. d. Costas. d.1.
Costas de la demanda. Todo lo dicho impone adecuar las costas del proceso (art. 279 del Cpr.). En virtud de la solución
que se propicia, corresponde que las costas de ambas instancias sean impuestas a la demandada vencida, por virtud del
principio objetivo de la derrota (Cpr. 68). d.2. Costas de la excepción de incompetencia. La accionada objetó que se le
impusieran las costas derivadas de la excepción de incompetencia en razón de la materia. Arguyó que contó con motivos
suficientes para plantearla y por ello, no pueden imponérsele los gastos derivados de su planteo. Su cuestionamiento será
rechazado. Es que la excepción de incompetencia deducida por la reclamada conllevó bilateralidad y controversia (fs. 146,
147/148), por lo que desde una visión estrictamente procesal se ajustó a derecho cargarle las costas a la accionada que
resultó perdidosa, tal como decidió el magistrado de grado. Por su parte, no se aprecia en el caso el acaecimiento de
alguna circunstancia que pueda justificar el excepcional apartamiento del criterio objetivo de la derrota, puesto que la
admisión de la defensa planteada por la demandada – precedida de la correspondiente sustanciación- es lo que determinó
la aplicación de la regla general que impera en esta materia (cfr. esta Sala “Smichovski Ana María y otro c/ Lan Argentina
SA s/ ordinario”, del 10.4.2012).
V. Conclusión. Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: i)
receptar los agravios del actor y condenar a la demandada al pago del monto de los pasajes y del daño moral, con el
alcance decidido en los puntos c.1 y c.2 y rechazar el planteo de inconstitucionalidad y la multa por daño punitivo. Las
costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (Cpr.68); y (ii) rechazar los agravios de la demandada
dirigidos contra la imposición de las costas por la incidencia. Así voto.
Dra. Alejandra N. Tevez dice (…) adhiero, como señalé, a la solución propuesta por el vocal preopinante. Así voto.
Por análogas razones el Dr. Barreiro adhiere al voto del Dr. Lucchelli.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doct ores: Alejandra N. Tevez Ernesto
Lucchelli Rafael F. Barreiro María Florencia Estevarena Secretaria de Cámara Buenos Aires, 28 de noviembre de 2019. Y
Vistos: I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: : i) receptar los agravios del actor y
condenar a la demandada al pago del monto de los pasajes y del daño moral, con el alcance decidido en los puntos c.1 y
c.2, y rechazar el planteo de inconstitucionalidad y la multa por daño punitivo. Las costas de ambas instancias se impon en
a la demandada vencida (Cpr.68); y (ii) rechazar los agravios de la demandada dirigidos contra la imposición de las costas
por la incidencia. II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización
y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la
instancia de grado. Alejandra N. Tevez Ernesto Lucchelli Rafael F. Barreiro María Florencia Estevarena Secretaria de
Cámara Fecha de firma: 28/11/2019 Firmado por: ALEJANDRA N. TEVEZ, PRESIDENTA DE LA SALA F Firmado por:
RAFAEL F. BARREIRO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ERNESTO LUCCHELLI, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi)
por: MARIA FLORENCIA ESTEVARENA, SECRETARIA DE CAMARA.