ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede parcialmente.

Caso: contrato interadministrativo de consultoría entre CORPOGUAJIRA y

FEDEMUNICOL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Se
ordena la nulidad parcial de las resoluciones que declararon el
incumplimiento del contrato, la caducidad, la liquidación unilateral y la
aplicación de multas y sanciones / PÓLIZAS DE SEGURO - Se hicieron
efectivas con omisión de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y
motivación / PÓLIZAS DE SEGURO - No se motivaron en los actos
administrativos con los riesgos supuestamente acaecidos / ACTOS
ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - No motivaron ni cuantificaron los
perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contratista

[L]a parte demandante pretende la declaratoria de nulidad parcial de las

Resoluciones Nos. 0000689 y 0000690 del 1 de abril de 2009, y de las
Resoluciones Nos. 0001457 y 0001458 del 13 de julio de 2009 suscritas por el
Director General de CORPOGUAJIRA, donde las primeras declararon la
caducidad, terminación y ordenaron hacer efectivas las garantías únicas de los
contratos de consultoría Nos. 0226 y 0227 del 29 de diciembre de 2006 y las
segundas, revocaron parcialmente la citada decisión. Como consecuencia de lo
anterior, solicita el actor que se declare la improcedencia de hacer efectivas las
pólizas de seguro No.4059916-0 - 4060007-2 y 4065582-9, expedidas por la
COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A., por cuanto los riesgos asegurados en las precitadas
pólizas (incumplimiento del contrato y buen manejo y correcta inversión del
anticipo), no se realizaron. Tampoco los que amparaban el pagos de salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones ordinarias de perjuicio de los
trabajadores del contratista y calidad de servicio. (…) Ahora bien, observa la Sala
que el artículo cuarto de las Resoluciones Nos. 689 y 690 de 2009
correspondiente a los contratos Nos. 226 y 227 de 2006, ordenó hacer efectiva la
cláusula penal establecida en el contrato equivalente al 20% del valor del contrato
y en el séptimo, CORPOGUAJIRA ordenó hacer efectiva la garantía aportada por
el contratista para la legalización del contrato, señalando para el efecto los riesgos
amparados, su vigencia y valor asegurado. (…) Pese a lo anterior, la Sala
considera que se equivoca la Administración al no motivar, cuantificar o tasar
expresamente en los actos administrativos cuestionados, los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento del contratista, bajo criterios de
proporcionabilidad (…) la entidad demandada dejó huérfana de motivación la
decisión de hacer efectivas todas las garantías constituidas por el contratista en
los referidos contratos y ejecutadas por la administración, ya que no se evidencia
en la parte considerativa de las mencionadas resoluciones el sustento de la
determinación adoptada. (…) [C]omparte la Sala la postura de la aseguradora
demandante cuando considera que es improcedente hacer efectivas las pólizas
de seguro No 4059916-0 - 4060007-2 y 4065582-9, expedidas por la COMPAÑÍA
SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A., por cuanto no se motivaron en los actos administrativos
con los riesgos supuestamente acaecidos, descritos como, de buen manejo y
correcta inversión del anticipo, de pagos de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones ordinarias de perjuicio de los trabajadores del contratista y por
último, de calidad de servicio. Por lo expuesto se declarará la nulidad parcial del
artículo séptimo de las Resoluciones Nos. 689 y 690 del 1 de abril de 2009 y de
aquellas que las confirman.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento parcial de voto del consejero Guillermo

Sánchez Luque.
TASACIÓN DE CLÁUSULA PENAL - Aplicación del juicio de proporcionalidad
y razonabilidad / JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD -
Criterios adicionales / TASACIÓN DE CLÁUSULA PENAL - Debe tener en
cuenta que contratista cumplió un porcentaje del contrato / CLÁUSULA
PENAL - Aplicación en un 80%

La cláusula penal, en principio, excluye la posibilidad de cobrar perjuicios, salvo

estipulación expresa en contrario. Así lo establece el artículo 1594 (…) También
se ocupa el código civil de regular la hipótesis en que el incumplimiento de la
obligación principal ha sido parcial y el acreedor recibe parte del objeto debido. De
otra parte, en cuanto a la motivación técnica para la aplicación de la
proporcionalidad y la racionalidad en la cláusula penal y, en general, de la tasación
de perjuicios, la Sala considera que frente al contenido de la norma que se acaba
de transcribir, la proporcionalidad, en tanto instrumento que dota de razonabilidad
el ejercicio de las competencias de la Administración Pública, tiene necesaria
presencia en el ámbito específico de la aplicación de la cláusula penal y de la
tasación de perjuicios cuando ésta ha sido pactada en un contrato estatal. (…) [L]a
Sala quiere resaltar que del juicio de proporcionalidad y razonabilidad que se
propone frente a la tasación de cláusula penal o perjuicios no es de carácter
meramente métrico, por el contrario, con él se busca la valoración de todas y cada
una de las variables o circunstancias de peso o importancia que rodean la
ocurrencia de los hechos a fin de establecer una estimación equitativa y razonada
que se corresponda con los postulados de la justicia e igualdad material. (…) En el
caso de autos, por ejemplo, la Sala observa que el contratista cumplió con un
porcentaje de los contratos de consultoría según el informe rendido por el
interventor del contrato, (…) Sin embargo, el verdadero juicio de proporcionalidad
y razonabilidad conlleva valorar criterios adicionales que permitan alcanzar una
condena que materialice la justicia, tanto en el contratista como en la contratante.
Criterios estos que en el caso en comento, están dados por la naturaleza del
contrato celebrado entre las partes (…) [N]o solo no se satisfizo el interés público
bajo el cual se justificó la contratación, sino que también se afectaron directamente
los derechos de los miembros de la población del Departamento de la Guajira al
no realizarse a satisfacción el aprestamiento, diagnóstico, prospectiva, formulación
de la cuenca hidrográfica y estrategia de seguimiento y evaluación de POMCA de
conformidad con lo establecido en el Decreto 1729 de 2002 sobre las cuencas
hidrográficas, referido a los ríos Tapias y Ranchería, circunstancia que justifica
que la cláusula penal se aplique en un porcentaje del 80%.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1594 / DECRETO 1729 DE 2002

PERSONA JURÍDICA SIN ÁNIMO DE LUCRO DE NATURALEZA ASOCIATIVA

- Federación Nacional de Municipios de la República de Colombia /
PERSONA JURÍDICA SIN ÁNIMO DE LUCRO DE NATURALEZA ASOCIATIVA
- Regulación normativa

Establece el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que las entidades públicas pueden
asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o
de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la
celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas
jurídicas sin ánimo de lucro. En el caso en que se conformen personas jurídicas
sin ánimo de lucro, es necesario tener en cuenta que se hace por la asociación
exclusiva de entidades públicas, que se sujetan a las disposiciones previstas en el
Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Con fundamento
en lo anterior, se creó la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS (…) De
manera que, la naturaleza jurídica de esta asociación es la de una persona jurídica
sin ánimo de lucro, que se rige por las disposiciones del derecho civil, siempre
teniendo en cuenta, que debe ejecutar su objeto de conformidad con las reglas y
principios que inspiran la función administrativa (artículo 209 constitucional), ya
que los entes que conforman la Federación son de naturaleza pública, lo que
significa que sus actuaciones deben sujetarse a esta circunstancia.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 95 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA - ARTÍCULO 209

CLÁUSULAS EXORBITANTES - Prohibición en contratos interadministrativos

/ PROHIBICIÓN DE PACTAR CLÁUSULAS EXHORBITANTES EN
CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS - Sujetos de derecho público con
relación horizontal

[E]l estatuto de contratación estatal consagra la presunción de inclusión de estas

cláusulas como regla general en el marco de los contratos estatales. Pese a ello,
existen ciertas excepciones a la anterior regla, y estas son las consagradas en el
parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, (…) el legislador vedó la posibilidad
de que las partes en el marco de un contrato interadministrativo, entendido este,
como el celebrado entre sujetos de derecho público pacten clausulas exorbitantes,
debido a que “tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos,
relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la
imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la
contraparte que también es Estado. (…) [P]ara determinar el régimen de
contratación entre entidades públicas vigente para la época, deba armonizarse o
ajustarse a los postulados del Estatuto General de Contratación Pública, esto es, a
lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 en consonancia
con el parágrafo del artículo 14 de citada ley, que en forma imperativa y
contundente señala que en las estipulaciones contractuales de entidades públicas
se encuentra prohibido que se pacten cláusulas exorbitantes, debido a que dichas
entidades se encuentran en una relación de carácter horizontal y no vertical,
diferente como ocurre en aquellos casos en que se contrata con un particular, so
pena de incurrir en causal de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 -

ARTÍCULO 14

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO

EN UN CONTRATO DE SEGUROS - Requisitos. Motivación

Sobre el deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se
declara la ocurrencia del siniestro en el marco de un contrato de seguros, (…) de
conformidad con la Ley y el precedente jurispurdencial si bien las entidades
públicas cuentan con la facultad de declarar unilateralmente la ocurrencia del
siniestro y hacer efectiva la póliza en el marco de un contrato estatal, también es
su deber cuantificar el valor del mismo, además señalar claramente los
fundamentos fácticos y probatorios del siniestro. Es por esto, que si el acto
administrativo no cumple con los requisitos antes señalados, está viciado de
nulidad por falta de motivación que puede afectar la totalidad del acto o
particularmente alguna de sus disposiciones.

ACTOS ADMINISTRATIVOS - Presunción de legalidad / ILEGALIDAD DE

ACTOS ADMINISTRATIVOS - Carga de la prueba
Con relación al principio de legalidad, éste determina y limita el ejercicio del poder
público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación
con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de
sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da
fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá
realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada
por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el
bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.” (…) En
consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la
Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se
infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios
los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el
ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad (…)
Luego, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir
expresamente su legalidad sino que también tiene la carga de demostrar los
hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el
juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro
lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara,
circunstancia que será razón suficiente para negar las pretensiones de la
demanda. (…) [E]l concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una
regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en
condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el
encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma
jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de
autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que
desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar,
o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos
que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden
perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual
inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 44001-23-31-000-2010-00031-01(48892)

Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA GUAJIRA

-CORPOGUAJIRA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA)
Contenido: Descriptor: Nulidad parcial de actos administrativos por falta de
motivación / Restrictor: Naturaleza jurídica de la Federación Nacional de
Municipios de la República de Colombia - Contrato interadministrativo y prohibición
de pactar cláusulas exorbitantes en este tipo de contratos - Deber de motivar el
acto administrativo por medio del cual se declara la ocurrencia del siniestro - La
proporcionalidad y la razonabilidad en la cláusula penal y la tasación de perjuicios
- Presunción de legalidad de los actos administrativos - Carga de la prueba

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia del 5 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo de La Guajira, que resolvió negar las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido

El 4 de febrero de 20101, la sociedad Seguros Generales Suramericana S.A. por

intermedio de apoderado judicial presentó demanda contra la Corporación
Autónoma Regional de la Guajira -CORPOGUAJIRA-, con el propósito de
obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 0000689 y 0000690 del 1 de
abril de 2009, por las cuales se declaró el incumplimiento de los contratos No.226
y 227 de 2006, la caducidad, la terminación y se ordenó la liquidación unilateral y
la aplicación de multas y sanciones.

Así mismo, pide la nulidad de las Resoluciones Nos. 0001457 y 0001458 del 13 de
julio de 2009 suscritas por el Director General de CORPOGUAJIRA, donde la
primera resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 0000690 del 1
de abril de 2009 y la segunda, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra
la Resolución No. 0000689, en las cuales se revocó parcialmente la decisión.

Como consecuencia de lo anterior, solicita la actora que se declare la

improcedencia de hacer efectivas las pólizas de seguro No 4059916-0 - 4060007-
2 y 4065582-9, expedidas por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS
S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., por cuanto no

1
Fls. 1-18 C.1
acaecieron los riesgos asegurados en las precitadas pólizas (incumplimiento del
contrato, buen manejo y correcta inversión del anticipo).

De otra parte, frente a los amparos de pagos de salarios, prestaciones sociales e

indemnizaciones ordinarias de perjuicio de los trabajadores del contratista y
calidad de servicio, dice el actor que no podían ser afectados por ausencia de
motivación de los actos administrativos reprochados y por no haberse realizado
ninguno de los amparos antes descritos.

Solicita el accionante, que se declare que no se han derivado obligaciones

condicionales a cargo de la Sociedad SEGUROS GENERALES SURAMERICANA
S.A., con ocasión de las pólizas de seguro No 405996-0, 4060007-2 y 4065582-9.

A título de restablecimiento, en caso de que el recaudo de los valores referidos a

las pólizas antes señaladas se haga efectivo por vía ejecutiva, que se ordene su
devolución a la demandante, junto con los intereses corrientes hasta el día del
pago y el reajuste monetario respectivo.

Que se condene en costas a la entidad demandada, conforme a los lineamientos

del artículo 55 de la Ley 446 de 1997.

Por último, y en el evento de que no prosperen las declaraciones solicitadas

en precedencia, requiere que se acojan las siguientes pretensiones
subsidiarias:

Que son nulas las Resoluciones Nos. 0000689 y 0000690 de fecha 1 de abril de
2009 y las Resoluciones No. 0001457 y 0001458 de 13 de julio de 2009 y en
consecuencia, las pólizas Nos. 4059916-0, y 4065582-9, mediante las causales se
garantizó el cumplimiento de los contratos de consultoría No. 226 y 227, no podrá
ser afectadas por siniestro alguno, como quiera que la terminación unilateral de los
mismos tuvo como causa exclusiva la culpa grave del contratante – Corporación
Autónoma Regional de la Guajira. Además, los amparos de Pago de Salarios,
Prestaciones Sociales e Indemnizaciones Ordinarias por perjuicios no podrán ser
afectados, ya que no existe motivación ni demostración de incumplimiento de
obligaciones laborales a cargo del contratista con respecto al personal utilizado
para ejecución de los contratos.
Así mismo, solicita que se declare la improcedencia de la afectación de la póliza
de seguros No. 4060007-2, mediante la cual se otorgó el amparo de buen manejo
y correcta inversión del anticipo en la ejecución del convenio No. 226, toda vez
que no existe motivación ni demostración ni siquiera sumaria del uso o aprobación
indebida que el contratista pudo haber hecho de los dineros o bienes que se le
hayan anticipado para la ejecución del contrato.

Por lo tanto, pide que se declare que no existe obligación pecuniaria a cargo de
SEGUROS GENERALES SURAMERICANOS S.A. (antes COMPAÑÍA
SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.) con ocasión de la expedición de las
pólizas de seguros No. 4059916-0, 4060007-2 y 4065582-9, de conformidad con lo
expuesto en precedencia.

En defecto de lo anterior, requiere que se declare que la obligación condicional a

cargo de la aseguradora se limita en todo y en cualquier caso hasta el importe del
valor asegurado establecido únicamente en los amparos de cumplimiento
pactados en las pólizas No. 4059916-0 y 4065582-9, en cuantía de OCHENTA Y
SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL
COLOMBIANA ($86.260.000.oo) y DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES
OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA
($250.800.000.oo).

A título de restablecimiento, en caso de que el recaudo de los valores referidos en

las pólizas de seguro No. 4059916-0, 4060007-2 y 4065582-9, se haga efectivo
por vía ejecutiva, se ordene su devolución a la demandante, junto con sus
intereses corrientes hasta el día del pago y con el reajuste correspondiente.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos

que la Sala sintetiza así2:

El 29 de diciembre de 2006, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira-

CORPOGUAJIRA celebró con la FEDERACIÓN NACIONAL DE MUNICIPIOS DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA –FEDEMUNICOL- los contratos de consultoría
Nos. 0226 y 0227, cuyo objeto consistía en la elaboración del aprestamiento,
diagnóstico, prospectiva, formulación de la cuenca hidrográfica y estrategia de
seguimiento y evaluación de POMCA de conformidad con lo establecido en el

2
Fls.4-6 C.1
Decreto 1729 de 2002 sobre cuenca hidrográficas, referido al río Tapias y
Ranchería, respectivamente.

Sostiene el actor que, en los contratos antes citados se determinó que el

contratista debía constituir a favor de CORPOGUAJIRA, garantía única que podría
consistir en una garantía bancaria o una póliza de seguro para amparar el
cumplimiento del contrato, así como, para garantizar el pago de salarios y
prestaciones sociales, calidad de buen manejo del anticipo, por lo cual la
COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., expidió las pólizas de seguros
Nos. 4059916-0, 4060007-2 y 4065582-9, cuyo tomador y afianzado es
FEDEMUNICOL y beneficiario CORPOGUAJIRA.

El accionante manifiesta que mediante los actos acusados expedidos por el

Director General de CORPOGUAJIRA, se decretó la terminación unilateral de los
contratos No. 0226 y 0227 de 2006, por estimar la administración que se había
incumplido el plazo contractual en los dos negocios jurídicos, decisión que fue
notificada a la Federación de Municipios de la República de Colombia y a
SURAMERICANA S.A., quien por conducto de apoderado interpuso recurso de
reposición contra las mismas. Recursos que fueron desatados mediante las
Resoluciones Nos. 1457 y 1458 del 13 de julio de 2009, revocando solo lo
concerniente a la declaratoria de caducidad y confirmando los demás aspectos del
acto recurrido, principalmente lo atinente a hacer exigibles las pólizas de seguro
Nos. 4059916-0, 4060007-2 y 4065582-9

Indica el accionante que los hechos alegados en los actos administrativos que
ordenaron la terminación unilateral de los convenios pluricitados, se deben imputar
única y exclusivamente a la conducta gravemente culposa de CORPOGUAJIRA,
por cuanto incumplió los plazos contractuales, tal como ella misma lo reconoce.

2.1 Normas violadas y concepto de su violación

1. Violación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: manifiesta la actora que la

entidad demandada al suscribir los contratos de consultoria Nos. 0226 y 0227 del
29 de diciembre de 2006, vulneró la normativa señalada por corresponder este
tipo de contratos a la modalidad de interadministrativos y por lo tanto, no se podía
pactar cláusulas excepcionales, restricción que no fue observada al proferir las
resoluciones con las cuales declaró la caducidad de los contratos mencionados,
ordenó la terminación, así como hacer efectiva la garantía única aportada por el
contratista.

2. Violación del título V del Código de Comercio: teniendo en cuenta que

solamente habrá lugar a que se derive obligación condicional a cargo de
Suramericana S.A a favor de Corpoguajira, en el caso de demostrarse
incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato
garantizado, situación que se descarta pues la conducta gravemente culposa de
Corpoguajira fue la causante de los incumplimientos en los plazos contractuales.

3. El trámite procesal

Admitida la demanda3 y notificada la Corporación Autónoma Regional de la

Guajira CORPOGUAJIRA4, el asunto se fijó en lista.

La Corporación Autónoma Regional de la Guajira S.A. CORPOGUAJIRA contestó

la demanda5, oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamento jurídico y
probatorio, y propuso como excepciones:

I) Inexistencia de la irregularidad en el expediente de los actos

administrativos: Manifiesta la demandada que los actos administrativos
(Resoluciones Nos. 0000689 y 0000690 del 1 de abril de 2009, por las
cuales se declara el incumplimiento de un contrato, su caducidad, se da por
terminado y ordena su liquidación unilateral con la aplicación de multas y
sanciones y las Resoluciones 0001457 y 0001458 del 13 de julio de 2009
por medio de las cuales se resuelve un recurso de reposición contra las
Resoluciones 0000689 y 0000690 del 1 abril de 2009), se encuentran
ajustadas a derecho tal como lo expresan los actos administrativos en su
parte considerativa.

II) Inexistencia de capacidad para demandar los actos administrativos de

manera integral: Considera la parte accionada, que el demandante ataca
los actos administrativos en su integridad, lo que denota falta de
competencia, toda vez que se debe atacar única y exclusivamente, de

3
Fls.103-104 C.1.
4
Fl. 107 C.1
5
Fls.109-113 C.1
 manera parcial, aquellos asuntos sobre los cuales se sienta afectado con la
expedición de dichos actos.

Concretamente dice la entidad pública, que no le compete al demandante

solicitar la nulidad de los actos administrativos acusados y relacionados con
la terminación unilateral, las sanciones pecuniarias, intereses moratorios,
inhabilidades e incompatibilidades del contratista, como tampoco la
comunicación a los órganos de control y a la Cámara de Comercio, sino
exclusivamente lo referido a hacer efectiva la garantía única constituida por
el contratista como requisito previo para la ejecución del contrato, la cual le
garantiza a la Corporación el cumplimiento del mismo.

Una vez decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado a las partes y al
Ministerio Público para que alegaran de conclusión 7, oportunidad que fue
aprovechada únicamente por la parte actora8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El 5 de julio de 20139, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, negó

las súplicas de la demanda.

El argumento de la negativa de las pretensiones se basó en que las decisiones

objeto de reproche se ajustan a la realidad estipulada en los contratos Nos. 0226 y
0227 de 2006 junto con sus otrosies aclaratorios y adicionales, es decir, la
sociedad demandante no demostró que Corpoguajira con la expedición de los
actos administrativos demandados haya incurrido en violación de normas de
carácter legal, y por tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de la que
gozan dichos actos.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El 24 de julio de 201310, la sociedad Seguros Generales Suramericana S.A. por

intermedio de su apoderado judicial interpuso y sustentó el recurso de apelación,
en el que solicitó que se concedan las pretensiones de la demanda, en
consideración a que:
6
Fls.167-168 C.1
7
Fls.193 C.1
8
Fls.194-200 C.1
9
Fls. 223-233 C.Ppal
10
Fls. 235-250 C.Ppal
1. FEDEMUNICOL, es una persona jurídica sin ánimo de lucro, creada por entes
territoriales que si bien se rige por normas de derecho privado para otros
aspectos, en cuanto hace al ejercicio de la función pública, se encuentra sometida
a las normas del derecho público y en tal virtud, concluye que los contratos
cuestionados son de naturaleza interadministrativa por la calidad de las partes que
los suscribieron.

2. Sostiene por lo expuesto, que NO puede aplicarse cláusulas exorbitantes en los

convenios interadministrativos (parágrafo Art. 14 Ley 80 de 1993), tal como ocurrió
en este caso. Situación que genera la ilegal de los actos administrativos
recurridos, por cuanto van en contra de la norma de orden superior.

3. Adicionalmente, precisa el recurrente que para que a cargo de la aseguradora

se derive una obligación condicional, debe la Administración en el correspondiente
acto administrativo motivar y demostrar el incumplimiento imputable al contratista
de las obligaciones emanadas del contrato garantizado y reitera que la conducta
gravemente culposa de CORPOGUAJIRA fue la que ocasionó el incumplimiento
de los plazos contractuales, al omitir tener en cuenta los periodos de retraso en el
inicio y posterior suspensión de las obras.

Concedido el recurso por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de La

Guajira11, esta Corporación lo admitió 12 y finalmente ordenó correr traslado a las
partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y el
concepto de rigor, respectivamente13.

Las partes y el Ministerio Público14 guardaron silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a

desatar la alzada, previas las siguientes:

IV. CONSIDERACIONES

Para resolver lo pertinente, la Sala retomando la problemática jurídica propuesta

por la parte accionante, precisará el alcance de los conceptos adoptados como

11
Fl. 253 C. Ppal.
12
Fl. 257 C. Ppal.
13
Fl. 259 C. Ppal.
14
Fl. 265 C. Ppal
ratio decidendi para sustentar su decisión: 1) Naturaleza jurídica de la Federación
Nacional de Municipios de la República de Colombia; 2) Contrato
interadministrativo y la prohibición de pactar cláusulas exorbitantes; 3) Deber de
motivar el acto administrativo por medio del cual se declara la ocurrencia del
siniestro; 4) La proporcionalidad y la razonabilidad en la clausula penal y la
tasación de perjuicios; 5) Presunción de legalidad de los actos administrativos; 6)
Carga de la prueba; y 7) Caso concreto.

1) Naturaleza jurídica de la Federación Nacional de Municipios de la

República de Colombia.

Establece el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que las entidades públicas pueden
asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o
de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la
celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas
jurídicas sin ánimo de lucro. En el caso en que se conformen personas jurídicas
sin ánimo de lucro, es necesario tener en cuenta que se hace por la asociación
exclusiva de entidades públicas, que se sujetan a las disposiciones previstas en el
Código Civil y en las normas para las entidades de este género.

Con fundamento en lo anterior, se creó la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE

MUNICIPIOS, y mediante la Resolución No. 002 de 1998, suscrita por los
miembros del Consejo Directivo, en su artículo 2º se estableció que:

“La Federación Colombiana de Municipios es una persona jurídica, sin ánimo de

lucro, de naturaleza asociativa y carácter gremial, que se rige por el derecho
privado, organizada con base en la libertad de asociación prevista en el artículo 38
de la Constitución Política de Colombia. A ella pertenecen por derecho propio
todos los municipios, distritos y asociaciones de municipios del país, y tiene como
finalidad la defensa de sus intereses comunes.”

La Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 1999, tuvo oportunidad de

pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en los
siguientes términos:

“ (…)

4. Constitucionalidad condicionada del inciso segundo del artículo 95 de la Ley

489 de 1998.

4.1. En cuanto el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en su primer inciso, autoriza a

 las entidades públicas su asociación entre sí con el propósito de cooperar en el
cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios
que se encuentren a su cargo, encuentra la Corte que la disposición acusada tiene
como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso
segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las
actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines
del Estado.

4.2. En cuanto al inciso segundo del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998,
observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo
de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades
públicas, "se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las
normas para las entidades de este género".

De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de

entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o
por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a "los principios
que orientan la actividad administrativa". Ello significa que las entidades
descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud
de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más
entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en
ejercicio de la potestad conformadora de la organización -artículo 150, numeral 7
de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura
orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos
regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad.

En consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las

normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que,
en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen
propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado
la ley de creación o autorización de éstas.

Además, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los

regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en
las leyes especiales sobre dichas materias.

Así las cosas la disposición acusada será declarada exequible bajo la

consideración de que las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la
sujeción al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas
especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de
la Constitución, que para el derecho civil y normas complementarias no resultan de
aplicación estricta e imperativa. (…)”

De manera que, la naturaleza jurídica de esta asociación es la de una persona

jurídica sin ánimo de lucro, que se rige por las disposiciones del derecho civil,
siempre teniendo en cuenta, que debe ejecutar su objeto de conformidad con las
reglas y principios que inspiran la función administrativa (artículo 209
constitucional), ya que los entes que conforman la Federación son de naturaleza
pública, lo que significa que sus actuaciones deben sujetarse a esta circunstancia.

2) Contrato interadministrativo y la prohibición de pactar cláusulas

exorbitantes.
Previo a hacer referencia a la prohibición de pactar clausulas exorbitantes en los
contratos interadministrativos, vale la pena traer a colación lo que ha contruído
esta Subsección sobre que se entiende por los contratos interadministrativos, al
respecto ha precisado que es una forma de “gestión conjunta de competencias
administrativas que asumen el ropaje del negocio jurídico y, al hacerlo, regulan
intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables, por tanto se
trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes. Adicionalmente,
mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización
no existían y que se traducen en obligaciones concretas. Finalmente, dichas
obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que puedan llegar a
desprenderse, son un reflejo directo de las voluntades involucradas 15.”16

También la doctrina por la importancia del tema en los asuntos contractuales, se

ha encargado de profundizar en su estudio para decir que:

“(…) los llamados contratos interadministrativos, es decir aquellos que se

caracterizan por la presencia de dos entidades estatales, la una como
contratante y la otra como contratista.
(…)
Debe tenerse claro que cuando el legislador señala en la ley 80, como
objeto de la contratación directa, a los interadministrativos, sin duda alguna
hace referencia a contratos interadministrativos, es decir a acuerdos o
negocios de donde se deriven obligaciones para las partes, y no a los
simples convenios o acuerdos de la administración de los cuales no se
pueda deducir ningún régimen obligacional. Esta interpretación resulta
lógica si se tiene en cuenta que la Ley 80 de 1993, es un estatuto para los
contratos del Estado y no para todo tipo de relación interadministrativa o
intersubjetiva, Por esta razón si a la relación entre dos entidades estatales
se les denomina convenio o acuerdo, la obligación del intérprete está en
verificar si de ese convenio o acuerdo surgen obligaciones de dar, hacer o
no hacer alguna cosa, porque si esto es así realmente nos encontramos
ante un contrato y por lo tanto dicha relación jurídica debe regirse sin duda
alguna por normas contractuales del Estado.

15
Cfr. BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Granada, Editorial Comares. 2000.
16
Consejo de Estado. Sentencia del 7 de octubre de 2009. Exp: 35476.
 (…) el artículo 18 de la ley 617 de 2000 17 permite que las entidades
territoriales contraten entre sí, esto es, delebren no simples convenios sino
verdaderos negocios jurídicos para el cumplimiento de sus propósitos.
(…)

Los contratos interadministrativos se encuentran sujetos de manera estricta

a los principios de la contratación estatal.

(…) El hecho de que sean dos o más entidades estatales las que se
relacionen a través de un negocio estatal no implica, desde ningún punto de
vista, que sea posible desconocer el derecho público de la Nación en
cuanto a los procedimientos y reglas de selección objetiva. En otras
palabras, si una entidad estatalsale al tráfico jurídico en procura de otra
entidad estatal con el propósito de satisfacer a través de la vía contractual,
las necesidades generales de la población en ejercicio de sus
competencias, tiene, sin falta, que atenerse a los principios de economía y
transparencia, y en especial al deber de selección objetiva en los términos
del texto de la Ley 80 de 1993.

(…) porque si se trata de adquirir bienes y servicios que puedan muchos

ofrecer en el mercado, no podría arbitrariamente, una entidad estatal
escoger de manera subjetiva, señalada o “a dedo”a otra entidad estatal con
estos propósitos, no sólo porque con ello se violaría fundamentales y
esenciales exigencias legales tendientes a la protección de los principios de
transparencia, economía y selección objetiva, sino también por que se
alterarían las reglas del mercado, al privilegiar a un sujeto or la exclusiva
circunstancia de ser entidad estatal, en detrimento de absolutamente todos
los demás actores del mercado.
(…)
Sin embargo, la situación de desconocimiento al régimen jurídico de la
contatación directa que mayor trascendencia ha tendio en el país, por las
grandes sumas del patrimonio público comprometidas, ha sido la de la
contatación con entidades públicas cooperativas y así mismo con
asociación de entidades territoriales, las cuales, conforme a lo que se
17
Artículo 18.- Contratos entre entidades territoriales. Sin perjuicio de las reglas vigentes sobre
asociación de municipios y distritos, estos podrán contratar entre sí, con los departamentos, la Nación, o con
las entidades descentralizadas de estas categorías, la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de
obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atención resulte más eficiente e
implique menor costo.
 establece en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, fueron
asimiladas para todos los efectos de contratación con el Estado a entidades
estatales; luego por simple lógica y sin esfuerzos se debe concluir que
están sujetas, para efectos contractuales, a los principios, reglas,
procedimientos y demás exigencias esenciales establecidas en el estatuto
general de contratación de la administración pública, no sólo cuando
contratan con el Estado sino también cuando le sirven de intermediario al
Estado para celebrar y ejecutar sus contratos”18

De esta manera no cabe duda, que debe entenderse que existe un contrato
interadministrativo cuando las partes son dos entidades públicas, los cuales
asumen obligaciones de dar, hacer o no hacer, en consecuencia, entrañan
verdaderos negocios jurídicos y frente a los cuales no es posible que se
desconozca la normativa de la contratación estatal (Ley 80 de 1993).

A esta situación, no escapa de ninguna manera los contratos celebrados por la

Federación Nacional de Municipios, en virtud a lo dispuesto por el parágrafo del
artículo 2 de la Ley 80, porque fueron asimiladas por este estatuto y para todos los
efectos de contratación con el Estado a “entidades estatales”.

Teniendo claro lo anterior, pasa la Sala a referirse a la imposibilidad de pactar

cláusulas exorbitantes en este tipo de contratos, para lo cual es necesario definir
primeramente que se entiende por las mismas de acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corporación, la cual señaló en sentencia del 24 de octubre de 2013 19, que
están:

“(…) caracterizadas, esencialmente, por la inaplicabilidad de algunos principios

contractuales del derecho civil, toda vez que, precisamente, al practicarse
quebrantan la igualdad y conmutatividad propias del acuerdo de voluntades. (…)

El fundamento de estos poderes, reservados a la administración, es el interés

general, deducible de la teleología de los extremos del contrato estatal. En efecto, la
entidad pública que acude al negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un
beneficio colectivo, y el contratista, por su parte, pretende con la suscripción del
acuerdo incrementar su patrimonio.

Ahora bien, las cláusulas exorbitantes son -de acuerdo con la Ley 80 de 1993-: la
interpretación unilateral de los documentos contractuales y de las estipulaciones en

18
J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo. Tomo IV. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2004, p. 247.
19
Consejo de Estado. Sentencia del 24 de octubre de 2013. C.P: Enrique Gil Botero. Exp: 24.697.
 ellos convenidas20, la introducción de modificaciones a lo pactado 21, la terminación
unilateral22, la caducidad administrativa23, la reversión24 y el sometimiento a las leyes
nacionales.

En este orden de ideas, las cláusulas exorbitantes le otorgan ventajas a la

Administración, porque es gestora del interés colectivo. Ahora bien, con la Ley 80
de 1993, su existencia opera tanto ex leye como ex contractu, dependiendo del
acuerdo que se trate.

(…)

Que estos poderes operan ex leye significa que se integran a los contratos aun
cuando no se pacten, porque la norma los incorpora directamente en algunos
negocios, concretamente los que tienen por objeto: el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y
concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra. En estos casos la norma
es impositiva, al advertir que para el efectivo cumplimiento de los fines de la

20
El artículo 15 de la Ley 80 de 1993, establece: “Art. 15. De la interpretación unilateral. Si durante la
ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus
estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se
pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto
administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.”
21
El artículo 16 de la Ley 80 de 1993, establece: “Art. 16. De la modificación unilateral. Si durante la
ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba
satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al
acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la
supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
“Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el
contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del
contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la
terminación del objeto del mismo.”
22
El artículo 17 de la Ley 80 de 1993, establece: “Art. 17. De la terminación unilateral. La entidad en acto
administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes
eventos:
“1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
“2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la
persona jurídica del contratista.”
“3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
“4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de
manera grave el cumplimiento del contrato.
“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la
ejecución con el garante de la obligación.
“La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento
la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La
entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento
del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.”
23
El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, establece: “Art. 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la
estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie
que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo
dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
“En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e
intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no
impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del
objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la
caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
“Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las
sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.”
24
El artículo 19 de la Ley 80 de 1993, establece: “Art. 19. De la reversión. En los contratos de explotación o
concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los
elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que
por ello ésta deba efectuar compensación alguna.”
 contratación las entidades “pactarán” estos poderes; no obstante, si no se estipulan,
el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden pactadas aunque no
se consignen expresamente”.

Es decir, que el estatuto de contratación estatal consagra la presunción de

inclusión de estas cláusulas como regla general en el marco de los contratos
estatales. Pese a ello, existen ciertas excepciones a la anterior regla, y estas son
las consagradas en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que señala
que “(…) En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales,
o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de
empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por
objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en
los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la
utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.”(subrayado fuera de
texto.

Así pues, está claro que el legislador vedó la posibilidad de que las partes en el
marco de un contrato interadministrativo, entendido este, como el celebrado entre
sujetos de derecho público pacten clausulas exorbitantes, debido a que “tanto el
contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la
Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones
unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es
Estado. Y ello lo comprende así el Consejo de Estado por la integración armónica
que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la ley 80 de 1993” 25.

Bajo este contexto, es dable afirmar primero, que los contratos sub examine
corresponden a la modalidad de interadministrativos, al estar involucradas
personas de derecho público, independientemente del objeto y de las obligaciones
adquiridas, el cual puede ser obra, suministro, prestación de servicios, entre otros,
o como en el caso sometido a estudio, esté dirigido a realizar trabajos de
consultoría, pues lo que prima en esta relación contractual es la naturaleza o
calidad de las partes (contratante y contratista).

De allí se desprende que para determinar el régimen de contratación entre

entidades públicas vigente para la época, deba armonizarse o ajustarse a los

25
Consejo de Estado. Sentencia del 20 de mayo de 2004. C.P: María Elena Giraldo Gómez. Exp: 25.154.
postulados del Estatuto General de Contratación Pública, esto es, a lo dispuesto
en el parágrafo del artículo 2 26 de la Ley 80 de 1993 en consonancia con el
parágrafo del artículo 1427 de citada ley, que en forma imperativa y contundente
señala que en las estipulaciones contractuales de entidades públicas se encuentra
prohibido que se pacten cláusulas exorbitantes, debido a que dichas entidades se
encuentran en una relación de carácter horizontal y no vertical, diferente como
ocurre en aquellos casos en que se contrata con un particular, so pena de incurrir
en causal de nulidad.

3) Deber de motivar el acto administrativo por medio del cual se declara la

ocurrencia del siniestro.

Sobre el deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se
declara la ocurrencia del siniestro en el marco de un contrato de seguros, ha dicho
la jurisprudencia de esta Corporación, lo siguiente 28:

“Posteriormente, esta Sección se pronunció de nuevo sobre el mismo asunto, en la

sentencia de 22 de abril de 2009 –exp. 14.667- e indicó esta vez, con ocasión del
siniestro del amparo de “calidad y correcto funcionamiento de los equipos”, que:

“Significa entonces que la Administración no obstante haber sido despojada

de la potestad de adelantar, en contra de sus contratistas, el cobro ejecutivo
mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva -puesto que el artículo
75 citado lo atribuyó al juez de lo Contencioso Administrativo, mediante el
proceso ejecutivo-, sí conservó la competencia para expedir los actos
administrativos mediante los cuales se hacía efectiva la garantía como
consecuencia de la declaratoria del siniestro , con el fin de conformar el título
ejecutivo…:

(…)

“La Sala reitera el criterio que de años atrás ha consolidado en el sentido de que la
Administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la
ejecución de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido
constituida a su favor, y en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la
de cuantificar el perjuicio , aún después de la terminación del contrato, mediante la
expedición de actos administrativos, los cuales están sujetos al control gubernativo
y judicial, en consecuencia, podrán ser impugnados ante la propia Administración
mediante la interposición de los recursos que la ley ha previsto para el efecto y por
vía judicial mediante el ejercicio de la acción contractual.
26
Parágrafo.-  Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Para los solos efectos de esta Ley, también se
denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las
cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de
convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.
27
Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo
de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades
estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
28
Consejo de Estado. Sentencia del 23 de junio de 2010. C.P: Enrique Gil Botero. Exp: 16.494.
“En relación con las prerrogativas que posee la Administración frente a las
garantías contractuales, también resulta pertinente establecer, como lo ha
señalado la jurisprudencia de la Sala, que en materia de contratación estatal no
aplica el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de
Comercio, relativos a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que
puede formularle el asegurador, toda vez que tal reclamación se suple a través de
la expedición de un acto administrativo mediante el cual la Administración
unilateralmente declara ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantía
sin la aquiescencia del asegurador, decisión que puede ser impugnada por éste y
también por el contratista, administrativa y judicialmente.

“Al respecto, conviene precisar el contenido y alcance del artículo 1077 del C. de
Co. mediante el cual se regula lo pertinente a la carga de la prueba que
corresponde tanto al asegurado como al asegurador, dicho precepto consagra lo
siguiente:
(…)

“Del anterior texto normativo se infiere que en todo tipo de seguros, incluido el de
cumplimiento, cuando el asegurado quiera hacer efectiva la garantía deberá
demostrar la ocurrencia del siniestro y de ser necesario también deberá demostrar
la cuantía de la pérdida.

“Lo anterior, por cuanto no siempre el beneficiario del seguro requiere demostrar la
cuantía del daño, como cuando se reclama un seguro de vida, evento en el cual
basta demostrar el hecho de la muerte, puesto que la suma asegurada se
considera, dada la índole de esta clase de seguro, como el monto definitivo, único e
indiscutible a cargo del asegurador.

“En otros casos y específicamente tratándose de los seguros de daño y por ende en
los seguros de cumplimiento, en cuanto éstos constituyen una especie de aquellos,
es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la
cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, elemento que es de
su esencia para proceder a la indemnización, puesto que como quedó establecido,
en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe
necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así
no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la
correspondiente indemnización.
 
“La disposición a que se ha hecho referencia, está orientada hacia el
régimen común de los seguros regulados por el Código de Comercio, que
rige las relaciones entre particulares y por ello determina que el asegurado
deba acreditar ante la entidad aseguradora , la ocurrencia del siniestro y el
monto del perjuicio, por lo cual la carga de demostrarlos está en sus manos, pero
teniendo presente que, en todo caso, es el asegurador quien determina si
reconoce o no la existencia del siniestro y el monto del perjuicio , para lo
cual emplea ajustadores y personal calificado que evalúan la reclamación
que hace el asegurado (art. 1080 C. Co).

“La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento

constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de
las  obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no
es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora
que el asegurado o beneficiario de la póliza -entidad estatal- discute la existencia
del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó
ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública
asegurada a términos del artículo 68, numerales 4º) y 5º) del C.C.A., tiene la
potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del
contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre
la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no
surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para
que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de Co, deberá
establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de
seguros de daños.

“Cabe agregar que el artículo 68 del C.C.A., define las obligaciones a favor del
Estado que prestan mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características
de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se
derivan de las garantías que otorgan los contratistas en favor de las entidades
públicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de
la obligación, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de
la obligación, pues de lo contrario no podría conformarse el título ejecutivo con
las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo.

“Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar

unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el
cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño
causado , al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su
decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos
previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial.

“Arribar a una conclusión contraria, en lo que concierne a la determinación de la

cuantía del siniestro en el acto administrativo que declara su ocurrencia,
conduciría a hacer nugatoria y carente de efectos la facultad de la entidad
contratante para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer
exigible la obligación, pues ante la supuesta indeterminación de la cuantía del
daño causado, no podría hacer efectiva dicha garantía.
 
“Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto
administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le
impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la
garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto
administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que
soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la
indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la
compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima
defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que se
debe aplicarse el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los
cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra
parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias
excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma.

“Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para
declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato
estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la
expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos
fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto
que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de
dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control
de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional.

En los anteriores términos, la Sala reiterará la tesis consolidada hasta ahora, en el

sentido de que las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de
seguros constituidas a su favor. Incluso pueden -mejor sería decir que deben-,
cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar
la compañía de seguros y/o el contratista. De allí que, tampoco tiene razón el
apelante al cuestionar la decisión del tribunal, porque en su criterio la cuantía del
daño sólo podrá determinarse en un proceso judicial, cuando es claro –como lo ha
sostenido la Sala- que para hacer efectiva la póliza debe entenderse incluida la
 facultad de la administración de determinar el monto del daño, previo debido
proceso, y con soporte en pruebas del hecho”.(subrayado fuera de texto)

De manera que, de conformidad con la Ley y el precedente jurispurdencial si bien

las entidades públicas cuentan con la facultad de declarar unilateralmente la
ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza en el marco de un contrato
estatal, también es su deber cuantificar el valor del mismo, además señalar
claramente los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro. Es por esto, que si
el acto administrativo no cumple con los requisitos antes señalados, está viciado
de nulidad29 por falta de motivación que puede afectar la totalidad del acto o
particularmente alguna de sus disposiciones.

4) La proporcionalidad y la razonabilidad en la clausula penal y la tasación

de perjuicios.

La cláusula penal, en principio, excluye la posibilidad de cobrar perjuicios, salvo

estipulación expresa en contrario. Así lo establece el artículo 1594:

“Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su

arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el
cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena
no se entienda extinguida la obligación principal”.

También se ocupa el código civil de regular la hipótesis en que el incumplimiento

de la obligación principal ha sido parcial y el acreedor recibe parte del objeto
debido. Para el efecto, esta codificación dispuso en el artículo 1596.

“Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el

acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la
obligación principal”

De otra parte, en cuanto a la motivación técnica para la aplicación de la

proporcionalidad y la racionalidad en la cláusula penal y, en general, de la tasación

29
Conforme lo establece el artículo 84 de Código Contencioso Administrativo se podrá demandar la nulidad
de los Actos administrativos cuando: I) Se expidan con infracción a las normas en las cuales debía fundarse;
II) Por la falta de competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los expide; III)
Cuando se expidan de forma irregular; IV) Cuando sean expedidos con desconocimiento de los derechos de
audiencia y de defensa, es decir, con violación al derecho al debido proceso; V) Cuando estén falsamente
motivados; y VI) Cuando se expidan con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación
que los profirió.
de perjuicios, la Sala considera que frente al contenido de la norma que se acaba
de transcribir, la proporcionalidad, en tanto instrumento que dota de razonabilidad
el ejercicio de las competencias de la Administración Pública, tiene necesaria
presencia en el ámbito específico de la aplicación de la cláusula penal y de la
tasación de perjuicios cuando ésta ha sido pactada en un contrato estatal.

En efecto, aunque la Administración cuenta con una norma jurídica habilitante de

carácter discrecional no le faculta para ejercer tal competencia de modo arbitrario
o irrazonable; en estas circunstancias es claro que las cláusulas del Estado Social
y Democrático de Derecho prefiguran y dan sentido a la organización estatal,
como un todo, y suponen la irrestricta sujeción de la administración pública a tales
cometidos estatales.

Ello encuentra articulación perfecta cuando se advierte que la Administración

también está sujeta al cumplimiento de los preceptos constitucionales establecidos
en el preámbulo de la Constitución Política y los principios fundamentales del
artículo 1°, esto es, que “Colombia es un Estado social de Derecho, organizado en
forma de República (…) fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general” y el artículo 2° a cuyo tenor se lee que “Son fines esenciales del
Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución
(…) y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

Pero además, existe una cláusula de competencia especial para la Administración

que deriva de las funciones que le asignó el constituyente en el artículo 209
constitucional30, siendo estas: i) Estar al servicio de los intereses generales; ii)
Ceñirse a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad; y, por último, iii) Ejercer estas funciones mediante los
instrumentos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de ellas.
Así, de la lectura de dichos principios es claro que se derivan en el ordenamiento
jurídico – en materia de contratación pública – otros tales como el de planeación

30
Constitución Política. Artículo 209.  La función administrativa está al servicio de los intereses generales y
se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las  autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines
del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los
términos que señale la ley.
del negocio, legalidad, economía de mercado, llamados a gobernar la acción de la
Administración.

Resulta claro, entonces, que en el orden jurídico colombiano existe una

especificidad constitucional a favor de la administración pública, comoquiera que,
además de encontrarse sujeta a los principios y valores del preámbulo y los
artículos 1º, 2º y 3º, el artículo 209 le asigna un especial rol funcional, como lo es
el de estar al servicio de los intereses generales, observando unos particulares
principios de acción31.

Y justamente la contratación estatal es uno de aquellos instrumentos con que

cuenta la Administración para el cumplimiento de los fines constitucionales del
Estado32, razón por la cual durante las etapas de estructuración, proyección o
planeación33 de los contratos del Estado, la precontractual propiamente dicha y,
luego de ello, a lo largo de la existencia del contrato estatal se impone a la
Administración hacer uso razonable de las herramientas jurídicas de dirección y
manejo del contrato conforme a los principios constitucionales y con miras a
satisfacer el interés general34.

31
Se trata de lo que Schmidt-Assman llama como la legitimación institucional y funcional de la
Administración “con la que se designa la posición directa que la Constitución le ha otorgado al Ejecutivo,
para subrayar su propia autonomía e identidad ante el poder legislativo y judicial.” SCHMIDT-ASSMAN,
Eberhard. Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Derecho Administrativo. En:
Barnés, Javier, Innovación y reforma en el Derecho Administrativo. 2° edición, Sevilla, Global Law Press,
2012, p. 66.
32
“Bajo esta perspectiva, a la par de los procedimientos y actuaciones administrativas que sustentan el acto
administrativo unilateral – el cual, dicho sea de paso, se ha constituido en el instrumento ordinario dentro del
Estado de derecho para el cumplimiento de sus propósitos –, se hace imprescindible que todos los servidores
públicos entiendan que existe, igualmente, la figura del contrato como mecanismo fundamental para la
realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado.”. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El
concepto de contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca. En: Temas relevantes sobre los
contratos, servicios y bienes públicos. VI Congreso de Derecho Administrativo. Margarita, 2014, Editorial
Jurídica Venezolana y Centro de Adiestramiento Jurídico, p. 301-302.
33
Particularmente sobre la planeación esta Sala ha apuntado, entre otras, las siguientes consideraciones:
“La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas
veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del
patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de
exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de
sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 1°
de febrero de 2012, exp. 22464.
34
“Así las cosas, un concepto operativo de contrato estatal, realmente material, debe necesariamente tener
como punto de partida la interrelación de los contextos doctrinales y jurídicos que la normatividad contractual
del Estado artículo (…) es decir, que cualquier aproximación al diseño de unas bases consistentes de la idea
central del negocio público implica reconocer (…) la caracterización privatista de la institución pero dispuesta
de manera directa al cumplimiento de los propósitos y finalidades del interés público y general en los
términos del artículo 2 constitucional”. SANTOFIMIO GAMBOA, l concepto de contrato estatal.
Complejidades para su estructuración unívoca. Op. Cit, p. 339.
Es dentro de este marco jurídico de principios, valores y reglas constitucionales y
legales que encuentra sentido afirmar que la facultad, en el ámbito de libertad
negocial de las partes, que establece el legislador para pactar la cláusula penal o
la tasación de perjuicios en aquellos casos de incumplimiento no puede ser
comprendida como escenario habilitante de discrecionalidad cuando se trata de su
aplicación en concreto.

Dicho con otras palabras, el principio de proporcionalidad compele a la

Administración a justificar de manera razonada las decisiones que adopta, no solo
desde una perspectiva lógico formal sino, también, considerando su razonabilidad
en cada caso en concreto, lo que se traduce en la exposición de elementos de
juicio objetivos y razonados (elementos probatorios, jurídicos, técnicos, etc),
incluso en aquellos escenarios de discrecionalidad.

Todo lo anterior se traduce, entonces, en la razonable, proporcional y racional

aplicación de la cláusula penal y la tasación de perjuicios por parte de la entidad
pública, que lleva a plantear, necesariamente, el deber jurídico de motivación de la
Administración conforme al cual le corresponde justificar, a partir de referentes
objetivos y claros los criterios que le sirven de apoyo para tasar la proporción de
aplicación de la cláusula penal conforme a la intensidad y valoración del
cumplimiento (o incumplimiento) por parte del contratista.

En este sentido, es claro que la discrecionalidad de la Administración debe ser

abordada desde la perspectiva de la proporcionalidad, a fin de encausar dicho
poder decisorio conforme a los postulados constitucionales que informan la
actividad de la Administración Pública. Sobre este punto particular se ha
sostenido:

“1.- La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica,

se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de
cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo
adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por
el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado,
correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias
jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y
respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir,

entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la
 cláusula del Estado social y democrático de Derecho 35, se debe partir de
un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple
“habilitación” normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo
escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier
explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de
estar vinculada su existencia a un ámbito de “libertad de selección”,
arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.
(…)
6.- Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y
positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez
administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del
Estado social y democrático de derecho 36, en contra de posturas
estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de
racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por
fuera de la racionalidad37.

7.- El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté

gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en
principios o mandatos de optimización38, luego la proporcionalidad y
ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y
en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso
administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social
de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no
representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez
administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la
argumentación como sustento de toda decisión judicial 39. Cabe, entonces,
examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a
las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio
de proporcionalidad.”40
35
MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho. 1a ed. Universidad Externado
de Colombia. Bogotá, 2006, p.141: En el otro extremo, y que cabe comprender también dentro del discurso de
la modulación de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca del estado de derecho
democrático: “El Estado de derecho democrático no es simplemente un Estado de dominación, de amenaza,
como lo había preconizado MAX WEBER. HABERMAS llega incontestablemente a una conclusión opuesta.
En efecto, WEBER concibe el derecho como una dominación y sostiene así una concepción positivista del
derecho ajena a toda cuestión de legitimidad. Por el contrario, HABERMAS, como lo habíamos mencionado,
fusiona las nociones de legitimidad y de legalidad, lo cual es símbolo del paradigma democrático de la
autolegislación que se efectúa por intermedio del proceso democrático que debe situarse dentro del corazón
mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado no puede ser legítimo o legal sino en la
medida en que respete al proceso democrático. Dicho de otra manera, el Estado democrático no puede ser sino
el destinatario de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El respeto a los
derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, así como la institucionalización de la seguridad y
de la estabilidad jurídicas reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democráticos. Esta es
la razón por la cual el Estado de derecho democrático no puede en adelante estructurarse a partir del poder y
de la dominación. No tiene otra fuente de legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos
democráticos”.
36
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid, 2004,
pp.79 a 86.
37
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2a ed. 1a reimp. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid, 2008, pp.208 y 209.
38
ALEXY, Robert, “Deber ideal”, en BEADE, Gustavo A.; CLÉRICO, Laura (eds). Desafíos a la
ponderación. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2011, p.14.
39
STONE SWEET, Alec; MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque
comparativo global. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013, pp.174 a 177 (Colección Serie
de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, No.64).
40
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la
reconducción objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad. (próximo a ser publicado). El
presente trabajo constituye un desarrollo de la línea de investigación en materia de aplicación del principio de
proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé en mi tesis doctoral titulada “El
Lo anterior guarda plena correspondencia, entonces, con el deber de motivación
de las decisiones que adopten las autoridades administrativas, cuestión respecto
de la cual la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la configuración de esta
exigencia se ajusta a la cláusula de Estado de Derecho, el principio del debido
proceso administrativo, el principio democrático y el de publicidad 41; así mismo, ha
llamado la atención sobre el hecho de que no se trata de cualquier tipo de
motivación sino que ésta debe satisfacer rigurosos requerimientos como es el
hecho de mostrar una justificación interna y otra externa 42, que hagan ver que la
decisión además de ser racional satisface los postulados de la razonabilidad; en
términos del Tribunal Constitucional: “deberá basarse en una evaluación que
contenga razones y argumentos fundados no sólo en reglas de “racionalidad”, sino
también en reglas de carácter valorativo, pues con la racionalidad se busca evitar
las conclusiones y posiciones absurdas, y con la “razonabilidad” se pretende evitar

contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático
de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos”, dirigida por el Catedrático de
Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el Departamento de Derecho
Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo
la máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el Tribunal respectivo. El artículo aborda de
manera resumida el modelo metodológico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que
enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar
decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento teórico que utilicé para resolver los
problemas jurídicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones
académicas publicados en los últimos tres años y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesión
de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de
su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis Doctoral presentada y sustentada en el
Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero
de 2010, dirigida por el Catedrático Luciano Parejo Alfonso, pp. 20,22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369,
416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615;
Procedimientos administrativos y tecnología. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011,
pp.270; “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de
convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en BREWER-CARIAS, Allan R.;
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271,
279, 280 a 292, 324 y 330; “Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El
Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo
y de lo contencioso administrativo”, en VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del
derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013; “Reflexiones en torno a la
potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad
administrativa”, Ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa
(Perú) celebrado entre el 28 de octubre y el 1 de noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y
como libro en Bogotá por el Departamento de Derecho Minero y Energético de la Universidad Externado de
Colombia en 2014); “El Contrato de Concesión de Servicios Públicos: Reglas para su debida estructuración”,
en MATILLA CORREA, Andry; CAVALCANTI, Bruno (Coords). Estudios Latinoamericanos sobre
concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, pp.63 a 150 (próximo a publica en México como libro).
41
Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010. Reiterado en T-204 de 2012, entre otras. En esta última se
indicó: “Derivado de lo anterior, la motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de
preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las
decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración
de actos de abuso de poder. De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes
judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico.”
42
Corte Constitucional, Sentencia T-472 de 2011.
conclusiones y posiciones que si bien pueden parecer lógicas, a la luz de los
valores constitucionales no son adecuadas.” 43

En este orden de ideas, la labor de interpretar el ordenamiento jurídico y justificar

la toma de decisiones se concibe como un ejercicio complejo consistente en el
ofrecimiento de las mejores razones objetivamente comprensibles en apoyo de
una determinada postura jurídica.

Lo anterior encuentra pleno sentido cuando se entiende que los jueces y los
funcionarios administrativos, quienes tienen poder decisorio, tienen la obligación
jurídica y política de erradicar la arbitrariedad en la toma de decisiones 44; razón por
la cual ellos y, en general, todos los partícipes de la práctica jurídica tienen la
obligación de fundamentar de manera racional, razonable y proporcional las
posturas que defienden; más aún cuando, en la mayoría de los casos, es claro
que la adopción de una decisión jurídica no se sigue lógicamente a partir de un
ejercicio de subsunción de una norma jurídica en un caso concreto 45.

5) Presunción de legalidad de los actos administrativos.

La actividad de la administración supone un acto administrativo pues éste es el

instrumento mediante el cual la Administración expresa su designio y cumple sus
propósitos, actividad que se rige no sólo por los principios constitucionales que la
guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como
lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y
respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre
otros.

43
Corte Constitucional, sentencia C-472 de 2011.
44
“En resumen, en una sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos diferentes (a) en el
razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) la decisión
misma, el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con el punto (b), las decisiones jurídicas deben estar
de acuerdo no solo con el Derecho (formal), sino que también tienen que satisfacer criterios de certeza
axiológica (moral). (…) El proceso de razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satisfacer las
demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima – en el sentido
amplio de la palabra.”. AARNIO, Aulis. P. 26. La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo
del razonamiento jurídico. En: Revista Doxa, No. 8 (1990), p. 23-38, especialmente 26.
45
Son acertadas las palabras de Larenz quien afirmó que “ya nadie puede… afirmar en serio que la aplicación
de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente”.
ALEXY, Robert. Op. Cit, p. 23. De esta postura es partícipe Nino quien afirmó que “la tarea de precisar los
textos vagos o ambiguos, eliminar las lagunas y las contradicciones, determinar los precedentes relevantes,
etc., por lo común no está guiada por reglas precisas de segundo nivel y, cuando lo está, (…) no es infrecuente
que se tropiece con reglas competitivas que aportan soluciones divergentes.”. NINO, Carlos Santiago. Op.
Cit, p. 293.
Con relación al principio de legalidad, éste determina y limita el ejercicio del poder
público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación
con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de
sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da
fundamentación en especial,”46 de tal manera que “la administración no podrá
realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada
por el ordenamiento”47 y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el
48
bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.”

En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la

Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se
infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios
los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el
ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

Con otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la

administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las
condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y
perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por
profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá
validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere
pronunciado al respecto.”49

Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66

del Código Contencioso Administrativo que disponen respectivamente que “salvo
norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el
procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la
administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que
“salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios
mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo
contencioso administrativo…”

Luego, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir

expresamente su legalidad sino que también tiene la carga de demostrar los
46
J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. t. II, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 41.
47
Ibídem, p. 42.
48
Ibídem, p.43.
49
Ibídem, p. 54-55.
hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el
juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro
lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara,
circunstancia que será razón suficiente para negar las pretensiones de la
demanda.

6) Carga de la prueba.

Con relación a la carga de la prueba tuvo oportunidad de pronunciarse esta

Corporación en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera el 18 de febrero de
201050, en donde se refirió a la noción de carga como “una especie menor del
deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la
satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al
sujeto”51. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la
necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con
la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que
simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una
conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un
resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de
aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le
acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro

del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de
oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las
partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de
cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al
expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su
favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone,
ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia,
por venir presumido por la Ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una
proposición (afirmación o negación) indefinida.

50
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Exp: 18.076. Reiterado mediante sentencia
del 25 de marzo de 2015, Exp: 31.662.
51
HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C.,
º1969, p. 180.
En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i)
una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en
condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el
encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma
jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de
autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que
desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar,
o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos
que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden
perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual
inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las

reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan
de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o
solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del
proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la
estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello,
dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al
juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre
los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico 52. Y el de las
consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto
más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado
favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y
pertinente para la defensa de su posición.

Las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes
tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria
o de la falta de alegación o de una alegación incompleta 53, pues aunque el juez no
disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para
fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en
todo caso.

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de

cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho

52
GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312.
53
GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.
y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las
consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas
reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el
litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la
cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de
economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí su importancia,
pues:

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet
cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la
consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La
justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas
en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se
fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición
indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan
interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés
público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la
actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de

sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de
justicia.

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y

fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en
la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al
arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”54.

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de

los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código
Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de
Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación,
es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el
siguiente:

“Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de

hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren

prueba”.

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual

quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.
Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso

54
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial
Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429-430.
Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar
los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general,
corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus
pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado
demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su
estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la
consecuencia que habrá de asumir será la desestimación en la sentencia, de su
causa petendi; si es el demandado, en cambio, quien no satisface la exigencia
probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación
conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su
defensa, deberá asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de
ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos
demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso
es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su
demostración, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su
responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas
de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las
pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la
oposición formulada por la parte demandada.

Con base en los anteriores lineamientos, se realizará el análisis del caso concreto.

7) Caso concreto.

En el caso que aquí se estudia, la parte demandante pretende la declaratoria de

nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 0000689 y 0000690 del 1 de abril de
2009, y de las Resoluciones Nos. 0001457 y 0001458 del 13 de julio de 2009
suscritas por el Director General de CORPOGUAJIRA, donde las primeras
declararon la caducidad, terminación y ordenaron hacer efectivas las garantías
únicas de los contratos de consultoría Nos. 0226 y 0227 del 29 de diciembre de
2006 y las segundas, revocaron parcialmente la citada decisión.

Como consecuencia de lo anterior, solicita el actor que se declare la

improcedencia de hacer efectivas las pólizas de seguro No.4059916-0 – 4060007-
2 y 4065582-9, expedidas por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS
S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., por cuanto los riesgos
asegurados en las precitadas pólizas (incumplimiento del contrato y buen manejo
y correcta inversión del anticipo), no se realizaron. Tampoco los que amparaban el
pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ordinarias de perjuicio
de los trabajadores del contratista y calidad de servicio.

Para sustentar su petición, la accionante sostiene que la entidad demandada

transgredió las siguientes disposiciones normativas, al expedir los actos
administrativos cuestionados, que la Sala resume así:

1. Violación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: manifiesta la actora que la

entidad demandada al suscribir los contratos de consultoria Nos. 0226 y 0227 del
29 de diciembre de 2006, vulneró la normativa señalada al corresponder este tipo
de contratos a la modalidad de interadministrativos y por lo tanto, no se podía
pactar cláusulas excepcionales, restricción que no fue observada al proferir las
resoluciones con las cuales declaró la caducidad de los contratos mencionados,
ordenó la terminación, así como hacer efectiva la garantía única aportada por el
contratista.

2. Violación del título V del Código de Comercio: teniendo en cuenta que

solamente habrá lugar a que se derive obligación condicional a cargo de
Suramericana S.A a favor de Corpoguajira, en el caso de demostrarse
incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato
garantizado, situación que se descarta pues la conducta gravemente culposa de
Corpoguajira fue la causante de los incumplimientos en los plazos contractuales.

De manera que, lo pretendido por la actora al presentar los anteriores cargos era
desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, siendo su deber
demostrar a través de los diferentes medios de prueba aceptados que las
aseveraciones hechas son ciertas.

Así pues, la Sala analizará el material probatorio arrimado al expediente para así
poder determinar si le asiste razón a la parte accionante, o si por el contrario, no
se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos
pluricitados.
Conforme a lo anterior, la Subsección encuentra demostrado que el 29 de
diciembre de 2006 CORPOGUAJIRA suscribió con FEDEMUNICOL, los contratos
de consultoría Nos. 0226 y 0227 de 2006, producto de un proceso de convocatoria
pública, cuyo objeto era realizar el aprestamiento, diagnóstico, prospectiva,
formulación de la cuenca hidrográfica y estrategia de seguimiento y evaluación de
POMCA de conformidad con lo establecido en el Decreto 1729 de 2002 sobre las
cuencas hidrográficas, referido a los ríos Tapias y Ranchería, respectivamente.

El contrato No. 226 de 2006 se suscribió por valor de $431.300.000 y el plazo de

la ejecución se estableció en nueve (9) meses y el contrato No. 227 de 2006
señaló como valor la suma de $1.254.000.000 y el plazo de ejecución se convino
en doce (12) meses, los cuales iniciaron el 4 de junio de 2007, tal y como consta
55
en el Acta de inicio de los mencionados contratos.

Adicionalmente en los referidos contratos, se acordó en la cláusula octava, frente

a las garantías lo siguiente:

“El consultor se compromete a constituir a favor de Corporación Autónoma

Regional de la Guajira –CORPOGUAJIRA- una garantía única del contrato que
podrá consistir en una garantía bancaria o una póliza de seguro. Esta garantía
deberá constituirse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de
firma de contrato y requerirá ser aprobada por la Corporación, La garantía de
cumplir los siguientes amparos: 1. Cumplimiento: El veinte por ciento (20%) del
valor total de contrato, por vigencia del mismo y cuatro (4) meses más. 2. Calidad
del Servicio: El diez por ciento (10%) del valor del contrato, por vigencia del
mismo y cuatro (4) meses más. 3. Pago de Salarios y Prestaciones: El cinco por
ciento (5%) del valor total del contrato, por la vigencia del mismo y tres (3) años
más.”

Y en la Cláusula Décima Tercera señaló con relación a la cláusula penal

pecuniaria:

“FEDEMUNICOL, reconocerá a la Corporación a título de cláusula penal

pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios, una suma equivalente al
veinte por ciento (20%) del valor del contrato”

Igualmente, reposa en el expediente copia de los otrosies aclaratorios a los

contratos 22656 y 22757 de 2006 suscritos el 30 de enero de 2007 cuyo objeto era
modificar la cláusula octava, en el sentido de incluir dentro de los riesgos
asegurados el del buen manejo y correcta inversión del anticipo, al siguiente tenor:

55
Fls. 88-89 C.1. Fls.1307-1308. C.7. Fls.1794-1795. C.10.
56
Fls.1295-1296. C.7.
57
Fls.1737-1739 C.10.
 “El consultor se compromete a constituir a favor de la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira, ‘CORPOGUAJIRA’, y de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y su decreto reglamentario 679 de 1994, para
garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones adquiridas por el presente
contrato, una garantía bancaria o póliza de seguro expedida por una entidad
bancaria o Compañía de seguros debidamente establecida en el país. Esta
garantía deberá constituirse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la
fecha de firma del contrato y requerirá ser aprobada por La Corporación. La
garantía debe cumplir los siguientes amparos: 1) De Cumplimiento: por un valor
equivalente al Veinte (20) por ciento del valor del contrato, que deberá tener una
vigencia igual a la del contrato y cuatro (4) meses más, contados a partir de la
fecha de expedición de la póliza. 2) de Buen Manejo y Correcta Inversión del
Anticipo: por un valor equivalente al cien por ciento (100%) del anticipo, por
término igual del contrato y cuatro (4) meses más. 3)Pago de Salarios y
Prestaciones Sociales e Indemnizaciones: Para garantizar el pago de ésta y
demás prestaciones inherentes a la previsión social del personal que emplee el
Contratista, durante el desarrollo del contrato equivalente al cinco por ciento
(5%), del valor del contrato y con una vigencia igual a la del contrato y tres (3)
meses más. 4)De Calidad del Servicio: en cuantía equivalente al diez por ciento
(10%) del valor total del contrato. Por el término del contrato y cuatro (4) meses
más.

También se encuentra demostrado que FEDEMUNICOL en cumplimiento de su

obligación contractual aportó para amparar el contrato No. 226 de 2006 las pólizas
únicas Nos. 107300021420158 que cubría los riesgos de Cumplimiento, Calidad y
Salarios y prestaciones sociales y la No. 1073242201 59 que amparaba el anticipo
entregado y de igual manera, lo hizo con el contrato No. 227 de 2006 mediante la
póliza 107300021410160 expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros S.A.

Posteriormente y ante la problemática presentada por la compañía de seguros

para amparar el otrosi aclaratorio al contrato de consultoría N° 0227 de 2006 61 se
suscribió el 10 de mayo de 2007 el otrosí N°02, en donde se modificó nuevamente
la cláusula octava del contrato, en los siguientes términos:

“(…) De acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y su

Decreto Reglamentario 679 de 1994, para garantizar el cumplimiento de todas la
obligaciones adquiridas por el presente contrato, El Consultor se obliga a constituir
a favor de la Corporación, dentro de tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de
firma del contrato, una garantía única expedida por una entidad bancaria o
compañía de seguros debidamente establecida en el país, que comprende o
cobije el siguiente evento o riesgo: a) De Cumplimiento del Contrato.- Por un
valor equivalente al 20% del valor del contrato, que deberá tener vigencia igual a
la del contrato y cuatro (4) meses más, contados a partir de la fecha de expedición
del póliza. b) De Calidad del Servicio. - Equivalente al 10% del valor del contrato,
con vigencia igual a la del contrato y seis (6) meses más, contados a partir de la
fecha de expedición de la respetiva póliza. c) De Pago de Salarios y
Prestaciones Sociales e Indemnizaciones. - para garantizar el pago de ésta y
demás prestaciones inherentes a la previsión social del personal que emplee el
Consultor, durante el desarrollo del contrato, equivalente al cinco por ciento (5%),
58
Fls.1447-1448. C.8.
59
Fls.1447-1448. C.8.
60
Fls.1731-1734. C.9.
61
Fls.1754-1756. C.10.
 del valor del contrato y con una vigencia igual a la del contrato y tres (3) años,
más, contados a partir de la fecha de expedición de la respectiva póliza. d)
Parágrafo Primero: En cualquier momento CORPOGUAJIRA podrá ordenar la
prórroga de las garantías de que trate esta cláusula, las cuales deberán
prorrogarse por el Contratista por un término igual al plazo adicional. Las
anteriores garantías requieren para su validez de la aprobación de la Corporación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El Contratista se compromete a reponer la garantía
prevista, cuando por razón de las multas impuestas o siniestras ocurridos ésta
disminuyere o se agotare, tal como lo establece la Ley 80 de 1993. PARÁGRAFO
TERCERO: la anterior garantía requiere para su valide de la aprobación por parte
de la Corporación (…).”

Durante la ejecución del contrato No. 227 de 2006 FEDEMUNICOL remitió varios
oficios a CORPOGUAJIRA, manifestando:

 Oficio del 24 de agosto de 200762 señaló:

“En días pasados nuestro equipo interdisciplinario procedió hacer entrega de un

nuevo informe de actividades desarrolladas en torno al contrato de consultoría No.
227 de 2006, para ser estudiado por ustedes y debidamente aprobado.

Como es de su conocimiento en la minuta que regula nuestras mutuas

obligaciones contractuales, quedó convenido que los pagos por parte de
CORPOGUAJIRA, se realizará mediante la entrega de informes de actividades
debidamente avaladas por la interventoría, por lo tanto, solicitamos
respetuosamente se viabilice dicho informe, y se autorice un primer desembolso a
nuestra empresa consultora, toda vez, que desde el mes de abril, venimos
realizando nuestras labores en el Departamento de la Guajira sin que hasta la
fecha nos haya desembolsado un solo peso para sufragar gastos imputables al
contrato.”

 Oficio del 19 de septiembre de 200763, precisó:

“Como es de su conocimiento, su concepto favorable es pre-requisito para poder

tramitar la primera cuenta parcial, a estas alturas, extremadamente necesaria, en
virtud del modificatorio del mismo contrato, que establece el inicio de nuestras
actividades sin anticipo alguno. Somos concientes(sic) que el reunir a todo el
equipo supervisor les a(sic) sido dispendioso y hasta la fecha imposible, lo que no
ha posibilitado que sus integrantes emitieran un concepto favorable o
recomendación alguna a nuestra empresa, acerca de dicho informe, para de esta
manera poder haber surtido y allanado este punto, e igualmente seguir en nuestra
siguiente etapa, según cronograma que es el diagnóstico.

Por lo tanto, les solicitamos cordialmente se sirva considerar urgentemente, una

suspensión del contrato en la referencia, hasta tanto el equipo supervisor emita
concepto alguno al respecto, que nos permita reprogramar nuestras actividades
(…).”

También se probó que mediante oficio del 24 de septiembre de 2007 64, se

procedió por parte del grupo interdisciplinario que venía haciendo la interventoría a

62
Fl.1838 C.10.
63
Fl.1843. C.10.
64
Fl.1452. C.8.
los contratos 226 y 227 de 2006, a dar contestación a los escritos del 24 de agosto
y 19 de septiembre de 2007, en donde manifiestó lo siguiente:

“1. Con relación a la solicitud que ustedes hacen en el oficio de fecha 13 de agosto
de 2007, donde se allegan los documentos como resultado de la fase de
aprestamiento del río Tapias; le comunicamos que no fue posible llevar a cabo la
evaluación de los mismos, debido a que CORPOGUAJIRA a partir del 27 de junio
de 2007, suscribió el convenio interadministrativo N° 050 de 2007 de interventoría
con acta de inicio el 10 de Agosto de 2007, con la Universidad Industrial de
Santander –UIS, para asumir la supervisión a los mencionados contratos; razón
por la cual a la fecha de su solicitud estábamos impedidos para emitir algún tipo de
concepto relacionado con la fase de aprestamiento del POMCA del río Tapias.
2. En cuanto a la solicitud hecha mediante Oficio de fecha 19 de septiembre de
2007 y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, le manifestamos la razón que
nos impide darle trámite a su requerimiento; por lo que le sugerimos adelantar lo
pertinente con el equipo de interventoría de la UIS.”

En la misma fecha, esto es, 24 de septiembre de 2007, se reunieron

CORPOGUAJIRA y la UIS en calidad de interventor de los contratos Nos. 226 y
227 de 2006, para entrega de documentación relacionada con los contratos 65.

Posteriormente, el 14 de octubre de 2007 atendiendo la petición del actor la

entidad demandada suspendió por el término de tres meses el contrato No.0226
de 200666 suscrito entre CORPOGUAJIRA y FEDEMUNICOL, en cuya acta se dijo
lo siguiente:

“(…) de acuerdo a las siguientes consideraciones:

1. El proceso electoral se ha adelantado con mayor intensidad en los meses de

Agosto, Septiembre, Octubre, ha interferido en el trabajo de campo y de las
convocatorias para reunión de socialización y concentración en la contratación
del plan de Manejo de la cuenca del Río Tapias.
2. Las reuniones con la comunidad son los instrumentos de participación
fundamental para el desarrollo de la formulación del plan de manejo.
3. La falta de compromiso de la administración municipal saliente por el proceso
de formulación del plan ya que tiene centrada su atención en los procesos de
cierres administrativos y empalme con las administraciones entrantes.

Las partes procedieron a suspender el contrato por un periodo de tres meses

contados a partir del catorce de Octubre de dos mil siete, haciendo constar que el
contratista debe actualizar las pólizas correspondientes en vigencia de acuerdo a
lo establecido en el Contrato 226 de 2006, una vez se reinicie el contrato. Se firma
el acta a los catorce días del mes de octubre de 2007 (…)”.

65
Fls.1453-1454. C.8.
66
Fl. 90. C.1. Fl.1456 C.8.
El día 23 de noviembre de 2007 67, el interventor presentó informe sobre el contrato
Nº 227 de 2006, celebrado entre CORPOGUAJIRA y FEDEMUNICOL, por valor
de $1.254.000.000, del cual se resalta lo siguiente:

“(…) estado actual: Fase de aprestamiento 80%

Cumplimiento del objetivo contractual: En porcentaje de tiempo el avance
corresponde al 25% del total del objeto. Lo anterior teniendo en cuenta que no se
manejó anticipo.
Ejecución presupuestal: $313.5000.000
Concepto de Interventor: el informe presentado cubre un 75% de la fase de
aprestamiento, presenta algunas falencias en el trabajo de campo, no se ha
presentado la percepción de los actores más relevantes, dejando estos
compromisos para la fase de diagnóstico, se debe aclarar la participación de los
profesionales que se presentaron como equipo de trabajo. Es necesario el re
direccionamiento del cronograma para asegurar el cumplimiento del objeto (…)”

Seguidamente, mediante acta del 14 de enero de 2008 se reinició el contrato

No.226 de 200668, en donde se dijo:

“1. Que se elaboró acta de suspensión por un periodo de 3 meses contados a

partir del 14 de octubre de 2007.
2. Se ha cumplido el plazo establecido en el acta de suspensión de tres meses.
3. Se ha superado las consideraciones expuestas en el acta de suspensión.

Las partes procedieron a reiniciar el contrato a partir del catorce de enero de dos
mil ocho, haciendo constar que el contratista debía modificar las vigencias de las
pólizas acorde con las actas de inicio, suspensión y reinicio del contrato 2006 de
2006.”

Es así como, mediante oficio del 3 de mayo de 2008 69 el interventor de la UIS y el

supervisor de CORPOGUAJIRA recomendaron la ampliación del término del
contrato por 6 meses, de tal manera que, la fecha de entrega se hiciera el 4 de
diciembre del mismo año.

Motivo por el cual, se suscribió contrato adicional N° 1 al contrato de consultoría

No. 22670 y 22771 de 2006 celebrado entre la Corporación Autónoma Regional de
la Guajira y la Federación Nacional de Municipios de la República de Colombia, el
3 de mayo y el 3 de junio de 2008, respectivamente, a través del cual se amplió el
plazo de ejecución del contrato No. 226 en dieciseís (16) meses y para el contrato
No. 227 en dieciocho (18) meses, contados a partir del acta de inicio.

67
Fls.1879-1880. C.10
68
Fl.1458
69
Fl.145. C.8.
70
Fls.1468-1469. C.8
71
Fls.1897-1898. C.10.
Luego de esta ampliación del plazo de ejecución de los contratos Nos. 226 y 227
de 2006, el interventor del contrato el 31 de marzo de 2009 72 rindió informe, a
través del cual puso de presente el incumplimiento de FEDEMUNICOL de los
contratos de consultoría Nos. 226 y 227 de 2006, del cual se resalta lo siguiente:

 Contrato de consultoría No.226 de 2006

“(…) calidad de Coordinador del Convenio 050 de 2007 para la Universidad

Industrial de Santander, realizo las siguientes observaciones:

1.-POMCA RIO TAPIAS: de conformidad con la programación y plan de

inversiones ajustadas con el plan operativo presentado el 29 de junio 2007 y el
estado actual del proyecto se observa un porcentaje de avance en la etapa de
aprestamiento del 95% y en la etapa de diagnóstico del 56,79%, estando
pendiente la aprobación de los documentos presentados los cuales requieren
ajustes por parte del contratista. Las etapas de prospectiva, formulación y
estrategia de seguimiento y evaluación de la cuenca a 31 de diciembre de
2008 presenta un avance del 10%. Realizada la evaluación económica
correspondiente a los porcentajes antes señalados, se concluye que la
ejecución del contrato corresponde al 53,20% del valor consignado en la
cláusula cuarta del mismo, por un valor de $229’446.787. (subrayado fuera de
texto)
(…) 3.-En repetidas ocasiones con posterioridad al vencimiento el plazo de
ejecución de los contratos se invitó al contratista a entregar los productos
faltantes, para ser objeto de evaluación y sirvieran de base para la liquidación
de los contratos. A la fecha no se ha cumplido con este objetivo, por tanto, una
vez vencido el término previsto en el contrato para realizar a liquidación de
mutuo acuerdo, la entidad cuenta con un plazo de dos meses para realizar la
liquidación de manera unilateral e incluso de común acuerdo de ser posible.
No obstante los plazos anteriores, la afectación de la póliza única de
cumplimiento debe realizarse durante su vigencia.”

 Contrato de consultoría No. 227 de 2006

“(…) calidad de Coordinador del Convenio 050 de 2007 para la Universidad

Industrial de Santander, realizó las siguientes observaciones:

1.-POMCA RIO RANCHERIA: de conformidad con la programación y plan de

inversiones ajustadas con el plan operativo presentado al 29 de junio de 2007
y el estado actual del proyecto se observa un porcentaje de avance en la etapa
de aprestamiento del 90% y en la etapa de diagnóstico del 46,14%, estando
pendiente la aprobación de documentos presentados, los cuales requieren
reajustes por parte del contratista. Las etapas de prospectiva, formulación y
estrategia de seguimiento y evaluación de la cuenca a 31 diciembre de 2008
no presentan avance alguno, teniendo en cuenta que el contratista no aportó
los documentos que soporten el avance en estas fases. Realizada la
evaluación económica correspondiente a los porcentajes antes señalados, se
concluye que la ejecución del contrato corresponde al 50,14% del valor
consignado en la cláusula cuarta del mismo por un valor de $628’747.800.
(…) 3.- En repetidas ocasiones con posterioridad al vencimiento el plazo de
ejecución de los contratos se invitó a contratista a entregar los productos
faltantes, para ser objeto de evaluación y sirvieran de base para la liquidación
de los contratos. A la fecha no se ha cumplido con este objetivo, por tanto, una
72
Fls.160-165. C.1.
 vez vencido el término previsto en el contrato para realizar a liquidación de
mutuo acuerdo, la entidad cuenta con un plazo de dos meses para realizar la
liquidación de manera unilateral e incluso de común acuerdo de ser posible.
No obstante los plazos anteriores, la afectación de la póliza única de
cumplimiento debe realizarse durante su vigencia.” (subrayado fuera de texto)

Como consecuencia de lo anterior, la entidad contratante tenía el deber de ejercer

el control y vigilancia sobre los contratos por ella suscritos y esta obligación se
desprende de la facultad que la ley le reconoce a la administración pública para
declarar el incumplimiento del contrato, por supuesto, siempre que se adelante un
procedimiento adecuado y garantista del debido proceso.

Es así como, la entidad estatal expidió la Resolución N° 000068973 de fecha 1 de

abril de 2009 por el cual declaró el incumplimiento del contrato No. 226 de 2006 , su
caducidad, se dio por terminado y ordenó su liquidación unilateral y la aplicación de
multas y sanciones, la cual en su parte resolutiva indicó:

“Artículo Primero: Declárese el incumplimiento del contrato número 0226 de

2006 suscrito entre CORPOGUAJIRA y La Federación Nacional de Municipios
FEDEMUNICOL, cuyo objeto es la elaboración del aprestamiento, diagnóstico,
prospectiva, formulación de la cuenca hidrográfica del rio tapias y estrategias de
seguimiento y evaluación de POMCA de conformidad con lo establecido en el
decreto 1729 de 2002 sobre cuencas hidrográfica.

Articulo Segundo: Declárese la caducidad del contrato descrito en el artículo

primero, como consecuencia de los hechos constitutivos de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista descrito en los considerandos de la
presente Resolución.

Artículo Tercero: Ordénese la terminación unilateral del contrato y la liquidación

unilateral del mismo en el estado en que se encuentra.

Artículo Cuarto: Ordénese hacer efectiva la cláusula décima tercera del contrato
de consultoría N°. 0226 de 2006, aplicando al contratista una sanción pecuniaria
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, lo cual se
descontará de los saldos a favor del contratista si existieren.

Artículo Quinto: Ordénese el descuento de intereses moratorios si a ellos

hubiere lugar, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones civiles,
administrativas y penales que se generen con ocasión de la ejecutoria de la
presente Resolución.

Artículo Sexto: Ordénese dar aplicación al literal 3 del artículo 8 de la Ley 80 de

1993 al contratista, que hace referencia a las inhabilidades e incompatibilidades
para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con
entidades estatales, por haber dado lugar a la declaratoria de caducidad del
contrato número 0226 de 2006.

Artículo Séptimo: Ordénese hacer efectiva la garantía aportada por el

contratista para la legalización del contrato, la cual se distingue con el número

73
Fls.52-56. C.1. y Fls.1482-1486. C.8.
 40599916-0 de la compañía aseguradora suramericana de seguros, la cual
ampara los siguientes riesgos:

Cumplimiento: del 2007-05-4 al 2009-04-04 valor asegurado $86.260.000

Calidad: del 2007-05-04 al 2009-04-04 valor asegurado $43.130.000
Salarios y prestaciones: 2007-05-04 al 2011-12-04 valor asegurado $21.565.000

Y a la garantía única de cumplimiento número 4060007-2 de la compañía

aseguradora suramericana de seguros S.A., la cual ampara los siguientes
riesgos:

Anticipo: 09-08-2008 al 04-04-2009 valor asegurado por $215.650.000

(…)”

La anterior decisión, fue revocada parcialmente por medio de la Resolución No.

000145874 de fecha 13 de julio de 2009, que resolvió el recurso de reposición
interpuesto por la aseguradora contra la Resolución No. 689 de 2009, de la
siguiente manera:

“Artículo primero: Revocar parcialmente la Resolución No. 689 de fecha primero

(1) de abril de 2009 que declaró el incumplimiento del contrato número 0226 de
2006 suscrito entre CORPOGUAJIRA y la Federación Nacional de Municipios
FEDEMUNICOL, cuyo objeto es la elaboración del aprestamiento, diagnóstico,
prospectiva, formulación de la cuenca hidrográfica del Rio Tapias y estrategias de
seguimiento y evaluación de POMCA de conformidad con lo establecido en el
decreto 1729 de 2002 sobre cuencas hidrográficas y como consecuencia, la
caducidad, la terminación, la liquidación unilateral del contrato, así como hacer
efectiva la cláusula décima tercera del contrato, aplicando al contratista una
sanción pecuniaria equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato,
ordenando hacer efectiva la garantía única aportada por el contratista para la
legalización del contrato.

Artículo Segundo: Como consecuencia de lo anterior declaración, revocar el

artículo segundo, tercero y octavo de la resolución objeto de impugnación por las
razones expuestas en la razón motiva del presente acto administrativo.

Artículo Tercero: las demás decisiones administrativas adoptadas en el acto

administrativo recurrido se mantienen, como es la declaratoria de incumplimiento
del contrato, sanciones pecuniarias la declaratoria de siniestro de cumplimiento
como riesgo objeto de garantía.”

De la misma manera, se procedió ante el incumplimiento del contrato No. 227 de

2006 al expedir por parte de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira la
Resolución N° 000069075 de fecha 1 de abril de 2009 por la cual se declara el
incumplimiento de un contrato, su caducidad, se da por terminado y ordena su
liquidación unilateral y la aplicación de multas y sanciones, que en su parte
resolutiva consagró:

74
Fls.62-70. C.1. y Fls.1489-1497. C.8.
75
Fls.57-61 C.1.
 “Artículo primero: Declárese el incumplimiento del contrato número 0227 de
2006 suscrito entre CORPOGUAJIRA y La Federación Nacional de Municipios
FEDEMUNICOL, cuyo objeto es la elaboración del aprestamiento, diagnostico,
prospectiva, formulación de la cuenca hidrográfica del rio Ranchería y estrategias
de seguimiento y evaluación de POMCA de conformidad con lo establecido en el
decreto 1729 de 2002 sobre cuencas hidrográficas.

Artículo Segundo: Declárese la caducidad de contrato descrito en el artículo

primero, como consecuencia de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista descrito en lo considerando de la presenta
Resolución.

Artículo Tercero: Ordénese la terminación unilateral del contrato y la liquidación

unilateral del mismo en el estado en que se encuentra.

Artículo Cuarto: Ordénese hacer efectiva la cláusula décima tercera del contrato
de consultoría No. 0227 de 2006, aplicando al contratista una sanción pecuniaria
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, lo cual se descontará
de los saldos a favor del contratista si existieren.

Artículo Quinto: Ordénese el descuento de intereses moratorios si a ellos

hubiere lugar, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones civiles, administrativas
y penales que se generen con ocasión de la ejecución de la presente Resolución.

Artículo Sexto: Ordénese dar aplicación al literal 3 del artículo 8 de la Ley 80 de

1993 al contratista, que hace referencia a las inhabilidades e incompatibilidades
para participa en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades
estatales, por haber dado lugar a la declaratoria de caducidad del contrato número
0226 de 2006.

Artículo Séptimo: Ordénese hacer efectiva la garantía única de cumplimiento

aportada por el contratista para la legalización del contrato, la cual se distingue
con el número 40565582-9 de la compañía aseguradora suramericana de seguros,
la cual ampara los siguientes riesgos:

Cumplimiento: del 2007-06-04 al 2009 valor asegurado $250.800.000

Calidad: del 2007-06-04 al 2009-04-04 valor asegurado $125.400.000
Salario y prestaciones: 2007-01-02 al 2011-12-04 valor asegurado $62.700.000
(…).”

Contra la decisión tomada, se alzó la aseguradora y el recurso fue desatado por la

administración mediante la Resolución No. 0001457 76 del 13 de julio de 2009, en
donde se revocó parcialmente la Resolución No. 690, así:

“(…)Artículo primero: Revocar parcialmente la Resolución No. 690 de fecha

primero (1) de abril de 2009 declaró el incumplimiento del contrato número 0227
de 2006 suscrito entre CORPOGUAJIRA y la Federación Nacional de Municipios
FEDEMUNICOL, cuyo objeto es la elaboración del aprestamiento, diagnóstico,
prospectiva, formulación de la cuenca hidrográfica del Rio Tapias y estrategias de
seguimiento y evaluación de POMCA de conformidad con lo establecido en el
decreto 1729 de 2002 sobre cuencas hidrográficas y como consecuencia, la
caducidad, la terminación, la liquidación unilateral del contrato, así como hacer
efectiva la cláusula décima tercera del contrato, aplicando al contratista una
sanción pecuniaria equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato,
ordenando hacer efectiva la garantía única aportada por el contratista para la
legalización del contrato.
76
Fls.71-78. C.1.
 Artículo Segundo: como consecuencia de lo anterior declaración, revocar el
artículo segundo, tercero y octavo de la resolución objeto de impugnación por las
razones expuestas en la razón motiva del presente acto administrativo.

Artículo Tercero: las demás decisiones administrativas adoptadas en el acto

administrativo recurrido se mantienen, como es la declaratoria de incumplimiento
del contrato, sanciones pecuniarias la declaratoria de siniestro de cumplimiento
como riesgo objeto de garantía.

Artículo Cuarto: Ordénese como consecuencia, la citación al contratista,

interventor y a la compañía aseguradora para efectos de proceder a la liquidación
por mutuo de contrato y en el evento en que ello no sea posible, se procede a
adoptar la liquidación unilateral del mismo, dentro del plazo establecido por la ley.”

De modo que la Sala encuentra que el debido proceso se vio garantizado por la
entidad contratante, donde se le dio la oportunidad al contratista de cumplir con lo
pactado y donde lo que salta a la vista es que ni siquiera el contratista recurrió los
actos administrativos sancionatorios proferidos por la Administración.

Teniendo claro lo anterior, pasa la Sala a determinar en primer lugar, si le asiste

razón al demandante al afirmar en el escrito contentivo del recurso de apelación
que existió una violación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ya que los contratos
de consultoría celebrados con CORPOGUAJIRA, tienen la naturaleza de contrato
interadministrativo, modalidad contractual en la cual no se pueden pactar
clausulas exorbitantes por expreso mandato legal.

Frente a esta aseveración, la Subsección precisa que si bien es cierto que en los
interadministrativos por expresa disposición legal (art. 14 de la Ley 80 de 1993) no
se pueden establecer cláusulas exorbitantes, tal y como se profundizó en el
numeral tercero de la parte considerativa de esta providencia, tambien lo es, que
la Administración contratante revocó parcialmente mediante Resoluciones Nos.
1457 y 1458 del 13 de julio de 2009, los artículos de los actos administrativos con
los cuales impuso estas cláusulas, dejando vigente solo la declaratoria de
incumplimiento de los contratos Nos. 226 y 227 de 2006, la cláusula penal y la
orden de hacer efectiva la póliza de seguro, facultades que sí se encuentran en
cabeza de la entidad accionada.

Ahora bien, observa la Sala que el artículo cuarto de las Resoluciones Nos. 689 y
690 de 2009 correspondiente a los contratos Nos. 226 y 227 de 2006, ordenó
hacer efectiva la cláusula penal establecida en el contrato equivalente al 20% del
valor del contrato y en el séptimo, CORPOGUAJIRA ordenó hacer efectiva la
garantía aportada por el contratista para la legalización del contrato, señalando
para el efecto los riesgos amparados, su vigencia y valor asegurado.

Pese a lo anterior, la Sala considera que se equivoca la Administración al no

motivar, cuantificar o tasar expresamente en los actos administrativos
cuestionados, los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contratista, bajo
criterios de proporcionabilidad como se explicó en el acápite 4.

La entidad accionada solo se limitó a mencionar como sustento de su decisión, el

informe del interventor que establece el porcentaje de ejecución de cada uno de
los referidos contratos con su correspondiente valor y de otra parte, relacionó los
comprobantes de egresos de las sumas canceladas por la demandada en su
ejecución, diciendo:

Contrato No. 226 de 2006 “(…) Realizada la evaluación económica correspondiente a

los porcentajes antes señalados, se concluye que la ejecución del contrato corresponde al
53.20% del valor consignado en la cláusula 4 del mismo por un valor de DOSCIENTOS
VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS
OCHENTA Y SIETE PESOS ($229.446.787).
(…)
Que de acuerdo con el comprobante de egreso número 007-25164 del 30 de marzo de
2007, Corpoguajira, le canceló el valor del anticipo respectivo, el cual ascendía a. 50% del
valor del contrato, es decir la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES
SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($215.650.000)”

Contrato No. 227 de 2006 “(…) Realizada la evaluación económica correspondiente a

los porcentajes antes señalados, se concluye que la ejecución del contrato corresponde al
50.14% del valor consignado en la cláusula 4 del mismo por un valor de SEISCIENTOS
VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS
PESOS ($628.747.800).
(…)
Que de acuerdo con el comprobante de egreso número 007-27860 del 18 de Diciembre
de 2007, Corpoguajira, le canceló según acta parcial numero 1 el valor correspondiente a
TRESCIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($313.500.000). M/L; y de
acuerdo con el comprobante de egreso número 007-28216 del 27 de diciembre de 2007,
Corpoguajira, le canceló según acta parcial numero 2 el valor correspondiente a
TRESCIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($313.500.000). M/L ;)”
De lo arriba expuesto se evidencia, que la entidad demandada dejó huérfana de
motivación la decisión de hacer efectivas todas las garantías constituidas por el
contratista en los referidos contratos y ejecutadas por la administración, ya que no
se evidencia en la parte considerativa de las mencionadas resoluciones el
sustento de la determinación adoptada.

Es pertinente, precisar que la demandada además de hacer efectivo el amparo de

cumplimiento (debido al incumplimiento en que incurrió el aquí demandante en la
ejecución de los contratos No. 226 y 227), tambien lo hizo con los amparos de
calidad, salarios y prestaciones y anticipo, respecto de los cuales no se
especificaron las razones, ni mucho menos los montos a ejecutar aplicando
criterios de proporcionabilidad y razonabilidad como se trató en la parte
considerativa de este fallo, circunstancia que en criterio de esta Sala resulta
insuficiente para cobrar los montos asegurados.

De otra parte, aunque la administración se encuentra legalmente facultada para

declarar el incumplimiento del contrato, la Sala quiere resaltar que dicha facultad
va dirigida únicamente a hacer efectiva la cláusula penal, en cuanto tasación
anticipada de perjuicios, pactada de común acuerdo por los contratantes, y la
póliza de cumplimiento.

En este sentido debe recordarse que los contratos en cuestión, expresamente

dispusieron en la Cláusula Décima Tercera con relación a la cláusula penal
pecuniaria que “FEDEMUNICOL, reconocerá a la Corporación a título de cláusula
penal pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios, una suma equivalente
al veinte por ciento (20%) del valor del contrato”.

De otra parte, comparte la Sala la postura de la aseguradora demandante cuando

considera que es improcedente hacer efectivas las pólizas de seguro No 4059916-
0 – 4060007-2 y 4065582-9, expedidas por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE
SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., por cuanto
no se motivaron en los actos administrativos con los riesgos supuestamente
acaecidos, descritos como, de buen manejo y correcta inversión del anticipo, de
pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ordinarias de perjuicio
de los trabajadores del contratista y por último, de calidad de servicio. Por lo
expuesto se declarará la nulidad parcial del artículo séptimo de las Resoluciones
Nos. 689 y 690 del 1 de abril de 2009 y de aquellas que las confirman.
Sin embargo, lo anterior no obsta para que la Sala mantenga la declaración
administrativa del siniestro por incumplimiento del contratista, el cual habrá de
tasarse dentro de los límites contractualmente dispuestos y con aplicación de los
criterios de proporcionalidad y razonabilidad definidos en el punto 4 de esta
providencia.

Al respecto, la Sala quiere resaltar que del juicio de proporcionalidad y

razonabilidad que se propone frente a la tasación de cláusula penal o perjuicios no
es de carácter meramente métrico, por el contrario, con él se busca la valoración
de todas y cada una de las variables o circunstancias de peso o importancia que
rodean la ocurrencia de los hechos a fin de establecer una estimación equitativa y
razonada que se corresponda con los postulados de la justicia e igualdad material.

En el caso de autos, por ejemplo, la Sala observa que el contratista cumplió con
un porcentaje de los contratos de consultoría según el informe rendido por el
interventor del contrato, así:

a. Respecto del contrato No. 226, el interventor señalar que el contratista ejecutó
el contrato en un porcentaje del 53.20% del valor del contrato, esto es,
$229’446.787.

b. Respecto del contrato No. 227, el interventor señala que el contratista ejecutó el
contrato en un porcentaje del 50,14% del valor del contrato, esto es,
$628’747.800.

Sin embargo, el verdadero juicio de proporcionalidad y razonabilidad conlleva

valorar criterios adicionales que permitan alcanzar una condena que materialice la
justicia, tanto en el contratista como en la contratante. Criterios estos que en el
caso en comento, están dados por la naturaleza del contrato celebrado entre las
partes, el cual era realizar el aprestamiento, diagnóstico, prospectiva, formulación
de la cuenca hidrográfica y estrategia de seguimiento y evaluación de POMCA de
conformidad con lo establecido en el Decreto 1729 de 2002 sobre las cuencas
hidrográficas, referido a los ríos Tapias y Ranchería, circunstancia que reviste gran
importancia en un departamento como el de la Guajira en donde el recurso hídrico
es tan escaso, haciéndose necesaria la intervención estatal para garantizar que el
agua llegue a toda la población, la cual mayoritariamente es indígena.
De manera que, el incumplimiento en contratos de esta naturaleza en zonas
donde el agua es escasa y se requiere de grandes esfuerzos para proveer a la
comunidad de la misma, causan una grave afectación a los derechos de la
población, circunstancia que claramente no puede ser desconocida por esta
Corporación, que tanto se ha esmerado en garantizar los derechos de las
personas más vulnerables dentro de la sociedad, como es el caso de los
indígenas.

Lo anterior, evidencia que no solo no se satisfizo el interés público bajo el cual se

justificó la contratación, sino que también se afectaron directamente los derechos
de los miembros de la población del Departamento de la Guajira al no realizarse a
satisfacción el aprestamiento, diagnóstico, prospectiva, formulación de la cuenca
hidrográfica y estrategia de seguimiento y evaluación de POMCA de conformidad
con lo establecido en el Decreto 1729 de 2002 sobre las cuencas hidrográficas,
referido a los ríos Tapias y Ranchería, circunstancia que justifica que la cláusula
penal se aplique en un porcentaje del 80%

Así las cosas, habrá de limitarse la tasación de perjuicios al monto pactado en la

cláusula penal pecuniaria, la cual se tasó en el 20% del valor de cada uno de los
contratos celebrados, equivalente a los siguientes valores:

a. Contrato No. 226 de 2006 se suscribió por valor de $431.300.000, es decir, que
el 20% del mismo, es la suma de $86.260.000.

b. Contrato No. 227 de 2006 se suscribió por valor de $1.254.000.000, es decir

que el 20% del mismo, es la suma de $250.800.000.

De manera que, los anteriores valores analizados bajo los criterios de

proporcionalidad ya mencionados y teniendo en cuenta el porcentaje de
cumplimiento de los contratos por parte del contratista, la Sala encuentra que
arrojan como resultado que el valor del siniestro es del 80% sobre el valor de la
cláusula penal, así:

a. Contrato No. 226 de 2006, donde el 80% de la cláusula penal equivale a

$69.008.000.
b. Contrato No. 227 de 2006, donde el 80% de la cláusula penal equivale a
$200.640.000.

Valores que serán actualizados de acuerdo con las fórmulas acogidas por la
jurisprudencia, esto es:

Ra = Rh X IPC FINAL (fecha de la sentencia)

IPC INICIAL (fecha de la sanción)
CONTRATO No. 226 de 2006:

Ra = Rh X IPC FINAL (octubre de 2015)

IPC INICIAL (abril de 2009)

Ra = $69.008.000 x 124.62
102.26
Ra= $84.097.173,47.

CONTRATO No. 227 de 2006:

Ra = Rh X IPC FINAL (octubre de 2015)

IPC INICIAL (abril de 2009)

Ra = $200.640.000 x 124.62
102.26
Ra= $244.511.605,71.

Así las cosas, sobre los valores antes señalados, es decir, $84.097.173,47 y
$244.511.605,71, debe hacerse efectivas las pólizas seguro No.4059916-0 y
4065582-9, expedidas por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.
hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala dispondrá en la parte resolutiva de esta

providencia que en caso de que el recaudo de los valores referidos a las pólizas
antes señaladas se haya hecho efectivo por vía ejecutiva, se ordenará su
devolución a la parte demandante, junto con los intereses corrientes hasta el día
del pago y el reajuste monetario respectivo, en lo referente a los amparos de
calidad, salarios y prestaciones, y anticipo.

En segundo lugar, se establecerá si en el caso concreto la parte accionante logró

desvirtuar el incumplimiento contractual y de esta forma, la presunción de
legalidad de que gozan los actos administrativos demandados.

Así las cosas, el actor no logró demostrar que fue debido a la actividad de
CORPOGUAJIRA que se retrasó el cumplimiento de los contratos de consultoría,
y por el contrario, se pudo establecer con los informes de interventoría que el
contratista no llevó a satisfacción la ejecución del contrato, quedando de esta
manera sin fundamento el segundo de los cargos impetrados por el demandante
en la apelación, en donde afirmó que la conducta gravemente culposa de
CORPOGUAJIRA fue la que ocasionó el incumplimiento de los plazos
contractuales, al omitir tener en cuenta los periodos de retraso en el inicio y
posterior suspensión de las obras y desconociendo las ampliaciones de plazo
efectuadas a los dos contratos y en los cuales no se dejaron plasmadas
salvedades por parte del contratista.

De manera que, era deber de la accionante desvirtuar la presunción de legalidad

que pesa sobre los actos administrativos y y cuya nulidad pretendía, y solo lo logró
realizar en forma parcial, como se indicó anteriormente. No obstante, observa la
Sala que brillan por su ausencia las pruebas idóneas que muestren el
cumplimiento del contratista avalado y que le permitan a este juzgador conceder la
totalidad del pedimento de la demanda; por el contrario, lo que se evidencia es
que el contratista incumplió los plazos contractuales fijados por el contratante tanto
en los contratos iniciales como en sus modificaciones, sin que se dejaran
salvedades en los otrosies y contratos adicionales de los motivos de tal
incumplimiento, circunstancia que hacia imperioso que la entidad declarara el
incumplimiento del contrato y de esta manera garantizar los principios que inspiran
la actividad contractual del Estado.

Así las cosas, la Subsección concluye que la demandante cumplió parcialmente

con la carga de la prueba establecida en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, que supone que quien afirma un hecho debe probarlo; lo
anterior significa que, quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar
los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general,
corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan las
pretensiones, al demandante.

De tal forma que, si no se cumple con el deber de probar, la consecuencia es la

desestimación de las súplicas de la demanda (acápite 6), tal y como ocurrió en
el presente caso, en donde la accionante no logró desvirtuar la presunción de
legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados, en los
términos antes señalados.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de la Guajira que negó las pretensiones de la demanda, por las
razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida el 5 de julio de 2013, por el Tribunal

Administrativo de la Guajira que negó las pretensiones de la demanda y en su
lugar dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del artículo séptimo de las

Resoluciones Nos. 689 y 690 de 2009, por las cuales se declaró el incumplimiento
de los contratos No.226 y 227 de 2006, la caducidad, la terminación y se ordenó la
liquidación unilateral y la aplicación de multas y sanciones y del artículo tercero de
Resoluciones Nos. 0001457 y 0001458 del 13 de julio de 2009, que revocaron
parcialmente la decisión anterior, en lo atinente a hacer efectivas las pólizas
No.4059916-0 – 4060007-2 y 4065582-9 expedidas por la COMPAÑÍA
SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A, en los amparos de calidad, salarios y prestaciones y
anticipo, por encontrarse probada la causal de nulidad por falta de motivación.

SEGUNDO: MODIFICAR el monto señalado en el artículo cuarto de las

Resoluciones Nos. 689 y 690 de 2009 correspondiente a los contratos Nos. 226 y
227 de 2006 que ordenó hacer efectiva la cláusula penal equivalente al 20% del
valor de los contratos mencionados, amparados con las pólizas de seguro
No.4059916-0 y 4065582-9, expedidas por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE
SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, para que se
ejecute el amparo de cumplimiento en la suma de OCHENTA Y CUATRO
MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS CON
CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($84.097.173,47) y DOSCIENTOS CUARENTA
Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS
CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($244.511.605,71).

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y solo sí el recaudo de los valores

referidos a las pólizas No.4059916-0 – 4060007-2 y 4065582-9, expedidas por la
COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A., se hizo efectivo se ordena su devolución a la parte
demandante, junto con los intereses corrientes hasta el día del pago y el reajuste
monetario respectivo, en lo referente a los amparos de calidad, salarios y
prestaciones y anticipo.

CUARTO: NEGAR los demás pedimentos de la demanda.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Presidenta de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado
Salvó parcialmente voto

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente

CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO

SÁNCHEZ LUQUE
Reducción de la cláusula penal pecuniaria-Proporcionalidad.

Según la jurisprudencia de la Sala, 77 a la luz de los artículos 1596 del Código Civil
y 867 del Código de Comercio, el juez reducirá el monto de la cláusula penal con
base en el porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista y
aceptado por la entidad contratante.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

77
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Rad. 17.009