Derecho Comparado: ¿Método, ciencia o disciplina educacional?

1
Djalil I. Kiekbaev2

Electric Journal of Comparative Law, Vol. 7.3 September 2003

A pesar del hecho de que el derecho comparado durante varias décadas ha sido objeto de
una ardiente discusión académica y escrutinio científico, todavía existe cierta ambigüedad
en cuanto a su principal denominación en las ciencias jurídicas contemporáneas: ¿qué es
el derecho comparado per se -¿un método científico, ¿una ciencia pura? ¿o una disciplina
educativa? Este problema ha fascinado a los comparatistas desde el nacimiento mismo del
derecho comparado en los albores del siglo XX.

Partamos de la tesis del derecho comparado como método de estudio de diversos

fenómenos jurídicos. Gracias a la aplicación del método comparativo, se ha hecho posible
revelar lo general y lo especial en los sistemas legales mundiales de hoy. Entre los
partidarios de esta corriente se encuentran científicos como Pollock, David, Gutteridge,
Patterson, Grossfeld, Kahn-Freund, De Cruz y Szabo. Además, en las décadas de 1950, 1960
y 1970 del siglo XX, la abrumadora mayoría de comparatistas se inclinaba a dudar de la
existencia de la ciencia del derecho comparado, afirmando que si el derecho comparado
fuera una ciencia distinta, lo que, en consecuencia, debería constituir su tema. Entonces se
consideró un axioma que el derecho comparado solo consistía en una variedad de métodos
de investigación de la jurisprudencia.3

La teoría del método comparativo pone en primer plano la comparación misma, mientras
que el derecho comparado se asocia con frecuencia e incluso a veces se equipara con él.
Sin embargo, siempre existen ciertas discrepancias acerca de esta teoría con respecto al
propósito y el objeto de la comparación. La comparación tiene que representar un proceso.
H. Gutteridge, por ejemplo, dedicó todo su libro sobre derecho comparado al proceso de
comparación.4 Discute varios obstáculos para la comparación, incluida la identificación de
fuentes y objetos de comparación, y también propone enfoques para superar estos
obstáculos. Sin embargo, parece difícil determinar el carácter del proceso de comparación.
El comparatista solo se refiere a la necesidad de comparar sistemas legales similares. No
menciona la importancia de la comparación para establecer diferencias en los fenómenos
jurídicos que inicialmente se creía que eran idénticos o similares. A este respecto, los
conocidos comparatistas alemanes K. Zweigert y H. Kötz reconocen que el proceso de

1
Esta traducción al español fue realizada por Prof. Rodrigo Mella de forma libre y con el exclusivo
fin académico. Las citas se incluyen en el formato original del texto.
2
El título original de este artículo es “Comparative Law: Method, Science or Educational Discipline?”
y fue escrito por Djalil I. Kiekbaev, quien es profesor asistente en el Instituto de Derecho de la
Universidad Estatal de Bashkir y estudiante de doctorado en la Cátedra de Derecho Público (Ufa,
República de Bashkortostán, Rusia).
3 O. Kahn Freund, Comparative Law as an Academic Subject, Law Quarterly Review, Vol. 40, 41,
1966; P. de Cruz, Comparative Law in a Changing World. London/Sydney, 1999, p. 5
4 H. Gutteridge, Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and
Research. Cambridge University Press, 1949.
comparación representa el aspecto más complicado del derecho comparado y que se
considera bastante problemático establecer reglas rígidas que regulen este proceso. El
punto de vista propuesto por H. Gutteridge fue elaborado con más detalle en los trabajos
científicos de R. David, el fundador de la teoría de los sistemas legales.5 R. David sostiene
que el derecho comparado no es más que un método de estudio de los sistemas legales.
Esta teoría fue dominante en la URSS, así como en el resto de Europa Central y Oriental en
la segunda mitad del siglo XX, y no estará lejos de la verdad mencionar que la teoría de
David sigue siendo popular en el pensamiento jurídico ruso incluso hoy. Reconociendo la
tesis dada, el comparatista húngaro I. Szabo la desarrolló aún más, afirmando que "derecho
comparado" es un concepto mucho más amplio en comparación con un simple método de
jurisprudencia; se caracteriza como “un movimiento completo”. 6 Sin embargo, I. Szabo y
académicos como Z. Peteri y W. Knapp destacan el papel del método comparativo en el
desarrollo “peculiar y original” de la jurisprudencia socialista en oposición a “ciencia jurídica
comparada burguesa”.7 Probablemente habrá pocas dudas de que enfoques similares
están orientados discriminatoriamente hacia la erudición comparada en Europa Occidental
y Estados Unidos. Además, siempre se ha enfatizado que el comparatista debe permanecer
neutral e imparcial con respecto a los sistemas legales bajo investigación.

Otro rasgo distintivo de la teoría del derecho comparado como método de la ciencia
jurídica es que juega un papel importante en la interpretación de las normas jurídicas
pertenecientes a varios sistemas jurídicos, así como en la adaptación de un sistema socio-
jurídico a otro. Algunos comparatistas se inclinan a considerar la aplicabilidad de la
jurisprudencia comparada como una herramienta para una comprensión más profunda de
los datos legales, mientras que los propósitos de la jurisprudencia comparada como la
reforma legal y la interpretación de las leyes se consideran menores o subsidiarios en la
investigación legal comparada. 8

Es interesante observar las opiniones de G. Samuel, quien sostiene que el derecho

comparado es ni más ni menos que una metodología y que su principal tarea consiste en
actuar como una herramienta para el estudio de las estructuras internas del conocimiento
jurídico.9 Este punto de vista lo mantiene M. Ancel, quien cree que el derecho comparado
no es una ciencia independiente ni una rama, sino simplemente un método de
investigación, que puede aplicarse en cualquier ámbito de la jurisprudencia. De acuerdo
con el comparatista, el derecho comparado no tiene la base teórica y metodológica
suficiente para reclamar su existencia como una rama separada de la ciencia jurídica, ya
que no consiste, a diferencia del derecho público o civil, en un sistema de actuación bien

5
R. David, Sravnitelnoye Pravovedeniye (Pravoviye Systemy Sovremennosti). Moskva, 1967.
6
I. Szabo, Sravnitelnoye Pravovedeniye (Kritika Sovremennoy Burjuaznoy Teorii Prava). Moskva,
1969, p. 166.
7
A.A. Tille and G.V. Shvekov, Sravnitelniy Metod v Juridicheskikh Naukakh. Moskva, Izdatelstvo
'Vysshaya Shkola', 1978, p. 65.
8
R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Instalment I of II), American
Journal of Comparative Law, Vol. 39, 1991, pp. 4-5.
9
G. Samuel, Comparative Law and Jurisprudence, International and Comparative Law Quarterly,
Vol. 47, 1998, p. 817.
coordinado.10 Sin embargo, los lectores de colegios y universidades, los libros de texto y los
libros de casos sobre derecho comparado publicados recientemente en Rusia y en el
extranjero sirven para refutar lo anterior.

Procesos intensivos de cooperación internacional en la segunda mitad del siglo XX que se

dan junto con el progreso científico y tecnológico y los cambios en la vida política,
económica y cultural de las sociedades, la integración de los países europeos en la Unión
Europea, el desarrollo de una ciencia del derecho europeo y de la idea de un nuevo orden
jurídico europeo, haciendo del derecho comparado un componente indispensable de los
planes de estudio académicos de muchas facultades de derecho y universidades en Europa
y los Estados Unidos, la atención a los problemas teóricos del derecho comparado - todo
contribuyó a la revalorización de la designación de el derecho comparado como método de
la ciencia jurídica.

Según la segunda tesis, el derecho comparado actúa no tanto como un método sino como
una disciplina científica y educativa independiente. 11 Entre los partidarios de esta teoría se
encuentran comparatistas como Ewald, Rabel, Saley, Watson, Constantinesco, Butler,
Örücü, Bogdan, Nersesyants, Tikhomirov, Saidov, Marchenko y otros.

Debe reconocerse que el período anterior a los años setenta y ochenta del siglo XX se
caracteriza por el dominio de la “teoría del método”, mientras que en el cambio de siglo
cada vez más comparatistas tendían a apoyar la teoría del derecho comparado como una
disciplina científica independiente. En este sentido, es posible establecer paralelismos con
otras humanidades y ciencias sociales que utilizaron ampliamente el método comparado y,
en consecuencia, dieron un impulso al surgimiento de nuevas ciencias comparadas. Por
ejemplo, en filología, la rama de la ciencia como lingüística comparada puede servir como
una manifestación vívida del valor a gran escala del método comparativo, mientras que las
obras académicas de lingüistas rusos como V.D. Arakin, N.A. Baskakov, N.Z. Gadjieva, D.G.
Kiekbaev y R.Z. Mouryasov adquirió reconocimiento internacional. Dentro de las
humanidades y las ciencias sociales, también existen campos como la ciencia política
comparada, la sociología comparada, la historia comparada, los estudios religiosos
comparados, etc.12

A. Saidov sostiene que hay conceptos autónomos: el “método comparativo” y la

“jurisprudencia comparada”. Si la primera definición representa un medio de conocimiento
de los fenómenos socio-jurídicos, la segunda es un campo científico destinado al estudio
de los sistemas jurídicos contemporáneos.13 Y. Tikhomirov se adhiere a las mismas
posiciones y afirma que el derecho comparado como ciencia tiene sus propias tema de
investigación y metodología - el método comparativo. H. Chodosh comenta que el método
10
M. Ancel, Metodologicheskiye Problemy Sravnitelnogo Prava, in Ocherki Sravnitelnogo Prava, ed.
V.A. Tumanov. Moskva, Izdatelstvo 'Progress', 1981, pp. 39-40.
11
M.N. Marchenko, Sravnitelnoye Pravovedeniye. Obshaya Chast. Moskva, Izdatelstvo 'Zertsalo',
2001, pp. 77-79.
12
M. Rheinstein, Teaching Tools in Comparative Law: A Book Survey, American Journal of
Comparative Law, Vol. 1, 1952, pp. 95-114.
13
A.H. Saidov, Sravnitelnoye Pravovedeniye (Osnovniye Pravoviye Systemy Sovremennosti).
Moskva, 2000, p. 25.
comparativo es el "punto de partida" de todas las investigaciones jurídicas comparativas.
K. Zweigert y H. Kötz amplían esta teoría y toman el enfoque funcional como base de las
comparaciones jurídicas. Destacan que la función es el punto de partida y la base de todo
derecho comparado y que los diferentes ordenamientos jurídicos sólo pueden compararse
si resuelven el mismo problema fáctico, cumpliendo con el requisito de una regulación
jurídica adecuada.14

Sin duda, el derecho comparado es un método de investigación comparada de sistemas

jurídicos. Sin embargo, ¿es relevante atribuir los resultados de las investigaciones
comparadas al derecho comparado? ¿Es posible que constituyan su componente integral
o deberían considerarse algo independiente, un dominio separado de la erudición jurídica?

El método comparado se aplica en derecho comparado como método básico especializado

de investigación de fenómenos jurídicos. Además, el surgimiento del derecho comparado
como ciencia resultó del análisis y resolución de nuevos problemas en la jurisprudencia
general A. Saidov afirma al respecto que al definir la designación del derecho comparado
es necesario hablar no tanto sobre el reconocimiento institucional de una nueva disciplina,
sino más bien sobre el reconocimiento de una serie de nuevos problemas que han
aparecido en la ciencia jurídica. 15

Es interesante notar la opinión de Nersesyants, quien sostiene que el método del derecho
comparado representa un método legal general correspondientemente adaptado a la
percepción conceptualizada de los fenómenos legales, comparados entre sí sobre la base
de diversas formas de expresión del principio formal de igualdad. 16

Otro punto de vista es que la ciencia de la jurisprudencia comparada se origina a partir de

la síntesis del método comparado con la filosofía jurídica. Dicho de otra manera, la
jurisprudencia comparada es una dirección filosófica que representa un estudio
comparativo de las nociones conceptuales que constituyen la base institucional de uno o
más sistemas legales. El papel de la jurisprudencia comparada en este caso consiste en
construir el pilar metodológico de la filosofía jurídica y perseguir la función informativa. 17

Dado que la jurisprudencia comparada es el estudio de las relaciones de un sistema jurídico

con otros sistemas jurídicos, el carácter de estas relaciones y las razones de las similitudes
/ diferencias sólo pueden revelarse mediante estudios teóricos e históricos de los sistemas
jurídicos.18

14
Y.A. Tikhomirov, Kurs Sravnitelnogo Pravovedeniya. Moskva, 1996, pp. 30-31;
H.E. Chodosh, Comparing Comparisons: In Search of Methodology, Iowa Law Review, Vol. 84, pp.
1046-1052; K. Zweigert and H. Kötz, Vvedeniye v Sravnitelnoye Pravovedeniye v Sphere Chastnogo
Prava. Vol. 1, Ìoskva, 2000, pp. 68-69.
15
Saidov, op. cit., p. 24.
16
V.S. Nersesyants, Sravnitelnoye Pravovedeniye v Systeme Jurisprudentsii, Gosudarstvo i Pravo,
Vol. 4, 2001, pp. 5-15.
17
W. Ewald, Comparative Jurisprudence (I): What Was It Like to Try a Rat, Pennsylvania Law Review,
Vol. 143, 1995, p. 2115.
18
M.A. Glendon, M.W. Gordon and Ch. Osakwe, Comparative Legal Traditions. St. Paul, Minn., 1994,
pp. 7-8.
Hay un grupo de estudiosos que aspiran a probar una conexión indisoluble entre el derecho
comparado y la jurisprudencia teórica. En su opinión, esta unidad corresponde a la unidad
de forma y contenido, es decir, estos son elementos básicos del conocimiento jurídico, las
dos caras de una moneda. Sin derecho comparado, la jurisprudencia teórica sigue siendo
una ciencia formal e incompleta, mientras que sin jurisprudencia teórica el derecho
comparado es un método inaplicable. El camino hacia la jurisprudencia teórica pasa por el
derecho comparado y viceversa.19 Al realizar una investigación, los comparatistas aplican
categorías nocionales elaboradas por teóricos del derecho y, por otro lado, los resultados
de las investigaciones comparativas requieren una evaluación teórica sustantiva. Sin
embargo, categorías de jurisprudencia teórica difícilmente pueden abarcar las
peculiaridades de todos los sistemas jurídicos y pueden surgir dificultades en la
determinación de fuentes, sistematización jurídica, investigación de hechos, etc. derecho
e historia jurídica, derecho comparado y cultura, derecho comparado y sociología, derecho
comparado y economía, derecho comparado y religión. Algunos académicos dan la
bienvenida a tales síntesis científicas exitosas, mientras que otros argumentan que “el
derecho comparado debe mantener su carácter independiente y no ser absorbido por
nuevas relaciones'. Debe conservar una separación y un carácter distintivo”.20

Aquellos comparatistas que definen el derecho comparado como un método de ciencia

jurídica y una disciplina científica independiente llegan a un compromiso original. El primer
caso puede ejemplificarse mediante investigaciones comparativas en cualquier rama del
derecho, donde el método comparativo se utiliza como herramienta para recopilar
información sobre sistemas o fenómenos jurídicos comparados. En el segundo caso, el
derecho comparado se yuxtapone con la teoría general del derecho y, por lo tanto, es
obviamente más conveniente hablar de jurisprudencia comparada como una ciencia que
constituye un campo de conocimiento independiente que simplemente como un método
comparativo. Debe admitirse, sin embargo, que es bastante difícil establecer un criterio de
evaluación preciso sobre lo que constituye una ciencia independiente, así como determinar
los ámbitos entre las disciplinas jurídicas tradicionales. Un compromiso puede ser una tesis
sobre el derecho comparado como un grupo de métodos que componen en conjunto una
base metodológica de investigación comparada en cualquier rama del derecho. 21

Hay un grupo de estudiosos que aspiran a probar una conexión indisoluble entre el derecho
comparado y la jurisprudencia teórica. En su opinión, esta unidad corresponde a la unidad
de forma y contenido, es decir, estos son elementos básicos del conocimiento jurídico, las
dos caras de una moneda. Sin derecho comparado, la jurisprudencia teórica sigue siendo
una ciencia formal e incompleta, mientras que sin jurisprudencia teórica el derecho
comparado es un método inaplicable. El camino hacia la jurisprudencia teórica pasa por el

19
M. Bogdan, Comparative Law. Kluwer/Stockholm: Norstedts Juridik/Oslo: TANO, 1994, pp. 21-25;
Ì. Winterton, Comparative Law Teaching, American Journal of Comparative Law, 1975, p. 71.
20
R.H.S. Tur, The Dialectic of General Jurisprudence and Comparative Law, Juridical Review,
1977, p. 249; W.J. Kamba, Comparative Law: A Theoretical Framework, International and
Comparative Law Quarterly, Vol. 23, 1976, p. 494.
21
E. Örücü, Critical Comparative Law: Considering Paradoxes for Legal Systems in Transition,
Electronic Journal of Comparative Law, Vol. 4.1, June 2000, <http://law.kub.nl/ejcl/41/art41-1.html>.
derecho comparado y viceversa.22 Al realizar una investigación, los comparatistas aplican
categorías nocionales elaboradas por teóricos del derecho y, por otro lado, los resultados
de las investigaciones comparativas requieren una evaluación teórica sustantiva. Sin
embargo, categorías de jurisprudencia teórica difícilmente pueden abarcar las
peculiaridades de todos los sistemas jurídicos y pueden surgir dificultades en la
determinación de fuentes, sistematización jurídica, investigación de hechos, etc. derecho
e historia jurídica, derecho comparado y cultura, derecho comparado y sociología, derecho
comparado y economía, derecho comparado y religión. Algunos académicos dan la
bienvenida a tales síntesis científicas exitosas, mientras que otros argumentan que “el
derecho comparado debe mantener su carácter independiente y no ser absorbido por
nuevas relaciones'. Debe conservar una separación y un carácter distintivo”. 23

En los albores de un nuevo milenio, es posible afirmar con mayor confianza que el derecho
comparado, tanto estructural como funcionalmente, aparece como una disciplina
educativa relativamente independiente y científicamente separada que tiene su propio
tema, método y ámbito de aplicación, desempeñando su propio papel en el sistema de
conocimiento y educación jurídica, y teniendo además su especial denominación social. 24
El derecho comparado durante mucho tiempo pareció un objeto de investigación
puramente científica y no directamente relacionado con la vida cotidiana. Sin duda, los
procesos de integración europea y de globalización provocaron importantes trastornos en
el clima político y jurídico. Al mismo tiempo, todo esto se vio reforzado hasta cierto punto
por la búsqueda de los eruditos de nuevas ideas e hipótesis.
Difícilmente sería erróneo decir que hoy en día Europa está experimentando la
“comparativomanía” en el sentido más positivo de esta palabra. La importancia de los
estudios jurídicos comparados se extiende mucho más allá de las cuestiones teóricas, por
cardinales que sean, y plantea cuestiones prácticas importantes. No es de extrañar que,
gracias a la función comunicativa del derecho comparado, los comparatistas jurídicos que
hablan diferentes idiomas del mundo puedan entenderse entre sí.
Independientemente de cómo percibamos el derecho comparado, como método o como
una dirección autónoma en la investigación jurídica, hoy se ha convertido en una realidad,
ha adquirido una sólida posición y ha ganado una aplicación universal en otras ciencias
jurídicas. El derecho comparado es una ciencia relativamente joven en el sistema de
jurisprudencia. Aún no se ha investigado lo suficiente y quedan muchas preguntas sin
respuesta en cuanto a su base teórica y metodológica. Intenta encontrar respuestas a la
pregunta "¿Qué es el derecho comparado?" han recibido una gran variedad de respuestas.
Es muy probable que el derecho comparado siga siendo un obstáculo para la erudición
jurídica en las generaciones venideras.

22
O. Pfersmann, Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit,
Revue international de droit comparé, Vol. 53, 2001, pp. 275-288.
23
Marchenko, op. cit., p. 79.
24
P. Legrand, How to Compare Now, Legal Studies, Vol. 16, 1996, p. 232.