¿Por qué Derecho Comparado?

1
A.E. Papale2

Journal of Legal Education, Vol. 3, Nº 3 (Spring, 1951), pp. 384-387.

Si sus experiencias fueron similares a las mías, “Derecho Comparado” no fue parte de su vocabulario
durante sus estudios legales de pregrado. Dejando de lado algunas referencias ocasionales y casuales a
la tradición del Derecho Civil, todos nosotros no estabamos al tanto de la existencia de otros sistemas
legales bajo los cuales millones de personas de este mundo viven y son gobernadas. Nuestro acercamiento
mas próximo proviene de los cursos de conflicto de leyes (parte del Derecho Internacional Privado”
mientras poníamos a prueba nuestros musculos mentales para resolver los casos utilizando la doctrina del
reenvío. Todo esto no resulta suficiente para proveer de un entendimiento sobre cualquier conjunto
extranjero de leyes.

Si lo anterior es cierto, entonces miles de egresados de derecho que entran año a año a la práctica del
derecho lo hicieron con poco o sin conocimiento de otros sistemas legales a excepción del Anglo-Americano
o el sistema del “common law”. Esto no necesariamente es algo malo. Siempre y cuando un abogado se
mantenga dentro de los límites de la práctica doméstica sin contacto con clientes que se relacionen con el
comercio a escala internacional o que se encuentren afectos a las relaciones exteriores, él no tendrá la
necesidad, ni probablemente el interés, en cualquier ley extranjera. Solo cuando él interactúa con clientes
de este tipo o cuando resulta promovido a esferas de liderazgo, ya sea comunitario, nacional o
internacional, él tendrá conciencia de su deficiencia.

No es nada nuevo decir que los estudiantes de derecho de hoy serán legisladores, jueces, estadistas o
diplomáticos del mañana. Los hombres de derecho, quienes son llamados a resolver nuestros problemas
internacionales, deben tener conocimiento de filosofía política y de los sistemas legales de las naciones
extranjeras. Aquel conocimiento es esencial para mantener las relaciones amistosas con países extranjeros
y para remover potenciales áreas de tensión. El Profesor Hazard, en la declaración final de la Conferencia
de Profesores de Derecho de nueve naciones realizado a requerimiento de la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, señaló que:

“Estamos de acuerdo que no solo en que el derecho refleja los conflictivos conceptos
filosóficos, sociológicos, económicos y políticos que actualmente presionan por
reconocimiento, sino tambien en que a pesar de las diferencias entre los distintos
sistemas legales -las que pueden ser aparentemente de sola naturaleza técnica- se
encuentran relacionados en maneras que son detectadas solo después de una
investigación comparativa prolongada a las profundas diferencias en el carácter
nacional y de tradición. Estas diferencias contribuyen a las tensiones existentes y la
incomprensión en la vida internacional.”3

El aislacionismo está muerto. El mundo se está compactando. Ya sea que se consiga tras una nueva guerra
global o a través de medios pacíficos bajo el miedo de al poder atómico, nos encaminamos hacia unos
estados unidos del mundo organizado bajo una soberanía dual, triple o superior. Durante su periodo
formativo y tras la consecución de este orden, son los hombres de derecho los llamados a resolver los

1 Esta traducción al español fue realizada por Prof. Rodrigo Mella de forma libre y con el exclusivo fin académico. Las

citas se incluyen en el formato original del texto.

2 Este texto corresponde al discurso pronunciado por A.E. Papale en la Conferencia Regional de Profesores de

Derecho del Sudeste, realizada en Septiembre de 1950 en Nueva Orleans, Luisiana, Estados Unidos de América. A.E.
Papale era profesor de Derecho en la Universidad de Loyola en la ciudad de Nueva Orleans.
3 A World Organization for Comparative Law, 2 J. Legal Educ. 80, 81 (1949).
innumerables problemas que inevitablemente saldrán al camino. Y solamente estos hombres de derecho,
quienes son capaces de apreciar de forma comprehensiva las tradiciones legales e instituciones de otras
nacionales y, por aquello, comprender de mejor manera sus sistemas legales. ¿Quiénes podrán representar
de mejor manera a nuestra nacion en las deliberaciones que tendrán lugar en dicha etapa?

Las pruebas de la necesidad de estudios de derecho comparado son abundantes. Como se señaló
anteriormente, UNESCO invitó a profesores de derecho de nueve países como un “comité preparatorio
para formar una asociación de derecho internacional”.4 Dicha conferencia, realizada en marzo de 1949,
dedicó gran parte de su atención al derecho comparado y, especialmente, acentuó la necesidad de contar
con profesores de derecho y miembros de la barra con conocimiento en derecho extranjero. El interés de
los eruditos que asistieron a la Conferencia no puede ser minimizado. Como bien indica el Profesor Hazard,
los continentales fueron “inspirados debido a que la profesión en los Estados Unidos está comenzando a
presentar un interés en la materia.”5

Mayores pruebas pueden ser encontradas en el hecho que muchas escuelas de derecho tienen o tienen
contemplado impartir cuesos de derecho comparado, aunque sea al nivel de postgrado. El derecho
extranjero es discutido en los mejores cursos de jurisprudencia. Resulta igualmente significativo que
nuestra propia asociación nacional patrocinara una reunión de profesores para discutir sobre las tecnicas
en la enseñanza del derecho comparado.6 Las resoluciones adoptadas por este grupo7 declaran
elocuentemente la necesidad de un mayor y extensivo conocimiento sobre derecho comparado e
internacional.

El interés por conocimiento sobre derecho extranjero incluso se ha reflejado en el interés al nivel de los
estudiantes. En el reporte de la Conferencia Nacional Estudiantil de Derecho, John deJ. Pemberton Jr.
declaró que “la función de los abogados como ciudadanos, modeladores de la opinión pública y servidores
públicos le demanda cada vez más conocimiento en derecho internacional y comparado de lo que
actualmente los currículos de las escuelas de derecho pueden ofrecer en la actualidad.”8

Hasta ahora, he enfatizado solo uno de los aspectos prácticos del estudio y conocimiento del derecho
comparado. Hay otro. El fenómeno que ha acontecido en este país hacia la simplificación y unificación de
las leyes a través de los esfuerzos del Instituto Americano de Derecho y de los Comisionados para la
Unificación de las Leyes Estatales inevitablemente continuará si y cuando los estados unidos del mundo o
un súper estado evolucione. Cuando los hombres sean libres de cruzar las fronteras nacionales sin
pasaportes y sean libres de casarse, celebrar contratos y entrar en relaciones humanas con otros por
sobre dichas fronteras, seguramente el deseo de uniformidad en el derecho será muy fuerte.

Provincialismo y orgullo nacional, intolerancia y odio, así como la resistencia de parte de los perros viejos
a aprender nuevos trucos desaparecerá a la luz del ideal de adoptar aquellas instituciones legales que, sin
importar su origen, sirvan mejor a los intereses de la humanidad.

Atendamos igualmente los aspectos filosóficos. El lugar y tiempo del nacimiento de un hombre es
puramente accidental. El color de su piel, sus caracteristicas física y su estatus en la sociedad en la cual
ha nacido tambien son accidentales. “Que cualquier hombre acarrea un principio de derecho dentro de sí”,
como lo declara Del Vecchio, no es accidental. Tampoco que “toda mente posee los elementos con los
cuales elevarse a sí misma a su propia posición empírica como una personalidad de donde pueda armonizar

4 Ibid.
5 Id. at 86.
6 Thayer, The Teaching of International and Comparative Law, 1 J. Legal Educ. 449 (1949).
7 Id. at 450.
8 The Conference Report, 1 J. Legal Educ. 73, 95-96 (1948).
eticamente con la personalidad de otros.”9 No es coincidencia que grupos de hombres que viven en
diferentes y aisladas regiones del mundo posean sistemas eticos que hacen posible para ellos distinguir
entre el bien y el mal, lo justo de lo injusto. Es común a todos los grupos poder encontrar trastros de
derecho que apuntan a “una actividad común del espíritu del hombre”.10

Sin ir en mayor detalle, en mi opinión, hay mucho que decir sobre la tesis de Del Vecchio sobre un derecho
comparado universal. Su tesis en pocas palabras es que:

“Toda forma juridica tiene una función que pertenece a ésta a razón de la idea de la
cual se oculta, independiente de la época o las personas a las cuales se presenta
[…] Ésta permite agrupar las instituciones antiguas y modernas de los pueblos de
todas las partes del mundo, en cualquier lugar del mundo han arribado a la misma
idea jurídica. Aquella idea muestra su significado humano precisamente en que ésta
aparece de manera uniforme entre los piuebles más remotos, quienes son
absolutamente extraños unos de otros, en una forma determinada por sus
respectivos desarrollos.”11

Estas palabras me aclaran que el valor del derecho comparado no yace tanto en la comparación de técnicas
y métodos, sino más bien en la comparación de ideas e instituciones. Éstas indican tambien algo que he
considerado como cierto en base a mis limitadas experiencias, que los dos sistemas que he examinado, el
“common law” y el derecho civil, tienen varias diferencias en su aproximación y terminologia, pero
básicamente las mismas ideas. En el esfuerzo por la debida administración de la justicia, las ideas y los
resultados logrados estan obligados a ser similares bajo cualquier sistema de derecho que merezca el
titulo de tal.

En conclusión, pareciera que la fiebre por el derecho comparado no es muy contagiosa pero está
empezando a mostrar signos de ser infecciosa, al menos para aquellos que hemos encontrado nuestro
camino a Luisiana o que hemos vivido cierto periodo de tiempo en un país que cuenta con un sistema legal
distinto al sistema Anglo-Americano. El decano Wigmore confiesa encontrarse “bajo el conjuro del
denominado Derecho Comparado”, mientras éste vivía en Japón.12 Por mi parte, junto a algunos de mis
asociados y amigos en otras escuelas de derecho de Luisiana, hemos caido bajo ese conjuro mientras
enseñamos derecho en Luisiana.

Personalmente ha sido una gran revelación. En mis primeros años de docencia, aun cuando habia sido
asignado a enseñar solo materias de derecho común, tenía pesadillas cuando mis camaradas de la
profesión docente y otros miembros de la barra local me bombardeaban con terminología del derecho civil.
Términos como “legitima”, “collatio”, “causa”, “lesión enorme” y “conmorientes”, instituciones como la
“propiedad comunitaria”, “obligaciones solidarias”, “herederos forzosos” y “usufructo” son
desconcertantes. El golpe de gracia llega con la solicitud de enseñar un curso sobre derecho civil de las
obligaciones, la contrapartida en el “common law” a un curso de contratos.

Las horas invertidas en investigación han dado sus frutos.

Hay una primera sensación de satisfacción que proviene de tratar tan grande segmento de derecho de una
forma comparativa. Segundo, el conocimiento que, al menos para algunos egresados que hemos estado
expuestos después de un tiempo o en el transcurso de los estudios de pregrado, a al menos dos de los

9 Albert Kocourek and John H. Wigmore, Evolution of the Law: primitive and Ancient Legal Institutions 65 (1915)
10 Ibid.
11 Id. at 69.
12 John H. Wigmore, A panorama of the World’s Legal Systems XV (1928)
sistemas legales del mundo. Asiste finalmente un horizonte legal ampliado y un indicio de las verdades
previamente declaradas.