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  • Introduccion Al Derecho Comparado (Capitulo 4) - ZWEIGERT KOTZ

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    Introduccion al derecho comparado (Capitulo 4) - ZWEIGERT KOTZ

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    4. Historia del derecho comparado Es en Grecia, debido al caracierstico ines dels pensoresgriegos en fs estructaras s, donde encontramos las primeras investigaciones compartivas. En sus Leves, Plat realiza una comparacin de las leyes que regin alas ciudaes-estado de Grecia; el fildsofa no sso ls compara, sino que fas analiza sobre el rasfondo de la Consttuciin ‘deal que habia elaborado a partir de dichas leyes. Antes de escribir la Politca, Arist6- teles también habia examinado las consttuciones de no menos de 153 cucades estado, aunque sélo conservemos la porcin dedicada a Atenas. Cabe definir esta hima obra ‘como una especulacin floifica basa en el derecho comparado. El nico vestgio de derecho privado comparsdo con que contamos hoy Se encuenra en un fragmento de fa obra Sobre ls leves, de Teofrasto: a juzzar por Jo que observamos, el enfoque de este autores bastante modem ya que intatadescribir los principios generals en que fundamelitan diversos sistemas legales gregos, para luego, en oiro capitulo, comparar dichos prncipios con sus variacones; se trata del mismo método del que se valié Oxto ‘yon Gerke en su presentacin del derecho privado alemsny, de manera mis espectacu. lar, Eugen Huber, en su descripeién del derecho privado por el que se rigen los canto- El Immperio Romano no tene ejemplos de especulaciones respect del derecho com parado. Los jurstas de Roma, al igual que los de Inglaterra muchos sighs despus, estaban demasiado convencidos de la superiorad de su propio sistema jurdico y po- Itico para presaratencién a otras formas legales. Cicerén consideraba las leyes n0 omanas como “confasas y del todo absudas". Las ocasionales referencias que se hacfan a Js principiosjucdicos de origenextanjer constitu soko nots marginale o divert ‘enti tedricos. Sin embargo, ana de las obras de derecho comparaio més interesantes provien de fa ea posclisica alrededor dl siglo TIL TV d de C, Dicha obra eso Colle 1g legum Mosaicarun et Romanarusm, en la cual se comparanextractos de los jristas romanos elisicos con la ley de Moist, supaneios que con la intencin de promover la fe cristiana demostrando que las leyes romana y biblica eran similaes. A inicio de la Edad Media, ta creativdad jridiceatravesé por uno de sus petioxos, mis estéiles: en lo sucesivo, los derechos candnico y romano algirrfan tal atoridad, «que ning oto tipo de jursprudencia tend interés para los estudiosos. Por adda los jefes guemeros exefan que el conquistaor deberia imponer sus leyes a ls pueblos ree Histosta del derecho compavado 55 sometidos, en lo que representa una idea primitiva eincongsuente con cl esprit del deo comparad. Aungue la porn continental de Europa no prea textos com {vos durane este periodo tenemos, al menos en inglaerra. dos obras de Fortescue {rer en 1485), De Laudbuslegun Anglia y The Gosernance of England. Hay en «esos trabajos comparaciones de las lees ingesay Frances empero, «falta de un anél- ss objetivo, el autor se limita a destacar ia superiridad d@ derecho inglés, inl cra del Humanismo, euando et principal objeto de interés de fs jurists era ta elegant javs, se realizaon intentos més seros de andlisis de derecho compara, ‘Mencin especial merecen ls autores Strve y Stryck al trmino del siglo XVI por sus comparaciones de los c64igos privados romano y aleman, Los primteros representantes de aera del Haminismo 9 el Natali, junto con eatiosos coma Wolf y Nenelbla, ‘enian muy pocos argumentos pare Cotbuir a desarrollo del derecho compara. Pata ellos, el derecho natural ea a construccin inteleetal que debia producirse mediante te especulacion @ priori, sin li menor referencia a maveriales empiric. aunque cabe preguntarnos si, deirés de ese supuesto sistema apioistco, no se practicaba ceultamet- te el derecho comparado, Pese a lo anterior. dos eapttus earegios de la época, Bacon y Leitniz, insiseron en promover la causa del derecto comparado sin practicario en Ia reilidad. En su ensayo De dignitate et avgmenris scemtiarwn, 1623, Bacon sefialaba «qu elabogado debe desembarazarse de los “vincalos” con su sistema nacional antes de estima el verdadero valor de ést: el objeto de juico(e! derecho nacional) no puede ut lizarse como una norma funcional. Esta percepcién, an vida hay como entnces, jus- iffea todo el quehacer comparativo, Por su parte, Leibniz defence el derecho compar rado desde la perspectiva de la historia universal proyecto de un Theatram gale cprena ona representaciin comparatva de las leyes de todos los pueblos, pases y époces, Aun cuando estos proyectos no frutifiaser en nada conoreto, aores nat istaspostriores, como Grotiu, Pufendorf y Montesquieu emplearon de manera expt cita cl método comparativo para dar fundamento empiico a las enseianzas del derecho natural, Por consiguieme, la contiibucn de esta época es menos una prctica sistema tica del derecho comparado que ua trbuto al valor trio de sus mids. También de- ‘ems mencionar al prodecesor de Sasiony en Gotinga, Hugo (nero en 1844), quien se proponia crear un derecho natural empirco por medio de una comparacién de todos, tos sistemas postivs exisentes La jwrisprudencia histérico de Savigny. por ot pare, ejercié un efecto represivo sobre el desarrollo del derecho comparado. A primer vista resulta dic entender esto, 18 que nucstradisiplina pudo (o no pudo) haber generado argumentos en favor de la idea de que to derecho es pruct del Volkxgest. Sin embargo, Sevigny y sus seguir ores rechazaban el estudio de cualquier derecho que na fuera cl romano y el len “Bs la historia de muestras props leyes —el derecho germiinico el derecho romano y el derecho eanénico—lo que representa y representa el objeto de estudio més im- portate” ¢Stimmen fir nd wider neue Gesetabicher”, en Sav2 3, 1816, pp. 5 si- sient). 56 Consideraciones generales ‘Tal como se le practca hoy, el derecho comparado se apoya en dos tradiciones clara- mente definidas: el “derecho comparado legislatvo, cuando se invocan leyesextanje- ras en el proceso de elaboracin de nuevas leyes nacionales,y el “derecho comparado

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