FORMATO PARA EL ANALISIS DE PROVIDENCIAS

DERECHOS A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA, A LA IGUALDAD Y AL

INTERES SUPERIOR DEL MENOR

PROBLEMA JURÍDICO

¿Se vulneran los derechos a tener una familia y a no ser separados de ella, a la
igualdad y al interés superior del menor a una madre y a su hijo nacido por medio de
la maternidad subrogada, quien se considera la madre del naciturus y bajo qué
condiciones se legitima en el contexto jurídico colombiano?

NO SI
T-968 de 2009, Sentencia hito

Despacho judicial – datos Sentencia T-968/09 Magistrado Ponente:

identificadores de la Sentencia o
Auto Dra. MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Sentencia hito:
Sentencia hito: SI Sentencia T-968/09
Resumen del caso:
La ciudadana Sarai, a través de apoderado debidamente constituido, interpuso acció n de
tutela contra la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 del Juzgado Décimo (10) de
Familia de Cali, por considerar que desconoció el derecho fundamental de sus hijos a tener
una familia y a no ser separado de ella (art. 44 CP), a la igualdad (art. 43 CP) y la aplicació n
de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niñ os (art. 93 CP).

El señ or Salomó n de nacionalidad colombiana, casado con Raquel, dominicana, residente en

Estados Unidos, deseaba tener un hijo y en un principio Sarai aceptó realizarse varios
tratamientos con el fin de que el señ or Salomó n fuese padre. A cambio le prometió una
“buena posición económica para que tuviera el niño y que ese niño lo criarían los dos”.

Sarai afirma que el convenio se dio por terminado ante el evidente fracaso del tratamiento,
pero que Salomón siguió en contacto telefónico con ella, la visitó en varias oportunidades en su
casa de Vijes, y al cabo del tiempo, después de haber logrado una relación un poco más íntima,
accedió a hacer realidad su deseo de ser padre con el compromiso de que sin entregar a su hijo,
él los ayudaría económicamente.

La señ ora Sarai accedió y procedió a realizarse un tratamiento de fertilizació n in vitro en el

Centro Imbanaco de Cali con sus propios ó vulos y los espermatozoides del señ or Salomó n,
el cual dio como resultado un embarazo gemelar.
El día 21 de marzo de 2006, como producto de la inseminació n artificial consentida,
nacieron en el municipio de Vijes los mellizos, Samuel y David, en buen estado de salud.
Como la madre sufría de preeclampsia debió quedarse hospitalizada y para poder dar de
alta a los niñ os, ante la ausencia del padre, el hermano sufragó los gastos generados por el
parto y ella tuvo que registrar a los niñ os con sus dos apellidos.
El 20 de diciembre de 2006, cuando los niñ os tenían nueve (9) meses de nacidos, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retiró a la madre la custodia
y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la tía
paterna, Isabel.

Problema(s) jurídico(s):

¿Existió un contrató entre Saraí y Salomón válido y legal, que dieran por terminados los
derechos de Saraí como madre biológica de los mellizos, Samuel y David?

¿Los mellizos, Samuel y David son hijos bioló gicos de la pareja Salomó n y Raquel?

Regla(s) jurisprudencial(es):

La garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía de las condiciones para el pleno
ejercicio de sus derechos fundamentales; y (iii) el equilibro entre los derechos de los niños y los
derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor.

El proceso que culminó con el nacimiento de los menores Samuel y David, no constituye un
arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la señ ora Sarai es la madre
bioló gica de los menores. Ademá s, suponiendo que esa hubiese sido su intenció n inicial, de
las declaraciones del padre se desprende claramente que por lo menos desde noviembre de
2005 había anunciado al señ or salomó n su decisió n de criar a los niñ os.

La autoridad judicial parte de la base de la ineptitud moral, afectiva y econó mica de la

madre y que es precisamente ese prejuicio anticipado, el que ha impedido que prevalezca el
interés superior de los menores y el derecho que les asiste a no ser separados de su madre
y vivir bajo su protecció n, y cuidado.

Considerar que la madre tiene un menor derecho sobre sus hijos que el padre, porque
inicialmente accedió a gestar en su vientre un hijo del matrimonio integrado por Salomón y
Raquel, empleando los óvulos de la señora Domínguez y después de una donante anónima, sin
ningún resultado, a cambio de una compensación económica que le permitiera dar un mejor
nivel de vida a su familia, incluida su hija, no inhabilita per se a la madre para exigir y hacer valer
los derechos de sus hijos. Pero, tampoco al padre, quien conscientemente facilitó y costeó todo
el proceso que culminó con el nacimiento de los menores a través de técnicas de reproducción
asistida, y que no vaciló en recurrir a una mujer joven y sana, pero sin solvencia económica,
para concebir a sus hijos, cuyo papel activo como madre es ahora rechazado por el padre,
debido precisamente a su condición social y económica, situación que conoció previamente, y
que en aquel entonces no consideró para nada inconveniente
Decisión

CONFIRMAR la providencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

 Justicia del 24 de de febrero de 2009, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia del 10
de diciembre de 2008 de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, por
medio del cual se dejó sin efectos la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008, proferida por el
Juzgado Décimo de Familia de Cali.
ORDENAR al Juzgado Décimo de Familia de Cali el cumplimiento, sin dilación alguna, de las
medidas de protección ordenadas en el punto 8.4 de la presente sentencia, encaminadas a
lograr el restablecimiento de los derechos de los menores y de la madre, hasta tanto se decidan
definitivamente los procesos de pérdida de la custodia y cuidado personal que adelanta el
Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes y el de pérdida de la patria potestad adelantado por el
Juzgado Décimo de Familia de Cali, juzgados que serán notificados de la presente providencia.

Despacho judicial – datos Sentencia T-644/10 Magistrado Ponente:

identificadores de la Sentencia o
Auto Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Sentencia :
Sentencia hito: NO Sentencia T-644/10
Resumen del caso:
La señora Martha Yannet Manrique Sierra instauró acción de tutela contra Cosmitet Ltda IPS,
por considerar que ésta con sus actuaciones vulnera sus derechos a la salud en conexidad con la
vida digna, a la familia y a sus derechos sexuales y reproductivos.
Señ ala que hace añ o y medio comparte su vida con el señ or Omar Darío Ochoa Quintero
mediante unió n marital de hecho y juntos tienen la expectativa de ser padres bioló gicos.

Aduce que al no recibir la atención médica esperada por parte de la acusada, consultó al Centro
de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A. - Fecundar, en donde el ginecobstetra dejó
constancia en la historia clínica, con fecha 19 de mayo de 2009, que se trata de una paciente de
41 años de edad que presenta una “función ovárica ovulatoria alterada”1, razón por la cual le
fue ofrecida la realización de ciclos de fertilización in vitro con óvulo donado, ya que su útero a
pesar de tener pequeños miomas, no se encuentra afectado en su arquitectura. A la paciente
también se le diagnosticó “síndrome de ovario poliquístico y obstrucción en las trompas de
Falopio”.
Arguye que al estar fuera de sus posibilidades económicas, solicitó a la entidad accionada la
autorización del procedimiento denominado fertilización in vitro con óvulo donado, pero esa
entidad mediante comunicación del 16 de junio de 2009, le negó el servicio solicitado por no
encontrarse éste dentro de los términos de referencia estipulados como cobertura del servicio
de salud.
Problema(s) jurídico(s):

¿Desconoce Cosmitet Ltda IPS los derechos a la vida y a la salud de una

afiliada, así como su derecho a ser madre, al negarse a autorizar un
tratamiento de fecundación in vitro que en oportunidad anterior ya le
había sido ordenado y que busca superar el problema de infertilidad

1 Cfr. folio 45 ibídem.

secundaria que padece la actora, alegando que los tratamientos de
fertilidad se encuentran excluidos del plan de atención en salud del
magisterio?

Regla(s) jurisprudencial(es):

Manteniendo el criterio constitucional, en la actualidad la Sala estima que la suspensión

abrupta de un tratamiento iniciado por disposición médica, aceptado y autorizado por
el prestador del servicio, y que busca combatir la infertilidad que padece una persona,
compromete el derecho fundamental a la salud y desquebraja los principios de
integralidad y de continuidad que ilumina la prestación de los servicios médico-
asistenciales en nuestro país, bien sea en los regímenes especiales o en el general de
seguridad social en salud.
Dicho principio garantiza que un tratamiento -incluido o excluido del plan de salud- no sea
interrumpido sú bitamente, pues esa situació n desconoce la expectativa de mejoría creada
en el paciente, al igual que la buena fe y la confianza legítima que el usuario ha depositado
en el prestador del servicio de salud, má s aú n cuando se trata de procedimientos
especialísimos que buscan superar problemas de infertilidad y hacer realidad el deseo de la
paternidad o la maternidad bioló gicamente posible.

la Corte desde la sentencia T-605 de 2007, indicó que los derechos sexuales y
reproductivos son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae
particularmente en cabeza de las mujeres, razó n por la cual una adecuada atenció n en salud
reproductiva se torna como elemento clave en la construcció n de equidad social. Así, la
atenció n en salud sexual y reproductiva comprende los tratamientos de infertilidad los
cuales, si bien se encuentran excluidos de los planes de salud, deben excepcionalmente
prestarse cuando se comprometen derechos fundamentales de los usuarios del servicio de
salud o cuando el tratamiento ya ha sido iniciado a la paciente por prescripció n médica
aceptada por el prestador del servicio.
Decisión
REVOCAR la decisión adoptada el 11 de febrero de 2010, por el Juzgado Veintinueve Civil
Municipal de Cali y confirmada el 8 de mayo de la presente anualidad por el Juzgado Once Civil
del Circuito de la misma ciudad, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Martha
Yannet Manrique Sierra contra Cosmitet Ltda IPS. En su lugar, CONCEDER el amparo a sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
ORDENAR al representante legal de Cosmitet Ltda IPS, que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar la
continuidad del tratamiento denominado fertilización in vitro con óvulo donado que fue
iniciado a la accionante, incluyendo los exámenes diagnósticos y medicamentos que
considere necesarios el médico para lograr la correcta implantación del embrión en el
útero de la actora. Dicha autorización procederá por una sola vez y no de forma
sucesiva e indefinida