FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO Y MORAL

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y DESTREZAS LEGALES

AUTORES:
Cobeñas Carrillo, Martha1
Dolores Cruzado, Marilin
Gonzales Ampicha, Helga Yulca
Vargas Mesones, Ross Mary Solange
Villanueva Rodriguez, Roberto
Vinces Morales, Bernabé
Zuasnabar Villegas, David

ASESOR:
Mg. Berrospi Acosta, Alan Félix

CALLAO – PERÚ
2022
 ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………...1

II. DERECHO Y MORAL EN EL MODELO DE INTERPRETACIÓN

DE LAS NORMAS ………………………………………………………………5

III. DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL………………………......7

IV. ¿TIENE EL DERECHO FINES MORALES?..........................................................9

V. LAS FALACIAS DE LA VINCULACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL…11

VI. LOS PRINCIPIOS MORALES…………………………………………………12

VII. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN COMO SÍNTESIS ENTRE EL

DERECHO Y LA MORAL ……………………………………………………15
 INTRODUCCIÓN

Las conexiones entre los conceptos de derecho y moral se pueden analizar de muchas
maneras, pero nos parece que la forma más interesante de mirar la relación entre ambos es
empleando el término de justicia como un intermediario entre ellos desde el aspecto jurídico.
Este planteamiento nos sitúa, por supuesto, en el centro mismo de la filosofía del derecho,
aunque, como veremos, nos conducirá inmediatamente a otros campos como el de la
sociología, política y la ética.

La conexión entre el derecho y la moral es uno de los temas más importantes y

complejos de la filosofía del derecho, especialmente si se tiene en cuenta que afectan al
concepto del Derecho, a su aplicación, a la relación entre legalidad, ética, justicia y a la
obediencia a la Ley.

Asimismo, para comprender la conexión entre el derecho y la moral debemos analizar

si es necesario no traspasar los límites, conflictivos entre sí, de la moral y del derecho para ser
justos.  ¿Una exigencia moral puede provocar una consecuencia jurídica o viceversa? Esto nos
invita a pensar en las exigencias entre el ser y el debe ser. Tal vez debido a la influencia del
derecho anglosajón, los teóricos del derecho tienden a referirse a la moralidad en un sentido
más amplio como una expresión general de las necesidades individuales y sociales y, por lo
tanto, del ámbito jurídico.

Por supuesto, en relación a lo anterior, como ciudadanos, tenemos la obligación no

solo de respetar las leyes que consideramos justas o favorables, sino también aquellas que no
nos parecen.  Por razones obvias, si los juicios individuales de la justicia de la ley estipulan
que estamos obligados a cumplir la Ley, quizás pocas personas obedezcan una Ley, y el
Estado se descompondría en un estado de naturaleza hobbesiano. Haciendo referencia que en
opinión del filósofo Hobbes, el ser humano es malo por naturaleza, y para su convivencia
armónica en la sociedad este requiere estar bajo un poder absoluto y leyes autoritarias para
controlar los impulsos agresivos nacidos de los motivos egoístas de los seres sintientes.

El derecho y la moral son elementos importantes del comportamiento humano y se

expresan en gran medida con los mismos términos de deber, obligación, culpa o
responsabilidad.  La Moral, finalmente se podrá comprender como el orden de la persona, y el
Derecho como el orden de la sociedad.
 Nuestro tema encamina a que el derecho y la moral a pesar de ser términos distintos
mantienen una conexión que nos muestra que están íntimamente relacionados, pues la
dimensión social es precisamente un espacio fundamental de la persona humana, y la
convivencia armónica es uno de los fines existenciales de la sociedad, por tanto, puede decirse
que el derecho depende claramente de la moral, así como toda ética social busca hacer
cumplir la Ley para lograr la eficiencia de la convivencia.

II.         DERECHO Y MORAL EN EL MODELO DE INTERPRETACIÓN DE

LAS NORMAS 

El derecho y la moral tienen claras diferencias en su concepción. Como ya sabemos, la moral

viene de la persona misma, son reglas no escritas que son adquiridas por la persona por
enseñanzas y la educación a través de la familia y la sociedad, las mismas que son
transmitidas de generación en generación.

Por otro lado, el derecho es la búsqueda de la equidad y justicia a través de un conjunto

de reglas y normas creadas por una persona (legislador, jurista, doctrinario, sabio) o un grupo
de personas (concejo popular, poder legislativo), las cuales son propuestas y aceptadas por la
comunidad o sus representantes, estas leyes pueden ser modificadas con el paso del tiempo,
de acuerdo a las circunstancias o los intereses de la población.

En el capítulo dedicado a Moral y política de Aristóteles de su obra Historia de la

filosofía, el filósofo y cardenal español Zeferino González (s.f.), señala que, para el pensador
griego, la moral es la ejecución humana de actos honestos que deben ser perfeccionados cuyo
objetivo máximo es la búsqueda de la felicidad. Como Aristóteles también señala que el
destino de los humanos es vivir en sociedad, ya sea para socializar, desarrollarse y participar
de la sociedad misma es, por tanto, que estos actos honestos deben desarrollarse durante la
convivencia en sociedad.

Mientras que, para la parte positivizada, el derecho se apega al imperio de la ley y es

esta la que está por encima de todo, se deduce que el derecho no tendría ninguna relación con
la moral; en tanto y haciendo una comparación con la parte objetiva del derecho, los
ciudadanos deben de cumplir con las normas y doctrinas escritas en la ley, estas normas, van a
traer orden y armonía al Estado o sociedad. En un concepto más amplio, la búsqueda de
equidad nos dará normas, que tendrán como objetivo preservar el bien común.

De estos últimos conceptos se puede deducir cómo el derecho se desprende de la moral,

o siendo más claro, el derecho tiene su origen en la moral, la misma que persigue el fin de la
felicidad o la convivencia armoniosa en sociedad. Pero no todas las normas jurídicas tienen un
determinado fin pues, muchos artículos de las leyes o incluso, los textos constitucionales, se
desprenden del derecho consuetudinario, los mismos que, no tenían como fin, la creación de
derecho.

En su contribución a la Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, volumen II;

Gardner (2015) postula que, pese a que la creación de las leyes tiene como objetivo la justicia,
el bien común y a través de estas, justificar la imposición de penas o sanciones; sin embargo,
en la práctica, los legisladores quienes son los promotores de las normas jurídicas, actúan de
forma ‘cínica’, pues a través de sus funciones como creadores y promotores de leyes, se
aprovechan de su cargo para generar normas jurídicas que beneficien sus intereses
económicos o su perpetuidad en el poder, lo que les llevaría a gozar de privilegios. Estos fines
que motivan a muchos legisladores, hace que, en varios momentos, el derecho carezca de
fines morales.

Respecto a la aplicación e interpretación de las normas, Montero advierte de una

incertidumbre jurídica, cuando se realiza el ejercicio frente a situaciones reales en las que el
administrador de justicia dirime entre su interpretación de la norma jurídica entre ambas
alternativas. Esta opción interpretativa se produce ante casos difíciles, donde el juez se
encuentra con la potestad de interpretar y decidir de acuerdo a su criterio (Montero, 2011).

Frente a casos poco claros, la decisión que pueda ser tomada por el juez, es un acto
voluntario, donde tendrá que emitir un fallo no solo en base a las evidencias, sino que
principalmente, amparado en su experiencia y conocimiento, esta decisión sentará
jurisprudencia para posteriores efectos.

Para llegar a este fin, el administrador de justicia recurre, entre otros, a los principios
generales del derecho, estos principios guardan una estrecha relación con la moral, pues de
ellos, emanan normas que separan lo justo de lo injusto o el bien del mal.

Son, precisamente, estos principios, según la concepción de Díaz Cosuelo (1971) y

demás doctrinarios argentinos, juicios de valor que nacieron mucho antes que los legisladores
promovieran leyes o normas positivadas que regulasen la conducta de las personas. Es por
ello que estos principios gozan de doble valor en el que, además de ser fundamento del
derecho como tal, se convierte en una guía técnica para los administradores de justicia ante un
determinado vacío normativo.

Como ejemplo podemos mencionar los principios de ‘vivir honestamente’, ‘buena fe’,
‘no hacer mal a nadie’, entre otros, además de la conocida ‘dar a cada uno lo suyo’. Cabe
resaltar que otro de los grandes pensadores doctrinarios históricos como Tomás de Aquino
también han marcado el importante nexo de la moralidad en la ley. Uno de sus más famosos
postulados defiende que la ley busca la justicia, siendo lo justo dar a cada uno lo suyo que es
su derecho, argumento basado en la frase acuñada en principio por Ulpiano que señala que la
justicia ‘es una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho’ (Ruiz, 2016).

Una de las características más importantes de la moral es la dignidad, específicamente la

dignidad humana, término de gran valor para el derecho. Durante su participación en la
conferencia ‘Sobre la dignidad humana’, organizada por la facultad de derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA), y que recoge el portal jurídico ‘Derecho al día’, el
iusfilósofo español Manuel Atienza señaló cómo el positivismo jurídico y la propuesta
iuspositivista de separar el derecho de la moral, desencadenan en una imposibilidad lógica
cuando a través de estos postulados se rechaza que la dignidad humana tenga un carácter
moral. Para Atienza, el derecho y la política incurren en un grave error al querer discriminar a
la moral y que, sin embargo, uno de los objetivos de estas debería ser el de trabajar juntos
para mejorar las condiciones de dignidad de los ciudadanos y la convivencia amparada por la
moral (Derecho al día, 2021).

III.                    DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y LA MORAL

Este es un asunto del que el maestro Joseph Raz se centró a partir del punto de vista del
positivismo la cual es excluyente y sosteniendo existente una excepción entre el derecho y la
moral. Asi como se han venido sosteniendo en otros autores como el gran abogado Eugenio
Bulygin, la controversia en la interacción de distintas maneras fácticas no está en discusión, lo
cual se encuentra en controversia ya que para aclararlo hay que indagar y posteriormente el
análisis, entendimiento y educación del derecho es pertinente mantener existente una
exclusión todavía a grado teórico y discursivo en ciertos niveles.

La excepción aquí es que esta sostenida de una postura muy detallada que nos habla
netamente del derecho, que inicia a partir de las causas como los recursos más pequeños y
fundamentales, hasta la tesis de las fuentes sociales del derecho como una perspectiva de
grupo y ordenadora del iuspositivismo.

Para efectos de diferenciar estos conceptos de derecho y moral iniciamos partiendo de

las causas que estén de acuerdo en la regla jurídica, referimos que de estas que son causas
enteras formadas por causas operantes, causas excluyentes, y causas del primer orden y tanto
como el segundo orden. En las causas operantes se hallan subsumidos los puntos valorativos
de la regla, valorativos referente a los fines para los cuales la regla existe, los que tienen la
posibilidad de encajar ya sea con valores éticos, morales o de la moral social; en el motivo
operante se hallan además los fines u objetivos que la regla se recomienda como guía del
comportamiento social. Al principio esta regla tiene una carga social ya que así lo ordena su
origen ésta y fundamento que las hacen regular, pero en el instante en que esta se convierte en
una razón operante los recursos valorativos son subsumidos a esta y pasan a formar parte e
integrarse a la composición lógica-normativa de la regla y del sistema jurídico (Bulygin,
1998).
 Lo que supone que dentro del sistema jurídico las causas que subyacen a la regla no
son adoptados como valores tanto morales o éticos, sino esta pasa como parte de la
composición normativa, y como manda su función estas poseen un peso y exclusión para
imponerse a otras causas, el balance de causas toma presente entonces para decidir el motivo
excluyente solamente a su peso y clase.

En tanto, el motivo operante en cuanto parte del motivo completa, y como razón
protegida consigue su forma acabada cuando se completa con el motivo excluyente que le
asigna su peso específico, y ésta resulta ser una razón de primer o segundo orden en tanto
pertenece a una regla y el sistema normativo con intensión de autoridad que ordena sus dichas
reglas como parte del sistema excluyente. En este sentido todo lo cual integra a la regla
jurídica y del sistema jurídico tiene un carácter puramente jurídico y no moral.

IV. ¿TIENE EL DERECHO FINES MORALES?

Hoy en día claramente podemos darnos cuenta de que algunos creadores de leyes no tienen
fines morales, más aún utilizan esa potestad de creación de derecho como un conducto para un
beneficio económico, alianza de poderes e incluso como retaliación; los jueces también actúan
en algunos casos inmoralmente, y porque no decir sistemas jurídicos completos pueden estar
siendo manipulados por carteles.

Al respecto, Gardner, J. (2015) nos dice que el Derecho no siempre es empleado con un
fin moral, cuando debería ser todo lo contrario. Siendo los legisladores, funcionarios, diputados
quienes deberían tratar de actuar con pretensiones morales, más aún cuando estos funcionarios
tienen el poder de ser los voceros del Derecho.

El Derecho tiene como objetivo imponer deberes, generar derechos, otorgar permisos,
poderes, etc. y no necesariamente una aspiración moral, es más bien lo que impone el derecho a
fin de que se respete.

Para Miguel R. (2011) El concepto dado a la Moral no es compatible con la fuerza,

coacción; aun cuando esta sea usada de forma jurídica.
 Es por ello, que no necesariamente una ley se vuelve parte de la moralidad a pesar de que
esté justificada en ella, debido a que la moral nos indica conscientemente que hacer, pero el
Derecho además nos impone con su autoridad el modo correcto de realizarlo.

En muchos casos la moral omite opinar en diversas cuestiones que podemos observar al
efectuarnos ciertas preguntas ¿Se debería quitar la vida a un inocente para salvar la de muerte a
otras tres personas inocentes? ¿Es irreprochable ser crueles para ser justos?  Y peor aún en
ocasiones la moral ha encontrado solucionar estas disyuntivas realizando lo que la mayoría de
personas coincide. Gardner, J. (2015)

En tal sentido, el Derecho tiene el objeto de hacer que la moralidad disminuya sus
lagunas, debido a que el Derecho nos permite tener mayor conocimiento, experiencia, y así
poder consolidar y evitar caer en error ante querer dar solución a un conflicto.

Por otro lado, el Derecho también requiere de la moral para mermar vacíos legales,
cuando entra en controversias consigo mismo, por no poder dar solución utilizando solo normas
jurídicas, la ambigüedad del texto y la intencionalidad que le puedan dar los juristas podrían
defraudar la función que tiene el Derecho en lo que se refiere a las lagunas de la moral.

Gardner, J. (2015), Los jueces sobre todo están sometidos a resolver y decidir cada uno
de los casos que se les presente es su jurisdicción y menos aún podrían abstenerse de su juicio
como, por el contrario, si lo podemos hacer las demás personas, esto es en mérito de que ellos
se encuentran obligados hacer todo lo posible por resolver los conflictos usando las normas
jurídicas siempre y cuando no se topen con algún vacío y en consecuencia ejerce su
discrecionalidad al emplear razones morales en conjunto con las normas llegando a otras
conclusiones jurídicas quizá aún no reconocidas por el derecho.

Podríamos citar una norma ya existente que dio pie a una nueva: Nadie deberá ser
discriminado laboralmente en razón a su sexo, asimismo no se debería discriminar a una mujer
por encontrarse en estado de gestación, de no respetar la segunda situación mencionada se
estaría marginando a la trabajadora de igual forma por su sexo. Al intervenir el tribunal y emitir
un razonamiento que vincule sus decisiones a pesar de que la norma no lo exprese de forma
tácita, genera precedentes vinculantes.
 Bajo un análisis minucioso de la primera norma del párrafo precedente, cabría decir que
la segunda ya era parte del derecho mucho antes de que se halla anunciado o interactuado con
ella.

Tanto los jueces como nosotros tenemos una razón moral para respetar el derecho, ellos
más aun por haber asumido el cargo que ocupan comprometiéndose a respetar el derecho e
incluso cuando el derecho no este acorde con la moral, sin embargo, el compromiso que tienen
ellos en respetar obligatoriamente el derecho no los encime de tener el ánimo de mejorar y
refrenar inmoralidades dentro de normas que fueron creadas por otros legisladores, en tanto
posean el poder jurídico para revertirlo.

Gardner, J. (2015), La moralidad no se introduce en el Derecho de forma autónoma, por

la naturaleza que posee el Derecho, se le atribuye al legislador el poder introducir una norma
moral dentro del ordenamiento jurídico.

Ahora nos preguntaremos ¿Tiene el derecho moralidad interna? Existe una concepción de
un ideal valor moral dentro de la legalidad del Derecho, calificando que una norma es legal
solo si contiene este valor moral, causando una confusión al decir que las normas pueden tener
menor o mayor legalidad, siendo una exageración afirmar esto, ya que las normas no son
Derecho por estar ligadas a la moralidad.

Para Miguel R. (2011), el Derecho se encuentra dentro de la Moral, mencionando que, lo

jurídico es moral; sin embargo, no todo lo que es considerado moral es parte de lo jurídico.

La imposición de obedecer las normas jurídicas puede estar en ocasiones moralmente

justificadas, más aún en los casos de las normas que generan responsabilidades morales al
decir, en “ocasiones” nos enfocamos en los casos en que una norma moralmente justificada se
emplea en una persona y no en otra o que sea aplicada en una acción y no se aplique de igual
forma a otra, en relación con lo mencionado ejemplificaremos en la reacción ante una luz roja
en un punto muy transitado o la misma luz roja en un cruce en medio de un pueblo fantasma.
En función al Derecho, en este último caso puede ser tan absurdo que se encuentre moralmente
justificado, mucho tiene que ver las circunstancias y los detalles, ya que en muchos casos la
aplicación de estas normas puede ser moralmente injustificada.
 Al respecto, también existe personas que, debido a su cargo, voto de obediencia y
juramento, se encuentran obligadas a acatar disposiciones moralmente injustificadas, dentro de
este grupo de personas están los jueces, la milicia, jefes de Estado, entre otros.

La filosofía política, por su parte, ha tratado de extender este compromiso de obedecer

fielmente al Derecho a todas las personas que al que el Derecho le pueda ser aplicado, sin
embargo, se ha argumentado en contra de ello cuestionando él ¿Por qué se debería obligar a
acceder a estas obligaciones extra morales a quien no han realizado un juramento o
compromiso? ¿Será quizá con el fin de frenar el desorden social? ¿Realmente lo harían?

Es escéptico intentar asentar ante nosotros que la autoridad moral del derecho es
autónoma.

Si un homicida o violador no le da el valor moral que le exhorte no realizar esos actos,

que nos haría pensar que estos sujetos si le darían mayor importancia a la obligación moral de
acatar las normas que le prohíben matar o violar, muchas veces lo único que les frena a realizar
estos actos tan reprochables son las sanciones impuestas.

Suarez, E. (2020). Considera que existen dos sistemas normativos que regulan la conduta
humana siendo ellas el Derecho y la Moral relacionándose estas en tres tesis, en la primera el
derecho y la moral se enredan y a su vez el derecho se subordina a la moral, mientras que en la
segunda tesis no existe posibilidad de que crear normas jurídicas que vayan contrarias a las
normas morales, y como tercera será que el derecho es un círculo que se encuentra al interior de
un círculo mayor que sería el de la Moral, teniendo en conclusión que el primero es parte del
segundo.

V. LAS FALACIAS DE VINCULACIÓN ENTRE EL DERECHO Y MORAL

Raz (1985, como se citó en Montero, 2011) menciona que existe “la creencia falaz de que las
disposiciones jurídicas son necesariamente razones morales [o que están moralmente
justificadas o que hay siempre razones morales para obedecer cada una de ellas], así como
también “que se considere que un sistema jurídico solo puede existir si la mayoría de su
comunidad-sujeto cree en su validez moral” (p. 127)
 Respecto a la primera de las creencias falaces, enunciadas anteriormente, Montero
(2011) sostiene que en stricto sensu hay diferencias sustanciales entre el derecho y la moral,
puesto que a su consideración el derecho es un especie de sistema estructurado
normativamente, incorporado a su vez en otro, como lo es la sociedad; y que no siempre, en
stricto sensu, este contiene aquellos valores modélicos o expresiones de una sociedad, además
de que la moral no contempla ni considera todos los hechos normados jurídicamente.

En nuestra opinión, consideramos que, si bien es cierto que las normas jurídicas
inicialmente se construyen sobre una base política, social, moral e ideológica más o menos
común y mayoritariamente aceptada por una sociedad, no refleja necesariamente a cabalidad
todo el cúmulo de valoraciones de índole moral construidas socialmente, y al mismo tiempo,
no se puede aseverar que las normas jurídicas se sustentan en esas valoraciones morales
aceptadas y reconocidas en su mayoría por la sociedad, puesto que muchos de los hechos que
regulan las normas jurídicas tienen en el fondo un contenido económico, ajeno, consideramos,
a los temas que analiza y valora la moral.

Ejemplo de ello son diversos hechos, tal es el caso de los contratos, testamentos,
etcétera, que son regulados por el derecho positivo vigente y que la moral no describe ni
establece reglas de comportamiento que trasciendan en el fondo de las mismas y tampoco
establece, respecto de estos hechos, un modelo ideal o conducta modélica que determine si
para la moral esta es o no buena, conforme a su

Así mismo, se sostiene erróneamente que el derecho es un orden moral y que cuando
existe una norma jurídica que no satisface el test moral, esta no puede considerarse derecho,
sin embargo Montero (2011) asevera que se puede dar el caso que existan normas jurídicas
contrarias a la moral, ejemplo de ello pueden ser algunos estados totalitarios que de forma
autoritaria han creado normas jurídicas que no tienen concordancia con la moral de su
población, empero, estas han tenido total vigencia en ese momento, siendo precisamente la
moral, una herramienta utilizada para enderezar o corregir dichas normas jurídicas, pero de
esto podemos inferir que no necesariamente coexisten, sino que se estructuran de forma
independiente.
 

Con relación a la segunda de las falacias, Montero (2011) precisa que la “práctica que
determina la validez de la norma no es sinónimo de la creencia de que la norma es válida
moralmente” ello porque las normas jurídicas se sostienen precisamente en un orden
normativo, en nuestro país es la Constitución este ordenamiento legal que da validez a la
misma carta magna y todos los demás ordenamientos que constituyen el derecho positivo,
“independientemente de la creencia de que es válido moralmente”(p. 128).

“En el Estado constitucional de derecho, la Constitución, en cuanto consenso

fundamental del Estado y la sociedad establece las condiciones de validez no sólo del
resto de las fuentes del derecho sino también de los diversos ordenamientos que, en su
caso, coexisten bajo su territorio” (Balaguer, 2003, p. 187).

Esta postura, expresada por Balaguer y aceptada mayoritariamente en España y

América Latina, coincide con la opinión del Tribunal Constitucional peruano, que sostiene
que es la misma Constitución quien otorga esa validez a todas las demás leyes que coexisten
entre sí, siempre que no contravengan a esta norma suprema, y que tanto estas leyes como los
actos de los gobernados deben sujetarse inexcusablemente a los dispuesto por la norma
constitucional.

“Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o
evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de
coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas”
(Tribunal Constitucional, expediente 047-2004).

VI.                         LOS PRINCIPIOS MORALES

Son normas sociales que nos indican lo que deberíamos hacer y lo que tendríamos que evitar.
Determinan acciones que deben ser reconocidas o promovidas y las que deben castigarse o
criticarse. Ya que las situaciones se presentan distintas formas deben ser aplicadas según sea
el caso, y son fundamentales para la construcción de la sociedad.

Características de los principios morales

Cada cultura tiene sus propios principios morales, sin embargo, tiene una característica
en común que traspasan a toda la sociedades e individuos.

La lista de principios, entre más extensa sea, más difícil será la consistencia entre
ellos. Por esta razón, los principios morales son pocos y se refieren a cuestiones
fundamentales que son comunes a las diferentes experiencias humanas.

Son consistente entre sí: quiere decir que al cumplimiento de las demandas de un
principio moral no debe tentar contra otro de ellos, como ejemplo podríamos decir, si todos
los seres humanos somo iguales y lo aceptamos como principio moral, no sería posible
aceptar también que las mujeres somos inferiores a los hombres y hay que obedecerlo como
otro principio moral.

Flexibilidad: debido a que se generan diferentes y amplias situaciones, deben ser

flexibles, eso evitara vacíos en el momento que se pone en práctica, así se garantiza que
cubrirán situaciones de diferente naturaleza. Como ejemplo, ´podríamos mencionar, el no
matar, si la conducta correcta está determinada solo por evitar esa acción, se podría llegar a la
conclusión que están permitidas otras formas de maltrato.

Por eso el no matar no se considera como principio moral. Como una norma del
principio moral más flexible se podría decir, no hagas a otros lo que no quieres que te hagan a
ti.

Tienen jerarquía: no todos los principios morales tienen la misma importancia, ya que
existen principios superiores, que se ponen por encima de los demás en el momento de un
dilema moral. Como ejemplo podríamos mencionar proteger la vida e integridad de las
personas es un principio moral superior, eso quiere decir que está por encima del principio de
la autodeterminación, esto significa que la libre expresión cultural de un pueblo no puede
estar por encima de la vida, lo cual no se debería realizar sacrificios humanos por más
tradición que sea.
 En conclusión, podemos decir que los principios morales, son para una guía de buena
conducta basada en costumbres, hábitos, creencias que orientan el comportamiento de la
persona sobre lo que se debe hacer y es bueno y lo que no se debe hacer porque es malo,
pueden mejorar la conducta de las personas en la vida diaria favoreciendo a la sociedad.

VII.          LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN COMO SÍNTESIS ENTRE EL

DERECHO Y LA MORAL

En la vida diaria, todos recurren   a la argumentación ya que forma parte de la sociedad, de

manera práctica y jurídica.  Se argumenta   para defender una posición, una idea, para dar
razones en favor de algo, cuando se pretende que estén de acuerdo con una formulación,
cuando se quiere que comulguen con alguna tesis que se defiende con razones o cuando se
busca la atención a una afirmación.

Argumentar proviene del latín argumentum que significa usar el razonamiento para dar
razones, exponer tesis, adaptarse al auditorio incluso apelar a emociones para lograr que se
acepte o refute una tesis ya sea presentada de manera escrita o verbal. En Derecho, la
argumentación se relaciona con las premisas basadas en razonamientos normativos para
solucionar un caso.

Entre los máximos exponentes de la argumentación jurídica tenemos a Charles

Perelman, Neil McCormick, Jürgen Habermas, y Robert Alexy, aunque con posturas e
ideologías diferentes todos convergen en que es el medio para solucionar una controversia a
través de premisas y a través de la persuasión.  Además, entienden esta argumentación a
través de una perspectiva formal, material y pragmática.

En el sistema actual, argumentar ha cobrado fuerza para comprender y ejercer el

Derecho de manera más activa como bien señala Martínez (2019): “Se ha ido transformando
en una disciplina o estudio interdisciplinario de las diversas formas empleadas para lograr
conclusiones apropiadas mediante el uso de las herramientas de la lógica, o sea, a través del
juego de premisas que permitan llegar a inferencias acertadas (p, 3)”.

Otro concepto moderno es de Atienza (2003) quien refiere que la Teoría de la

Argumentación se basa a través del objeto, el método y la función de la misma, es decir, cómo
se realiza esta en la toma de decisiones judiciales.  Por su parte José Manuel Cabra Apalategui
señala a través de diversas obras publicadas y citada por Martínez (2019) que para hablar de
argumentación es preciso replantear los conceptos estudiados y ya conocidos como la
racionalidad, la justicia y la legitimidad política. (p,17).

Hablar de la relación y diferencia entre el derecho y la moral es una discusión de larga

data entre filósofos y pensadores lo que demuestra la complejidad de ambos conceptos al ser
relacionados en el orden jurídico.

La argumentación no es un tema nuevo (en el ejercicio de la práctica sí). Hace un siglo

juristas, filósofos y pensadores invocaban la argumentación jurídica a través del
iuspositivismo y el iusnaturalismo. Una escuela más actual es la escuela del postpositivismo
todas ellas sirven “para clarificar el tema que nos ocupa, y por ser las corrientes jurídicas que
incorporan y rechazan la ética en el Derecho, (p, 19)”.

Robert Alexy uno de los máximos exponentes de la teoría iusmoralista, sostiene que el
derecho y moral están relacionados y que existe una necesaria vinculación. Según su teoría,
hay una pregunta más que los administradores de justicia deben hacerse para tomar una
decisión justa. Esta pregunta está basada en la moral en su sentido más estricto para la
solución de controversias.

García (2021) refiere sobre esto: “Todo iusmoralismo pone la moral verdadera, o
una parte de ella, como elemento definitorio de cualquier auténtico derecho, al
margen de cuál sea el tipo de objetivismo moral que la respectiva doctrina
iusmoralista cultive y de cómo solucione la cuestión ontológica y epistemológica
de los valores morales de contenido objetivo. (p,8)”.

Alexy opina también que cuando hay discrepancia entre lo que el sistema jurídico
positivo demanda como solución, la única decisión no es acorde a la ley sino a las normas de
la moral.

En el iusnaturalismo se basa en la esencia del hombre y es dualista porque reconoce al

derecho positivo, pero señala que es inferior en superioridad. Únicamente limitar a respetar el
derecho natural.
 La teoría positivista por su lado defiende la teoría que el Derecho no puede defenderse
incluyendo elementos morales y que las decisiones judiciales es una verdadera aplicación de
derecho a través de las leyes, jurisprudencia y la doctrina que si no se cumplen recae en una
sensación.  La voluntad de un individuo a cumplir norma no recae sobre castigo divino o
reproche sino por las normas.

Se considera que con los autores analizados se cumple el objetivo de presentar el debate
actual sobre la relación entre el derecho y la moral, así como los argumentos más
contundentes que incluyen las tesis de la vinculación y separación, a partir de la explicación
de las principales escuelas del pensamiento jurídico de siglo XX el positivismo y el
Neoconstitucionalismo o post positivismo.

El postpositivista, basado en la teoría argumentativa refiere que “la práctica tiene un

carácter argumentativo. La contundencia de esta aseveración le posibilita al jurista grandes
posibilidades de actuación, y de esta manera optimizar la práctica interpretativa, mediante la
inserción de toda la artillería valorativa… que permita articular la dimensión lógico-formal
con la dimensión material y la dimensión pragmática (retórica y dialéctica) (Atienza, 2017)”.

Esta teoría aplica la norma al imperio de la Constituciòn que es lo que prevale y que
aborda el juez cuando tiene casos denominados difìciles. Para esto utiliza elementos que
incluso pueden incluir valores morales.

¿Qué tendría que ver con la argumentación jurídica objeto de este trabajo? Las
aportaciones de cada corriente en definitiva buscan como bien común la justicia. La moral
podría comprenderse como el orden de la persona y el Derecho como el orden de la sociedad.

Cuando nos referimos a normas jurídicas hablamos de dicotomía y relación entre

derecho y moral.  Al hablar de moral nos referimos al conjunto de normas, creencias
subjetivas que guían la conducta de las personas en una determinada sociedad y el Derecho es
el puro ejercicio de hacer justicia y evitar la arbitrariedad.

Gardner (2015) al hablar sobre el derecho y moral analiza desde algunas interrogantes
como: “¿Tiene el Derecho fines morales? ¿El Derecho siempre hace parte de la
moralidad? ¿La Moralidad hace parte del Derecho? ¿Tiene el Derecho una Moralidad
interna? ¿Hay una obligación moral de obedecer al Derecho?, (p,1105)”.
 El autor sostiene que el hablar sobre fines morales del Derecho esto corresponde a los
funcionarios operadores de la justicia valiéndose de las operaciones jurídicas, es decir, sobre
las normas y leyes.  “Cuando ellos actúan en el ejercicio de sus funciones oficiales deben por
lo menos realizar pretensiones morales en nombre del Derecho (p,1106)”.

CONCLUSIONES

Hay que tener en claro que en un Estado de Derecho como el que vivimos, el Derecho está
justamente para tener una sociedad justa o lo más justa posible y en convivencia sana. El
Derecho también regula conductas y estas vienen a ser de acuerdo a los valores de cada uno y
a la moral. Bajo esta perspectiva el iusmoralismo sería una simple utopía ya que el hombre
evita hacer ciertas cosas emanadas de su conciencia, de sus estudios, de su sociabilización,
pero estas son autónomas y voluntarias porque el cumplimiento de estos valores es por
voluntad de cada uno. El castigo es el cargo de conciencia, remordimiento o un simple mea
culpa. 

Sobre esto se puede afirmar que no hay subordinación del Derecho a la moral como se
plantea. Para esto justamente tenemos al Derecho porque la creación de normas obliga al
cumplimiento y obligaciones ya que es coercible. Aquí se hablaría como señalan los
positivistas, de la supremacía del Derecho sobre la Moral. 

Más allá de una postura positivista, iusnaturalista o postpositivista, al Derecho le

importa las garantías procesales en favor de los derechos fundamentales que cada persona
goza. La moral entonces podría estar entendida sobre la base de los abogados durante su
argumentación jurídica, esto es tener ponderación al momento de debatir aportes para ganar
un caso, pero no puede pretender que las decisiones judiciales estén basadas en la moral de los
administradores de justicia. 

Los iusmoralistas piensan que es posible encontrar la solución única o justa para que
cada caso en la solución en la moral.  A los iuspositivistas en cambio ese modelo de
argumentación jurídica convence poco.  Para los positivistas no hay justificación para que
juez se salte la ley democrática y legitimidad. 

Iuspositivistas tienen escepticismo pues consideran que no hay definición   única para
cada caso, la decisión judicial es insoslayable y vemos en la argumentación y sus
herramientas más cercanas al análisis del discurso, a la teoría del texto o pura retórica que  
brindan un apoyo importante para detectar falacias, aceptar argumentación, localizar
manifestaciones, de seguir avanzando contra arbitrariedad judicial y exigencias de
racionalidad. 

REFERENCIAS:

Alexy, Robert (2003). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma De México.

https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2017/03/Las-razones-del-derecho-
Manuel-Atienza-Legis.pe_.pdf

García Amado, J. A. (2020). Objetivismo moral y Derecho. Argumentos para el debate con
Manuel Atienza. Teoría & Derecho. Revista De Pensamiento jurídico, (27), 14–43.

https://doi.org/10.36151/td.2020.001

Balaguer Callejón, F. (septiembre del 2003). Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y
ordenamientos jurídicos. Revista española de derecho constitucional. 23(69), 181-213.

https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-12/25690redc069179.pdf

Gardner, J. (2015). Filosofía y Teoría del Derecho.

https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3796-enciclopedia-de-filosofia-y-
teoria-del-derecho-volumen-dos
Díaz, J. (1971). Los principios generales del derecho. Plus Ultra. https://static.legis.pe/wp-
content/uploads/2019/07/Los-Principios-Generales-del-Derecho-Legis.pe_.pdf?
fbclid=IwAR0iZ9rqhWxplWh8o5ELpR_8WJDOr3ukNs4ILp7L7Py3tsTeVXI8KHvv-
N4

Gardner, J. (2015). Derecho y moral. En V, Rodríguez-Blanco y J. L. Fabra. (Eds.).

Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, volumen II (pp. 1105-1119). Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3796/9.pdf

González, Z. (s.f.). Historia de la filosofía Tomo I. Segundo período de la filosofía griega.

https://www.filosofia.org/zgo/hf2/hf21075.htm

Montero, A. (2011). Derecho y moral. Estudio introductorio. Universidad Nacional

Autónoma de México.
http://coordinacioneditorialfacultadderecho.com/assets/derecho_y_moral.pdf

Sobre la dignidad humana. (10 de junio de 2021). Derecho al día.

http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/sobre-la-dignidad-humana/
+8327#:~:text=El%20valor%20como%20principio%20de,conforman%20una
%20unidad%20dial%C3%A9ctica%20tensionada.

Reale, M. (1984). Introducción al Derecho.

https://es.slideshare.net/LuisFernandoPerez15/
miguelrealeintroduccionalderechodocpdf

Ruiz, V. (2016). Santo Tomás de Aquino en la filosofía del derecho. En-claves del
pensamiento. 10(19), 13-40. http://www.scielo.org.mx/pdf/enclav/v10n19/1870-879X-
enclav-10-19-00013.pdf
Suarez, E. (2020). Introducción al Derecho.
https://bibliotecavirtual.unl.edu.ar:8443/bitstream/handle/11185/5535/introduccio
%CC%81n_al_%20DERECHO_web.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Torres, A. (2019). Introducción al Derecho, Teoría general del Derecho.

https://andrescusia.files.wordpress.com/2020/09/introduccion-al-derecho-anibal-
torres-vasquez-2019.pdf

Tribunal Constitucional, Pleno jurisdiccional. (2006, 24 de abril). Expediente número 047-

2004-AI/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html