Aproximación conceptual a ‘derechos humanos y empresas’

Contenido
Docentes:BIENVENIDA
Cristóbal Larraín, Daniela Ortega 3

¿QUÉ ES UNA EMPRESA? 4

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

LAS DOS PREGUNTAS CENTRALES PARA ENTENDER CÓMO SE ORGANIZA UNA EMPRESA 6

¿Qué tipos de formas jurídicas pueden asumir las empresas? 7

¿CÓMO SE ESTRUCTURAN LOS GRUPOS EMPRESARIALES? 9

ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL BASADA EN LAS RELACIONES DE PROPIEDAD 11

El modelo piramidal 11

Fusiones de empresas 12

Los “Keiretzu” japoneses 14

Conglomerados latinoamericanos 15

LA SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES EXCLUIDOS DE NEGOCIAR 16

OTRAS BARRERAS QUE DEBEN ENFRENTAR LOS ACREEDORES EXCLUIDOS DE NEGOCIAR 20

ESTRATEGIAS PARA SUPERAR ESTOS OBSTÁCULOS 22

La doctrina de la “entidad empresarial” 22

Iniciativas referentes a las asimetrías entre los acuerdos de inversión extranjera y las limitaciones
de responsabilidad al interior de un grupo empresarial 23

CIERRE DE LA SEMANA 25

BIBLIOGRAFÍA / WEBGRAFÍA 26

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

BIENVENIDA

¡Bienvenidas y bienvenidos nuevamente, esta vez para la semana 3 del curso! En las semanas
anteriores ya has identificado los principales problemas y temas que se discuten bajo el título
“empresas y derechos humanos”, como también ya estudiaste los conceptos básicos relacionados
con el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Ahora entonces, debemos repasar
los aspectos básicos en relación a la regulación existente frente a la empresa. Con tal objeto, junto
con revisar la definición de empresa, analizaremos las diversas estructuras que estas instituciones
pueden adquirir tanto internamente como en su relación con otras empresas, comprendiendo no
solo las estructuras societarias aplicables, sino también las consecuencias que se generan desde una
perspectiva de derechos humanos.

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

¿QUÉ ES UNA EMPRESA?

Desde un punto de vista económico, una empresa es la reunión de ciertos factores de producción
(capital, trabajo, tecnología) bajo una dirección común y dirigida a la producción de ciertos bienes o
servicios. Desde un punto de vista legal chileno, sólo el Código del Trabajo define el concepto de
empresa1 en torno a la idea de la “individualidad jurídica determinada”, y por lo mismo, muchas
veces se asimila el concepto de empresa con alguna de las formas jurídicas disponibles en el derecho
para perseguir fines de lucro. Lo cierto es que, como se verá más adelante, el concepto de empresa
no necesariamente tiene que coincidir con los límites de un vehículo jurídico individualmente
determinado y más aún, lo normal es que eso no ocurra.

En la doctrina económica, a veces se concibe a la empresa como una amalgama de nexos

contractuales (nexus of contracts)2, enfatizando que las relaciones más importantes dentro de una
empresa (entre accionistas o socios, ejecutivos/as, clientes, proveedores y trabajadores/as) son
contractuales por naturaleza, o que la empresa sirve de contraparte y punto de coordinación para
un sinnúmero de contratos con proveedores, trabajadores, clientes, etc.3

Por su parte, las relaciones entre la empresa y los terceros que se relacionan con ella (stakeholders)
quedan entregadas a contratos regulados por normas especiales ajenas al derecho societario
(normativa laboral para los trabajadores, civil o mercantil para proveedores, de consumidores para
los clientes finales, de capitales para los inversionistas y acreedores, sobre medio ambiente para las
comunidades donde se sitúan las unidades productivas, etc.).

Desde esta mirada contractual sobre la naturaleza de las empresas, al derecho societario le basta
asumir una posición minimalista, esto es, estandarizar ciertos atributos mínimos: personalidad
jurídica, limitación de responsabilidad, separación entre administración y propiedad, sin regular
otras dimensiones de la actividad empresarial o de sus efectos, las que son relevantes desde la
óptica de los derechos humanos. Este alcance minimalista se limita a definir el tipo de relaciones

1
Art. 3 inciso 3° del Código del Trabajo: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.”
2
Michel Jensen y William Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3
JOURNAL OF FINANCIAL ECONOMICS 305 (1979).
3
Kraakman, Armour, Davis, Enriques, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda y Rock; “The anatomy of Corporate Law, a
Comparative and Functional approach” 2° Ed. Oxford University Press 2009. Página 6.

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

entre los socios, ejecutivos y, en menor medida, acreedores y a establecer mecanismos que
resuelven los conflictos de interés que nacen de las relaciones entre accionistas y ejecutivos y entre
accionistas controladores y minoritarios. 4

Ejercicio

Asumiendo que la empresa es contraparte y punto de coordinación para un

sinnúmero de relaciones contractuales, ¿considera posible que existan empresas que
no se encuentren organizadas en torno a la figura de una persona jurídica
determinada? Si su respuesta es afirmativa, ¿qué tipos de organización, distintos al de
una persona jurídica determinada, cree Ud. que puede asumir una empresa?

¿Qué ventajas se pueden obtener de organizar una empresa de una forma distinta a la
de una persona jurídica determinada?

4
Uno de los principales conflictos de interés que pueden surgir en estos casos son los así llamados “problemas de agencia”.
“Un problema de agencia surge cuando el bienestar de una parte, llamada “principal”, depende de las acciones de otra
parte, llamada “agente”. El problema reside en motivar al agente a actuar en función del interés del principal”. Kraakman,
Armour, Davis, Enriques, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda y Rock; “The anatomy of Corporate Law, a Comparative and
Functional approach” 2° Ed. Oxford University Press 2009. Página 35

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

LAS DOS PREGUNTAS CENTRALES PARA ENTENDER CÓMO SE
ORGANIZA UNA EMPRESA

Respecto de la primera pregunta es posible sostener que la organización industrial y la cadena de

suministro de la que forme parte la empresa respectiva depende de los costos de transacción en los
mercados en los que interactúe esa empresa 5. Es en función de estas variables que se toman las
decisiones sobre qué partes de una cadena de suministro sean integradas (vía propiedad /
subsidiarias / filiales) y qué partes funcionan según alguna forma de relación en el mercado (at arm’s
length) o alguna relación más estable entre proveedor y comprador como las relaciones modulares,
relacionales o captivas)6.

En cuanto a la forma jurídica, por años se ha discutido si la libertad de elección del estatuto legal de
las compañías maximiza el valor económico de los inversionistas o si, por el contrario, beneficia a
los insiders (ejecutivos o accionistas controladores) que son quienes eligen el foro, esto es, la
jurisdicción que regirá las relaciones con los inversionistas, y que pueden explotar los conflictos de

5
Esta idea fue inicialmente propuesta por Coase en 1937 incluso antes de desarrollar su teorema sobre los costos de
transacción. R.H. Coase, “The Nature of the Firm” Económica, Volume 4, Issue16, November 1937, páginas 386-405
6
Bush, Simon, Understanding the potential of eco-certification in salmon and shrimp aquaculture value chains,
Aquaculture 493 (2018) 376-383, using conceptual research by Gereffi, Gary / Humphrey, John / Sturgeon, Timothy, The
governance of global value chains, Review of International Political Economy, Vol 12 No 1 (2005), pp. 78-104.

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

interés en su favor. Grosso modo quienes sostienen la posición contractualista del derecho
societario argumentan que, si bien los ejecutivos y fundadores eligen el foro y el estatuto legal, son
los inversionistas quienes eligen cuánto y dónde invertir (y por lo tanto se espera que sean capaces
de protegerse a sí mismos, ya sea no invirtiendo en empresas en las que el estatuto legal los
perjudique o inviertan cobrando un premio por ese riesgo).

Definidas las respuestas a estas interrogantes (por el mercado), todas las demás relaciones que
llegue a tener la empresa pueden ser negociadas por los demás stakeholders en sus propios
acuerdos contractuales7. Así, por ejemplo, no es importante que el derecho societario resuelva
potenciales conflictos medioambientales que una empresa pueda generar en su actuar, pues las
potenciales víctimas pueden exigir y negociar compensaciones ex ante, contratar seguros o asumir
los riesgos medioambientales. Desde este mismo punto de vista, en la medida en que los costos de
transacción sean cercanos a cero, tampoco es relevante si el sistema jurídico asigna a la empresa el
derecho a contaminar o a las potenciales víctimas el derecho a no sufrir contaminación, dado que,
mediante la negociación las partes llegarán a la solución que maximice el bienestar social.

¿Qué tipos de formas jurídicas pueden asumir las empresas?

Si Juan y Pedro quieren organizar una florería, en la que Juan pone el capital y Pedro el trabajo,
existen varias alternativas para formalizar esa relación empresarial. 8

Una alternativa es que Juan forme una sociedad unipersonal (podría ser una empresa individual de
responsabilidad limitada9 o una sociedad por acciones10) y Pedro sea su empleado. Otra alternativa
es que formen una sociedad que permita que uno de los socios coloque el capital y otro la
administre (como podría ser una sociedad en comandita por acciones11) o, por último, podrían
formar una sociedad en que ambos sean socios, pero sus aportes al capital social sean distintos
(como podría ser una sociedad de responsabilidad limitada12 o una sociedad por acciones).

7
La versión más cruda de esta mirada contractualista en Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, The Economic
Structure of Corporate Law, 1996 Harvard University Press.
8
Como se señaló más arriba, desde el punto de vista económico, una empresa es la reunión de capital y trabajo dirigida
a la producción de bienes o servicios.
9
Ley 19.857.
10
Reguladas en el Párrafo 8° del Título VII del Libro II del Código de Comercio.
11
Artículo 473 del Código de Comercio.
12
Ley 3.918.

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

Otra alternativa es que Juan y Pedro no formen ninguna clase de sociedad y se dediquen al negocio
de la florería directamente, pero esta última alternativa plantea un problema central para entender
por qué existen las sociedades y en particular los grupos empresariales: Si a Pedro y Juan les va mal
en el negocio sus acreedores pueden ejercer acciones para perseguir todos sus bienes, presentes o
futuros (lo que se conoce como el derecho general de prenda13). Inversamente, si les va bien con la
florería, pero alguno de ellos administra mal su propio patrimonio, entonces sus acreedores
personales pueden embargar los bienes de la florería. Para evitar estos riesgos se utiliza la
protección que otorga la limitación de responsabilidad corporativa.

Tradicionalmente el derecho comercial clasifica todos estos vehículos de acuerdo con una serie de
criterios: por ejemplo, existen sociedades (o empresas) individuales, esto es, en las que sólo hay un
socio, y sociedades colectivas, en las que se reúnen dos o más socios. Asimismo, se distingue entre
sociedades de personas (en las que la identidad de los socios es un elemento esencial de la sociedad)
y sociedades de capital (en el que la identidad de los socios no es relevante para efectos de la validez
de la sociedad respectiva (como las sociedades anónimas, las sociedades por acciones y las
sociedades en comandita por acciones). De acuerdo con su objeto social, se distingue entre
sociedades civiles y comerciales, y de acuerdo con quién detenta la propiedad de éstas, entre
sociedades o empresas públicas, privadas o mixtas.

13
Artículo 2465 del Código Civil.

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

¿CÓMO SE ESTRUCTURAN LOS GRUPOS EMPRESARIALES?

Las empresas modernas casi nunca se organizan mediante un único vehículo legal. Por el contrario,
se forman y organizan agrupando un conjunto de entidades que son dirigidas o coordinadas a través
de distintos medios.

Los grupos empresariales (nacionales y multinacionales) pueden ser organizados de muy distintas
formas. En lo que sigue se describirán algunas de las principales formas de organización, incluidas
las organizaciones estructuradas contractualmente, las organizaciones estructuradas a través de
relaciones de propiedad, los Joint Venture, las alianzas informales, las multinacionales públicas y
algunas formas supranacionales de empresas.

La definición OCDE de empresa multinacional no se limita a grupos basados

en relaciones de propiedad, sino que cubre también otras formas de organización en tanto
dos o más compañías u otras entidades establecidas en distintos países desarrollen
actividades que estén tan vinculadas que deban coordinar sus operaciones. 14

Entre los tipos de relaciones contractuales que pueden dar lugar a un grupo empresarial
organizado contractualmente se pueden mencionar los acuerdos de distribución y en
particular los acuerdos de distribución mediante franquicias. Este último tipo de acuerdo
se caracteriza en que el productor en el país de origen vende al distribuidor local un formato
de negocio completo, incluidos derechos de propiedad intelectual, know how, etc, a cambio
del aporte de capital necesario para establecer la franquicia.

Los acuerdos de producción (que van de la mano con la venta de una licencia para producir,
estándares y control de calidad, etc.) también pueden dar lugar a un grupo empresarial
estructurado en forma contractual, especialmente en el caso de los consorcios. Un
consorcio se crea cuando dos o más empresas independientes cooperan de modo tal de
actuar como si fueran una entidad única, con un propósito específico y por un período

14
OCDE Guidelines for Multinational Enterprises 2011.

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

 determinado. Algunas veces los consorcios pueden tomar la forma de un Joint Venture,
especialmente cuando se trata de proyectos de gran escala.15

Los grupos empresariales estructurados contractualmente también pueden tomar la

forma de cooperaciones público-privada, especialmente en proyectos de infraestructura.
En los países en desarrollo este modelo se ha utilizado intensamente para sectores como el
agua, electricidad, carreteras, con financiamientos aportados por entidades
supranacionales como el Banco Mundial.

15
Muchlinski, página 54. Ejemplos de consorcios de gran escala: la explotación de petróleo en el Mar del Norte por parte
de un consorcio liderado por Phillips Petroleum, la construcción del avión Concorde por Sud Aviation de Francia y la British
Aircraft Company y la formación original de la compañía Airbus.

10

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL BASADA EN LAS RELACIONES DE
PROPIEDAD

La forma más típica de organización empresarial es la que se forma mediante relaciones de

propiedad entre las distintas sociedades del grupo. Este tipo de grupos puede organizarse de
distintas formas, entre las que destacan:

El modelo piramidal

El modelo piramidal se forma mediante una sociedad matriz que controla un conjunto de
sociedades que, a su vez pueden controlar otro grupo de sociedades aguas abajo, formando una
pirámide con la sociedad holding en la cima.

Dada la estructura de este tipo de grupos, es aquí donde resulta más fácil establecer la línea de
control desde la matriz hasta las subsidiarias operativas, modelo organizacional que se conoce como
modelo jerárquico. Uno de los fenómenos asociados al modelo jerárquico es la “divisionalización”,
es decir, el proceso en el cual algunas o todas las funciones de las filiales son asumidas por una
entidad corporativa, organizando las labores del grupo en divisiones separadas. De esta forma,
por ejemplo, el área de recursos humanos, de finanzas o legal de la filial operativa es absorbida por
la división corporativa respectiva que pasa a servir a todas las filiales del grupo. En casos en los que
se busca determinar la responsabilidad de la matriz en los daños provocados por sus filiales (levantar
el velo corporativo), determinar la existencia de este tipo de estructura puede facilitar la
determinación del grado de participación directa de la matriz en los hechos que produjeron el daño.

Inversamente, el modelo jerárquico puede evolucionar en un modelo heterárquico en el que ciertas

funciones son distribuidas geográficamente, el rol de la oficina matriz se transforma, dejando de ser
la sede final de toma de decisiones, para asumir un rol estratégico de coordinación e identificación
de nuevas oportunidades de negocio.16Un ejemplo típico de estructura piramidal norteamericana
se puede ver en la siguiente imagen de Bank of America Merrill Lynch:

16
Sobre los factores que pueden influir en qué tan autónomas serán las filiales en un grupo empresarial (multinacional o
no), y por lo tanto en qué lugar se ubicará en el espectro jerárquico/heterárquico; OCDE Structure and Organization of
Multinational Enterprises, Paris OCDE, 1987.

11

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

 IMAGEN: CHRISTE, R., (2015), COMPLEJIDAD ORGANIZACIONAL, CONSULTADO EN MAYO 2021, DISPONIBLE EN:
https://robertchristemba617.wordpress.com/2015/02/26/

Fusiones de empresas
Una serie de grupos multinacionales son el resultado de fusiones entre empresas de distintos países.
Este tipo de grupos está a medio camino entre una estructura piramidal y un Joint Venture entre
dos compañías independientes. En Europa, dadas las particularidades de las fusiones
transnacionales y del mercado común, este tipo de grupos suelen ser estructuralmente mucho más
complejos que el modelo piramidal.

En efecto, cuando las sociedades que se fusionan transan sus acciones en las bolsas de sus países
de origen, normalmente se crean dos compañías holding (una en cada país) cuya propiedad se
mantiene en manos de las compañías fundadoras (y sus accionistas minoritarios), pero las
operaciones se traspasan a filiales controladas por ambas compañías holding. Normalmente las
sociedades holding (ambas) comparten un equipo gerencial común y, para aprovechar economías
de escala, las operaciones son reorganizadas mediante el proceso de divisionalización.

12

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

Un ejemplo temprano (1907) de este tipo de fusiones es el de la holandesa Royal Dutch y la inglesa
Shell, que por años mantuvo la estructura que se puede ver en el siguiente cuadro:

IMAGEN: CHEGG STUDY, ¿CUÁL ES LA MEJOR ESTRUCTURA ORGANIZATIVA PARA ROYAL DUTCH / SHELL GROUP?, CONSULTADO EN MAYO 2021, DISPONIBLE EN:
HTTPS://WWW.CHEGG.COM/HOMEWORK-HELP/QUESTIONS-AND-ANSWERS/BEST-ORGANIZATIONAL-STRUCTURE-ROYAL-DUTCH-SHELL-GROUP-ROYAL-DUTCH-
SHELL-PLC-COMMONLY-KNOWN-Q46389468

13

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

Los “Keiretzu” japoneses

Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, las fuerzas aliadas de ocupación introdujeron en Japón
una serie de leyes dirigidas a terminar con los monopolios con el objeto de descentralizar la
economía. En particular, se prohibió la creación de holdings y se fijaron límites muy estrictos a la
tenencia de acciones por parte de las sociedades anónimas más grandes. Como resultado de todo
esto, los grupos japoneses evolucionaron en una forma única conocida como keiretzu. Estos grupos
se caracterizan por muy pequeñas participaciones accionarias recíprocas entre las empresas del
grupo, pero con un fuerte nivel de coordinación gerencial. Algunos de los principales keiretzu son
Mitsubishi, Mitsui, Sumitomo.

Abajo, la estructura del Grupo Sumimoto al 2008.

IMAGEN: WIKIPEDIA, GRUPO HANKYU HANSHIN TOHO, CONSULTADO EN MAYO 2021, DISPONIBLE EN:
https://en.wikipedia.org/wiki/Hankyu_Hanshin_Toho_Group

14

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

Conglomerados latinoamericanos

Lo que caracteriza a un conglomerado es el hecho de que las distintas sociedades que conforman
el grupo participan en distintas industrias y mercados. Así, por ejemplo, entre los principales
grupos económicos de Chile existen algunos que se dedican a actividades tan diversas como banca
y minería, forestal y pesca, retail e hipódromos, etc. Entre las razones para la existencia de
conglomerados, se puede citar mercados ineficientes (dificultades en el acceso a capital), altos
costos de transacción, las privatizaciones de empresas públicas en los años 80-90, escasa protección
legal a los accionistas minoritarios en las legislaciones latinoamericanas, entre otras deficiencias.

Un ejemplo de este tipo de estructuras es el grupo Carso S.A.B. de C.V. del Mexicano Carlos Slim. En
el organigrama abajo se puede apreciar la diversificación de actividades del conglomerado.

IMAGEN: GRUPO SANBORNS, PERFIL CORPORATIVO, CONSULTADO EN MAYO 2021, DISPONIBLE EN: http://www.gsanborns.com.mx/perfil-
corporativo.html

15

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

LA SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES EXCLUIDOS DE NEGOCIAR

En el contexto regulatorio actual, hay ciertos actores que, por distintos motivos sociales, culturales,
económicos y jurídicos, quedan en una situación más vulnerable para negociar con las empresas:
los acreedores excluidos de negociar (non-adjusting creditors)17, esto es, acreedores que se
encuentran en una posición en la que no resulta posible negociar con la compañía (de la forma en
que lo sostiene la posición contractualista expuesta más arriba).

A la posición estructural de desventaja para estar en posición de negociar, estos acreedores se

enfrentan a varios obstáculos más en el contexto de la economía global. Entre estos:

i) En el contexto de los grupos empresariales, la limitación de responsabilidad de las

compañías permite a los accionistas controladores (y a las sociedades matrices) obtener
ventajas como, por ejemplo, diluir o sustituir los activos de la empresa filial responsable de
los accidentes o ilícitos, o desviando valor a otras sociedades dentro del mismo grupo;
ii) Mediante el forum shopping, los grupos multinacionales logran aprovechar las menores
protecciones legales y/o la falta de acceso a la justicia en las jurisdicciones en la que han
ocurrido los daños y/o aprovechar doctrinas que limiten la competencia de los tribunales
del país de origen de la matriz o de la sociedad que ejerce el control del grupo;
iii) Estructuras empresariales difusas (redes o clúster empresariales), por ejemplo, basadas en
relaciones contractuales en vez de relaciones corporativas (joint venture, consorcios, etc.)
en las que resulta extremadamente difícil determinar el centro de interés empresarial o la
existencia de un control común;
iv) La definición limitada de los intereses de la empresa, especialmente, en lo que concierne la
responsabilidad de sus directores que se limita, en muchas jurisdicciones, a una
responsabilidad ante los accionistas.

17
Kraakman, Armour, Davis, Enriques, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda y Rock, Ibid, página 120

16

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

Para ilustrar este tipo de problemas sobre responsabilidad de empresas multinacionales por daños
provocados a “acreedores excluidos de negociar”, analizaremos a continuación el caso Bhopal 18.

Bhopal – Union Carbide

En 1984, la planta de pesticidas Union Carbide situada en Bhopal, en el Estado de

Madhya Pradesh, India, sufrió la fuga de 45 toneladas de isocianato de metilo, gas venenoso que
mató a un número de personas estimado entre 15.000 y 20.000 y provocó problemas respiratorios
y oculares a cerca de medio millón más, en lo que se considera hasta la fecha como el peor accidente
industrial de la historia. La planta era una subsidiaria de la compañía norteamericana Union Carbite
Corporation (“UCC”) y, en consecuencia, las víctimas y el gobierno indio emprendieron acciones en
contra de la matriz y sus ejecutivos en EE. UU. basándose, en parte, que UCC era una multinacional
que tenía absoluto control del diseño, construcción y operación de la planta de Bhopal a través de
su red global de planificación corporativa, dirección y control, y que por lo tanto era responsable.

Aplicando el estándar fijado judicialmente hace cuatro décadas (forum non conveniens), los
tribunales de EE.UU. se declararon incompetentes. Este criterio implicaba que, existiendo una
jurisdicción alternativa (India), las acciones iniciadas por víctimas extranjeras en contra de matrices
norteamericanas por hechos provocados por sus subsidiarias en el extranjero, sólo serán acogidas
a trámite cuando exista una prueba clara del involucramiento directo de la matriz norteamericana
(utilizando un criterio extremadamente restrictivo para dar por establecido el “involucramiento”) y
cuando exista un claro interés norteamericano involucrado en el litigio (es decir: víctimas
norteamericanas). En aplicación de estos criterios, los tribunales de EE. UU. se declararon
incompetentes en el caso Bhopal insistiendo que el caso debía verse en la India (limitando en la
práctica la acción civil a la subsidiaria india), generando así una grave denegación de justicia. El caso
terminó con un arreglo extrajudicial en 1989 en el que la empresa se comprometió a pagar 470m
US$ de indemnización a 3000 víctimas. 19

En el presente caso, las personas afectadas se encontraron con una serie de obstáculos para hacer
valer sus derechos y obtener protección de parte de los Estados, entre ellas, no constituir partes
interesadas según el modelo contractualista (inexistencia de relación contractual) y afectar su
acceso a la justicia en razón de trabas que obedecen a una combinación de sistemas judiciales
corruptos, falta de apoyo legal y al aprovechamiento que pudo hacer la empresa para separar las

18
Caso Bhopal. In Re Union Carbide Gas Plant Disaster at Bhopal India, 634 F Supp 842 (SDNY 1986), 25 ILM 771 (1986);
aff’d as modified 809 F 2d 195 (2° Cir 1987), 26 ILM 1008 (1987); cert den 108 S Ct 199 (1987).
19
Véase https://www.bhopal.net/what-happened/the-immediate-aftermath-1984-1989/compensation-injustice-1989-
settlement/

17

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

entidades legales responsables del desastre de la entidades capaces de enfrentar las
responsabilidades económicas del caso).

En definitiva, para ninguna de estas víctimas o sus familiares era posible negociar ex ante con las
compañías los riesgos que asumirían y los daños que sufrirían como resultado de acción negligente
o criminal de las compañías o sus ejecutivos, lo que permite ilustrar la debilidad de la posición
contractualista para lidiar con este tipo de situaciones.

La situación en Chile y Latinoamérica

Últimamente, se han concluido Acuerdos de Impactos y Beneficios entre estas

comunidades y las empresas que llevan a cabo actividades en los territorios indígenas o cerca de las
comunidades. Estos acuerdos toman la forma de contratos que son en principio justiciables, y
pueden contener referencias a estándares de derechos humanos. Un ejemplo en Chile son los
acuerdos entre los Huascoaltinos y la empresa Barrick, los acuerdos de varios municipios del norte
de Chile con empresas mineras (por ejemplo, Sierra Gorda), los acuerdos de la Comunidad Colla del
Río Jorquera con la empresa Maricunga 20 y el tendido eléctrico de Caserones (Lumina Copper) 21 y
los acuerdos entre los pueblos atacameños y la empresa de litio Rockwood 22. Estos casos muestran
que, cuando las comunidades logran ponerse de acuerdo, es posible negociar las mitigaciones de
los costos que deben soportar los acreedores excluidos de negociar. Sin embargo, el principal
desafío sigue siendo la existencia de costos de transacción, principalmente: identificar los riesgos
de la actividad y sus externalidades, identificar a las potenciales víctimas y beneficiarios, lograr una
base común de acuerdo entre todos ellos, negociar con la empresa sin asimetrías de información,
negociar compensaciones que incluyan las externalidades, etc.

La dificultad en Chile es la falta de un marco regulatorio que asegure que estos acuerdos,
especialmente, los acuerdos entre privados sean efectivamente conformes al respeto de los
derechos humanos por parte de las empresas. Además, no hay baremo alguno para la consistencia

20
Véase nota Terram https://www.terram.cl/2020/09/avanza-conciliacion-en-demanda-por-dano-ambiental-contra-
minera-maricunga/.
21
Véase https://consejominero.cl/plataforma-social/relacionamiento-y-dialogo/consulta-indigena-del-tendido-
electrico-de-caserones/.
22
Schönsteiner, Judith y Barros, Alonso 2014, "Diligencia debida: proyectos de inversión, propiedad sobre los recursos
naturales y consulta libre, previa e informada a los pueblos y comunidades indígenas concernidos", en: Vial, T. (ed.),
Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 203-244.

18

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

entre distintos acuerdos, incluso, por parte de la misma empresa. A esto se suma la falta de
institucionalidad pública para el diálogo que garantice negociaciones en un mínimo pie de igualdad.

19

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

OTRAS BARRERAS DEBEN ENFRENTAR LOS ACREEDORES
EXCLUIDOS DE NEGOCIAR

A las barreras ya revisadas, se debe tener en cuenta los obstáculos que nacen a partir de las redes
empresariales, es decir, un conjunto de empresas – pequeñas, medianas o grandes – que forman
alianzas para perseguir un objetivo común.23 Para Muchlinski24, la particularidad de las redes
empresariales difusas es que las víctimas se ven en la obligación de demostrar la responsabilidad
de un conjunto de sociedades ligadas, no por vínculos de propiedad como en el caso de los grupos
empresariales, sino por vínculos contractuales, pero que presentan sistemas de administración,
cooperación y control no muy distintas que las presentes en un grupo empresarial tradicional.

La falta de transparencia que rodea este tipo de relaciones creadas por medio de contratos, en estos
casos, los contratos que ligan a las distintas entidades que forman parte de la red pueden incluir
cláusulas de indemnidad u otras que distribuyen los riesgos entre los distintos contratantes o que
excluyan la responsabilidad de alguno de ellos. La pregunta entonces es si se puede “levantar el velo
contractual” en estos casos, esto es, atribuir la responsabilidad a la entidad controladora (de la
actividad que produjo el daño) aun cuando esa entidad no tenga vínculos con las víctimas y los
contratos contengan cláusulas de indemnidad en su favor.

El caso de Sinaltrainal v Coca Cola25 ejemplifica las dificultades de este tipo de situaciones. Al
intentar demandar la responsabilidad de Coca Cola US y Coca Cola Colombia por el asesinato de un
dirigente sindical a manos de los dueños de una embotelladora local en Colombia bajo la ley
norteamericana Alien Tort Claims Act (ATCA), la Corte de Distrito determinó que la relación entre
las compañías demandas y la embotelladora colombiana era simplemente una relación de
franquicia, rechazando la demanda. Lo interesante acá es que una relación de franquicia puede
llegar a generar relaciones de control y supervisión muy similar a la que existe en una relación
matriz/filial.

23
Véase, para profundizar, Becerra Rodríguez, Fredy, Las redes empresariales y la dinámica de la empresa: aproximación
teórica, INNOVAR. Revista de Ciencias Administrativas y Sociales, vol. 18, núm. 32, julio-diciembre, 2008, pp. 27-45,
disponible: https://www.redalyc.org/pdf/818/81803203.pdf.
24
Peter Muchlinski, “Multinational Enterprises & the Law” Oxford University Press, 2007, página 316.
25
Sinaltrainal v Coca Cola 256 F Supp 2d 1345 (SD Fla 2003).

20

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

21

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

ESTRATEGIAS PARA SUPERAR ESTOS OBSTÁCULOS

Son diversas las estrategias que se han llevado a cabo, entre ellas, las siguientes:

La doctrina de la “entidad empresarial”

Al contrario de la doctrina del levantamiento del velo corporativo, en la que la responsabilidad

grupal es el resultado de una excepción al principio general de limitación de responsabilidad
societaria26, se busca deducir un principio de responsabilidad general de la matriz por los actos de
su filial a partir del hecho de la integración económica entre ambas, resolviendo el formalismo que
representa la doctrina del levantamiento del velo corporativo.

Un ejemplo de la adopción del criterio de la entidad empresarial es el caso Bowoto v Chevron. En

este caso la corte del distrito norte de California determinó la responsabilidad de Chevron Texaco
por los actos de su subsidiaria Chevron Nigeria Limited. La filial nigeriana de Chevron Texaco se había
concertado con la dictadura militar nigeriana para suprimir las protestas en contra de los daños
medioambientales producidos por sus operaciones extractivas, lo que desembocó en una serie de
actos de violencia, incluidos asesinatos y otras violaciones graves a los derechos humanos. El
tribunal pudo determinar que la matriz estuvo activamente involucrada en la conducción de las
políticas de seguridad de la filial nigeriana, mantuvo comunicaciones permanentes y de alto nivel
con la filial durante el período de protestas y que varios de los ejecutivos de la filial eran empleados
de la matriz. En opinión del tribunal esto representaba un nivel de dirección y control más allá de lo
usual y era evidencia de la relación de agencia (o de instrumentalización) entre ambas compañías.

26
Distintas jurisdicciones imponen distintos niveles de exigencia para dar por establecida la excepción. En un extremo se
puede citar el caso Bhopal en el que los tribunales indios fijaron un estándar casi de responsabilidad objetiva de la matriz
para dar por cumplidas las exigencias para levantar el velo corporativo (ibid. Nota 14). En esto siguieron algunos casos
ingleses como DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets London Borough Council [1976] 1 WLR 852 (CA) en el que la
corte introduce el concepto de “economic entity” y por tanto está más cerca de la doctrina de la entidad empresarial que
de la del levantamiento del velo corporativo. En el otro extremo, otro caso inglés: Trustor AB v Smallbourne [2001] 3 All
ER 987 en que el juez sostiene que “el velo corporativo puede levantarse sólo en la medida en que la filial ha sido utilizada
como instrumento o fachada para ocultar los hechos y así evitar la responsabilidad de la persona que la controla.”
(traducción nuestra).

22

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

A pesar de estos ejemplos, el principio general de mantener la separación de responsabilidad entre
filiales y matrices aún prevalece en el derecho comparado.27

El caso de la Ley de sociedad anónimas alemana (Aktiengesetz)

La ley de sociedades anónimas alemana de 1965 (Aktiengesetz), incorpora dos figuras

de interés: el contrato de control, que crea la figura del “grupo integrado” y el “grupo de facto”.

El “grupo integrado”, es un grupo de empresas en el que la matriz asume las obligaciones y

responsabilidades de la filial a cambio del derecho a controlarla, esta figura resulta excepcional y
requiere que la matriz concentre a lo menos el 95% de la propiedad de la filial y que al menos un
75% de los accionistas de la matriz apruebe la decisión de formar el grupo integrado. Una vez
formado, la matriz asume algunas de las responsabilidades de la filial, así como ciertos compromisos
de protección respecto de los minoritarios en la filial.

Por su parte, un “grupo de facto” existe cuando una empresa legalmente independiente es
dominada por otra, que es capaz de ejercer una influencia significativa en forma directa o indirecta.
Cuando existe un grupo de facto, la sociedad dominante (o controladora) está obligada a compensar
a la sociedad dominada y sus accionistas por las pérdidas que ocurren a consecuencia del ejercicio
de control.

Iniciativas referentes a las asimetrías entre los acuerdos de inversión extranjera y

las limitaciones de responsabilidad al interior de un grupo empresarial

Una aproximación distinta al problema de los grupos empresariales transnacionales se ha dado a

propósito de la revisión de los tratados y acuerdos de inversión extranjera (international investment
agreements o IIAs por sus siglas en inglés).

En efecto, cumplidos ciertos requisitos, las empresas multinacionales pueden gatillar los
mecanismos de arbitraje (investor state dispute settlement o ISDS por sus siglas en inglés) para
obtener compensaciones económicas del Estado anfitrión por los daños provocados a sus filiales o
las empresas que allí controlen. Pero al mismo tiempo estas empresas multinacionales pueden
aprovechar las limitaciones de responsabilidad legal entre la matriz y la filial cuando es esta última
la que provoca los daños.

27
Pero véase la discusión en Skinner, capítulo 7.5.1.

23

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

Un ejemplo de esto es el caso por contaminación (derrame de petróleo) en la zona de Lago Agrio
entre Ecuador y Chevron. Las víctimas de la contaminación intentaron obtener compensaciones
demandando a la matriz en Estados Unidos sin éxito. La Corte Suprema de ese país decidió que no
tenía jurisdicción para conocer el caso (forum non conveniens.) Luego, cuando los tribunales
ecuatorianos condenaron a Chevron a pagar una indemnización millonaria a los residentes de la
zona de Lago Agrio, ésta gatilló el mecanismo de arbitraje (la Corte Permanente de Arbitraje de La
Haya) definido en el acuerdo bilateral de inversión entre Ecuador y Estados Unidos.

Finalmente, la Corte Permanente de Arbitraje dio la razón a Chevron condenando al Estado

ecuatoriano a pagar la indemnización que Chevron debía pagar de acuerdo con la decisión de los
tribunales ecuatorianos.

La asimetría entre la empresa multinacional y el estado anfitrión:

i) el mecanismo de arbitraje sólo puede ser gatillado por la empresa extranjera y no se

permite que el Estado anfitrión pueda demandar reconvencionalmente. Para enfrentar
estas críticas, algunos IIAs han venido incorporando cláusulas que hacen referencia a las
responsabilidades que asume el inversionista extranjero, pero más importante que eso,
a la posibilidad que tienen los estados anfitriones para demandar reconvencionalmente
en algunos casos.28
ii) Un segundo punto de interés ilustrado por este caso es que bajo los IIAs las víctimas de
las actividades realizadas por los inversionistas extranjeros no tienen la posibilidad de
gatillar los mecanismos de arbitraje ni, más en general, derechos bajo los IIAs.

CIERRE DE LA SEMANA

Esta semana hemos revisado y estudiado los principales conceptos relacionados con las empresas.
Partimos analizando la definición misma de empresa, tanto desde la economía como desde el
Derecho, y cuáles son las preguntas fundamentales para entender su organización. Asimismo,
repasamos las distintas formas jurídicas que las empresas pueden adquirir, especialmente en
aquellas estructuras societarias más complejas como Holdings, conglomerados o empresas
multinacionales. Finalmente, hemos revisado cómo los acreedores excluidos de negociar se

28
Por ejemplo en el tratado bilateral entre Colombia y los Emiratos Arabes Unidos: Bilateral Agreement for the Promotion
and Protection of Investments Between the Government of the Republic of Colombia and the Government of the United
Arab Emirates, disponible en https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-
files/5728/download.
Otro ejemplo de alcance más general está en el artículo 40 de las reglas de procedimiento de las Regulaciones y Reglas de
la Convención del CIADI, disponible en
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID%20Convention%20English.pdf.

24

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

encuentran en un especial escenario de vulnerabilidad y asimetría frente a la empresa para negociar
ante los riesgos e impactos que en ellos pueden generar la empresa.

25

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión

BIBLIOGRAFÍA / WEBGRAFÍA

● Becerra Rodríguez, Fredy, Las redes empresariales y la dinámica de la empresa:

aproximación teórica, INNOVAR. Revista de Ciencias Administrativas y Sociales, vol. 18,
núm. 32, julio-diciembre, 2008, pp. 27-45, consultado en mayo 2021, disponible en:
● Bush, Simon, Understanding the potential of eco-certification in salmon and shrimp
aquaculture value chains, Aquaculture 493 (2018) 376-383, using conceptual research by
Gereffi, Gary / Humphrey, John / Sturgeon, Timothy, The governance of global value chains,
Review of International Political Economy, Vol 12 No 1 (2005), pp. 78-104.
● Carmona Fontaine, León, La doctrina del levantamiento del velo en el derecho privado
chileno. Comentario a sentencia de la Corte Suprema de 16 de octubre de 2017, ROL N°
18.236-2017, Revista de Derecho (Norte), Año 25 Nº 1, 2018, pp. 281-293, p. 286.
● Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1996
Harvard University Press.
https://www.redalyc.org/pdf/818/81803203.pdf
● JH Dunning, International Production and the Multinational Enterprise, George Allen &
Unwin, 1980.
● Kraakman, Armour, Davis, Enriques, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda y Rock; “The anatomy
of Corporate Law, a Comparative and Functional approach” 2° Ed. Oxford University Press
2009.
● Massimo Motta, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press, 2004.
● Michel Jensen y William Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs
and Ownership Structure, 3 JOURNAL OF FINANCIAL ECONOMICS 305 (1979).
● OECD, Guidelines for Multinational Enterprises. OECD Committee on Corporate
Governance, 16-17 October 2018 TUAC Comments Paris, 12 October 2018.
● Peter Muchlinski, “Multinational Enterprises & the Law” Oxford University Press, 2007.
● R.H. Coase, “The Nature of the Firm” Economica, Volume 4, Issue16, November 1937,
páginas 386-405.

26

Los conceptos básicos en materia de empresas y gestión