REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Prueba de los elementos de

responsabilidad / RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES

PELIGROSAS - Régimen aplicable

Esta Corporación en lo que atañe con la responsabilidad del Estado por los daños
ocasionados por cosas o actividades peligrosas (granadas, armas de fuego,
conducción de vehículos automotores, redes de energía eléctrica) ha aplicado
diversos tipos de responsabilidad. Desde la presunción de responsabilidad, la
presunción de falta y el riesgo, régimen este último de responsabilidad objetiva,
descartando la mención de la mal llamada “presunción de responsabilidad” por
cuanto sugiere que todos los elementos de responsabilidad (hecho, daño y relación
causal) se presumen. El régimen objetivo de responsabilidad “por riesgo” - sin
irregularidad de conducta - se deriva entre otros del ejercicio de actividades
peligrosas tales como la manipulación de las armas de dotación (granadas); en tal
régimen el factor de imputación son el riesgo que excede los inconvenientes
inherentes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los
administrados. Es por tanto que cuando se prueba que el Estado genera ese tipo
de actividad él tiene soportar patrimonialmente las consecuencias del hecho lesivo
siempre y cuando se demuestren además los elementos de daño y relación causal
salvo que demuestre causa extraña (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o
fuerza mayor) y rompa el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de riesgo.
En cuanto a la prueba de esos elementos de responsabilidad, debe tenerse en
cuenta: -Respecto al hecho dañador: Al demandante le basta demostrar la
ocurrencia del hecho vinculado al ejercicio de la actividad peligrosa y por esto no
tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del demandado, como si
ocurre en el régimen de responsabilidad por falla probada; por aquello mismo, el
demandado no se exculpa demostrando diligencia y su cuidado. -En cuanto al
daño: El actor tiene que demostrar la existencia de un daño (s) con las siguientes
cualidades: cierto, particular, anormal y que recaiga o sobre una situación de acto
o de hecho que esté protegida jurídicamente o sobre la cual el Estado haya
generado confianza legítima. -En cuanto al nexo de causalidad: El accionante
también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño
padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o
indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni
presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s) el legislador
infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la
realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente
y determinante. La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios
probatorios que lo representan por si mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este
medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos
indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado.

RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS -

Lesiones corporales con granadas / GRANADAS - Explosión

Particularmente se probó que el hecho dañoso estuvo ligado por causa y razón del
servicio con el ejercicio de una actividad peligrosa; -que la lesión por mutilación de
la víctima directa se presentó con un elemento de dotación oficial “granada de
fragmentación”, -que estaba bajo la guarda del Estado, en el armerillo de la
estación de policía; -que la explosión y consecuencial mutilación se presentó
durante el servicio y en ejercicio de su función de verificación del armamento de
dotación que le correspondía como Comandante de Guardia. Como se pudo
establecer el riesgo creado por el Estado para la manipulación de instrumentos
peligrosos (en su estructura y actividad) es distinto al riesgo de la actividad asumida
por el militar profesional, porque el daño producido por aquellos instrumentos
cuando la causa no resulta extraña, son imputables al Estado, como ya se explicará
más adelante. En relación con los daños antijurídicos afirmados por los actores, se
estableció lo siguiente: Los extremos fácticos debidamente probados representan
para el Consejo de Estado el daño moral sufrido para todas las víctimas (directa e
indirecta). En lo que atañe con el último elemento de configuración de la
responsabilidad, nexo de causalidad, es necesario estudiar el hecho de culpa de la
víctima con el cual la Nación pretende enervar la responsabilidad suya, que afirmó
en la contestación de la demanda; igualmente en los alegatos de conclusión reiteró
esa posición; explicó que la lesión se produjo por la falta de cuidado en el manejo
del material de guerra debido al enganchamiento de las granadas. Partiendo del
material probatorio es claro que no se configura la exonerante del hecho culposo
exclusivo de la víctima porque, en primer término, no se probó una conducta
negligente de la víctima; por el contrario se estableció que el hecho ocurrió por la
estructura peligrosa de los instrumentos que tenía a su cargo el Agente - granadas
de fragmentación -, circunstancia que no es constitutiva de causa extraña, sino de
caso fortuito. Se concluye que el hecho demandado ocurrió fortuitamente porque la
causa del estallido del artefacto peligroso, en manos de la persona que las
manipulaba, fue imprevisible de una parte y, de otra, no fue exterior a la víctima;
permaneció oculta o desconocida (no se exteriorizó), pues se probó que la granada
no presentaba vicios y, desde otro punto de vista, no se estableció que tal estallido
se produjo por la actuación irregular del agente. Por lo tanto la imputación de culpa
exclusiva de la víctima no pasó de ser un mera afirmación definida, pues el Estado
no probó ninguna conducta culposa de la víctima con las características de eficiente
y determinante de su propio daño. Tampoco pueden contenerse dentro de la
exonerante por “fuerza mayor” porque no se trató de un hecho externo con cierta
entidad ajeno a la actividad del demandado e insuperable (criterio cualitativo y
cuantitativo), ni de imposibilidad absoluta (criterio de imposibilidad) ni era
irresistible como hecho desligado de su causa (criterio de características). Sobre la
prueba de la fuerza mayor se pronunció la Sala en sentencia de 15 de junio de
2000, Exp. 12423, Actor: Ligia Felizzola Ahumada y otros.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR - Definición legal, doctrinal y

jurisprudencial. Diferencias / FUERZA MAYOR - Definición

En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la

fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.” (art. 1°). Esa disposición se redactó, como lo dice la doctri-
na, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia
que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra
jurisprudencia civil - mayoritaria - al considerar que no son conceptos separados
“sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acon-
tecimiento, y la vis major, su irresistibilidad” . En esta Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas fi-
guras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e inde-
pendiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que
de éstas sólo estructura causa extraña a la fuerza mayor. La doctrina frente a la
evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado:
“En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna
distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que los efectos de
una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pa-
só al derecho posterior en el cual los viejos autores aún cuando terminológicamente
intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que
existía una identidad sustancial entre ambas nociones. Esta idea de la identidad ra-
dical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se
refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las
llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza
mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla
exclusivamente para el segundo”. Y frente a la diferenciación entre ambas figuras
han sido variados los criterios, en efecto: -Criterio material de “Exner” (cualificación
y cuantificación): Planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a
si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un
hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin
entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta
entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario
el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime
de responsabilidad. Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no
necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por
fuera del dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza
destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho
se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito.
-Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la
fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el
caso fortuito esa imposibilidad es relativa. -Criterio de las características:
Irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR - Definiciones y evolución jurispruden-

ciales: Se acoge la tesis dualista. Aplicaciones en la Teoría del Riesgo /
FUERZA MAYOR- Prueba

La jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su Sala de Consulta y

Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza
mayor, al respecto pueden verse las siguientes providencias: Sentencia de 29 de
enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia Bohórquez Martínez.; Sentencia de 2
de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantén y otros; Concepto de la
Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996. Exp. 813; Sentencia de
29 de octubre de 1999. Exp. 9626. Actor: Banco de Los Trabajadores S.A. Además
la jurisprudencia de la Corporación y para el caso de la responsabilidad por riesgo,
como el que se falla ahora, en sentencia proferida el día 16 de marzo de 2000 (Exp.
11.670. Actor: Martiniano Rojas y otros) dijo: “Debe tenerse en cuenta, además, la
distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso
fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por
riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al
hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es
ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el
contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser
desconocido permanecer oculto, y el la forma que ha sido definido, no constituye
una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del
daño”.

IMPREVISIBILIDAD - Definición doctrinal / IRRESISTIBILIDAD - Definición

doctrinal

Sobre la imprevisibilidad la doctrina expresa: “La noción de irresistibilidad o imposi-

bilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mis-
mo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos
caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es
el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se en-
cuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la
inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aun-
que irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibili-
dad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples difi-
cultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad. ...Decir que un
acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para
pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de
realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad”.

PERJUICIOS MORALES - Por lesiones corporales a víctimas directas e indi-

rectas / DAÑO A LA VIDA DE RELACION - Fijación en salarios mínimos

La fijación de la indemnización del perjuicio moral, como es obvio será mayor para
la víctima directa que para los demás actores; para determinarla se tendrá en cuen-
ta la nueva jurisprudencia, contenida en la sentencias del día 6 de septiembre de
2001, Exp. 13232 y 15646. Dentro del arbitrio judicial razonado, teniendo en cuenta
la naturaleza de la lesión causada por la explosión de la granada (pérdida de la
mano izquierda) a la víctima directa se le fija como indemnización 30 salarios míni-
mos legales de 2002 que equivalen a $9’270.000,oo; y a las víctimas indirectas
(cónyuge e hija) 10 salarios mínimos legales, para cada uno, es decir
$3’.090.000,oo. La indemnización por el perjuicio causado a la vida de relación (an-
tes denominado como fisiológico). En pronunciamiento de 13 de julio de 2000, esta
Sala rememorando sentencia anterior, en relación con la cuantificación del perjuicio
a la vida de relación dijo: “Para cuantificarlo la Sala tomará en cuenta lo expuesto
en sentencia de 13 de 1997, expediente 12.499...en lo pertinente se expuso: ‘Para
la cuantificación del daño debe tenerse en cuenta que los perjuicios fisiológicos
pueden ser genéricos, es decir, aquellos que se producen en todas las personas
que padecen la lesión y que no necesitan otras pruebas para su reconocimiento,
vgr: pérdida de sentidos como la vista, la audición, el habla, de órganos como los
de la reproducción; o, pueden ser específicos que se presentan por la incidencia de
la lesión, en las actividades placenteras o el goce espiritual que disfrutaba la víctima
antes de producirse el evento dañoso y que deben acreditarse en el expediente,
tales como la pérdida de una extremidad superior de un pianista, o, un tenista, de
una extremidad inferior de un ciclista, etc. Es cierto que en estos casos de entrada
hay lugar al reconocimiento de esta índole de perjuicios, si se demuestra que la
víctima ejercía la actividad o pasatiempo y su relación directa con el goce de
vivir...”. Particularmente, estando probado el hecho de pérdida de la mano izquierda
de la víctima directa, se fijará como indemnización por ese concepto 30 salarios mí-
nimos legales de 2002 que equivalen a $9’270.000,oo.

Sentencia 3477(13477) del 02/05/02, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GÓMEZ, Actor: RONIS JHON ZAMBRANO HERNÁNDEZ Y OTRO,
Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA
NACIONAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
 Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 70001-23-31-000-1994-3477-01(13477)

Actor: RONIS JHON ZAMBRANO HERNÁNDEZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL)

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Sucre, el día 12 de marzo de 1997, por medio de la cual resolvió:

“PRIMERO. Deniéganse las pretensiones de la demanda

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

Bajo la responsabilidad de la ley se tiene al doctor Raúl Castro Betancourt,

abogado titulado portador de la T.P. No. 79.087 del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bolívar, y C. de C. No. 73’119.738 de Cartagena, como
apoderado sustituto de la entidad demandada, en los términos y extensiones
conferidos en el poder de sustitución” (fol. 260 c. ppal).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación en la primera instancia.
1. Demanda:

La presentaron, el día 31 de agosto de 1995, los señores Ronis Jhon Zambrano

Hernández e Isabel Cecilia Navarro, en nombre propio y en representación de su
menor hija Sharon Jhoana Zambrano Navarro, ante el Tribunal Administrativo de
Sucre y la dirigieron contra la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa Nacional,
Policía Nacional).

a. Pretensiones.

“PRIMERA: Que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es

responsable de los hechos ocurridos el día 2 de abril de 1994 en la cabecera
municipal de San Onofre (Sucre), por las lesiones sufridas por el joven Ronis
Jhon Zambrano Hernández, al estallarse una granada de fragmentación que
le produjo la amputación semitotal del brazo izquierdo.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración,

se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a
los demandantes o a quien sus derechos represente, el monto de los
perjuicios de toda índole sufridos a raíz de los acontecimientos acaecidos el
día 2 de abril de 1994.

TERCERA: Los perjuicios se actualizarán en su valor al momento

de la sentencia o de la conciliación respectiva, y comprenderán la condena al
pago de los daños morales subjetivos, equivalentes al valor que tengan mil
(1.000) gramos de oro puro a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o de la
conciliación que se efectúe, para cada uno de los demandantes Ronis Jhon
Zambrano Hernández, Isabel Cecilia Navarro Verbel y Sharon Jhoana
Zambrano Navarro.

Y, al pago por concepto de perjuicio fisiológico, al joven Ronis Jhon Zambrano

Hernández, una suma no inferior a cuatro mil (4.000) gramos de oro puro.

CUARTA: La entidad demandada debe dar cumplimiento a la sentencia

que se dicte, dentro del término señalado en el artículo 176 del C. C . A., o al
acuerdo conciliatorio, y reconocerá y pagará intereses en el evento que se
den los supuestos del inciso final del artículo 177 ibídem, en la forma y
términos allí previstos.

QUINTA: Se ordene comunicar la sentencia condenatoria al gobierno

nacional por conducto del Comandante del Departamento de Policía de Sucre
(fols. 2 y 3 c. ppal).

b. Hechos:

“1) El día 2 de abril de 1995, se encontraba Ronis Jhon Zambrano Hernández,

prestando sus servicios como Agente de la Policía Nacional en la Estación de
Policía de San Onofre (Sucre), realizando cuarto turno de Comandante de
Guardia, disponiéndose a las 12:20 de la noche aproximadamente, a hacer
entrega a otro agente de la institución, del material de guerra y demás
elementos que se encontraban bajo su responsabilidad, a saber, fusiles,
granadas, escopetas y municiones.

2) En el momento en que Ronis Jhon Zambrano Hernández estaba contando

las granadas de fragmentación, se le vino una enganchada en otra por los
seguros, cayendo ambas sobre las demás y, al observar que la espoleta de
una de ellas estaba desprendida, la tomó en la mano tratando de asegurarla,
cuando de repente se produjo la explosión, mutilándose gran parte del
antebrazo izquierdo.

3) El día en que se produjo el trágico accidente era viernes santo, y a esa

hora, aproximadamente las doce de la noche, transitaban por la calle frente a
la Estación de Policía, un número suficiente de personas, y se encontraba de
centinela en la parte de afuera el agente Agustín Moreno Martínez, por lo que
Ronis prefirió dirigir la granada hacia el interior de donde se encontraba, que
lanzarla al exterior, pero, como se dijo, en una acción tardía, ya que no logró
sacarla de su mano, y por ello, le explotó en su mano.

4) El agente Zambrano había recibido instrucciones para el manejo de

granadas, por lo que su actuar no fue fruto de impericia ni de imprudencia,
como se demostró en las investigaciones disciplinaria y prestacional llevadas
a cabo por el Departamento de Policía de Sucre.

5) La Policía Nacional no pudo técnicamente, hacer un estudio del Ping y la

Espoleta de la granada que explotó, por lo que no se determinaron por la
administración, las causas que la originaron.

6) El accidente se debió única y exclusivamente al mal estado en que se

encontraban varias granadas, las cuales no habían sido reemplazadas por
otras aptas para el servicio.

7) El Comandante del Departamento de Policía Sucre, Cr. Orlando Gómez

Guzmán, mediante fallo de carácter administrativo prestacional, de fecha 8 de
junio de 1994, adelantado contra Ronis Zambrano, conceptuó que el trauma
sufrido por el investigado lo adquirió en servicio por causa y razón del mismo,
ya que se encontraba en su lugar de facción como Comandante de Guardia.

8) Dentro del disciplinario abierto por el Departamento de Policía Sucre, para

establecer la responsabilidad de Ronis Zambrano, se dictó fallo de fecha 1° de
agosto de 1994, en el que se determinó absolverlo de toda responsabilidad
disciplinaria.

9) Ronis Jhon Zambrano Hernández antes de sufrir el

accidente - 2 de abril de 1994 - mantenía relaciones
amorosas muy sólidas con la joven Isabel Cecilia Navarro
Verbel, amores que nacieron en el mes de febrero de 1992
y que sirvieron para contraer nupcias el día 9 de agosto
de 1994, en esta fecha se ligó el amor con el sufrimiento,
debido a que tanto Ronis como Isabel Cecilia estaban
afectados interiormente por la mutilación del antebrazo,
ocurrida cuatro meses antes de la boda.

10) Ronis no ha sido desvinculado de la institución, como ocurre

generalmente con todo agente de la Policía que realiza actos fruto de
indisciplina, atentatorios de la vida de sus miembros o de civiles, sino, que fue
trasladado de la Estación de la Policía de San Onofre al Departamento de
Policía Sucre, para que ocupara un cargo administrativo, lo que nos muestra
una vez mas que la misma Policía Nacional sabe que Ronis no obró por fuera
de los estatutos de ella.

11) La entidad demandada a pesar del perjuicio sufrido, le negó al joven Ronis
Zambrano, el derecho a gozar de una pensión de jubilación, prefiriendo, por
economía, mantenerlo dentro del personal administrativo de esa institución.

12) La mutilación sufrida por el joven Ronis Zambrano, lo ha dejado con una
fuerte depresión que lo mantiene con una amargura e inseguridad difícil de
superar, lo cual se ha hecho extensiva a su esposa Isabel Cecilia Navarro
Verbel, y a su menor hija Jhoana Zambrano Navarro, quien crecerá viendo a
su padre incompleto ( fols. 3 a 5 c. ppal).
 2. Actuación procesal:
a. Admisión

El Tribunal admitió la demanda el día 19 de septiembre de 1995 y ordenó notificar

al señor Ministro de Defensa Nacional, al señor Comandante de la Policía de
Sucre y al Agente del Ministerio Público; fueron notificados los dos primeros el día
20 de noviembre de 1995 y el último, el 21 de septiembre del mismo año (fols.
119 vto a 121 c. ppal).

b. Contestación

La Nación (Ministerio de Defensa Nacional) al contestar la demanda solicitó fallo

adverso a las súplicas de la demanda; asintió en algunos hechos, frente a otros
se atuvo a las resultas probatorias y frente a los restantes manifestó que no le
constan; expuso que las pretensiones carecen de fundamentos legales y de
respaldo probatorio y que en el hecho en el que resultó lesionado el agente
Zambrano, de una parte, no hubo acción ni omisión del Estado pues el material de
guerra (granadas) estaba en buen estado como se comprobó en la investigación
disciplinaria y de otra, se trató de un evento típico de la culpa personal del agente
que no compromete la responsabilidad de la Nación. Solicitó pruebas y coadyuvó
las solicitadas por el apoderado del actor (fols. 122 a 124 c. ppal).

c. Pruebas, conciliación y alegatos:

Se decretaron el día 31 de enero de 1996; luego se citó a audiencia de

conciliación, el día 1 de agosto de 1996 que fracasó porque las posiciones de las
partes eran diametralmente opuestas. Posteriormente se corrió traslado para
alegar, por auto de 20 de agosto siguiente (fols. 131 a 133, 142, 146 y 147 y 152
c. ppal).

La parte demandante reiteró la solicitud de declaratoria de responsabilidad de la

demandada; argumentó que las lesiones sufridas por el agente se debieron única
y exclusivamente a la “omisión de aquella entidad en no mantener en perfectas
condiciones el material de guerra destinado para el servicio diario de sus
funcionarios policiales”, lo cual se probó mediante la declaración de agentes que
laboraban con Zambrano Hernández; que se demostró que las lesiones se
causaron en y por razón del servicio mientras se desempeñaba como
Comandante de Guardia; que el agente no tuvo culpa como lo determinó el
proceso disciplinario al absolverlo de toda responsabilidad; que se demostró la
legitimación de los actores para reclamar los perjuicios y el daño moral, sicológico
y fisiológico de la víctima directa.

Finalmente procedió a analizar la normatividad sobre el cuidado, la pérdida y los

daños de los bienes para la defensa nacional y el manual de administración del
material de guerra para la Policía Nacional (decretos 0791 de 5 de abril de 1979 y
3246 de 23 de mayo de 1989) e invocó el artículo 218 de la Constitución Nacional
para concluir que se comprobó la falla en el servicio público policial por omisión
(fols.156 a 162 c. ppal).

La parte demandada, solicitó negar las súplicas de la demanda por cuanto no

hubo falla del servicio que le sea atribuible sino culpa de la víctima por falta de
cuidado en el manejo del material de guerra a su cargo debido a que la granada a
lanzar se enganchó con otra. Expuso que la parte actora no probó que el material
de guerra que le causó el daño estuviera en malas condiciones, toda vez que fue
imposible practicar peritaje técnico sobre la granada que explotó porque la Sijín
de Sucre no contaba con los medios para realizarlo y que de la declaración del
CS. Alberto de Jesús Londoño Álvarez permitió concluir que la granada que
explotó al agente no hacía parte de las dos que estaban en mal estado.

Concluyó que los miembros de la Policía, en desarrollo del servicio, asumen

voluntariamente riesgos, por esto es que se expiden los reglamentos sobre la
contingencia de riesgos, tales como el decreto 94 de 11 de enero de 1989
referente a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones
del personal de las Fuerzas Militares y de Policía y que prevé el procedimiento
especial para indemnizar los daños sufridos por los Agentes de Policía (fols. 154 y
155 c. ppal).

El Ministerio Público consideró que las pretensiones deben denegarse;

argumentó que al no existir experticio o prueba técnica indicadora del mal estado
de la granada que explotó, es imposible determinar con certeza la falla por
omisión que alega la parte demandante para atribuir responsabilidad de la
administración en este caso. Y añadió: “Sería, en nuestro entender, arriesgado
asegurar por medio de esos testimonios que el mal estado de esas granadas, en
número aproximado de ocho, de las cuales dos de ellas podrían estar dañadas,
fuera la causa del accidente y no la imprevisión en que pudo incurrir la persona
que las manipulaba en el momento en que una de ellas, que no se sabe si fue una
de las dos que se dicen dañadas, que hizo explosión. Repetimos que en estos
casos debe ser la prueba pericial, ausente en este proceso, como se ha dicho, la
que debe jugar un papel esencial para poder realizar una precisión de
responsabilidad de la magnitud de la reclamada. La omisión alegada como falla y
causa eficiente del accidente, no debe en las condiciones expresadas asegurarse,
siendo que debe presumirse, de conformidad con las prescripciones de Decreto
3.246 de 1989, que las granadas en cuestión, debían estar en perfecto estado de
aseo y conservación, listas para su empleo, pudiendo existir, entonces una actitud
culposa de la víctima al no observar prudentemente las normas sobre el cuidado
de estos artefactos militares. Así las cosas habría una exoneración de culpa,
amén de los riesgos que se corren durante el ejercicio policial correspondiente”
(fols. 234 a 236 c. ppal).

El Tribunal dictó auto de mejor proveer el día 14 de noviembre de 1996, ordenó

oficiar al señor Comandante del Departamento de Policía de Sucre para que
rindiera informe escrito bajo juramento sobre aspectos como: el tiempo de
duración de las granadas en servicio, cada cuanto se revisaban y cambiaban y a
quién correspondían esas labores (fol. 239 y 240 c. ppal).

3. Sentencia apelada:

El Tribunal negó las súplicas de la demanda, bajo el régimen de responsabilidad

por falla; explicó que se demostró que el agente Zambrano Hernández estaba
debidamente entrenado en el manejo del tipo de armas como la que le estalló en
las manos y que el daño se debió a un accidente al momento de manipular unas
granadas de fragmentación.
Analizó los elementos de la responsabilidad; frente al elemento falla recordó que
la parte demandante lo imputó al mal estado de varias de las granadas que llevó a
que algunas de ellas se trabaran por el espolón de seguridad y explotaran y que
aquel consideró era evitable si los elementos hubieran sido reemplazados a
tiempo.

Consideró que la responsabilidad no se demostró porque, de una parte, es el

propio apoderado de la parte actora quien asegura en el hecho 5° de la demanda
que “no se determinaron por la administración, las causales que lo originaron” y
de otra, que son los testigos quienes si bien aseveraron que algunas granadas
estaban en mal estado no existió prueba pericial acerca de que la causa eficiente
de la explosión en manos del actor fuera el deterioro del armamento. Añadió,
además que la exoneración del accidentado dentro del proceso disciplinario que
se adelantó por los hechos y su continuidad en la prestación del servicio al interior
de la institución no demuestran la responsabilidad administrativa y que fue el
Comandante de la Policía Nacional quien informó, bajo la gravedad del juramento,
que las granadas de fragmentación son revisadas diariamente por el personal que
las utiliza o las mantiene en custodia, quienes tienen la obligación de reportar al
superior alguna alteración que detecten. Por consiguiente, si era al lesionado a
quien correspondía reportar a su superior el deterioro de la (s) granada (s) para
que se procediera al reemplazo y no hay constancia de ello en el expediente no
existió falla o falta del servicio y al no haberse probado el primero de los
fundamentos de la acción procede la negativa de las súplicas de la demanda
quedando exonerado de examinar los restantes requisitos (fols. 254 a 260 c.
ppal).

4. Recurso de apelación

La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, y decisión

favorable; criticó al Tribunal por no analizar el contexto del caso. Refutó la
consideración relativa a que fue la culpa del agente Zambrano la generadora del
daño porque quien está obligado a revisar las granadas en un puesto de Policía
es el Comandante y no el personal subalterno; añadió que los agentes y el
Comandante sabían del mal estado de las granadas pero este último no las sacó
del servicio ni los superiores del agente se preocuparon por darlas de baja, como
se evidenció del testimonio del agente Germán Arnulfo Del Castillo Arrieta y que
no era al agente Zambrano a quien correspondía ponerlas fuera de servicio.
Argumentó que fueron la negligencia e intolerancia del Comandante del Puesto de
Policía de San Onofre y la de sus superiores en el Comando del Departamento de
Policía Sucre las que propiciaron la lesión del agente Zambrano; que los agentes
en las declaraciones afirmaron categóricamente que las granadas estaban en
regular o mal estado, viejas y algo deterioradas.

Indicó que la prueba pericial de la granada para establecer la causa del estallido
era imposible de practicar tratándose de un elemento totalmente desintegrado.
Expuso que la exoneración de responsabilidad del agente dentro del proceso
disciplinario llevado por la Policía indica la inexistencia de culpabilidad del agente
y que la demandada no envió prueba que acreditara que las granadas
defectuosas del puesto de Policía de San Onofre fueron destruidas o dadas de
baja “lo que demuestra que esas granadas en mal estado todavía permanecían al
servicio de ese puesto de Policía y una de ellas fue la que estalló a Ronis”.
Reiteró que los agentes reconocieron el mal estado de las granadas sólo que el
agente Zambrano al igual que sus compañeros creían que no iban a estallar sin la
voluntad de ellos y que es imperdonable que el material se encuentre en tal
estado en una Nación que vive en constante guerra.

Aseveró que la duda sobre si la granada que estalló en manos del agente hacía
parte de las que estaban en mal estado no puede recaer en contra del
administrado sino de la demandada “por cuanto la clase de servicio público que
presta, no permite bajo ninguna circunstancia, que ni siquiera una munición esté
en regular estado, mucho menos tratándose de una granada de fragmentación
donde no sólo se pone en peligro la vida de los funcionarios policiales que las
tienen bajo su cuidado, sino, la de indefensas personas que por una y otra razón
se encuentren cerca de esas autoridades” (fols. 262 a 269 c. ppal).

B. Actuación en segunda instancia

Esta Corporación admitió el recurso por auto de 1° de julio de 1997 y luego

ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran
alegaciones. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fols. 277 y
279 c. ppal).

La demandada indicó frente a la afirmación del recurrente que las circunstancias,

desde el punto de vista probatorio, sí han cambiado porque si bien se atribuyó, de
una parte, negligencia en el reemplazo del material de guerra defectuoso o
dañado que se encontraba en la Estación de Policía de San Onofre Sucre y de
otra, que las malas condiciones del material de guerra fue el causante del daño
sufrido por el agente, el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima por
falta de cuidado en el manejo del material de guerra dado a su cargo como se
deduce de la propia demanda cuando aseguró: “se le vino enganchada una
granada en otra por el seguro”.

Añadió que los miembros de la Policía en el desarrollo de sus actividades asumen

voluntariamente riesgos, esto ha llevado a reglamentar la contingencia de riesgos
que el cumplimiento del servicio acarrea como aconteció con el decreto 94 de
1989 que trata de la Capacidad Sicofísica, Incapacidades, Invalideces e
Indemnizaciones del Personal de las Fuerzas Militares y de Policía en el que se
previó un procedimiento especial para indemnizar los daños sufridos por los
agentes de Policía por causa y razón del servicio (fols. 281 a 283 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a

decidir, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia denegatoria proferida el día 12 de marzo de 1997 por el Tribunal
Administrativo de Sucre. Tal situación de desestimatoria absoluta ocasiona el
análisis del juicio en forma abierta.

El problema jurídico se centra en determinar si hubo o no responsabilidad del

Estado por las lesiones que sufrió uno de sus agentes como consecuencia del
estallido de una granada de dotación.
 A. Cuestión previa sobre la prueba trasladada

Una parte del material probatorio fue practicado dentro de este juicio y el
restante proviene de las actuaciones adelantadas por la Policía Nacional
dentro de la investigación de los hechos al interior de ésta y de la
investigación policial disciplinaria. Se tendrán en cuenta toda vez que la
parte demandada al contestar la demanda se allanó a la solicitud de
pruebas de la parte demandante de remisión de las piezas procesales
contenidas en dichos procesos (arts. 185, 229 y 289 C. P. C.).

En este caso la demandada al contestar la demanda se allanó a la solicitud de

pruebas de la parte demandante y tres de los agentes que también declararon en el
disciplinario (Fernando Javier Vergara Rosario, Eduar Andrés Pulido Payares y
Germán Arnulfo Del Castillo Arrieta) absolvieron testimonio en este juicio.

En relación con la prueba documental pública, la cual fue trasladada a este proceso
en legal forma, se apreciará porque no fue tachada de falsa en la correspondiente
oportunidad procesal y porque se presume auténtica de conformidad con lo que es-
tablece la ley (arts. 289, 252 y 264 C. de P. C.).

Aclarado el material probatorio que se examinará, se verá cuáles hechos procesa-

les se demostraron.

B. Antecedentes probados:

1. El día 27 de septiembre de 1991, el señor Ronis Jhon Zambrano

Hernández se posesionó como agente carabinero asignado al Departamento de
Policía de Sucre (documento público, fol. 77 c. ppal).

2. Tres años más tarde, el día 2 de abril de 1994, el Comandante de la

Estación de San Onofre - Sucre informó al Comandante del Departamento de
Policía de Sucre el hecho que el agente Zambrano se mutiló la mano izquierda
con el estallido de una granada de fragmentación tipo I.M.2 y que se encontraba
prestando el cuarto turno de Comandante de Guardia (documento público, fol. 24
c. ppal).

3. Cuatro días después, el 6 de abril de 1994, el Comandante de Policía de la

Estación de San Onofre envió al Comandante de las Policías Urbanas y Rural “los
elementos que quedaron de la granada de fragmentación, una espoleta y el ping
de seguridad, del accidente que se presentó en las instalaciones del Comando el
pasado dos de abril del año en curso, donde lamentablemente el agente
Zambrano Hernández Ronys John se mutiló la mano izquierda, con una granada
de referencia tipo I.M.2 de fragmentación”. Luego, a los dos días, 8 abril de 1994,
el Comandante de las Estaciones Urbanas y Rurales de Sucre envió al
Comandante de Policía del Departamento de Sucre y el 11 de abril de 1994, éste
envío dichos elementos al oficial investigador de la misma institución (documentos
públicos, fols. 73, 72 y 71 c. ppal).

4. El día 13 de abril de 1994, el investigador disciplinario de la Policía realizó

inspección sobre las minutas, de poligramas salidos, de servicios y de información
de la estación de policía de San Onofre, en el acta dejó registrado que en:

. la minuta de información del 1º de abril de 1994 a las 18:50 horas, el

agente Zambrano quedó al cuidado del armamento en el que figuran 8 granadas y
se dejó la siguiente anotación: “sin novedad igual termina turno como centinela el
agente Tejada González Juan”. La del día 2 de abril siguiente a las 00:20, reportó
el accidente con granada de fragmentación “el agente se encontraba de
Comandante de Guardia y preparando la entrega de la misma, se mutiló la mano
izquierda”;

. la minuta de poligramas da cuenta del accidente y añadió que se presentó

cuando el agente prestaba el cuarto turno de vigilancia como Comandante de
guardia y

. la minuta de servicios que para el día 1º de abril de 1994, el agente

Zambrano tenía asignado el segundo y el cuarto turno y que en éste último se
desempeñaba como Comandante de Guardia (fols. 33 y vto c.ppal y documentos
públicos, fols. 35 a 38 c. ppal).
5. El día 15 de abril de 1994, el Oficial Investigador solicitó al jefe de la SIJÍN
de Sucre ordenar un peritazgo técnico al ping y la espoleta de la granada de
fragmentación I.M.2.C, con la que se lesionó el agente Zambrano (documento
público, fol. 80 c. ppal).

6. El día 19 de abril de 1994, el Jefe de Grupo de la Policía Judicial informó

al Comandante de la Estación de Policía sobre la imposibilidad de hacer el estudio
técnico al ping y a la espoleta de la granada toda vez que no hay peritos
especialistas en armamentos (documento público, fol. 83 c. ppal).

7. El día 21 de abril de 1994, la Dirección de Sanidad del Departamento de

Policía de Sucre certificó las lesiones sufridas por el agente Zambrano, en los
siguientes términos:

“recibió trauma en antebrazo izquierdo (1/3 inferior)

y mano izquierda (amputación) por estallido de granada
el 020494 por lo cual se hizo procedimiento quirúrgico,
muñón a nivel del tercio inferior de antebrazo izquierdo,
quedando como secuela permanente para utilizar dicho
miembro: como son movilidad, labores manuales y de-
más desempeños en forma permanente con dicho miem-
bro. Por sugerencia del ortopedista tratante se debe re-
mitir al HOCEN para la realización de los estudios perti-
nentes y colocación de una prótesis, resto del examen
es normal; el examen mental refleja depresión la cual es-
tá en tratamiento por siquiatra, no se da dictamen defini-
tivo sobre este tópico” (documento público, fol. 40 c.
ppal).

8. El día 22 de abril de 1994, ante el funcionario investigador de la Policía,

rindieron declaración:

. el agente Agustín Moreno Martínez, recordó que para el día de los hechos
prestó el segundo y cuarto turno en el cargo de centinela en compañía del agente
Zambrano y que no presenció los momentos antes al accidente ni la labor que
desempeñaba el lesionado porque se encontraba en otro lugar. Al ser interrogado
sobre la existencia de material de guerra en mal estado, respondió: “Hasta donde
es de mi conocimiento con anterioridad a los hechos el señor Comandante de la
Estación iba a cambiar unas granadas por presentar fallas en las mismas pero no
sé si hay algo escrito sobre eso” (fols. 84 y vto c. ppal).
. el agente Javier Enrique Monroy Pedraza manifestó que el día de los
hechos estuvo a cargo del tercer turno y lo entregó al agente Zambrano. Frente a
las condiciones del material de guerra, informó: “Se tenía conocimiento sobre dos
granadas que se encuentran en mal estado, el cual era de conocimiento del señor
Subcomandante del Departamento, toda vez que al pasar revista del armamento
mi Teniente le informó esta novedad” (fols. 86 y 87 c.ppal).

9. El día 25 de abril de 1994, ante el funcionario investigador, declararon:

. El agente Albeiro de Jesús Londoño manifestó que no presenció los

hechos y que si bien en el armerillo “se encontraban dos granadas que estaban
para dar de baja la que explotó al agente Zambrano no estaba catalogada, dentro
de las dos granadas malas, por tanto hacía parte de las granadas que
supuestamente estaban buenas, por lo cual desconozco el motivo por el cual
haya explotado” (fols. 90 y vto c. ppal).

. El agente Fernando Javier Vergara Rosario narró que no presenció los

hechos pero que sí vio al agente Zambrano después de la explosión y que le
escuchó decir: “que no explicaba cómo había explotado la granada” (fol. 91 c.
ppal).

10. El día 27 de abril de 1994, dentro del informativo disciplinario que se llevó
a cabo por la Policía, al agente Zambrano se le formularon cargos. En dicho
pliego se lee lo siguiente:

“a. El día 010494, estando realizando cuarto turno de Comandante de

Guardia en la Estación San Onofre, sufrió un accidente, mutilándose la mano
izquierda, con una granada de fragmentación tipo I.M.2.

b. En los dos años y seis meses que lleva en la Policía Nacional, ha

recibido instrucción, sobre el uso, manejo y conservación del material de
guerra, de acuerdo a las actas de instrucción que fueron anexadas a la
presente investigación disciplinaria, hecho que no tuvo en cuenta en el
momento de estar efectuando el cuarto turno de Comandante de Guardia
para la fecha 10494, en la Estación de San Onofre.

c. Que hasta la fecha no se ha concretado cómo ocurrieron los hechos,

toda vez que usted es la única persona conocedora de la misma, por
encontrarse solo en el momento del accidente” (documento público, fols. 93
y 94 c. ppal).
11. El día 3 de mayo de 1994, el agente Zambrano rindió descargos dentro de
la investigación disciplinaria al interior de la Policía, en los siguientes términos:
Dijo lo siguiente:

Frente a los hechos: “...encontrándome constatando el material de guerra

que estaba bajo mi responsabilidad, no para hacer la entrega sino para verificar si
estaba completo el armamento, en el momento en que me encuentro enumerando
las granadas de fragmentación, se vino pegada una con la otra, por ese hecho la
granada que venía pegada se cayó hacia las demás, observando de inmediato
que la espoleta estaba desprendida, al tratar de que no sucediera hechos
lamentables en el recinto donde yo me encontraba, traté de asegurarla
agarrándola, escuchando de inmediato la detonación, posteriormente fui
trasladado al centro de salud donde fui remitido a la ciudad de Sincelejo”.

En relación con la instrucción: “si he recibido la instrucción, pero cabe

anotar que ese hecho transcurrió no porque yo quise, sino porque la granada se
vino pegada con la que yo iba a coger para la enumeración” (fol. 99 c. ppal).

12. El día 4 de mayo de 1994, el agente Zambrano Hernández rindió

descargos ante el funcionario investigador de los hechos, recordó que el turno
que se le asignó fue desde las 19:00 horas del 1º de abril de 1994 hasta las
01:00 horas del día siguiente; que en el servicio de centinela estuvo el agente
Moreno Martínez Agustín; que por ser el Comandante de Guardia los elementos y
material de guerra estaba bajo su responsabilidad; que recibió instrucción para el
manejo de dichos elementos, manifestó:

“En la fecha de los hechos yo me encontraba realizando cuarto turno de

Comandante de Guardia, había recibido a las 19:00 horas del 010494, todo
transcurrió normalmente pero yo supe que eran más de las 23:00 horas
cuando me encontraba constatando el material de guerra que estaba bajo mi
responsabilidad verificando si estaba completo y en el momento en que me
encontraba enumerando las granadas de fragmentación se vino una pegada
con la otra, por ese hecho la granada que se vino pegada se cayó hacia las
demás, observando de inmediato que la espoleta estaba desprendida, al
tratar de que no sucedieran los hechos lamentables en el recinto donde yo
me encontraba traté de asegurarla agarrándola, escuchando de inmediato la
detonación”

“el hecho sucedió transcurrió no porque yo quise, sino porque la granada

se vino pegada con la otra que yo cogí para la enumeración”
 Frente a la pregunta de por qué usted habiendo recibido instrucción, al
momento en que se dio cuenta que se le activó la granada no despejó la
zona para evitar daño en su integridad?. Respondió: “No despejé la zona ya
que no sabía exactamente en qué parte estaba el centinela ubicado y nunca
esperé que sucediera lo acontecido” (fols. 41 y 42 c. ppal).

13. El día 1º de junio de 1994, nació Sharon Jhoana Zambrano Navarro, hija
de Ronis Jhon Zambrano Hernández e Isabel Cecilia Navarro Verbel (documentos
públicos, fols. 20 y 21 c. ppal).

14. El día 8 de junio de 1994, el Departamento de Policía de Sucre declaró

que el trauma sufrido por el agente en antebrazo y mano izquierdos los adquirió
en servicio, por causa y razón del mismo toda vez que se desempeñaba como
Comandante de Guardia en el cuarto turno, se encontraba en el lugar de facción y
se disponía a realizar el conteo del material de guerra bajo su responsabilidad a
fin de entregar el servicio; ordenó remitir el expediente a la Sección de Sanidad
del Departamento para que se practicara la correspondiente Junta Médica y luego
de practicada enviar el informativo a la Sección de Medicina Laboral de la Policía
Nacional (fols. 49 a 52 c. ppal).

15. El día 1º de agosto de 1994, el Comando del Departamento de Policía de

Sucre decidió absolver de toda responsabilidad disciplinaria al agente Zambrano
“al no haberse establecido su responsabilidad al causarse daños en su mano
izquierda por acción de una granada de fragmentación tipo IM.2C momentos en
que efectuaba el conteo del material de guerra puesto bajo su responsabilidad
como Comandante de Guardia” (documento público, fols. 109 a 112 c. ppal).

16. El día 9 de agosto de 1994, contrajeron matrimonio Ronis Jhon Zambrano

Hernández e Isabel Cecilia Navarro Verbel (documento público, fol. 22 c. ppal).

17. El día 22 de septiembre de 1994, el Jefe de la División de Medicina

Laboral envió al Comandante del Departamento de Policía de Sucre el siguiente
informe:

“...al Agente Zambrano Hernández Ronis Jhon se le practicó Junta

Médico Laboral el 210994 habiendo sido declarado NO APTO para el
servicio.
 Teniendo en cuenta que las lesiones sufridas ocurrieron en el servicio,
por causa y razón del mismo, según informativo...y que el decreto 2177 de
1989 contempla la reubicación laboral en cargos administrativos y la merma
de la capacidad laboral no fue suficiente para obtener una pensión, solicito a
mi coronel se digne estudiar la posibilidad de que el antes mencionado sea
reubicado, siempre y cuando pueda desempeñar funciones en un cargo
diferente al de vigilancia y su hoja de vida así lo amerite...” (documento
público, fol. 9 c. 2).

18. Los días 12 y 14 de marzo de 1996, en este juicio se recepcionaron los

testimonios de:

. Fernando Javier Vergara Rosario, recordó que no presenció los

momentos anteriores al hecho porque ya había entregado el turno; que no
supo qué estaba haciendo el agente Zambrano porque se encontraba
descansando en la habitación; que aunque no sabe a qué se debió el estallido
de la granada “lo cierto es era que esas granadas estaban en regular estado
por no decir que en mal estado, porque estaban unas buenas y otras malas,
incluso había dos granadas que al uno moverlas o sacudirlas se escuchaban
por dentro como si estuviesen llenas de piedrecitas o de arena y la mayoría
tenían los seguros flojos”. Manifestó que quien debía autorizar el reemplazo o
cambio de las granadas era el Comandante del Departamento aunque
desconoce cada cuanto; que ha visto al agente Zambrano y que lo nota
afectado sicológicamente por la falta de su extremidad y ahora permanece
contrariado (fols. 51 a 53 c. ppal).

. Eduar Andrés Pulido Payares, tampoco presenció directamente los

hechos porque estaba descansando; declaró que sabía de la existencia de
granadas para apoyar en caso de una posible toma subversiva o en cualquier
operativo; que éstas permanecían en la guardia; que se contaban junto con el
armamento cada vez que había cambio de guardia; que debían ser
reemplazadas por solicitud del Comandante de la Estación. Expresó no
recordar el número de granadas “al parecer seis u ocho” pero sí que eran
bastantes viejas y se veían algo deterioradas” (fols. 54 a 56 c. 2).

. Germán Arnulfo Del Castillo Arrieta, no presenció los hechos, dijo:

 “El Agente Zambrano se encontraba como Comandante de Guardia
realizando cuarto turno de servicio, en momento de hacer la entrega verificando
el armamento escuché la detonación de una granada, las cuales se
encontraban en el armerillo en mal estado, teniendo conocimiento los señores
Comandantes de la Estación, ya que en repetidas ocasiones se solicitó al
Comando del Departamento la baja de dos granadas que se encontraban en
pésimo estado.

Aproximadamente existían 6 a 8 granadas y la mayoría forradas con

cintas adhesivas por seguridad y los encargados de manejarlas eran los
señores Comandantes de Guardia en turno” (fols. 57 y 58 c. 2).

19. El día 24 de abril de 1996, el Instituto de Medicinal Legal y Ciencias Fo-

renses remitió al Tribunal Administrativo, el informe técnico en el cual se lee:

“...practicamos examen médico legal al referido señor, ...y damos con-

testación al interrogatorio que se nos planteó, en la misma forma en que
viene efectuado:

1) Se encuentra afectado su miembro superior izquierdo.

2) Presenta amputación de su mano izquierda y del tercio inferior de su

antebrazo izquierdo. Según la historia Clínica sus lesiones fueron produci-
das el 1° de abril de 1994 al recibir trauma en antebrazo y mano izquierda
por estallido de una granada. Fue sometido a intervención quirúrgica y le
fue amputada la mano izquierda y el tercio inferior de su antebrazo izquier-
do.

3) La lesión del miembro afectado sí afecta su capacidad de trabajo, de

placer y de comodidad ya que hay una perturbación funcional permanente.

4) El tipo de lesión como la que presenta puede afectar emocionalmente

a cualquier persona joven en estado síquico normal, ya que tiene una de-
formidad física de carácter permanente. Según la historia clínica fue some-
tido a examen y tratamiento siquiátrico con impresión diagnóstico de estrés
postraumático” (dictamen, fol. 66 c. 2).

20. El día 17 de febrero de 1997, el Comandante del Departamento de Policía

de Sucre respondió el oficio enviado por el Tribunal de instancia que solicitó un in-
forme escrito bajo la gravedad del juramento sobre el tiempo de duración de las
granadas en servicio, cada cuando se revisan o se cambian y a quién corresponde
dicha función en los puestos de Policía del Departamento. Manifestó:

“1. Las granadas de fragmentación MI.2C de mano, pueden estar en ser-

vicio diez años.
2. Las granadas deben revisarse a diario por el personal que las porta
para el servicio o por quien las tiene bajo su custodia, si se detectan noveda-
 des deben reportarse al superior inmediato para tramitar el cambio de estos
elementos.
3. El cambio o la reposición de las granadas que se encuentran en los di-
ferentes puestos de Policía, lo debe realizar el Almacenista de cada Unidad y
el Presidente del Comité de armamento a través del subalmacenista o Co-
mandante del puesto de Policía, quien motiva el requerimiento. Lo anterior se
encuentra contemplado en el Manual de Administración de Material de Guerra
para la Policía Nacional” (fols. 70 y 71 c. 2).

Partiendo de los hechos procesales probados, se entrará en materia del litigio;

así:

C. Responsabilidad patrimonial.

Las imputaciones fácticas están referidas jurídicamente a dos regímenes de

responsabilidad cuales son el de falla por las omisiones referentes al mal estado
de las granadas y su no reemplazo y, el segundo régimen de responsabilidad, el
de riesgo por vincularse el hecho demandado al manejo de granadas,
instrumentos peligrosos por su estructura y actividad.

1 Imputaciones por falla del servicio:

Las conductas falentes imputadas a la Nación fueron las siguientes: *) el mal

estado del material de guerra (granadas) en la Estación de Policía de San Onofre
y *) la falta de reemplazo de ese material de fragmentación. Por lo tanto el
problema jurídico, por estos aspectos, se centra en determinar si tales
antecedentes fácticos, calificados de irregulares, son ciertos y si además
quebrantan las reglas constitucionales, legales o reglamentarias vigentes para
esa época.

Precisado lo anterior, es necesario detenerse en puntos importantes para la

definición del proceso, como son calidades del agente por cuanto en los hechos y
en las pruebas, respectivamente, se afirmó y se demostró que el lesionado además
de estar al servicio y vinculado a la Policía Nacional fue instruido antes del suceso
para el manejo de armas y municiones. Esto se evidencia en el acta de posesión;
en los informes que sobre los hechos rindieron el Comandante de la Estación de
Policía de San Onofre, el Comandante de las Policías Urbana y Rural; en las
minutas de guardia; en las declaraciones que el propio lesionado hizo ante el
funcionario investigador de los hechos y dentro del proceso disciplinario en las que
expresamente reconoció que sí había recibido instrucción (antecedentes probados
1 a 4, 10 a 12)

Esa especialidad en la instrucción conduce a que el análisis de los hechos se haga

en forma distinta a si se estuviera frente a una persona que no ha tenido educación,
formal o por vía de la experiencia, en el manejo de armamento. Recuérdese que
en materia de daños padecidos por agentes pertenecientes a la Fuerza Pública
(Policía y Fuerzas Militares) la responsabilidad extracontractual puede prosperar
cuando se demuestra que el hecho imputado, el daño sufrido y el nexo de
causalidad de éste ocurrieron por fuera del riesgo normal y propio. Sobre este tema
jurídico ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación; así en sentencia
proferida el día 10 de abril de 1997, esta Sección indicó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las

fuerzas, que ese riesgo cobija todos sus integrantes por igual. Sólo cuando
alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede
hablarse de que rompe el principio de igualdad siempre debe mirarse referido
a quienes se encuentren en condiciones de igualdad, en este caso frente a los
demás miembros del cuerpo armado” (1)

Procesalmente se demostraron los siguientes hechos:

· Que Zambrano Hernández al momento del estallido de la granada se

encontraba manipulando los elementos de dotación guardados en el
armerillo de la Estación de Policía de San Onofre; que dicha actividad la
desarrolló como Comandante de Guardia del turno cuarto del día de los
hechos y que dentro de las funciones de quien ostentaba esta calidad se
encontraba la de velar y ser responsable del material de guerra en la que se
incluía realizar el respectivo conteo cada vez que entregaba el turno, como
se evidenció con los informes de la Policía, con las minutas de guardia, de
los hechos imputados en el pliego de cargos y de las respuestas rendidas por
el agente; de la declaración de éste rendida ante el funcionario investigador
de los hechos; de la declaración de la Policía sobre que el trauma se dio con
ocasión y razón del servicio dentro de las diligencias administrativas

1
Exp. 11.187. Actor: María Magdalena Rodríguez de Rodríguez y otros.
 prestacionales; de los considerandos y decisión del proceso disciplinario
(antecedentes probados 2, 4, 10 a 11, 14 y 15).

· Que las lesiones se produjeron con un elemento de guerra; se trató de una

granada de fragmentación, de referencia I.M.2.C y que ésta junto con otras 8
estaba asignada como dotación de la Estación de Policía a la cual estaba
vinculado, hechos que se probaron con los informes que rindieron los
superiores del agente; con las minutas de guardia; con la declaración de la
víctima en los procesos administrativos policivos; con la remisión del ping y la
espoleta de la granada hizo el oficial investigador de la Policía a la Sijín y con
la decisión dentro del proceso disciplinario en el que la Policía aseveró que el
daño sufrido por Zambrano se causó con dicho artefacto (antecedentes
probados 2, 3, 4, 5, 11 y 12, 14 y 15).

Pero aunque se encuentran probados los extremos de vinculación del agente

Zambrano a la Policía; la actividad que ejercía dentro del servicio y en desarrollo
de su competencia (Comandante de Guardia); la ocurrencia del hecho dentro de
la prestación del servicio (turno 4° de guardia) y que el hecho dañoso se produjo
con elemento de dotación (granada), no se estableció la falla del servicio, por lo
siguiente:

a. De la prueba testimonial rendida por los agentes compañeros del

lesionado se destaca:

Que ninguno presenció directamente el hecho (estallido de la granada) ni la

forma cómo el agente Zambrano realizó su labor de conteo, evento que es
reiterado en la formulación del pliego de cargos en los términos de “hasta la
fecha no se ha concretado cómo ocurrieron los hechos, toda vez que es usted la
única persona conocedora de la misma, por encontrarse sólo en el momento del
accidente”: ( Ver testimonios de los agentes Agustín Moreno, Javier Enrique
Monroy, Albeiro Londoño y Fernando Vergara: antecedentes probados 8 a 10 y
19 y pliego de cargos antecedente probado 11 literal c).

Que sabían de la existencia de “unas” granadas en mal estado como lo

testimonió el agente Agustín Moreno (antecedente probado 8), de “dos”
granadas en mal estado como lo afirmaron Javier Monroy y Albeiro Londoño,
éste último declaró además que: “...la que explotó al agente Zambrano no
estaba catalogada, dentro de las dos granadas malas, por tanto hacía parte de
las granadas que supuestamente estaban buenas, por lo cual desconozco el
motivo por el cual haya explotado” (antecedentes probados 9 y 10).

Que el testigo Fernando Javier Vergara Rosario declaró, durante el trámite

previo a la demanda contenciosa, que tampoco presenció los hechos y que sólo
vio al agente Zambrano después de la explosión y que le escuchó decir “que no
explicaba cómo había explotado la granada” (antecedente probado 10), luego en
este juicio al rendir testimonio manifestó que aunque no se supo a qué se debió
el estallido de la granada “lo cierto es que esas granadas estaban en regular
estado por no decir que en mal estado, porque estaban unas buenas y otras
malas, incluso habían dos granadas que al moverlas o sacudirlas se escuchaban
por dentro como si estuviesen llenas de piedrecitas...y la mayoría tenían los
seguros flojos” (antecedente probado 19).

De otra parte, el testigo Eduar Andrés Pulido, sólo recordó que las granadas
eran bastante viejas y se veían deterioradas, pero no hizo referencia a qué
entendía por deterioro o vetustez ni si se referían a todas las granadas de las
cuales no recordó exactamente cuántas habían en el armerillo (antecedente
probado 19).

Y el agente Germán Arnulfo del Castillo, declaró: primero que las granadas que
se encontraban en el armerillo estaban en mal estado, luego dijo que en
reiteradas ocasiones se solicitó “la baja de dos granadas que se encontraban en
pésimo estado” y finalizó con “aproximadamente existían 6 a 8 granadas y la
mayoría forradas con cintas adhesivas por seguridad” (antecedente probado 18)

b. De las declaraciones del agente lesionado Zambrano Hernández se

destacan los siguientes aspectos: que conocía que bajo su responsabilidad
estaba el material de guerra; que reconoció que recibió instrucción sobre uso,
manejo y conservación del material de guerra y que declaró frente a los hechos
lo siguiente: “...se vino pegada una con la otra, por ese hecho la granada que
venía pegada se cayó hacia las demás, observando de inmediato que la
espoleta estaba desprendida...traté de asegurarla agarrándola, escuchando de
inmediato la detonación” (antecedentes probados 11 y 12)
Cuando el funcionario investigador de los hechos le preguntó ¿Por qué motivo
usted habiendo recibido instrucción, al momento en que se dio cuenta que se le
activó la granada no despejó la zona para evitar daño en su integridad?,
respondió que no despejó la zona porque no sabía dónde estaba el centinela y
añadió “nunca esperé que sucediera lo acontecido” (antecedente probado 12).

Son esos medios de convicción los que permiten a la Sala afirmar que en este
caso la falla imputada a la Policía no existió por cuanto si bien reposan pruebas
testimoniales que pretendieron dar cuenta sobre el mal estado de las granadas
se evidencia que tal condición no era generalizada, no se predicaba de todas y
cada una de las granadas, se reitera que las expresiones utilizadas por los
testimoniantes fueron dos, unas o algunas, quienes alcanzaron a dejar entrever
que se referían a todas luego se contradijeron o fueron vagos en la razón del
dicho.

En sentido contrario, en las declaraciones que el agente lesionado rindió

durante el trámite previo a la demanda contenciosa no hizo alusión a mala
condición o estado de las granadas, circunstancia que le era posible detectar
dada la instrucción que en el manejo de explosivos había recibido pero se limitó
a afirmar “el hecho sucedido transcurrió no porque yo quise, sino porque la
granada se vino pegada con la otra que yo cogí para la enumeración”; “...nunca
esperé que sucediera lo acontecido” (antecedentes probados 11 y 12). Y en el
testimonio del agente Albeiro Londoño afirmó que la granada que explotó en la
mano del agente no estaba catalogada como en mal estado ni estaba para dar
de baja (antecedente probado 9).

Los hechos narrados en la declaración del agente lesionado no aludieron, como

se vio antes, al estado de las granadas sino a que una de ellas (la que estalló)
se vino pegada con otra que cayó sobre las demás “observando de inmediato
que la espoleta estaba desprendida”. Tales situaciones debidamente probadas
dan a entender que el hecho demandado no ocurrió por irregularidad.

Ahora, como el hecho demandado se vinculó al ejercicio de una actividad

peligrosa, se examinarán las pruebas dentro de otro régimen de
responsabilidad.
 2. Régimen objetivo.

a. Aplicación del principio iura novit curia:

El juzgador puede en aplicación de tal principio acudir al derecho vigente que

debe regir el juicio, cuando en éste no se debata la legalidad de los actos
administrativos. Así lo indicó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de
esta Corporación cuando indicó que cuando “directamente se reclama la
reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez
puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de
acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho
invocados por el demandante” (2).

Esta Corporación en lo que atañe con la responsabilidad del Estado por los
daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (granadas, armas de
fuego, conducción de vehículos automotores, redes de energía eléctrica) ha
aplicado diversos tipos de responsabilidad. Desde la presunción de
responsabilidad3, la presunción de falta y el riesgo4, régimen este último de
responsabilidad objetiva, descartando la mención de la mal llamada “presunción
de responsabilidad” por cuanto sugiere que todos los elementos de
responsabilidad (hecho, daño y relación causal) se presumen5.

El régimen objetivo de responsabilidad “por riesgo” - sin irregularidad de

conducta - se deriva entre otros del ejercicio de actividades peligrosas tales
como la manipulación de las armas de dotación (granadas); en tal régimen el
factor de imputación son el riesgo que excede los inconvenientes inherentes a la
prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los
administrados. Es por tanto que cuando se prueba que el Estado genera ese tipo
de actividad él tiene soportar patrimonialmente las consecuencias del hecho
lesivo siempre y cuando se demuestren además los elementos de daño y
2
Sentencia proferida el día 14 de febrero de 1995. Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria
Olcos. Exp. S – 123. Actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez.
3
Sentencia de 24 de agosto de 1992. Exp. 6.754.
4
Sentencia de 16 de junio de 1997. Exp. 10.024. Actor: Javier Elí Ríos Castrillón.
5
Véase, entre otras, la sentencia de 17 de mayo de 2001. Actor: AURA ELCIRA ZÚÑIGA Y
OTROS. Demandado: Departamento de/ Cauca (Contraloría) y sentencia proferida el día 2 de
marzo de 2000. exp. 11.401. Actor: María Nuby López y otros.
relación causal salvo que demuestre causa extraña (hecho exclusivo del tercero
o de la víctima y/o fuerza mayor) y rompa el nexo de causalidad entre el daño y
la conducta de riesgo.

b. En cuanto a la prueba de esos elementos de responsabilidad, debe tenerse

en cuenta:

· Respecto al hecho dañador:

Al demandante le basta demostrar la ocurrencia del hecho vinculado al
ejercicio de la actividad peligrosa y por esto no tiene que probar la calificación
de la conducta subjetiva del demandado, como si ocurre en el régimen de
responsabilidad por falla probada; por aquello mismo, el demandado no se
exculpa demostrando diligencia y su cuidado.

· En cuanto al daño:
El actor tiene que demostrar la existencia de un daño (s) con las siguientes
cualidades: cierto, particular, anormal y que recaiga o sobre una situación de
acto o de hecho que esté protegida jurídicamente o sobre la cual el Estado
haya generado confianza legítima.

· En cuanto al nexo de causalidad:

El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada
entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante
prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación
causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s)
el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos
del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo
de causalidad eficiente y determinanta. La prueba del nexo puede ser: a)
directa, mediante los medios probatorios que lo representan por si mismo y/o
b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto,
requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con
fuerza el hecho indicado.

c. Caso particular:
c.1 En relación con el hecho dañoso es indispensable precisar la siguiente
circunstancia: Aunque el Agente Estatal que resultó víctima es de aquellos que
tiene un régimen prestacional predeterminado en la legislación laboral por las
lesiones que padezca como consecuencia de la actividad riesgosa que ejerce
(indemnización a forfait), tal situación en este caso no es limitante para estudiar
la responsabilidad extracontractual porque en ésta se analiza no el riesgo de la
actividad militar por el enfrentamiento de la defensa del Estado, sino el riesgo
proveniente de los instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) con
ocasión de su actividad.

Ahora, particularmente se probó que el hecho dañoso estuvo ligado por causa
y razón del servicio con el ejercicio de una actividad peligrosa; *) que la lesión
por mutilación de la víctima directa se presentó con un elemento de dotación
oficial “granada de fragmentación”, *) que estaba bajo la guarda del Estado, en
el armerillo de la estación de policía; *) que la explosión y consecuencial
mutilación se presentó durante el servicio y en ejercicio de su función de
verificación del armamento de dotación que le correspondía como Comandante
de Guardia, como se evidenció de los informes que el Comandante de la
Estación de San Onofre envió al Comandante de Policía de Sucre y el que éste
envió al Comandante de Policías Urbanas y Rural y de las minutas de guardia
(antecedentes probados 2 a 4).

Como se pudo establecer el riesgo creado por el Estado para la manipulación

de instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) es distinto al riesgo de
la actividad asumida por el militar profesional, porque el daño producido por
aquellos instrumentos cuando la causa no resulta extraña, son imputables al
Estado, como ya se explicará más adelante.

c.2.En relación con los daños antijurídicos afirmados por los actores, se
estableció lo siguiente:

. En relación con la víctima directa, los daños morales y los de “vida de

relación” (antes fisiológicos). Se averiguó que el afectado directo a
consecuencia del estallido de la granada se le causó una lesión grave como es
la mutilación de antebrazo y mano izquierda (nexo de causalidad); al respecto
los siguientes medios probatorios representan esos daño:
El informe técnico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó:

“La lesión del miembro afectado sí afecta su capacidad...de placer y de

comodidad ya que hay una perturbación funcional permanente...El tipo de
lesión como la que presenta puede afectar emocionalmente a cualquier
persona joven en estado síquico normal, ya que tiene una deformidad
física de carácter permanente. Según la historia clínica fue sometido a
examen y tratamiento siquiátrico con impresión diagnóstico de estrés
postraumático” (antecedente probado 19).

En otro informe, expedido por la Dirección de Sanidad del Departamento de

Policía, se certificaron las lesiones sufridas y el elemento causante de las
mismas, como también en la información del Departamento de Policía sobre la
causación de las lesiones durante el servicio a fin de ordenar la evaluación de
la víctima por la Junta Médica (antecedentes probados 7, 14)

. En relación con el daño padecido por las víctimas indirectas se tiene por
demostrado toda vez que se probaron varios extremos de hecho de los cuales
la jurisprudencia infiere el dolor moral. Se probaron: el parentesco y las
lesiones graves que sufrió la víctima directa (pérdida de una mano); ello se
corrobora en el capítulo de hechos probados: en el No. 13 que el día 1° de
junio de 1994, nació Sharon Jhoana Zambrano Navarro, hija de Ronis Jhon
Zambrano Hernández e Isabel Cecilia Navarro Verbel; en el hecho probado No
16 que, el día 9 de agosto de 1994, estos dos últimos contrajeron matrimonio y
en los hechos probados No. 2, 3, 4, 7, 10, 11, 15 y 19, se verifica que Ronis
Jhon Zambrano se mutiló la mano izquierda con el estallido de una granada de
fragmentación tipo I.M.2 (lesión grave).

Esos extremos fácticos debidamente probados representan para el Consejo de

Estado el daño moral sufrido para todas las víctimas (directa e indirecta). La
jurisprudencia ha indicado de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución
Política que todo daño antijurídico es objeto de indemnización; no solo la
muerte. En materia de daño moral por lesiones físicas ha dicho que es
necesario demostrar lo siguiente dependiendo de si la lesión es grave o si es
leve. En lo atinente con el dolor moral por las lesiones graves se ha
precisado respecto a la víctima, que basta que demuestre la gravedad de la
lesión; en lo que atañe con las víctimas indirectas, se ha dicho que es
necesario que se demuestren dos hechos: la lesión grave y el parentesco o
 vínculo de afecto; de la prueba de estos dos hechos se infiere judicialmente el
dolor moral (6).

c.3. En lo que atañe con el último elemento de configuración de la

responsabilidad, nexo de causalidad, es necesario estudiar el hecho de
culpa de la víctima con el cual la Nación pretende enervar la
responsabilidad suya, que afirmó en la contestación de la demanda;
igualmente en los alegatos de conclusión reiteró esa posición; explicó
que la lesión se produjo por la falta de cuidado en el manejo del material
de guerra debido al enganchamiento de las granadas.

Partiendo del material probatorio es claro que no se configura la

exonerante del hecho culposo exclusivo de la víctima porque, en primer
término, no se probó una conducta negligente de la víctima; por el
contrario se estableció que el hecho ocurrió por la estructura peligrosa
de los instrumentos que tenía a su cargo el Agente - granadas de
fragmentación -, circunstancia que no es constitutiva de causa extraña,
sino de caso fortuito.

c. 4. Caso fortuito:

En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con

la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1°).

Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la

teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la
identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra
jurisprudencia civil - mayoritaria - al considerar que no son conceptos
separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la
imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad” ( 7)

6
Así lo ha considerado la Sala en varias providencias: Sentencia 7449 proferida el 26 de
febrero de 1993. actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de junio de 1993,
actor: Carmen Julio López Leal; 7622 proferida el 12 de julio de 1993, actor: José Orlando
Isaza Cifuentes y sentencia proferida el 30 de octubre de 1996, actor: Julieta Díez.
7
VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. 8ª ed. Temis. Bogotá.
1990. Pág. 252.
 En esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo
anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino
dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de
esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo estructura
causa extraña a la fuerza mayor.

La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria

y dualista) ha explicado:

“En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía

alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que
los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos.
Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores
aún cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones
inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad
sustancial entre ambas nociones.

Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al

menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo
pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...)
se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos
de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla
exclusivamente para el segundo” ( 8)

Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los

criterios, en efecto:

. Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una

concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no
exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con
cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho
sin entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es
exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de
responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es
decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad
( 9)

8
PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs.
455 a 461.
9
La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport. Citado por
Peirano Facio ib.(8).
 Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el
hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del
dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza
destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero
si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa
humana era caso fortuito.

. Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de

culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución
mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa (10)

.Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e

imprevisibilidad para el caso fortuito.

Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de

su Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista
respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, en los siguientes términos:

· Sentencia de 29 de enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia

Bohórquez Martínez.

“Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de

caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en
cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne,
dos concepciones se han presentado: la de considerar que el caso
fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del
campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es
un acaecimiento externo ajeno a esa actividad y la que estima que hay
caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”

· Sentencia de 2 de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantén y

otros.

“Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada

como eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho
de que daño se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos.
Ese hecho no constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no
proviene de una causa externa, sino que es imputable a la estructura
misma de la actividad peligrosa que constituye la conducción de

10
Curso Elemental de derecho Civil. Madrid. Citado por Peirano Facio. Ib (8).
 automotores; el caso fortuito como lo ha reiterado la jurisprudencia de
esta Corporación, no exime de responsabilidad”.

· Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996.

Exp. 813.

“La Corte Suprema de Justicia acoge el criterio de la identidad de

concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se
desprende del texto del derogado art. 64 del Código Civil, y de la
forma como quedó concebido el art. 1° de la ley 95 de 1890, que
sustituyó a aquél. Por su parte, esta Corporación en sentencia de
marzo 26 de 1984 luego de memorar la jurisprudencia civil en esta
materia, se aparta del criterio de la identidad de los fenómenos y
acoge la distinción entre los mismos, que encuentra fundamentada en
que la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza
mayor en la irresistibilidad. Esta Sala reitera el anterior criterio expuesto
por la Corporación y se aparta de la posición citada por la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye como causal del caso
fortuito la concerniente a acontecimientos provenientes del hombre y
la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza...debe hacerse
es un análisis y ponderación de todas las circunstancias del
respectivo hecho para determinar si encaja dentro de las que figuran
la fuerza mayor o el caso fortuito”.

· Sentencia de 29 de octubre de 1999. Exp. 9626. Actor: Banco de Los

Trabajadores S.A.

“Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como

eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la
jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el
hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado
como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a
las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el
afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta
culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La
irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue
imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar
por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado
como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias de
si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever
ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible” .

Además la jurisprudencia de la Corporación y para el caso de la

responsabilidad por riesgo, como el que se falla ahora, en sentencia
proferida el día 16 de marzo de 2000 (Exp. 11.670. Actor: Martiniano
Rojas y otros) dijo:
 “Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y
jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que,
adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por
riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y
externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e
imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el
daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la
actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y el la
forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña,
con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño” .

Visto el marco normativo y la doctrina y jurisprudencia se concluye que

el hecho demandado ocurrió fortuitamente porque la causa del estallido
del artefacto peligroso, en manos de la persona que las manipulaba, fue
imprevisible de una parte y, de otra, no fue exterior a la víctima;
permaneció oculta o desconocida (no se exteriorizó), pues se probó que
la granada no presentaba vicios y, desde otro punto de vista, no se
estableció que tal estallido se produjo por la actuación irregular del
agente. Por lo tanto la imputación de culpa exclusiva de la víctima no
pasó de ser un mera afirmación definida, pues el Estado no probó
ninguna conducta culposa de la víctima con las características de
eficiente y determinante de su propio daño.

Sobre la imprevisibilidad la doctrina expresa:

“La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la

comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el
contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos
caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin
imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de
una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de
expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la
prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque
irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin
irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever
constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una
verdadera imposibilidad.

...Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había

ninguna razón especial para pensar que se produciría ese
acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría
bastar para excluir la imprevisibilidad” (11)
11
MAZEAUD. Henry y Leon. TUNC. André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Tomo 2-II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1963. Págs.
 Por lo tanto, como ya se vio probatoriamente, las circunstancias de la
explosión de la granada no pueden atribuirse a culpa exclusiva de la
víctima.

Tampoco pueden contenerse dentro de la exonerante por “fuerza

mayor” porque no se trató de un hecho externo con cierta entidad ajeno
a la actividad del demandado e insuperable (criterio cualitativo y
cuantitativo), ni de imposibilidad absoluta (criterio de imposibilidad) ni
era irresistible como hecho desligado de su causa (criterio de
características). En tal sentido se pronunció la Sala en sentencia de 15
de junio de 2000(12), evocando a la doctrina; dijo:

“la fuerza mayor sólo se demuestra: ‘...mediante la prueba de un

hecho externo y concreto (causa extraña). Lo que debe ser
imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus
consecuencias...En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor,
el efecto del fenómeno no sólo debe ser irresistible sino también
imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su
causa. Además de imprevisible e irresistible debe ser exterior del
agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito...’”.

Además los medios de convicción recolectados no representan que el

daño padecido por la víctima directa es imputable al hecho exclusivo del
tercero, porque de la prueba testimonial y de las investigaciones de los
hechos y disciplinaria, por parte de la Policía, quedó claro que el agente
Zambrano estaba sólo en el armerillo al momento de la explosión.

Todo el estudio realizado permite concluir que si bien el Tribunal acertó

cuando al estudiar coligió que no se presentó falla del servicio, lo cierto
es que el daño afirmado en la demanda se vinculó a la ocurrencia de un
hecho dañoso por la estructura peligrosa de una granada, hecho que
daba lugar al análisis de la responsabilidad por riesgo, por no haberse
demostrado falencia.

D. Perjuicios y cuantificación:

177 y 178.
12
Sección Tercera. Exp. 12.423. Actor: Ligia Felizzola Ahumada y otros.
 Quedaron probados los daños antijurídicos por daños: moral (a todos los
demandantes) y a la vida de relación únicamente para la víctima directa.

1. La fijación de la indemnización del perjuicio moral, como es obvio será

mayor para la víctima directa que para los demás actores; para
determinarla se tendrá en cuenta la nueva jurisprudencia, contenida en
la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2001, en la cual después
de hacer alusión a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y
otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma
de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo alusión a varios
puntos:

· La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, “por lo

general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso
colombiano”;
· La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;
· La denominación de las obligaciones en oro “es un método absolutamente
inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la
víctima”;
· La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la ley
446 de 1998;
· El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el
año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas
que al respecto traía el Código Penal.
· Las razones nuevas de orden jurídico, “apoyadas igualmente en fundamentos
de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión”.

Después de analizar esos puntos, concluyó:

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del

oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal
colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código
Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en
Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de
precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los
casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma
equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la
fecha de la sentencia corresponda ( )” 13.

Dentro del arbitrio judicial razonado, teniendo en cuenta la naturaleza de la

lesión causada por la explosión de la granada (pérdida de la mano
13
Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes Acumulados 13.232 y 15.646. Actores:
Belén González y otros – William Alberto González y otra.
izquierda) a la víctima directa se le fija como indemnización 30 salarios
mínimos legales de 200214 que equivalen a $9’270.000,oo; y a las víctimas
indirectas (cónyuge e hija) 10 salarios mínimos legales, para cada uno, es
decir $3’.090.000,oo.

2. La indemnización por el perjuicio causado a la vida de relación (antes

denominado como fisiológico). En pronunciamiento de 13 de julio de 2000 (15),
esta Sala rememorando sentencia anterior, en relación con la cuantificación del
perjuicio a la vida de relación dijo:

“Para cuantificarlo la Sala tomará en cuenta lo expuesto en sentencia de

13 de 1997, expediente 12.499...en lo pertinente se expuso: ‘Para la
cuantificación del daño debe tenerse en cuenta que los perjuicios fisiológicos
pueden ser genéricos, es decir, aquellos que se producen en todas las
personas que padecen la lesión y que no necesitan otras pruebas para su
reconocimiento, vgr: pérdida de sentidos como la vista, la audición, el habla,
de órganos como los de la reproducción; o, pueden ser específicos que se
presentan por la incidencia de la lesión, en las actividades placenteras o el
goce espiritual que disfrutaba la víctima antes de producirse el evento
dañoso y que deben acreditarse en el expediente, tales como la pérdida de
una extremidad superior de un pianista, o, un tenista, de una extremidad
inferior de un ciclista, etc. Es cierto que en estos casos de entrada hay lugar
al reconocimiento de esta índole de perjuicios, si se demuestra que la
víctima ejercía la actividad o pasatiempo y su relación directa con el goce de
vivir...”.

Particularmente, estando probado el hecho de pérdida de la mano izquierda de la

víctima directa, se fijará como indemnización por ese concepto 30 salarios
mínimos legales de 2002 que equivalen a $9’270.000,oo.

E. Costas:

Como para el momento en que se dicta este fallo la ley 446 de 1998 indica, en el
artículo 55, que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las
partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma,
se revocará la condena impuesta por el Tribunal. Dicha ley es norma procesal y
por tanto de aplicación inmediata.

14
Fue fijado en $309.000,oo mensuales en el decreto 2.910 de 2002.
15
Expediente 11.946. Actor: William Antonio Duque Pérez y otros.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativa, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el día 12 de marzo de 1997 por el Tribunal

Administrativo de Sucre. Como consecuencia de esta declaración se dispone:

PRIMERO. DECLÁRASE no probado el hecho exceptivo “de culpa

de la víctima”.

SEGUNDO. DECLÁRASE administrativamente responsable a la

Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional) por los
perjuicios causados a los demandantes Ronis Jhon Zambrano
Hernández, Isabel Cecilia Navarro y Sharon Jhoana Zambrano
Navarro, por la lesión padecida por el primero de los nombrados, el
día 2 de abril de 1994.

TERCERO. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa

Nacional - Policía Nacional) a indemnizar a los demandantes; así:

A Por concepto de perjuicios morales y a la vida de relación,

sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para
Ronis Jhon Zambrano.

B Por concepto de perjuicios morales, diez salarios mínimos legales

mensuales para Isabel Cecilia Navarro e igualmente para Sharon
Jhoana Zambrano Navarro.

CUARTO. Las sumas así liquidadas ganarán intereses

comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

QUINTO. CÚMPLASE el fallo en los términos de los artículos 176

y 177 del C. C. A.
 SEXTO. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las
partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de
Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el
artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias
destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial
que la ha venido representando.

SÉPTIMO. Sin condena en costas.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase

Ricardo Hoyos Duque

Presidente

Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez

Alier Eduardo Hernández Enríquez Germán Rodríguez Villamizar