Equema Resumen Resp. Contractual MJV 2020

María José Vega Romero (2020) Interrogación n°11
Responsabilidad
Esquema
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
I. Régimen general de remedios contractuales

A. Cumplimiento forzado de la obligación (pretensión de cumplimiento).
1. Derecho principal a la ejecución forzada de la obligación
a) Derecho de prenda general: aquel que tiene el acreedor de toda obligación personal de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
no embargables (art. 2465).
2. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación.
a) Obligaciones de dinero (género): acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero del deudor para
pagarse, o sobre los bienes del deudor para realizarlos y pagarse con el producto.
b) Obligaciones de especie o cuerpo cierto: se dirige a obtener la entrega de esa especie, o de una
suma de dinero representativa de su valor (art. 438 n°2 CPC).
c) Obligaciones de hacer: tendrá por objeto que se realice el hecho personalmente por el obligado, o
por un tercero si es posible, o, en caso contrario que se convierta en obligación de dinero.
d) Obligaciones de no hacer: se dirige a deshacer lo hecho, si es posible y necesario, o que se trans-
forme en obligación de dinero.
3. Cumplimiento forzado en la obligación de dar:
a) Requisitos:
i) Que obligación conste en un título ejecutivo.
ii) Obligación actualmente exigible
iii)Obligación líquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas.
iv) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita (3 años desde que la obligación se hace actual-
mente exigible, por RG).
b) Si no se cumplen condiciones se debe demandar en juicio declarativo y obtener sentencia que una
vez firme servirá de título ejecutivo.
4. Cumplimiento forzado de obligación de hacer:
a) Si el deudor se constituye en mora, el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora,
cualquiera de estas 3 cosas a elección suya (art. 1553):
i) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
ii) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
iii)Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. (*) Si el
acreedor opta por demandar perjuicios, debe hacerlo en un juicio declarativo, cuya sentencia
fije la existencia y monto de los mismos.
b) Requisitos:
i) Título ejecutivo.
ii) Obligación determinada.
iii)Actualmente exigible.
iv) No prescrita.
c) Variantes del procedimiento:
i) Si hecho debido consiste en suscripción de un instrumento o constitución de una obligación:
puede hacerlo el juez si el deudor no lo hace dentro de un plazo.
ii) Si hecho consiste en la ejecución de una obra material: se le da un plazo al deudor para que
empiece el trabajo.
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5. Cumplimiento forzado de obligación de no hacer

a) Requisitos:
i) Título ejecutivo.
ii) Obligación determinada.
iii) Actualmente exigible.
iv) No prescrita.
v) Que se pueda deshacer lo hecho.
vi) Que no se pierda el objetivo.
b) Existe un cambio en el objeto: en caso de que sea posible la destrucción de lo hecho y siendo esta
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, la con-
travención genera una obligación de hacer cuyo cumplimiento podrá exigir forzadamente el acree-
dor si se cumplen los requisitos propios de un juicio ejecutivo (art. 1555).
6. Cuadro resumen casos en que es posible la ejecución forzada de la obligación.
a) Obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor.
b) Obligaciones de dar una suma de dinero.
c) Obligaciones de hacer respecto de las que se puedan solicitar apremios o que puedan ser ejecutadas
por terceros a expensas del deudor.
d) Obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y esa destrucción es necesaria para el objeto
que se tuvo a la vista al contratar.
7. Cambio de nomenclatura: acción de cumplimiento.
a) Cumplimiento forzado: procedimiento ejecutivo.
b) Acción de cumplimiento: procedimiento declarativo por falta de título ejecutivo (generalmente un
juicio ordinario) a fin de que se declare la existencia de la obligación y luego ésta pueda ser ejecu-
tada.
8. Modalidades de la pretensión de cumplimiento: pretensiones de cumplimiento que consisten en la
sustitución o reparación en aquellos casos en que la prestación haya sido ejecutada incorrectamente
(cumplimiento imperfecto).
a) No procede en aquellos casos en que no ha habido siquiera un principio de ejecución de la presta-
ción, pues en aquellos casos hay pretensión de cumplimiento perfecto.
b) Regulación: salvo casos particulares, no se consagra en forma expresa en nuestro CC. Puede des-
prenderse de:
i) Arts. 1569 y 1828: requisitos de identidad o especificidad del pago.
ii) Buena fe objetiva (art. 1546): habrá cumplimiento imperfecto en el caso de que la prestación no haya
sido ejecutada respetando los alcances que emanen de su naturaleza o que por ley o costumbre le perte-
nezcan.
c) Casos reconocidos por el CC:
i) Contrato de obra (art. 2002.2), caso sustitución: permite a quien encargó la obra exigir que la
obra sea realizada nuevamente cuando ésta no haya sido ejecutada correctamente.
ii) Obligaciones de especie o cuerpo cierto (art. 1590.2), caso reparación: permite pedir la reso-
lución con indemnización de perjuicios, o únicamente la indemnización en caso de que el dete-
rioro no sea de importancia o el acreedor prefiera quedarse con la cosa.
(1) Sustitución implicaría la entrega de una cosa distinta a la debida y no podría obligarse a ello al deudor
(art. 1569), configurándose una dación en pago para el caso en que exista consentimiento entre acree-
dor y deudor.
iii)Vicios redhibitorios (art. 1857 y ss), caso reparación: permiten ejercer las acciones redhibitoria
y quanti minoris, añadiéndose eventualmente la indemnización de perjuicios en caso de que
exista mala fe o negligencia del vendedor profesional.
(1) Ley de Protección al Consumidor (arts. 19 y 20 L19.496): en caso de que la entrega de una cosa
defectuosa se enmarque en un contrato de consumo, consumidor puede solicitar la sustitución (previa
devolución de la cosa) o la reparación (solamente en el caso de que el vicio sea de calidad).
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9. El cumplimiento forzado por equivalencia.

a) Para la doctrina tradicional corresponde a la indemnización de perjuicios.
b) Doctrina contemporánea distingue ambos conceptos:
i) Cumplimiento por equivalencia: pago del valor pecuniario de la prestación.
ii) Indemnización de perjuicios: reparación de los daños que genera el incumplimiento.
iii)Importancia distinción: cumplimiento por equivalencia no requeriría concurrencia de incumpli-
miento imputable -lo que sí sería necesario en la indemnización de perjuicios-, pues su exigibi-
lidad no derivaría del incumplimiento, sino de la obligación misma.
10. Requisitos de procedencia de la pretensión de cumplimiento.
a) Existencia y exigibilidad de la obligación.
b) Posibilidad actual de cumplimiento.
c) Avaluación de la cosa cuando procede (obligación de especie o cuerpo cierto que no esté en poder
del deudor).
d) (*) NO se requiere mora ni culpa.
i) Mora se exige únicamente respecto de la indemnización de perjuicios (arts. 1537 y 1558).
ii) Acreedor puede exigir el cumplimiento porque es titular de un derecho personal que le otorga una acción
que permite al acreedor obtener la satisfacción de su crédito (art. 578), por lo que no es necesaria la culpa
o dolo.
e) Casos en que es necesaria una gestión preparatoria de la vía ejecutiva: cuando disponiendo el acree-
dor de un título ejecutivo, la ejecución se refiera a una obligación de especie o cuerpo cierto que
no esté en poder del deudor, por lo que será necesario proceder a la avaluación de la cosa mediante
la pertinente gestión preparatoria (art. 438 n°2 CPC).
11. Efectos.
a) Si acreedor logra que pretensión sea ejecutada obligación se entenderá extinguida por pago.
b) Obligación de reparar los perjuicios que se hayan derivado del incumplimiento es obligación nueva
y distinta de la incumplida, por lo que subsistirá y podrá el acreedor exigirla.
B. Indemnización de perjuicios
1. Introducción
a) Naturaleza jurídica. Hay varias posturas.
i) Forma de cumplimiento por equivalencia (arts. 1672 y 1555, doctrina tradicional): obligación
incumplida cambia de objeto persiguiendo una suma de dinero que represente al acreedor lo
mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de la obligación
original.
(1) Todas las garantías de la obligación incumplida protegerían la indemnización.
(2) Todo aquello que afectaba al vínculo de la obligación primitiva (p.ej., nulidad) afectaría igualmente
a la obligación de indemnizar.
ii) Nueva obligación que nace del hecho ilícito consistente en el incumplimiento (arts. 1672, 1678
y 1521, doctrina contemporánea): se genera derecho de opción que, en caso de que exista impu-
tabilidad, da posibilidad de demandar indemnización de perjuicios.
b) Indemnización de perjuicios como derecho principal. Argumentos:
i) Normas del CC que dan cuenta del Principio de Reparación Integral (interpretación por ana-
logía): varias disposiciones del CC permiten demandar la indemnización de manera autónoma,
las cuales no pueden seguir interpretándose como excepcionales y de interpretación restrictiva.
(1)Art. 1553: Incumplimiento de ob. de hacer.
(2)Art. 1555: Incumplimiento de ob. de no hacer.
(3)Art. 1537: Cláusula penal
(4)Art. 1590.2: Ob. de especie o cuerpo cierto.
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(5)Art. 1938: Ob. del arrendatario de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
(6)Art. 2002: Contrato de obra (caso sustitución).
ii) Normas de otros cuerpos legales que dan cuenta del Principio de Reparación Integral:
(1)Art. 157 C.Co.: comprador en CV de mercadería podrá demandar el cumplimiento íntegro
de la obligación o la indemnización de los perjuicios que deriven del cumplimiento imper-
fecto.
(2)Arts. 45.1 y 61.1 Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías:
comprador puede, entre otras alternativas, demandar la indemnización de perjuicios.
iii)Casos en que indemnización de perjuicios es el único remedio contractual posible, p.ej.:
(1)Contratos de tracto sucesivo: contratos cimentados en confianza recíproca de mantener una
relación estable en el tiempo. Ante un incumplimiento acreedor puede no querer la termina-
ción del contrato (conservando confianza hacia el futuro), pero cumplimiento ha debido en-
cargarlo a terceros, por lo que sólo le es útil demandar la indemnización de perjuicios autó-
nomamente.
iv) Considerar indemnización de perjuicios como remedio accesorio;
(1)Limitaría reparación de perjuicios a solamente aquellos que no repare la resolución o el cum-
plimiento forzado, lo que implicaría la existencia de perjuicios que subsistan sin reparar; y
(2)En caso de que no sea procedente el cumplimiento forzado y/o la resolución, se debería des-
estimar la indemnización de perjuicios, pese a que eventualmente sí se cumpliesen sus pro-
pios requisitos.
v) Una vez producido el incumplimiento, remedios contractuales se radican en el patrimonio del
acreedor, incluyendo el de indemnización de perjuicios.
vi) Jurisprudencia de la CS reciente (aunque minoritaria) ha estimado que la indemnización de
perjuicios es un derecho principal y se puede demandar de manera autónoma. Ha habido distin-
tas etapas:
(1) Primera etapa (2007-2012): fallos tendieron a (i) corroborar la procedencia independiente de la in-
demnización de perjuicios respecto al incumplimiento de obligaciones de hacer (art. 1553 nº3); y, (ii)
fundamentar la libre opción del acreedor, la reparación integral y el carácter principal de la indemni-
zación.
(a) (*) No obstante, en la mayoría de los casos, la Corte terminó por desestimar las acciones por no
cumplirse los requisitos propios de la indemnización de perjuicios.
(b) Transportes Aeropuerto Express Ltda. y Ladeco S.A. (2007)
(c) Opazo Lamana con Inmuno Médica Laboratorio Ltda. (2010)
(d) Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile (2011)
(e) Toro Fuentealba con Concha Sandoval (2012)
(f) Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y Portuaria (2012)
(2) Segunda etapa, “Zorín con Huachipato” (2012): permite, en incumplimiento de obligaciones de dar,
demandar directamente indemnización de perjuicios entendiendo a este remedio como un derecho
principal, sin embargo, lo circunscribe al cumplimiento forzado, no dándole la autonomía reclama la
doctrina más contemporánea.
(a) Corte estimó que, atendido el tenor del art. 1591.2 (pago total de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deban), la indemnización de perjuicios debe entenderse com-
prendida en el pago. De esta manera, se sostuvo que demandar la indemnización de perjuicios
directamente no contradice a los art. 1489 y 1826.
(b) Constituye el único fallo hasta la fecha que se pronuncia en este sentido respecto de ob. de dar.
(3) Tercera etapa: jurisprudencia confirma independencia y autonomía de la indemnización.
(a) Fisco de Chile con Sociedad Ingeniería Construcción del Sur S.A. (2012)
(b) Ampuero Asencio con Castillo Hernández (2013)
(c) Steffen Cáceres con Fundación Mi Casa (2013)
(d) Stange contra Ripley Puerto Montt (2013)
(e) Laboratorios de Control Técnico LlayLlay Ltda. con Celestron Ltda., (2014).
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c) El problema del destino de la obligación incumplida, una vez acogida la acción de indemnización
de perjuicios:
i) Doctrina tradicional: indemnización no está contemplada como modo de extinguir, de manera
que, pagada la indemnización, subsistiría la obligación incumplida, pudiendo el acreedor exigir
su cumplimiento provocando un enriquecimiento injustificado.
ii) Doctrina contemporánea (autonomía, Cárdenas y Reveco): en aquellos casos que la indemni-
zación tienda a la satisfacción definitiva del interés contractual del acreedor, el pago de ésta
debiese implicar la extinción del vínculo contractual, con excepción del caso de contratos de
tracto sucesivo.
d) Clases de indemnización.
i) Indemnización compensatoria: reparación al acreedor del perjuicio que reportó el incumpli-
miento total o parcial de la obligación, equivalente a la suma de dinero representativa del va-lor
de la prestación (aestimatio rei).
ii) Indemnización moratoria: reparación al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardío
de la obligación.
e) Acumulación de indemnización de perjuicios y otros remedios contractuales.
i) Acumulación con cumplimiento: permitido por art. 1489, sin embargo, no podría comprender
indemnización compensatoria, pues existiría doble pago. Sólo podría acumularse con indemni-
zación moratoria.
ii) Excepcionalmente en la cláusula penal se puede acumular el cumplimiento y la pena (art. 1537).
iii)Acumulación con resolución: permitido por art. 1489.
2. Requisitos de la indemnización de perjuicios.
a) Incumplimiento del deudor.
i) Concepto:
(1)Hay incumplimiento siempre que no se proceda a realizar el pago en los términos estableci-
dos en el contrato, esto es, en la forma y la oportunidad pactadas.
(2)Presupuesto de procedencia de los remedios que la ley establece a favor del acreedor.
(3)CC no lo define, pero regula determinadas hipótesis que lo configuran.
ii) Rol moderador de la buena fe objetiva a la hora de determinar cuáles son los remedios con-
tractuales procedentes: impone para el acreedor el deber de observar un correcto y leal com-
portamiento a la hora de hacer efectivos los remedios que establece la ley como, por ejemplo,
no hacer valer ciertos remedios gravosos ante incumplimientos de poca monta. De la gravedad
en el incumplimiento.
iii)Clases de incumplimiento
(1)El Art. 1556 contempla:
(a) No haberse cumplido la obligación (incumplimiento absoluto).
(b)Haberse cumplido imperfectamente.
(c) Haberse retardado el cumplimiento.
(2)Distinción doctrinaria:
(a) Incumplimientos graves:
(i) Cuando la obligación incumplida es de tal importancia que, sin ella, no se habría celebrado
el contrato.
(ii) Cuando se incumple una obligación de la esencia o de la naturaleza (art. 1444).
(iii) Cuando incumplimiento frustra el interés perseguido por el acreedor, previsible por el deudor
a la época de celebración del contrato (art. 25 Convención de Viena).
(iv) Cuando, por reflejar dolo o culpa grave, provocan la pérdida de confianza del acreedor en la
satisfacción de su interés.
(b)Incumplimientos irrelevantes:
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(c) Cuando obligación incumplida es una obligación secundaria sin la cual igualmente se hubiese
celebrado el contrato.
(d) Cuando se incumple una obligación accidental, salvo que las partes, en virtud de su autonomía
privada, hayan elevado el carácter de esa obligación a esencial (art. 1444).
iv) El incumplimiento y el concurso de regímenes de tutela.
(1)Concurso de regímenes: la falta de una noción unitaria de incumplimiento en nuestro CC
genera que, ante la no ejecución o ejecución tardía o imperfecta de la obligación, pueda cum-
plirse con el presupuesto de diversos regímenes de tutela, surgiendo la cuestión de si ello
configura un concurso de acumulación alternativa o de ejercicio preferente según la especia-
lidad del régimen.
(2)Posiciones doctrinarias:
(a) Íñigo De la Maza y Álvaro Vidal: se genera concurso de acumulación alternativa, es decir,
acreedor tendría opción de valerse de los remedios que desee, cualquiera sea el régimen
en que estén contemplados, siempre y cuando se cumplan con las exigencias especiales
del remedio elegido.
(b)Hugo Cárdenas y Ricardo Reveco: el concurso se resuelve por aplicación del principio de
especialidad, debiendo aplicarse únicamente el régimen especial que regula el incumpli-
miento (p.ej.: vicios redhibitorios).
b) Perjuicio del acreedor.
i) Concepto: todo detrimento, menoscabo o lesión que sufre alguien tanto en su persona como en
sus bienes.
ii) Clasificaciones de los perjuicios.
(1)Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.
(a) Conceptos:
(i) Perjuicios patrimoniales o materiales: aquellos que inciden en el patrimonio del acree-
dor. Puede ser de dos clases: daño emergente o lucro cesante.
(ii) Perjuicios extrapatrimoniales o morales: aquellos que, sin afectar el patrimonio del
acreedor, lesionan intereses extrapatrimoniales.
(b)Concepto de daño moral: CC no lo define. Doctrina ha dado las siguientes:
(i) Concepto de pretium doloris (precio del dolor): destrucción de una cosa de afección
que causa en la persona dolor, pesar, angustia o molestia psíquica a consecuencia del
hecho ilícito. Críticas:
• Difícil determinación.
• Excluiría las demás manifestaciones del daño extrapatrimonial, como los perjuicios
estéticos y el perjuicio de agrado.
(ii) Concepto amplio: aquel que, sin afectar el patrimonio del acreedor, lesiona intereses
extrapatrimoniales.
(c) Discusiones sobre la indemnización del daño moral en materia contractual.
(i) Daño moral solo se indemniza en materia extracontractual (postura inicial):
• Art. 2329 dispone que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per-
sona debe ser reparado por ésta. No existiría una norma análoga en responsabilidad con-
tractual.
• Art. 1556, en materia contractual, establece que la indemnización de perjuicios comprende
el daño emergente y lucro cesante, conceptos de claro contenido patrimonial.
• Es difícil prueba y avaluación de daño moral.
• Interés perseguido por el acreedor en un contrato es necesariamente patrimonial, por lo que
no podría alegar luego, ante el incumplimiento, la lesión a intereses extrapatrimoniales.
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(ii) Daño moral debe ser indemnizado también en responsabilidad contractual (postura ac-
tual):
• A falta de regla expresa, el vacío ha de ser colmado por el juez en conformidad al art. 24,
recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.
• Si bien el art. 1556 no se refiere al daño extrapatrimonial, tampoco rechaza que pueda ser
reparado.
• Problemas de prueba y avaluación del daño moral son los mismos que en resp. extracon-
tractual lo que no impide que sean indemnizados.
• Art. 19 n°1 y 4 de la CPR aseguran a todas las personas el derecho a la integridad física y
el respeto a la intimidad, vida privada y el honor, normas en que debe fundarse la indemni-
zación del daño moral.
• No es cierto que todo contrato ampare intereses únicamente patrimoniales.
(d)Límites a la indemnización por daño moral en materia contractual.
(2)Daño emergente y lucro cesante.
(a) Conceptos:
(i) Daño emergente: disminución actual y efectiva del patrimonio del acreedor como con-
secuencia de la infracción de la obligación.
(ii) Lucro cesante: pérdida de la legítima ganancia que hubiera obtenido el acreedor si se
hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y oportuna.
(b)Límites a la indemnización del daño emergente y el lucro cesante.
(i) Arts. 1930 inc. final: arrendador no es obligado a abonar lucro cesante cuando el derecho del
tercero que perturba el goce de la cosa no debía ser conocida por él.
(ii) Art. 1932 y 1933: se debe daño emergente sólo si vicio de la cosa arrendada tenía causa
anterior al contrato. Se debe lucro cesante sólo si arrendador sabía o debía saber del vicio.
(iii) Arts. 209 y 210 del Código de Comercio, a propósito del contrato de transporte.
(c) Prueba del lucro cesante: se requiere un grado razonable de certeza, debiendo atender a si
la ganancia que se estima frustrada se habría producido o no como consecuencia del curso
de ordinario de acontecimientos.
(3)Perjuicios directos e indirectos.
(a) Perjuicios directos: los que surgen como consecuencia inmediata y necesaria del incum-
plimiento de la obligación. Sólo estos pueden ser indemnizados (art. 1558).
(b)Perjuicios indirectos: los que, si bien surgen como consecuencia de la infracción contrac-
tual, no encuentran en ésta una causa inmediata, sino remota. No pueden ser indemnizados
pues faltaría relación de causalidad entre infracción y daño. Partes pueden modificar esta
regla.
(4)Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.
(a) Perjuicios previsibles: aquellos que las partes previeron o debieron razonablemente prever
al tiempo de contratar.
(b)Perjuicios imprevisibles: los que no se previeron ni se podían razonablemente prever a la
fecha de celebración del contrato. Sólo se indemnizan si deudor obró con dolo (art. 1558).
iii)Prueba de los perjuicios:
(1)Corresponde al actor, conforme a la regla general (art. 1698).
(2)Casos en que no es necesario probar perjuicios:
(a) Cuando existe una cláusula penal (art. 1542).
(b)Cuando se trata de indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de
dinero (art. 1559 n°2).
iv) Forma de demandar perjuicios:
(1)Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto.
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(2)Solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho

para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecución del fallo.
c) Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
i) Normas de las que deriva requisito:
(1) Art. 1556: indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan
de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
el cumplimiento.
(2) Art. 1558: es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación de haberse demorado su cumplimiento.
ii) Consecuencias requisito nexo causal: no se indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el
caso de haberse incumplido con dolo.
d) Imputabilidad del deudor.
i) Generalidades:
(1)Perjuicios solo pueden proceder del dolo o culpa del deudor por un hecho suyo voluntario.
(2)Imputabilidad en obligaciones de medios y resultados:
(a) Obligaciones de resultado: se presume culpa o dolo por el sólo hecho del incumplimiento. Caso
de responsabilidad objetiva o culpa infraccional.
(b) Obligaciones de medios: debe probarse la culpa o dolo del deudor. Caso de imputabilidad subje-
tiva (culpa o dolo).
ii) Dolo contractual
(1)Concepto: intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (art. 44).
(2)Clases de dolo:
(a) Dolo directo: intención de dañar definida en el art. 44.
(b)Dolo indirecto o eventual: conducta de quien, si bien no tuvo intención de causar daño,
pudo representarse que su actuar sí podía producirlo.
(3)Clase de dolo que integra el dolo contractual: es discutido.
(a) Sólo comprende el dolo directo (postura tradicional).
(b)Comprende tanto solo directo como dolo eventual: dolo puede consistir en la representa-
ción del efecto dañoso en nuestro actuar unida a la mera probabilidad (dolo eventual) de
que el efecto se produzca.
(4)Prueba del dolo.
(a) El dolo no se presume, sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás
deberá probarse (art. 1459).
(b)Se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones que para la
prueba de testigos establecen los art. 1708 y ss.
(c) Casos en que se presume el dolo:
(i) Art. 94 n°6: ocultar muerte o desaparición en muerte presunta.
(ii) Art. 706: error de derecho en materia posesoria.
(iii) Art. 1301: cuando albacea lleva a efecto dispo-sición testamentaria contraria a ley.
(iv) Art. 968 n°5: ocultación testamento.
(v) Art. 2261: quien apuesta cuando se ha verifica-do o se sabe que se va a verificar hecho.
(vi) Art. 2510: cuando quien quiere adquirir por prescripción extraordinaria tiene título de mera
tenencia.
(vii) Art. 280 CPC: medida prejudicial precautoria, no demandar dentro de plazo.
(5)Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones
(a) Agrava la responsabilidad del deudor (art. 1558): si hay dolo deudor debe responder tanto
de perjuicios previsibles como imprevisibles a la época de celebración del contrato.
(b)(*) Respecto de responsabilidad extracontractual, si son varios los deudores que incum-
plen con dolo, su responsabilidad será solidaria (art. 2317.2).
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(6)El dolo no se puede condonar anticipadamente (art. 1465), caso objeto ilícito. Puede condo-
narse dolo pasado de forma expresa.
(7)El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa: en cada caso, deberá el tribunal
resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa.
iii)La culpa contractual
(1)Concepto: falta de cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
(2)Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.
Culpa contractual Culpa extracontractual
Vínculo jurídico Supone un vínculo jurídico previo No.
Gradación Admite grados de culpa (grave, leve y levísima). Es una sola.
Prueba Culpa contractual se presume (ob. de resultado). Debe probarse.
Mora Deudor debe constituirse en mora No.
(3)Graduación de la culpa (art. 44):
(a) Culpa grave (lata): la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. En materias civiles equivale al dolo.
(b)Culpa leve: falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios. Se opone a diligencia o cuidado ordinario o mediano. Ej. Buen
padre de familia.
(c) Culpa levísima: falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Se opone a suma diligencia o cuidado.
(4)La culpa grave equivale al dolo.
(a)Efectos de la equiparación:
(i) Su responsabilidad se agrava respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos
e imprevistos.
(ii) No podría condonarse anticipadamente la culpa grave (art. 1465).
(iii) Si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sería solidaria (art. 2317.2).
(b)¿Se presume la culpa grave? Dos posturas.
(i) Sí, equivalencia no tiene alcances probatorios (doctrina mayoritaria, Claro Solar, Ales-
sandri):
• Art. 1547 no distingue: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha de-
bido emplearlo.
• Si fueran totalmente equivalentes CC no habría entregado ambas definiciones.
(ii) No, culpa grave debe probarse igual que el dolo (Somarriva):
• Art. 44 no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos con-
ceptos.
• Norma viene de Pothier, que le daba a la asimilación un alcance amplio.
• Atendidos los graves efectos que derivan de la culpa grave no parece lógico presu-
mirla en circunstancias que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa dispo-
sición del legislador.
(c) Diferencias entre la culpa grave y el dolo.
Culpa grave Dolo
Bastará acreditar la conducta efectiva y Se debe probar la intencionali-
Prueba los hechos que muestran que se ha incu- dad del autor.
rrido en esta especie de negligencia.
Abuso de derecho No procede. Es antecedente necesario.
Cláusulas de exonera- Se puede, en principio. Partes deben re- No se puede. Art. 1465 lo
ción de responsabilidad ferirlo en forma expresa. prohíbe expresamente.
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(5)De qué culpa responde el deudor.

(a) Regla general (cláusulas de responsabilidad): deudor responde de la culpa que se haya
obligado (art. 1547.final).
(b)Si las partes no lo han acordado, reglas del art. 1547:
(i) Culpa lata: aquellos contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Menos
grado de diligencia exigida.
(ii) Culpa leve: contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes.
(iii) Culpa levísima: contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. Mayor
grado de diligencia exigida.
(iv) (*) Ejemplos: depositario responde de culpa grave (art. 2222), comodatario responde
de culpa levísima (art. 2178), contratos onerosos de culpa leve.
(6)Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes.
(a) Clasificación de las cláusulas de responsabilidad.
(i) Agravantes de responsabilidad, p.ej. que deudor responda:
• De un grado mayor de culpa.
• Del caso fortuito.
• De los perjuicios imprevistos.
(ii) Limitativas de responsabilidad, p.ej.: que el deudor responda:
• De un grado menor de culpa.
• Hasta un monto limitado de indemnización.
• Con un plazo menor de prescripción (discutible).
o Pueden alterarse cuando plazos se limitan o renuncian:
- Miran sólo el interés de las partes.
- Seguridad jurídica no se ve afectada cuando las partes acortan convencionalmente el
plazo de ejercicio de la acción.
o Nunca pueden alterarse: plazos de prescripción representan equilibrios de orden público,
por lo que las cláusulas que los modifican son nulas absolutamente por objeto ilícito.
• Con presunción de diligencia: alteración de las reglas del onus probandi (discutible).
o Pueden alterarse en virtud de art. 1547 inc. final.
o No pueden alterarse pues constituyen normas de orden público.
(iii) Eximentes de responsabilidad: aquéllas donde derechamente se pacta la irresponsa-
bilidad del deudor en caso de incumplimiento.
(b)Discusiones doctrinarias respecto de la validez de las cláusulas de limitación de respon-
sabilidad.
(i) Son válidas por autonomía de la voluntad:
• Arts. 1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673 lo permiten.
• Art. 12 permite renunciar a los derechos con tal que éstos miren al interés individual
del renunciante.
(ii) Cláusulas son inválidas:
• Atentarían contra el orden público, puesto que constituyen un desincentivo para el cumpli-
miento y la libre circulación de bienes.
• Deudor que no corre riesgo alguno por su propia negligencia tiende a no comportarse de
una manera diligente en el cumplimiento de sus obligaciones.
• En contratos bilaterales, las cláusulas de irresponsabilidad serían nulas absolutamente por
falta de causa.
• Contrato estaría entregado a su mera voluntad del deudor, lo que constituye una hipótesis
de nulidad absoluta (art. 1478.1, condición potestativa).
(c) Límites de las cláusulas de irresponsabilidad
(i) No se puede condonar anticipadamente el dolo y culpa grave.
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(ii) No se puede pactar irresponsabilidad por daños ocasionados a la integridad y vida de

las personas.
(iii) Casos en que legislador expresamente no permita estas cláusulas (p.ej.: 1842, pacto
en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción).
(iv) Cuando se refiere a obligaciones esenciales del contrato (discutido).
(7)La culpa contractual se presume. De acuerdo al art. 1547, la prueba de diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
(a) Excepción: art. 2158 permite que mandante se pueda liberar de sus obligaciones “alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desem-
peñarse a menos costo, salvo que le pruebe culpa”.
(b)(*) No sería real excepción porque la norma prevé la hipótesis en que el mandante pre-
tende acogerse a la excepción de contrato no cumplido.
(8)Culpa del deudor por el hecho de terceros.
(a) Si terceros son su responsabilidad: en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho
o culpa de las personas por quienes fuere responsable (arts. 1679 y 1590).
(b)Si terceros no son responsabilidad del deudor: acreedor sólo puede exigir que se le ceda
la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño (arts. 1590 inc. final y
1677).
e) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
i) Fuerza mayor o caso fortuito.
(1)Concepto: Imprevisto a que no es posible resistir (art. 45), del cual el deudor no es culpable
(art. 1547).
(2)Elementos del caso fortuito
(a) Imprevisto: que, dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no sea dable
esperar su ocurrencia.
(b)Irresistible: impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir.
(c) Inimputable: no debe provenir del hecho o culpa del deudor o de las personas por quien
responde.
(3)Efectos del caso fortuito: libera de responsabilidad al deudor (arts. 1547.2 y 1558.2).
(4)Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor.
(a) Cuando sobreviene por culpa del deudor.
(b)Cuando sobreviene durante la mora del deudor (arts. 1547.2, 1672 y 1590.1). Excepto si
caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido.
(c) Cuando se ha convenido que el deudor responda igualmente por el caso fortuito.
(d)Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor. P.ej.: respecto del que ha hurtado
o robado una cosa (art. 1676), el arrendatario de predio rustico sobre su cosecha (art.
1983).
(5)Prueba del caso fortuito.
(a) Arts. 1547 y 1674 hacen aplicación de la regla general sobre onus probandi (art. 1698):
incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.
(b)Excepción: art. 531 de la Ley 20.667 respecto al contrato de seguros: "El siniestro se pre-
sume ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador".
ii) Ausencia de culpa: casos en que deudor prueba la observancia del estándar de diligencia que le
corresponde. Doctrina discute su aplicación como causal de exención.
(1)Argumentos para admitirla como causal de exoneración de responsabilidad:
(a) Redacción del art. 1547.3 pareciera contraponer las dos situaciones: prueba de la diligen-
cia o cuidado y prueba del caso fortuito.
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(b)Art. 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se extingue la obli-
gación del deudor. Por su parte, art. 1672 señala que, si la destrucción ha ocurrido por
culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: precio
más indemnización de perjuicios. Luego, basta la ausencia de culpa para que la obligación
se extinga.
(c) Si cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpable-
mente ignoraba la obligación, sólo se le obliga a pagar el precio sin indemnización de
perjuicios (art. 1678), con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable del
deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad.
(2)Argumentos para rechazarla como causal de exoneración de responsabilidad:
(a) Consiste en una causal de exoneración mucho menos exigente que el caso fortuito, por lo
que, si es aceptado, este última perdería importancia práctica.
(b)Si se admitiese la procedencia de la ausencia de culpa como causal general de exonera-
ción, todas las obligaciones se convertirían en obligaciones de medio, generando esto un
fuerte desincentivo a la contratación.
(c) Art. 1547.3 establecería que la prueba de la diligencia corresponde al deudor de una obli-
gación de medios y el caso fortuito al deudor de una obligación de resultado.
iii)Estado de necesidad: caso en que el deudor, pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal
mayor.
(1)Doctrina discute su aplicación como causal de exención.
(a) Debe necesariamente constituirse caso fortuito (Abeliuk y otros): si no se configura un
caso fortuito, el deudor debe responder, ya que no hay disposición alguna en que pueda
asilarse el estado de necesidad. Además, hay norma expresa que desecha estado de nece-
sidad.
(b)Basta estado de necesidad (doctrina moderna): legitima el hecho y lo convierte en lícito,
liberando de responsabilidad al deudor.
(2)Casos en que CC se pronuncia sobre el estado de necesidad: caso en que el comodatario, en
una situación de peligro, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta
por esta última siendo responsable de todas maneras ante el incumplimiento (art. 2178 n°3).
Se discute si correspondería a una regla general, ya que:
(a) Comodatario responde hasta de culpa levísima, lo que es excepcional.
(b)El riesgo de destrucción de una cosa propia no necesariamente implica un mal mayor que
la destrucción de la cosa que se tiene a título de comodato.
(c) Para que el estado de necesidad opere como causal de exoneración el mal mayor que se
pretende evitar debiese referirse a intereses más caros que el mero deseo de conservar una
cosa propia.
iv) Hecho o culpa del acreedor: no está regulado en forma orgánica, pero el CC se refiere a ella en
varias disposiciones como, p.ej., arts. 1548, 1680 y 1827 que, en general, liberan al deudor de
la responsabilidad de conservar la cosa debida cuando el acreedor se constituye en mora de
recibir.
v) El hecho ajeno: casos en que deudor incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero,
del cual no es responsable. Para que exonere de responsabilidad deben concurrir los requisitos
del caso fortuito: imprevisibilidad e irresistibilidad.
(1)Art. 1677: acreedor podrá exigir que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
(2)Art. 1590.final: acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el
tercero, autor del daño.
vi) Teoría de la imprevisión
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(1)Concepto: doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir en la ejecución de la
obligación con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de contratar, ajenos a su voluntad, la ejecución de
la obligación se hace excesivamente onerosa.
(2)Regulación: nuestro CC no ha establecido una norma general que acepte o rechace la teoría
de la imprevisión. En ciertos casos la acepta y ciertos casos la rechaza.
(a) Acepta:
(i) Art. 2180: restitución anticipada de la cosa en comodato.
(ii) Art. 2227: Ob. depositante de recibir la cosa antes de tiempo.
(iii) Art. 2003.1: revisión contrato construcción por costos no previstos.
(b)Rechaza:
(i) Art. 1983: arrendatario predio rustico no puede pedir disminución renta por destrucción cose-
cha.
(ii) Art. 2003.1: no se puede pedir revisión contrato construcción por aumento de precio de mate-
riales.
(c) Teoría se aplica a aquellos casos no regulados.
(3)Presupuestos para que opere la teoría de la imprevisión:
(a) Contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida, pendiente.
(b)Contrato oneroso y conmutativo.
(c) Suceso imprevisible no imputable.
(d)Que circunstancias tornen para una de las partes excesivamente oneroso cumplir.
(e) (*) Si es imposible cumplir estaríamos en presencia de caso fortuito o fuerza mayor.
(4)Posiciones básicas en torno a la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente.
(a) No es admisible la teoría de la imprevisión: contrato es una ley para las partes aunque
hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron (pacta sun servanda). Así lo
exige la seguridad jurídica.
(b)Debe admitirse la teoría de la impresión: debe admitirse, por razones de equidad, la revi-
sión de los contratos cuando varían gravemente, y por causas imprevistas, la condiciones
bajo las cuales el contrato fue acordado.
(i) Posturas mal fundadas:
• Cláusula rebus sic stantibus (tácita). Crítica: si partes hubieran querido hacer posible la re-
visión, lo habrían expresado.
• Enriquecimiento sin causa. Crítica: siempre un contrato sirve de justificación al enriqueci-
miento de una parte.
• Doctrina abuso del derecho. Crítica: es propia de resp. extracontractual, no contractual.
(ii) Posturas mejor fundadas a favor:
• Reglas responsabilidad contractual (art. 1558 y 1547): deudor (sin dolo) sólo responde de
los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato y no es responsa-
ble del caso fortuito.
• Buena fe objetiva (art. 1546): buena fe impone deber de tener en cuenta cambio de circuns-
tancias. Cumplimiento de hace más gravoso.
• Método de libre investigación: deben analizarse dos elementos, (i) solución moralmente
justa (revisión, principio de justicia conmutativa); y, (ii) solución económicamente útil (in-
tangibilidad puede producir ruina de las partes). Problema: riesgo reacción en cadena.
(5)Jurisprudencia: Inicialmente tribunales la rechazaban rotundamente. En la actualidad hay fa-
llos que la han acogido.
(a) CAS, 14.11.2006: en contratos onerosos y conmutativos la equivalencia en las prestaciones resulta
fundamental por cuanto dicha característica es un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato,
de manera que, al alterarse la equivalencia en las prestaciones, se lesiona el contrato mismo, si-
tuación que permite consecuentemente su revisión.
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(6)Técnicas de adaptación de los contratos a las nuevas circunstancias:

(a) Estrictamente convencionales: modificación por cambio de circunstancias para que no se
ocasiones “rigor injusto” (cláusula hardship, cláusula de cliente más favorecido, o de
fuerza mayor).
(b)Facilitada por autoridad (p.ej.: reprogramación deudas hipotecarias en los 80’).
f) Mora del deudor.
i) Concepto: (i) Retardo imputable en el cumplimiento de la obligación, (ii) unido al requerimiento
o interpelación por parte del acreedor.
ii) Normas que regulan la mora como requisito de la indemnización de perjuicios:
(1)Art. 1557: se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora.
(2)Art. 1538: el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora.
iii)Clase de indemnización en que se requiere:
(1)Hay consenso en la doctrina en cuanto a que esta exigencia rige tanto para la indemnización
compensatoria como para la moratoria.
(2)No se requiere en las obligaciones de hacer pues en estas, la indemnización se debe desde el
momento de la contravención (art. 1557).
iv) Requisitos.
(1)Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.
(a) Diferencia entre exigibilidad y retardo:
(i) Exigibilidad: cuando obligación ha nacido y no está sujeta a plazo suspensivo, o,
cuando estando sujeta a un plazo de esta naturaleza, el mismo ya se ha cumplido.
(ii) Retardo: cuando no se cumple en la oportunidad debida.
(iii) Mora: cuando el retardo es imputable a la culpa o dolo del deudor más allá de la
interpelación hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558).
(2)Que el retardo sea imputable del deudor.
(3)Interpelación del acreedor: acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le
causa perjuicios.
(a) Formas de interpelación:
(i) Contractual expresa (art. 1551 n°1): cuando las partes han establecido un plazo en el
contrato para que el deudor cumpla su obligación, el solo incumplimiento lo deja cons-
tituido en mora.
• Excepción: cuando ley requiere constituir en mora. P.ej. arrendamiento (art. 1949).
(ii) Contractual tácita (art. 1551 n°2): cuando no se ha establecido plazo, pero este existe
de manera tácita por la naturaleza de la obligación.
(iii) Interpelación judicial (art. 1551 n°3): en los demás casos se requiere reconvención
judicial.
• Reconvención judicial: cualquier gestión judicial destinada a que el acreedor haga efectivos
sus derechos para el caso de que el deudor incumpla. No es necesaria una gestión judicial
en que específicamente se solicite que se constituya en mora al deudor.
• Momento en que el deudor queda constituido en mora luego de la reconvención: Desde que
se notifica válidamente la demanda (Abeliuk, Ramos, jurisprudencia mayoritaria). (*)
Desde la contestación de la demanda (postura minoritaria).
(4)Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia obligación o se allane a
cumplirla en la forma y tiempo debido.
v) Efectos de la mora.
(1)El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios (art. 1557).
(a) Se discute desde cuando deben pagarse los perjuicios:
(i) Hay que distinguir (Abeliuk):
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• Perjuicios compensatorios: desde el incumplimiento.

• Perjuicios moratorios: desde constitución en mora.
(ii) Desde el incumplimiento/retardo (doctrina contemporánea): no habría razón para ex-
cluir aquellos perjuicios que se generan entre retardo y la constitución en mora.
(2)El deudor se hace responsable del caso fortuito (1547.2). Excepción: cuando el caso fortuito
hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación, hecho que
debe probar el deudor (arts. 1547.2, 1672.2 y 1590).
(3)El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor pasa al deudor
(art. 1550). (*) RG es que riesgo es del acreedor.
vi) Mora del acreedor.
(1)Concepto: resistencia ilegítima al cumplimiento de la obligación del deudor. CC no lo regla-
menta de forma orgánica, pero se refiere a ella en los arts. 1548, 1552, 1599, 1680 y 1827.
(2)Momento a partir del cual se constituye en mora el acreedor. Es discutido:
(a) Desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignación: es el procedimiento
que el legislador ha establecido para que el deudor cumpla su obligación ante la negativa
del acreedor.
(b)Desde que sea judicialmente reconvenido: por aplicación por analogía de art. 1551 n°3.
(c) Basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial (postura mayoritaria): art.
1680 no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofre-
cida al acreedor.
(3)Efectos de la mora del acreedor:
(a) Disminuye la responsabilidad del deudor (arts. 1680 y 1827): sólo va a responder de la
culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa. Además, queda relevado de los perjuicios
moratorios.
(b)Acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (art. 1827 sobre
cv, con alcance general)
(c) Debe pagar las expensas de la oferta o consignación válidas (art. 1604): cuando el deudor
tuvo que pagar por consignación.
3. Avaluación de perjuicios.
a) Avaluación judicial
i) Concepto: aquella que hace el juez debiendo determinar: (i) la procedencia del pago de indem-
nización, (ii) los perjuicios que deben indemnizarse; y, (iii) el monto de los perjuicios.
ii) Perjuicios que deben indemnizarse.
(1)Tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales (doctrina y jurisprudencia contestes)
(2)Sólo perjuicios directos, no indirectos (art. 1558).
(3)Sólo perjuicios previstos, no imprevistos, a menos que deudor haya actuado con dolo (art.
1558).
(4)Daño emergente y lucro cesante, a menos que la ley limite su reparación (art. 1556).
iii)Función de la indemnización. Es discutido:
(1)Interés negativo o de confianza: retrotraer al acreedor al estado anterior a la celebración del
contrato.
(2)Interés positivo (doctrina mayoritaria): colocar al acreedor en una posición equivalente a
aquella que le habría significado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno.
b) Avaluación legal
i) Concepto: aquella sujeta a las reglas que dispone el art. 1559, para el caso de la indemnización
moratoria en la obligación de pagar una cantidad de dinero.
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ii) CC regula solo la indemnización moratoria. Usualmente la indemnización compensatoria con-

siste en la entrega de una suma de dinero, de modo que, si la obligación incumplida es de dinero,
la entrega de tal suma no constituye propiamente una indemnización, sino el cumplimiento in
natura de la obligación.
iii)Características de la liquidación legal.
(1)Supletoria y excepcional: rige sólo a falta de facto entre las partes y se refiere sólo al incum-
plimiento de las obligaciones de dinero y a la indemnización moratoria.
(2)Perjuicios se presumen cuando sólo se cobran intereses: regla general es que perjuicios deben
probarse.
(3)Intereses representan el perjuicio que el acreedor experimenta si no se le paga oportunamente
el dinero que se le debe.
(4)Acreedor puede además cobrar otros perjuicios, probándolos conforme a las reglas genera-
les.
iv) Reglas del artículo 1559.
(1)Sobre los intereses:
(a) Si las partes pactaron intereses convencionales superiores al interés legal: se siguen de-
biendo los convencionales.
(b)Si las partes no han pactado intereses, o han pactado intereses inferiores al legal: se em-
piezan a generar los intereses legales.
(c) Si hay una disposición que autorice el cobro de intereses corrientes: no rigen las reglas
anteriores.
(2)Perjuicios se presumen cuando sólo se cobran intereses, basta el hecho del retardo.
(3)Intereses atrasados no producen interés: se excluye el anatocismo, esto es, la capitalización
de intereses.
(4)Regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
c) Avaluación convencional: Cláusula penal.
i) Concepto: avaluación convencional o cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar
el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligación principal (art. 1535).
ii) Críticas a la definición:
(1)La denominación “cláusula” es correcta sólo si se pacta conjuntamente con el contrato prin-
cipal, no si se pacta después.
(2)Si bien buena parte de la doctrina concibe a la pena como una caución, no asegura ni garantiza
nada. Únicamente produce ventajas para el acreedor en caso de incumplimiento.
(3)Omite señalar a las obligaciones de no hacer.
(4)La voz “pena” tiene una connotación ajena al derecho civil.
iii)Funciones que cumple la cláusula penal.
(1)Constituye una forma de avaluar perjuicios.
(a) Convencional: proviene del acuerdo de las partes. No puede ser establecida por ley, por
el juez ni de manera unilateral.
(b)Anticipada: monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumpli-
miento. Producido éste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de estos
perjuicios (art. 1542).
(2)Constituye una caución.
(a)Argumentos de la doctrina para asegurar que la cláusula penal es una caución:
(i) Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Cauciones son
definidas como cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obliga-
ción propia o ajena (art. 46).
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(ii) Es concebida como caución por el art. 1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.
(iii) Pueden explicarse algunas soluciones contempladas en la ley que no pueden ser ex-
plicadas si se concibe a la cláusula penal únicamente como indemnización de perjui-
cios, como:
• Posibilidad de exigir la pena aunque no existan perjuicios (art. 1542).
• Por estipulación expresa de las partes, el acreedor puede cobrar tanto la obligación
principal como la pena (art. 1537).
• Por estipulación expresa podrían pedirse conjuntamente la pena y la indemnización
de perjuicios (art. 1543).
(b)Características:
(i) Caución personal: no afecta bienes determinados al cumplimiento de la obligación
principal.
(ii) No confiere derecho de persecución.
(iii) (*) No sería real ni aun en los casos en que consista en dar una especie o cuerpo cierto, pues,
si el deudor o el que constituyó la pena enajenan la especie o cuerpo cierto, el acreedor carece
de derecho de persecución de la cosa en manos del adquirente.
(c) Motivos por los que la doctrina asegura que cláusula penal no consistiría en una caución:
(i) Por sí sola no asegura el cumplimiento de la obligación principal: a diferencia del resto
de cauciones personales, no existe una afectación del patrimonio de terceras personas
al cumplimiento de la obligación principal.
(ii) Sólo sirve de estímulo para que el deudor cumpla: eficacia depende de coacción psico-
lógica que la pena ejerce sobre el ánimo del deudor.
(3)Constituye una pena civil.
(a)Diferencias entre la cláusula penal y la indemnización de perjuicios ordinaria:
Cláusula penal Indemnización ordinaria
Oportunidad en que se fija Antes del incumplimiento. Después del incumplimiento.
Reparación en dinero No necesariamente. Siempre en dinero.
Prueba de los perjuicios No es necesario probarlos. Es necesario probarlos.
(b)Diferencias hay entre la cláusula penal y la fianza:
Cláusula penal Fianza
Contenido obligación Dar, hacer o no hacer. Pagar una suma de dinero.
Fiador no puede obligarse en términos más gra-
Limitaciones No existen.
vosos que el deudor principal (art. 2344).
(c) Diferencias hay entre la cláusula penal y las arras:
Cláusula penal Arras
Qué garantizan Cumplimiento de una obligación Celebración de un contrato
Sólo cuando se produzca el incumpli-
Cuándo hay entrega Entrega actual de dinero u otra cosa.
miento.
(d)Características de la cláusula penal como pena civil:
(i) Consensual: no se exige ninguna formalidad especial. Puede ser expresa o tácita.
(ii) Condicional: está sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento
del deudor y que éste se encuentre en mora.
(iii) Accesoria:
• Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula penal.
• Acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal
(art. 2516).
• Nulidad de la obligación principal trae la nulidad de la pena (art. 1536.1).
(iv) Puede garantizar una obligación civil o natural (art. 1472).
(e) Casos del art. 1536:
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(i) Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno: cuando uno promete por otra persona,
imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la
pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de
dicha persona. No constituye una excepción pues pena cauciona obligación del
(ii) Cláusula penal en la estipulación en favor de otro: valdrá la pena cuando uno estipula
con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena
para el caso de no cumplir lo prometido. No constituye excepción pues pena cauciona
el cumplimiento de la obligación a favor del tercero, lo que beneficia al estipulante
quien no puede demandar el cumplimiento.
iv) Extinción de la cláusula penal.
(1)Por vía principal: cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación principal
(p.ej.: cuando cláusula penal es nula).
(2)Por vía accesoria: cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligación
principal.
v) Efectos de la cláusula penal: dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la
obligación principal.
(1)Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.
(a) Incumplimiento de la obligación principal.
(b)Incumplimiento imputable al deudor.
(c) Mora del deudor.
(d)(*) No es necesario acreditar daño, ni existencia de relación causal.
(2)Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial: Si el acreedor acepta del
deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación (art. 1539).
vi) Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios
(1)Antes de constituirse el deudor en mora: el acreedor puede demandar la obligación princi-
pal (art. 1537).
(2)Constituido el deudor en mora: el acreedor puede optar entre pedir el cumplimiento de la
obligación principal o la pena, no ambas (art. 1537).
(3)Se pueden acumular cumplimiento y pena cuando aparezca haberse convenido la pena por el
simple retardo, o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal (art. 1537).
(4)Puede optarse por la pena o la indemnización de perjuicios ordinaria, pero no ambas, a menos
que así se haya convenido expresamente (art. 1543).
vii) Pluralidad de acreedores o de deudores:
(1)Si obligación principal es de cosa divisible: la pena, del mismo modo que la obligación prin-
cipal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. Heredero
que contraviene a la obligación, incurre en aquella parte de la pena que corresponde a su
cuota hereditaria. Acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han con-
travenido a la obligación (art. 1540).
(2)Si obligación principal es indivisible: acreedor pueden cobrar al culpable el total de la pena
o, cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el
recurso de éstos contra el infractor (art. 1540.2y3).
(3)Si la pena es indivisible: se podrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quién
sea el infractor.
(4)Si la obligación principal es solidaria: ley no da solución al problema. Doctrina sostiene que
pena también sería solidaria por su carácter accesorio. Se rechaza señalando que solidaridad
requiere texto expreso.
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(5)Si cláusula penal está garantizada con hipoteca (art. 1541): podrá perseguirse toda la pena en
él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar. Carácter indivisible de la
hipoteca.
(6)Si hay pluralidad de acreedores: ley no da solución al problema. De acuerdo a las reglas
generales, cada acreedor sólo podrá demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de
cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.
viii) Cláusula penal enorme
(1)Concepto: aquella que contempla una pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su
carácter indemnizatorio y constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor.
(2)Regulación:
(a) En los contratos conmutativos (art. 1544.1): podrá pedirse que se rebaje de la pena todo
lo que exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él.
(b)En el mutuo.
(i) Si no es de dinero (art. 1544.2y3): se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máxi-
mum del interés que es permitido estipular (corriente + 50%).
(ii) Mutuo de dinero (art. 8º Ley 18.010): los intereses se rebajan al interés corriente.
(c) Cláusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (art. 1544.final):
se deja a la prudencia del juez moderarla.
C. Resolución por inejecución

1. Concepto: remedio que tiene por objeto la extinción del vínculo contractual ante el incumplimiento
del contrato. Está contemplado como modo de extinguir las obligaciones en el art. 1567 n°9.
2. Facultad resolutoria: aquella que nace en virtud del incumplimiento y que da un derecho de opción
al acreedor, quien puede elegir la posibilidad de demandar la resolución.
3. Origen de la facultad resolutoria:
a) Condición resolutoria tácita (CRT).
b) Pacto comisorio.
c) Otras hipótesis de incumplimiento que permiten ejercer facultad resolutoria (arts. 1590.2, 1826,
1873, 1926.2, 1938, entre otros).
4. Condición resolutoria tácita.
a) Concepto: aquella que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por una
de las partes lo pactado (art. 1489).
b) Efectos: da un derecho de opción a solicitar cumplimiento o resolución, ambos con indemnización
de perjuicios.
c) Fundamento. Se han dado diversas explicaciones:
i) Equidad: razón de la justicia y la buena fe que debe operar en la contratación.
ii) Voluntad presunta de las partes: ley presume que partes desean obligarse en condiciones de
igualdad en las prestaciones.
iii)Falta de causa: si una de las partes no cumple su obligación, la obligación de la otra no tiene
causa. Se le critica que, si faltara la causa, el contrato sería nulo, por lo que no se podría pedir
el cumplimiento.
iv) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral.
v) Modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obligación del
deudor.
d) Naturaleza jurídica. Es discutido en la doctrina contemporánea ya que:
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i) Si efectivamente la calificamos como una condición, ésta no debiese ser resolutoria, sino sus-
pensiva: incumplimiento es el hecho del cual pende el nacimiento del derecho de opción.
ii) Incumplimiento no puede entenderse necesariamente como una condición: incumplimiento es
algo indebido que las partes no desean. Derecho de opción sería más bien, la sanción que la ley
prevé al incumplimiento.
iii)Por sí solo el incumplimiento no extingue el vínculo contractual, sólo da un derecho de opción.
e) Características de la condición resolutoria tácita.
i) Tipo de condición resolutoria.
ii) Tacita: elemento de la naturaleza del contrato
iii)Negativa: consiste en no hacer, es decir, no cumplir.
iv) No opera de pleno derecho: requiere declaración judicial.
v) Simplemente potestativa de la voluntad del deudor: ya que requiere de un acto voluntario de
este.
f) Requisitos de la condición resolutoria tácita.
i) Que se trate de un contrato bilateral.
(1)Procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos unilaterales (Claro Solar).
(a) Art. 1489 no excluye posibilidad de que se dé en los unilaterales.
(b)Varias disposiciones demuestran que no se restringe a los bilaterales: comodato (art.
2177), renta vitalicia (art. 2271), prenda (art. 2396).
(c) (*) Doctrina y jurisprudencia se inclinan por aceptar procedencia solo respecto de contratos bila-
terales, por: (i) tenor literal del art. 1489, (ii) CC ha ido resolviendo en cada caso particular de
contrato unilateral, lo que ocurre cuando el deudor no cumple, (iii) fundamento recae en interde-
pendencia de las obligaciones; y (iv) CTR sería doblemente excepcional (modalidad tácita) y su
interpretación debe ser restrictiva.
(2)Procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos de tracto sucesivo: se llama ter-
minación pues efectos de la CRT no operan con efecto retroactivo, sino sólo para el futuro.
(3)Procedencia de la condición resolutoria tácita en la partición. No opera ya que:
(a) No es un contrato bilateral, sino un acto judicial que tiene la característica de ser declara-
tivo, es decir, no crea de derechos y obligaciones.
(b)Art. 1489 es doblemente condicional ya que da al acto el carácter de condicional y pre-
sume la condición, es decir es de interpretación restringida solo al caso regulado.
(c) A la partición se le dan acciones propias de los contratos como nulidad y rescisión, pero
nada se dice de resolución.
(d)Hipoteca legal opera por la misma razón, ya que los comuneros no tienen acción resolu-
toria en contra del comunero que no pago la diferencia.
ii) Incumplimiento imputable a una de las partes.
(1)Clase de incumplimiento que hace procedente la CRT:
(a) Incumplimiento imputable al dolo o culpa del deudor. Para que exista la mora que exige
el art. 1489 debe por culpa o dolo en el retardo.
(b)Incumplimiento relevante: no puede ser de poca monta, sino que ser importante y signifi-
cativo. No puede ser respecto de una obligación secundaria o accesoria.
(c) Puede ser incumplimiento parcial: lo admite el CC respecto del pago parcial del precio en
la CV (art. 1875.2).
(2)Por qué debe ser imputable:
(a) Uno de los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios es que el deudor esté
en mora (art. 1557), y dado que la mora es el retar-do imputable en el cumplimiento de
una obligación, requiere al menos culpa.
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(b)Misma conclusión permiten los art. 1826 y 1873 a propósito del incumplimiento de las
obligaciones de entregar y de pagar del precio, en tanto ambos exigen la mora para poder
demandar la resolución o el cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios.
(3)Argumentos de doctrina que sostiene que no es necesario que sea imputable:
(a) La mora no es requisito de la acción de cumplimiento ni de la acción resolutoria; sólo se
requiere para la indemnización de perjuicios (arts. 1489 y 1557, Alcalde Rodríguez). So-
lamente en los casos en que se demande conjuntamente resolución con indemnización de
per-juicios, o cumplimiento forzado con indemnización de perjuicios, se requerirá la
imputabilidad.
(b)Los arts. 1826 y 1873 deben interpretarse en armonía con el art. 1489, entendiéndose en-
tonces que la mora exigida en aquellos preceptos se refiere exclusivamente a la indemni-
zación de perjuicios, mas no a la resolución.
(i) A lo sumo podría aceptarse la exigencia de la imputabilidad para la resolución de la
compraventa por aplicación del principio de especialidad.
(c) Barros estima que la mora no presupone imputabilidad, de forma tal que, aun cuando se
acepte que la resolución requiere mora, ello no implica que sea necesaria la concurrencia
de culpa o dolo.
(4)Resolución por incumplimiento recíproco de los contratantes.
(a) Doctrina tradicional estima que en aquellos casos se aplicaría art. 1552 (mora purga la
mora o excepción de contrato no cumplido).
(b)Nueva tendencia estima que imponer como requisito de legitimación activa para demandar
la resolución el haber cumplido con la propia obligación, importa dejar a las partes vincu-
ladas por un contrato que, en realidad, ninguna de ellas quiere ejecutar mientras no se
cumpla por la otra parte.
(c) CS ha fallado dando lugar a la resolución, pero sin indemnización de perjuicios, para no
dejar a las partes amarradas a un contrato que ninguno quiere cumplir.
iii)Quien demanda la resolución debe hacer cumplido su propia obligación o allanarse a cum-
plirla.
iv) Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato.
(1)Resolución extrajudicial.
(a) Utilidad de la resolución extrajudicial.
(b)Tesis que aboga por la procedencia de la resolución extrajudicial.
(c) Requisitos de procedencia de la resolución extrajudicial.
(d)Opinión de Cárdenas y Reveco.
(2)Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial.
(a) Acreedor puede usar opción de pedir el cumplimiento, lo que no podría efectuar de operar
de pleno derecho. Además, permite el cumplimiento de obligaciones ejecutando bienes
del deudor.
(b)Deudor puede enervar acción de resolución cumpliendo hasta antes de citación a oír sen-
tencia en primera instancia o hasta vista de causa en segunda instancia.
(i) Se funda en art. 310 CPC que permite oponer excepción de pago en cualquier estado de la
causa.
(ii) Disidentes postulan que (i) se estaría dando opción de cumplimiento a deudor, cuando la opción
del art. 1489 está dirigida al acreedor, (ii) es distinto oponer excepción de pago que pagar, y
(iii) partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidades convenidas.
g) Formas de demandar el cumplimiento de la resolución por CRT:
i) Si se busca cumplimiento: puede hacerse por vía ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del
título.
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ii) Si se busca resolución: sólo se puede accionar por vía ordinaria ya que del sólo título no prueba
el incumplimiento.
iii)Ambas son incompatibles entre sí, pero pueden interponerse sucesiva o subsidiariamente.
h) Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria tácita.
Ordinaria Tácita
Forma como opera De pleno derecho Por resolución
judicial
Acción resolutoria No Sí, requiere.
Naturaleza del hecho futuro e in- Cualquiera (menos incumplimiento) Sólo incumplimiento de una ob. de c.
cierto bilateral.
Forma de expresarse Manifestación expresa. Tácita
Derecho de opción No (i) resolución
(ii) cumplimiento
Indemnización de perjuicios No Sí
Posibilidad de No Sí
enervar acción
Legitimación activa Todo a quien le interese la resolución. Sólo acreedor (efectos relativos).
5. Pacto comisorio.
a) Concepto art. 1877.1 CC: por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el
precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
b) Concepto doctrinario: estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio. Si
nada dicen las partes y el comprador no paga el precio, el efecto es el mismo.
c) Procedencia: cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera obligación.
i) Su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso unilaterales) y por
el incumplimiento de cualquier obligación, ya que:
(1)El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada.
(2)Por el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordarlo.
(3)El pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios a la compraventa sólo por
una razón histórica.
d) Clasificación:
i) Pacto comisorio simple: condición resoluto-ria tácita expresada.
ii) Pacto comisorio calificado: acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de
inmediato, ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones.
e) Efectos del pacto comisorio.
i) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio (art.
1878): “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede
el artículo 1873.”
(1)Acreedor puede elegir el precio o la resolución, más indemnización de perjuicios.
(2)Mismos efectos que CRT.
(3)Requiere declaración judicial.
ii) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una
obligación distinta a la del pago del precio o en cualquier otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligación: mismos efectos que caso anterior.
iii)Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio (art. 1879):
“Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el con-
trato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”
(1)Requiere sentencia judicial: si se resolviera ipso facto no podría ejercer elección de acciones,
ni se podría enervar acción.
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(2)Plazo para pagar es de horas, fatal. Si acreedor se niega a recibir se puede pagar por consig-
nación.
(3)Se discute desde qué momento se produce la resolución:
(a) Desde el momento en que se acoge la demanda.
(b)Desde el momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción.
(c) Importancia de la discusión: si se sigue la primera tesis, el vendedor puede recibir el pago
después de las 24 horas, pues no se ha resuelto el contrato, lo que no podría ocurrir en la
segunda tesis.
(4)Forma en que debe ser el pago para enervar la acción:
(a) Íntegro o completo.
(b)Dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda.
(c) Conforme a requisitos generales del pago.
iv) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el incumplimiento de
una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento de cual-
quiera obligación: opera de pleno derecho pues es lo que las partes pretendieron. Hay que aten-
der intención de las partes (art. 1560).
f) Prescripción del pacto comisorio:
i) Art. 1880: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesa-
riamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.”
(1)Plazo rige únicamente para el pacto comisorio reglamentado en el CC. Para los demás, el
plazo es de 5 años, de acuerdo a las reglas generales (art. 2514.2 y 2515).
(2)Puede prescribir en un plazo menor a 4 años.
(3)Plazo comienza a correr desde la fecha del contrato, no desde que la obligación se hace exi-
gible como es la regla general.
ii) Se discute si prescrita la acción del pacto comisorio, puede demandarse la resolución fundada
en el artículo 1489 (CRT):
(1)No se puede, acción resolutoria se extingue irremediablemente. Al pactar pacto comisorio
las partes han manifestado su voluntad de abstraerse a las reglas propias del art. 1489.
(2)Sí se puede. Tesis sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema.
6. Efectos de la resolución.
a) Efectos de la resolución entre las partes:
i) Deudor debe restituir pero no restituye, por regla general, frutos percibidos en tiempo intermedio
(1488).
ii) Debe devolverse cosa como esté, con aumentos, mejoras o deterioros.
iii)Actos de administración realizados por deudor quedan firmes.
iv) Si deudor había cumplido parte de sus obligaciones, debe restituírsele lo pagado (art. 1875).
b) Efectos de la resolución respecto a terceros: se sigue la regla general de que la resolución no afecta
a los terceros de buena fe (art. 1490 y 1491).
D. Excepción de contrato no cumplido.

1. Concepto: excepción por medio de la cual el deudor demandado se opone a cumplir la obligación, en
el proceso judicial respectivo, por no haber cumplido ni encontrarse llana a cumplir su propia obliga-
ción la contraparte.
2. Art. 1552: ninguno de los contratantes está en mora mientras el otro no cumple su parte o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
3. Fundamento: distintas teorías.
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a) Falta de causa: en los contratos bilaterales, la causa de una obligación radica en la obligación co-
rrelativa, de manera que, si una de las partes incumple, la obligación correlativa carece de causa.
b) Interdependencia de las obligaciones: para ninguna de las partes es indiferente si la otra cumple o
no con sus obligaciones, generándose distintos efectos en caso de que una o ambas incumplan.
4. Ámbito de aplicación. Discutido:
a) Procede tanto respecto de la resolución, como del cumplimiento forzado y de la indemnización de
perjuicios. Así lo exigiría una interpretación armónica entre los artículos 1545, 1551, 1552, 1489
y 1557 del Código Civil.
b) Sólo respecto de la respecto de la demanda de indemnización de perjuicios. La única norma que
exige mora como requisito de procedencia es la contenida en el artículo 1557 y lo exige respecto
de la indemnización, mas no respecto del cumplimiento forzado y la resolución.
5. Requisitos de la excepción de contrato no cumplido.
a) Contrato bilateral.
b) Que parte demandante no haya cumplido prestación ni esté llana a cumplirla.
i) Incumplimiento de ambas partes: la ley no previó este caso. CS ha aceptado resolver el contrato,
sin indemnización.
c) Que obligación del demandante sea actualmente exigible.
d) CS estima se trata sólo de obligaciones de esencia y naturaleza, no las accidentales.
6. Efectos: efecto provisorio de suspender condena a que demandado pague su prestación hasta que de
mandante cumpla o se allane a cumplir.
II. Nuevas perspectivas sobre estatuto de responsabilidad contractual
E. Perspectivas tradicional y contemporánea sobre el estatuto de responsabilidad contractual

1. Perspectiva tradicional:
a) Habría para el acreedor una suerte de orden de prelación a la hora de hacer efectivos los derechos
que la ley le confiere:
i) Cumplimiento forzado o en especie.
ii) Cumplimiento por equivalencia: sólo en caso de que el cumplimiento forzado se haya tornado
absolutamente imposible por hecho o culpa del deudor.
b) Fundamentación:
i) Principio de fuerza obligatoria de los contratos (art. 1545): todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales. (*) También llamado “principio de permanencia de los contratos”.
ii) Principio de autonomía de la voluntad: el contenido de una obligación se sustenta en la voluntad
manifestada.
iii)Libertad contractual: libertad para determinar su voluntad de manera autónoma acarrea que la
persona debe hacerse cargo de las consecuencias de su voluntad exteriorizada.
iv) Posibilidad de variación en el objeto de la obligación (art. 1672): si el cuerpo cierto perece por
culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto; el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
c) Excepciones al principio de permanencia de los contratos:
i) Incumplimiento en contratos bilaterales (art. 1489.2): contratante no incumplidor puede pedir
a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios.
ii) Incumplimiento de obligaciones de hacer (art. 1553): junto con la indemnización de la mora
acreedor puede pedir a elección suya: (i) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido, (ii) que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
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deudor; o, (iii) que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del con-
trato.
iii)Incumplimiento de obligaciones de no hacer (art. 1555): por regla general implica obligación
de indemnizar pero, en caso de que sea posible la destrucción de lo hecho y siendo esta destruc-
ción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, la contraven-
ción genera una obligación de hacer. (*) Discutido por la doctrina si existe derecho de opción
en este caso).
iv) Cláusula penal o avaluación anticipada de perjuicios (art. 1537): permite expresamente al
acreedor optar por la pena o el cumplimiento en caso de que el deudor esté constituido en mora.
2. Perspectiva contemporánea.
a) Críticas a la doctrina tradicional:
i) Doctrina tradicional incurriría en un error al señalar que el cumplimiento forzado es un dere-
cho principal, preferente a los demás remedios contractuales:
(1) En la sociedad actual la generalidad de las obligaciones propias del tráfico jurídico son obligaciones
de dar o hacer, cuyo objeto es fungible, esto es, reemplazable por otro con igual poder liberatorio, sin
que importe la persona del deudor.
(2) De ahí que no sea justo imponer al acreedor, quien es víctima del incumplimiento, la obligación de
demandar en primer lugar el cumplimiento forzado.
ii) Enfoque en la satisfacción o insatisfacción de intereses que persigue el acreedor en el cumpli-
miento de un contrato: víctima del incumplimiento es el acreedor y, por ello, los remedios que
establece la ley deben tender al resarcimiento de los efectos negativos que implica el incumpli-
miento para la víctima.
b) Nueva interpretación del art. 1545:
i) El contrato legalmente celebrado, en tanto es una ley para las partes, debe ser cumplido; pero, en caso
de que no se cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas que se generen.
ii) La elección del remedio que la ley confiere al acreedor para satisfacer o compensar el interés que había
perseguido en la celebración del contrato le pertenece por completo, toda vez que él es la víctima del
incumplimiento y, por tanto, el único sujeto que puede distinguir cuál o cuáles son los remedios que le
satisfacen (Cárdenas y Reveco).
F. Derecho de opción del acreedor

1. Concepto: elección o facultad del acreedor de hacer efectivo alguno de los remedios que le confiere
la ley ante el incumplimiento.
2. Regulación:
a) Art. 1537: cláusula penal.
b) Art. 1553: obligación de hacer.
c) Art. 1555: obligación de no hacer.
d) Art. 1489: condición resolutoria tácita.
e) Art. 1826: cv por retardo en la entrega (perseverar en el contrato o desistirse de él, con indemnización de
perjuicios).
f) Art. 1873: cv por mora de pagar el precio.
g) Art. 1814: cv por faltar parte de la cosa vendida.
h) Arts. 1857 y 1860: acción redhibitoria (rescisión o rebaja del precio).
i) Art. 1938: contravención del arrendatario de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato (termi-
nación del contrato con indemnización de perjuicios, o limitarse a la indemnización, dejando subsistir el
arrendamiento).
j) Art. 2002: contrato de obra (obligar a hacer obra de nuevo o indemnización).
3. Límites al derecho de opción
a) Limitaciones intrínsecas: deber del acreedor de impedir el agravamiento de los daños que le genere
el incumplimiento, producto de su propia pasividad.
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b) Limitaciones extrínsecas (buena fe objetiva):

i) Doctrina de los actos propios: si acreedor manifiesta de manera inequívoca su intención de hacerse valer
de un determinado remedio contractual, no podría éste con posterioridad desconocer su opción e invocar
la procedencia de un remedio distinto al inicialmente escogido.
ii) Doctrina del abuso del derecho: impide al acreedor escoger un remedio que lesione el interés contractual
del deudor causándole un daño, o que persiga una finalidad o interés distintos a los reconocidos por
nuestro ordenamiento jurídico.
c) Importancia: permite la construcción de un sistema de remedios que permita un equilibrio entre los
intereses del deudor y el acreedor ante el incumplimiento contractual.
III. Derechos auxiliares del acreedor

1. Concepto: acciones o medios concedidos por la ley al acreedor destinados a mantener la integridad
del patrimonio del deudor.
2. Objeto:
a) Impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder
de las obligaciones contraídas.
b) Que el patrimonio del deudor se incremente, para asegurar el pago de sus créditos; ya sea por
ingreso de nuevos bienes, ya por el reintegro de los que el deudor hizo salir en fraude y con per-
juicios de sus acreedores.
A. Medidas conservativas
1. Concepto: aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que los
bienes que lo forman se pierdan, deterioren o enajenen, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligación.
2. Clases. A modo ejemplar:
a) Medidas precautorias del Art. 290 y ss. CPC,
b) Guarda y aposición de sellos (Art. 1222 y ss. CC),
c) Confección de inventario solemne.
B. Derecho legal de retención

1. Concepto: facultad que tienen ciertas personas para retener cosas que legalmente están obligados a
restituir, mientras el acreedor les adeude indemnizaciones o pagos establecidos por ley.
2. Efectos:
a) Faculta a quien está obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho
que según la ley le corresponde.
b) Bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados como hipotecados o constituidos
en prenda para los efectos de la realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan
(art. 546 CPC).
c) Requiere de declaración judicial y sólo se otorga en los casos establecidos expresamente por la ley.
3. Diferencia entre el DLR y la prenda o hipoteca: no otorga derecho de persecución.
4. Casos de DRL regulados en el CC. A modo ejemplar:
a) Art. 1937 (arrendatario)
b) Art 2162 (mandatario)
c) Art 2193 (comodatario)
d) Art 2234 (depositario)
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C. Acción oblicua o subrogatoria

1. Concepto: ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el
primero es negligente en hacerlo. No existe consagración legal en nuestro CC.
2. Objetivo: que acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando el derecho de prenda
general.
3. Requisitos:
a) En relación al acreedor: sólo debe tener interés, lo que ocurrirá cuando la negligencia del deudor
en ejercitar el derecho o acción comprometa su solvencia.
b) En relación al crédito: tiene que ser cierto y actualmente exigible.
c) En relación al deudor: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. El acreedor
es quien debe probar esto, pero no necesariamente debe constituirlo en mora.
d) En relación a los derechos y acciones: tienen que ser patrimoniales, referirse a bienes embargables,
y en ningún caso opera respecto de derechos personalísimos.
4. Efectos:
a) Acreedor actúa por cuenta y a nombre del deudor.
b) Tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que podía oponer a su acree-
dor (el deudor).
c) Sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del deudor.
d) No se requiere de una resolución previa que autorice la subrogación. Esta calificación se hace en
el mismo juicio en que se hace efectiva la acción.
e) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con ello no sólo el subrogante, sino
todos los acreedores.
5. Procedencia en Chile:
a) Para algunos, solo cabe para los casos en que la ley expresamente lo autoriza (se requiere texto
legal expreso que la permita).
b) Para otros, opera en forma general, en base a los arts. 2465 y 2466.
6. Casos en que se autoriza subrogación expresamente por el legislador:
a) Derechos reales de usufructo, prenda y de retención, pertenecientes al deudor (art. 2466.1).
b) Derechos del deudor como arrendador o arrendatario (art. 2466.2).
c) En caso de extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida, acreedor podrá exigir que se
le cedan los derechos y acciones que el deudor tenga en contra de terceros por cuyo hecho o culpa
hayan perecido la cosa (art. 1677).
d) Acreedores del que repudia una asignación en perjuicio de sus derechos, podrán hacerse autorizar
por el juez, para aceptar por el deudor (art. 1238).
D. Acción pauliana
1. Concepto: aquella que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecu-
tados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos
legales. Se encuentra consagrada en el art. 2468.
2. Requisitos: Hay que distinguir.
a) Respecto del acto que pretende dejarse sin efecto:
i) Si es oneroso (art. 2468 n°1): se debe probar mala de del deudor y del adquirente (que conocían
el mal estado de los negocios del deudor).
ii) Si es gratuito (art. 2468 n°2): basta probar mala fe del deudor.
b) Respecto del deudor:
i) Se debe probar “mala fe pauliana”: realizar el acto conociendo mal estado de los negocios.
ii) No es necesario que el deudor esté en quiebra.
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c) Respecto del acreedor: Debe tener interés, lo que ocurrirá cuando:

i) El deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia.
ii) Su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia.
3. Procedencia respecto del sub adquirente: Hay dos posturas.
a) Debe aplicarse las mismas reglas que a los adquirentes.
b) Es una acción de nulidad relativa, por lo que produce efectos respecto de terceros sin impor-tar su
buena o mala fe.
4. Características:
a) Acción directa del acreedor: la ejerce a su propio nombre y no por cuenta del deudor.
b) Acción personal.
c) Acción patrimonial: renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.
5. Plazo de prescripción: 1 año, contado desde la fecha del acto (art. 2468 n°3).
6. Efectos:
a) Dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta
la acción.
b) Deudor puede enervar la acción pagando al acreedor.
c) La revocación sólo afecta a las partes (efecto relativo de la sentencia).
7. Naturaleza jurídica de la acción: Hay distintas posturas.
a) Acción de nulidad relativa: art. 2468 dice “rescindibles”. Crítica: el acto que se pretende dejar sin
efecto es un acto válido.
b) Típica acción de inoponibilidad por fraude.
c) Acción indemnizatoria por un hecho ilícito.
E. Beneficio de separación de patrimonios

Concepto: Aquel que tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los bienes del
heredero, para que, de esa forma, puedan pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testa-
mentarios, con preferencia a los acreedores propios del heredero.
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María José Vega Romero (2020) Interrogación n°11

I. Régimen general de remedios contractuales

5. Cumplimiento forzado de obligación de no hacer

9. El cumplimiento forzado por equivalencia.

(2)Solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho

(5)De qué culpa responde el deudor.

(ii) No se puede pactar irresponsabilidad por daños ocasionados a la integridad y vida de

(6)Técnicas de adaptación de los contratos a las nuevas circunstancias:

• Perjuicios compensatorios: desde el incumplimiento.

ii) CC regula solo la indemnización moratoria. Usualmente la indemnización compensatoria con-

C. Resolución por inejecución

D. Excepción de contrato no cumplido.

II. Nuevas perspectivas sobre estatuto de responsabilidad contractual

E. Perspectivas tradicional y contemporánea sobre el estatuto de responsabilidad contractual

F. Derecho de opción del acreedor

b) Limitaciones extrínsecas (buena fe objetiva):

III. Derechos auxiliares del acreedor

B. Derecho legal de retención

C. Acción oblicua o subrogatoria

c) Respecto del acreedor: Debe tener interés, lo que ocurrirá cuando:

E. Beneficio de separación de patrimonios

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