POR

 SAÚL JOSÉ COCA GUZMÁN

22 OCTUBRE, 2020

Sumario. 1. Introducción, 2. El testamento, 3. Caracteres del testamento, 3.1. Acto jurídico sui

generis, 3.2. Personalísimo, 3.3. Unilateral, 3.4. Revocable, 3.5. Solemne, 3.6. Complejo,
3.7. Mortis causa,  4. Tipos de testamento, 4.1. Testamentos ordinarios, 4.1.1. Testamento por
escritura pública (arts. 696 al 698 del CC), 4.1.2. Testamento cerrado (arts. 699 al 703 del CC) ,
4.1.3. Testamento ológrafo (arts. 707 al 710 del CC), 4.2. Testamentos especiales, 4.2.1.
Testamento militar (arts. 712 al 715 del CC), 4.2.2. Testamento marítimo (arts. 716 al 720 del
CC), 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.

1. Introducción

Temprano surgió en la vida civil, la idea de sucesión testamentaria, aunque con características
muy diferentes de lo que representa su estado actual. En un principio, la transmisión mortis
causa estaba vinculada con la religión, junto con las nociones de familia  y propiedad. Los
bienes pasaban al heredero, como consecuencia natural de la continuidad del culto. Mientras
eran un atributo de la comunidad doméstica, la sucesión fue solo legal. (Da Silva Pereira, 2013,
p. 165)

Sin embargo, a medida que la propiedad se individualiza, el hombre siente la necesidad de

afirmarse después de la muerte, eligiendo quien recibirá sus posesiones, en estrecha
correlación con la indicación de quién pueda perpetuar el culto. (Ídem)

En otras palabras, la potestad de disponer por testamento aparece posteriormente cuando la

propiedad colectiva se transforma en propiedad individual. Surge entonces con una
concepción individualista de la sociedad, como la más directa y enérgica afirmación del
derecho de propiedad individual. (Zárate del Pino, 1998, p. 130)

Se ha discutido igualmente si es que las personas deben tener o no libertad para disponer de
sus bienes mediante testamento para cuando haya dejado de existir, o si debe ser el legislador
el que señale en forma imperativa a quienes debe transmitir el patrimonio que dejan las
personas a su fallecimiento (Ídem)

En nuestro ordenamiento legal, el testamento y la ley, vía declaración de herederos,

constituyen las dos únicas fuentes del derecho sucesorio. No son admitidos los pactos
sucesorios. El tema de las fuentes resulta muy importante porque de ellas provienen los títulos
sin los cuales el heredero no podría ejercitar sus derechos sucesorios adquiridos a la muerte
del causante. (Fernández Arce, 2014, p. 173)

En el presente trabajo nos referiremos, brevemente, a la sucesión testamentaria.

2. El testamento
De acuerdo con el artículo 686 del Código Civil (en adelante CC):

Artículo 686.- Sucesión por testamento

Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para
después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las
formalidades que ésta señala.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque

el acto se limite a ellas.

Se trata de una declaración de última voluntad, y más precisamente acto de disposición de

bienes para cuando el otorgante haya fallecido. Este concepto es el que predomina en las
diversas de las legislaciones, sin embargo debemos señalar que no necesariamente, ni
exclusivamente, el testamento debe contener disposiciones con contenido patrimonial, pues
mas que ello, y como dice Clemente de Diego, se trata de un ejercicio de plena autonomía de
la voluntad de una persona para después de su muerte, y así se pueden encontrar
disposiciones de orden económico en el testamento pero también disposiciones de orden
personal. (Aguilar Llanos, 2011, p. 299)

Para Zárate del Pino, el testamento es el acto jurídico personalísimo, unilateral, revocable y
solemne por el que una persona dispone, para después de su muerte, de todos sus bienes y
una parte de ellos, así como de otros asuntos no patrimoniales que le conciernen. (1998, p.
132)

Según Ferrero Costa, el testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte. (2012, p.
345)

Por tanto, el testamento es aquel negocio jurídico sui géneris, personalísimo, unilateral,

revocable, solemne, complejo, mortis causa por el que una persona dispone de sus bienes para
después de su muerte.

Pasemos a ver, sucintamente, cada uno de sus caracteres.

3. Caracteres del testamento

3.1. Acto jurídico sui generis

Teniendo en cuenta que el testamento se constituye mediante una declaración de voluntad

destinada a producir efectos jurídicos queridos por quien dispone es que se considera un acto
jurídico. (Da Silva Pereira, 2013, p. 177)

Es sui géneris porque contrariamente a lo que sucede en el acto jurídico entre vivos, se trata
del cumplimiento de voluntad de una persona cuando ya ha muerto. La muerte es un hecho
jurídico porque no depende de la voluntad del testador y trae consecuencias jurídicas
(Fernández Arce, 2014, p. 178)

Por ello, como dice Echecopar está regido por todas las normas relativas a los actos jurídicos,
salvo aquellas que estén en contradicción con las reglas específicas que establece el Código
para el testamento. Mejor dicho, solamente algunas disposiciones del Libro del Acto Jurídico
son aplicables al testamento. Al efecto, el artículo 689 prescribe que las normas generales
sobre las modalidades de los actos jurídicos se aplican a las disposiciones testamentarias,
teniéndose por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de
la ley. (Ferrero Costa, 2012, p. 352)

Por tanto, el testamento es un acto jurídico porque es una manifestación de voluntad

destinada a producir efectos jurídicos y además es sui géneris porque los efectos se producen
luego de que el emisor de la voluntad fallezca y además porque las reglas específicas de los
testamentos prevalecerán sobre aquellas del acto jurídico.

3.2. Personalísimo

Para una doctrina brasileña, el testamento es personalísimo en el sentido de que debe ser
hecho por el propio testador sin interferencia alguna. No permitiendo la participación de otro
agente ni siquiera representantes convencionales o legales, ni mandatarios. (Da Silva Pereira,
2013, pp. 177-178)

El carácter personalísimo se establece además como una garantía de la fiel expresión de la

voluntad del testador, para cuya validez debe ser directamente expresada por el mismo
testador, evitándose la intervención de un representante que podría deformar o traicionar la
voluntad del causante. (Zárate del Pino, 1998, p. 133)

Al igual que el Código derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para cada clase de
testamento que denotan claramente su carácter absolutamente personal. Pero, además, a
diferencia del anterior, el actual tiene una disposición general declarativa en ese sentido, al
señalar en su artículo 690 que el testador no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero. (Ferrero Costa, 2012, p. 346)

El Código de 1,936 se refería explícitamente a la captación de la voluntad, teoría que impide

que personas cercanas al causante -como por ejemplo el médico- puedan beneficiarse con la
voluntad del testador ejerciendo influencia psicológica. El Código actual trata indirectamente
de esta institución cuando se refiere a los impedimentos del notario y de los testigos
testamentarios. Impidiendo la intervención de personas que pueden influir en la declaración
testamentaria. (Ibídem pp. 346-347)

Por tanto, es personalísimo porque la manifestación de voluntad destinada a producir efectos

jurídicos solo puede corresponder al testador y a nadie más (representantes convencionales,
legales, mandatarios, médicos, notarios, testigos testamentarios). De esa forma se garantiza
que el testamento refleje la fiel voluntad del testador evitando cualquier influencia psicológica
o externa que pueda deformar o traicionar aquella.

3.3. Unilateral

Es un acto y no un contrato, porque consiste en la manifestación de una sola voluntad, que es

la del testador. Asimismo. la ley declara que es nulo el testamento otorgado en común por dos
o más personas (artículo 814). Por ello su carácter unilateral. (Ferrero Costa, 2012, p. 348)

Según una doctrina nacional, el testamento es obra de la sola voluntad del testador, lo cual
resulta suficiente para que pueda producir efectos jurídicos una vez otorgado. No depende de
la voluntad de nadie más. Por lo general, es de carácter recepticio porque la declaración va
dirigida a personas determinadas en las que el testador hace el llamamiento. (Fernández Arce,
2014, p. 179)

Por tanto, al ser un acto personalísimo, es decir, que solo puede ser realizado por el testador,
resulta al mismo tiempo unilateral ya que no requiere de la concurrencia de alguien más para
producir efectos jurídicos y además que la propia ley lo prohíbe (testamento otorgado por dos
o más personas).

3.4. Revocable

El testamento es un acto jurídico eminentemente revocable a voluntad del testador, en

cualquier momento hasta antes de su muerte, por lo cual también se le denomina
“manifestación de última voluntad”, no existiendo disposición contractual que pueda impedir
que esa voluntad se manifieste hasta el último instante. (Zárate del Pino, 1998, p. 134)

Por ejemplo, si el testador ha instituido un legatario a quien lega un vehículo, en atención al

aprecio que le tiene, sin embargo, luego toma conocimiento de que tal legatario no tiene las
calidades morales que según él testador las tenía, entonces le es lícito que pueda cambiar su
voluntad dejando sin efecto el legado, vía la revocatoria. (Aguilar Llanos, 2011, p. 306)

En consecuencia, la revocabilidad del testamento hace que los beneficiarios (herederos o

legatarios o aquellos acreedores a quienes se les reconozca su crédito) no posean un derecho
sólido, sino hasta que se produzca la apertura de la sucesión. (Ibídem, p. 307)

Cabe resaltar que el testador puede, en cualquier momento, revocar cualquier clase de
testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas que autoriza el Código. Para que
se entienda con claridad, debemos expresar que, inclusive, un testamento en escritura
pública[1] puede ser revocado por un testamento ológrafo[2]. En efecto, la forma más
solemne es expresión de mayor certeza mas no de mayor eficacia. (Ferrero Costa, 2012, p.
352)

Por tanto, el testamento es un acto jurídico unilateral revocable hasta antes de la muerte del
testador, pudiendo aplicarse, tal revocación, a cualquiera de sus beneficiarios (herederos,
legatarios o acreedores) y a cualquier clase de testamento (verbigracia, testamento ológrafo
que revoque un testamento por escritura pública).

3.5. Solemne

De acuerdo con el artículo 695 del CC:

Artículo 695.- Formalidades testamentarias

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el

nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades
específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades que deben cumplirse bajo

pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem. Se refiere, pues, a requisitos que
necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha dado cabal cumplimiento a estos, estamos
ante una nulidad absoluta prevista en el Libro del Acto Jurídico. Se refiere, pues, a requisitos
que necesariamente deben cumplirse. (Ferrero Costa, 2012, pp. 349-350)

Además de estas formalidades de exigencia ineludible (art. 695), existen otras, según la clase
de testamento que se escoja y que necesariamente deben observarse, cumplirse. (Aguilar
Llanos, 2011, p. 306)

En ese sentido, lo característico en el testamento es que la solemnidad, entendida como el

cumplimiento de ciertos requisitos, es exigida siempre: no solo cuando se trata del testamento
por escritura pública sino también cuando estamos frente al cerrado[3] o al ológrafo, o a
los testamentos especiales[4]. Las formalidades constituyen una garantía por la importancia
del acto. Por ello se establecen normas concretas. (Ferrero Costa, 2012, p. 350)

Por tanto, el testamento, dada su trascendencia, es un acto solemne que tiene ciertos
requisitos, aplicables a todos los testamentos, de obligatorio cumplimiento bajo sanción de
nulidad (art. 695) pero también requisitos obligatorios para cada tipo de testamento en
particular (testamento por escritura pública, cerrado, ológrafo, testamentos especiales).

3.6. Complejo

La complejidad del testamento radica en la amplia gama de disposiciones jurídicas que puede
contener, unas veces de naturaleza patrimonial y otras de carácter extrapatrimonial. (Zárate
del Pino, 1998, pp. 134-135)

Ejemplos de cláusulas testamentarias no necesariamente patrimoniales podrían ser: el

reconocimiento de un hijo extramatrimonial (390 CC), nombramiento de tutor o curador
(artículos 503 y 572), rehabilitación del indigno (artículo 669), revocación de la desheredación
(articulo 753); así mismo, las disposiciones relativas al cadáver (articulo 8 del CC) entre otros.
(Aguilar Llanos, 2011, p. 308)

Por tanto, el testamento es un acto complejo ya que el testador puede realizar disposiciones
tanto de carácter patrimonial como extrapatrimonial.

3.7. Mortis causa

El testamento produce sus efectos solo a la muerte del testador, por eso se dice que el
testamento es un acto de disposición de bienes mortis causa, mientras se encuentra con vida
el testador no confiere a los instituidos ningún derecho actual, los designados sucesores en el
testamento no tienen un derecho firme y solido sino un simple derecho expectaticio, ya que
siendo esencialmente mudable la voluntad del testador bien puede revocar esas disposiciones.
(Zárate del Pino, 1998, p. 135)

Ello “no quiere decir que sea un acto de voluntad del último momento de la vida, sino quiere
decir que es la  última voluntad de la persona, manifestada con efecto post mortem”. Como
dice Cicu, acto de última voluntad no quiere decir acto que contenga la voluntad última,
expresada o existente en el momento de la muerte, sino más bien acto de voluntad que ha de
ser eficaz después de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la última entre
las varias voluntades que el testador haya manifestado sucesivamente. Como tal, el acto es útil
para disponer de la totalidad o parte de los bienes, o para referirse a cuestiones
extrapatrimoniales, como lo destaca el artículo 686. (Ferrero Costa, 2012, p. 350)

Por tanto, es un acto mortis causa porque los designados sucesores solo adquirirán un derecho
firme luego de la muerte del testador (efecto post mortem). Mientras este viva solo tendrán un
derecho expectaticio. Pudiéndose disponer a través de este acto de última voluntad tanto de
cuestiones patrimoniales (parte o totalidad de sus bienes) como de extrapatrimoniales (arts 8,
390, 503, 572, 669, 753, etc).

4. Tipos de testamento

Nuestro CC regula 5 tipos de testamentos y los clasifica en ordinarios (testamento por escritura
pública, cerrado y ológrafo) y extraordinarios (testamento militar y marítimo). Pasemos a ver,
someramente, cada uno de ellos.
4.1. Testamentos ordinarios

4.1.1. Testamento por escritura pública (arts. 696 al 698 del CC)

Conocido también como testamento auténtico, nuncupativo, público o abierto, es el que

otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario que lo escribe
en su registro. Para el conocimiento de este instituto, así como para el de los
impedimentos del notario y testigos testamentarios y el testamento cerrado, la legislación civil
debe ser complementada con la notarial. (Ferrero Costa, 2012, p. 361)

4.1.2. Testamento cerrado (arts. 699 al 703 del CC)

Se trata de la voluntad del testador consignada en un papel, el cual se introduce en un sobre,

el que se cierra, sobre que, en presencia de dos testigos, se entrega al notario, refiriéndole que
allí se encuentra su declaración de última voluntad. El notario levanta un acta en la portada del
obre y guarda el mismo hasta que, producido el deceso del causante, sea solicitado por el juez
o notario a quienes debe entregarles el sobre aludido, o también deberá devolverlo, si quien lo
solicita es el mismo testador, con lo cual automáticamente se produce la revocación del
testamento cerrado. (Aguilar Llanos, 2011, p. 335)

4.1.3. Testamento ológrafo (arts. 707 al 710 del CC)

Es aquel otorgado en documento privado íntegramente manuscrito, fechado y firmado por el

propio testador. Esta clase de testamento se diferencia de los anteriores en que es otorgado
en privado, sin la presencia de Notario o la intervención de testigos, pero no obstante su
privacidad no deja de ser un acto jurídico solemne en cuanto su validez está supeditada al
cumplimiento de formalidades cuya inobservancia puede traer consigo la nulidad del acto, y
ellos son que el texto, la fecha y la firma del testamento hayan sido hechas de puño y letra del
testador. (Zárate del Pino, 1999, p. 166)

4.2. Testamentos especiales

4.2.1. Testamento militar (arts. 712 al 715 del CC)

Es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales.

Reemplaza al testamento en escritura pública ,y al cerrado. No así al ológrafo que se puede
otorgar en cualquier ocasión. (Ferrero Costa, 2012, p. 403)

Pueden otorgarlos los miembros de las fuerzas armadas y policiales.

4.2.2. Testamento marítimo (arts. 716 al 720 del CC)

Aquel que puede ser otorgado por los navegantes durante la travesía acuática, pudiendo ser
marítimo, fluvial o lacustre. Estos testamentos pueden ser otorgados por jefes, oficiales,
tripulantes o cualquier otra persona que se halle embarcada en una nave, sea esta de guerra o
mercante de bandera peruana, o también un barco dedicado a faenas industriales o a fines
científicos, y ante el capitán de la nave o ante quien estuviera al mando; por lo tanto, no
podrán ser extendidos en embarcaciones de recreo ni remolcadores o chatas. (Aguilar Llanos,
2011, pp. 354-355)

5. Conclusiones

El testamento es aquel negocio jurídico sui géneris, personalísimo, unilateral, revocable,

solemne, complejo, mortis causa por el que una persona dispone de sus bienes para después
de su muerte.

Asimismo, sus caracteres son los siguientes:

Acto jurídico sui géneris: Es un acto jurídico porque es una manifestación de voluntad

destinada a producir efectos jurídicos y además es sui géneris porque los efectos se producen
luego de que el emisor de la voluntad fallezca y además porque las reglas específicas de los
testamentos prevalecerán sobre aquellas del acto jurídico.

Personalísimo: Es personalísimo porque la manifestación de voluntad destinada a producir

efectos jurídicos solo puede corresponder al testador y a nadie más (representantes
convencionales, legales, mandatarios, médicos, notarios, testigos testamentarios). De esa
forma se garantiza que el testamento refleje la fiel voluntad del testador evitando cualquier
influencia psicológica o externa que pueda deformar o traicionar aquella.

Unilateral: Al ser un acto personalísimo, es decir, que solo puede ser realizado por el testador,
resulta al mismo tiempo unilateral ya que no requiere de la concurrencia de alguien más para
producir efectos jurídicos y además que la propia ley lo prohíbe (testamento otorgado por dos
o más personas).

Revocable: Se trata de un acto jurídico unilateral revocable hasta antes de la muerte del
testador, pudiendo aplicarse, tal revocación, a cualquiera de sus beneficiarios (herederos,
legatarios o acreedores) y a cualquier clase de testamento (verbigracia, testamento ológrafo
que revoque un testamento por escritura pública).

Solemne: Dada su trascendencia, es un acto solemne que tiene ciertos requisitos, aplicables a

todos los testamentos, de obligatorio cumplimiento bajo sanción de nulidad (art. 695) pero
también requisitos obligatorios para cada tipo de testamento en particular (testamento por
escritura pública, cerrado, ológrafo, testamentos especiales).

Complejo: Es un acto complejo ya que el testador puede realizar disposiciones tanto de

carácter patrimonial como extrapatrimonial.

Mortis causa: Es un acto mortis causa porque los designados sucesores solo adquirirán un

derecho firme luego de la muerte del testador (efecto post mortem). Mientras este viva solo
tendrán un derecho expectaticio. Pudiéndose disponer a través de este acto de última
voluntad tanto de cuestiones patrimoniales (parte o totalidad de sus bienes) como
extrapatrimoniales (arts 8, 390, 503, 572, 669, 753, etc.).

Finalmente, los tipos de testamento contemplados en nuestro CC se dividen

en ordinarios (testamento por escritura pública, cerrado y ológrafo)
y extraordinarios (testamento militar y marítimo).