EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD PRE Y CONTRACTUAL DEL ESTADO.

Aida Patricia Hernández Silva

Temario

I. ETAPA PRECONTRACTUAL

1er EVENTO. No tramitar el proceso de selección cuando ya se hizo la

convocatoria pública

El daño consiste en la privación del derecho de participar en el procedimiento de

escogencia del contratista.
El perjuicio está constituido por los costos de participación y de preparación de la
propuesta.
Liquidación del perjuicio: se toma el valor de cada erogación y se actualiza
desde la fecha en que se produjo el gasto hasta la fecha de la liquidación.
Se calculan intereses legales del 6% anual respecto del valor histórico por el
mismo período de tiempo.

2o EVENTO. Suspender injustificadamente, terminar anticipadamente el

proceso de selección:

El daño consiste en la privación del derecho a la evaluación de la propuesta.

El perjuicio está constituido por la pérdida de la oportunidad de ser adjudicatario,
y se valorará en un porcentaje de la utilidad esperada, fijado en equidad, a menos
que el proceso estuviera suficientemente avanzado para permitir la demostración
de que el demandante habría sido el adjudicatario, caso en el cual el perjuicio
corresponderá a la utilidad esperada.
Liquidación del perjuicio: se toma el valor base, se actualiza a la fecha de la
liquidación desde la fecha o las fechas en que el damnificado habría obtenido la
utilidad proyectada.
Se calculan intereses legales del 6% anual respecto del valor histórico por el
mismo período de tiempo.

3er EVENTO. No adjudicar el contrato al mejor proponente:

El daño consiste en la privación del derecho a ser adjudicatario.

El perjuicio corresponderá al total de la utilidad esperada.
Liquidación del perjuicio: se toma el valor base, se actualiza a la fecha de la
liquidación desde la fecha o las fechas en que el damnificado habría obtenido la
utilidad proyectada.
Se calculan intereses legales del 6% anual respecto del valor histórico por el
mismo período de tiempo.

4o EVENTO. No celebrar el contrato con el adjudicatario:

El daño consiste en la privación del derecho a ser contratista.

El perjuicio corresponderá al total de la utilidad esperada y los costos directos
(razonables, no negligentes) asumidos para la ejecución del contrato que se
esperaba celebrar.
Liquidación del perjuicio: i) se toma el valor correspondiente a la utilidad
esperada, se actualiza a la fecha de la liquidación desde la fecha o las fechas en
que el damnificado habría obtenido la utilidad proyectada. Se calculan intereses
legales del 6% anual respecto del valor histórico por el mismo período de tiempo.
ii) Se toma el valor de cada erogación y se actualiza desde la fecha en que se
produjo el gasto hasta la fecha de la liquidación. Se calculan intereses legales del
6% anual respecto del valor histórico por el mismo período de tiempo.

JURISPRUDENCIA BÁSICA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

. Sentencia 16209 proferida el 3 de mayo de 2007; actor: Sociedad Iskra Stevci;

CP: Dr. Ramiro Saavedra Becerra (Reconocimiento de los costos de preparación
de la propuesta por la privación del derecho a participar en una licitación pública).

. Sentencia 10963 del 15 de junio de 2000. MP: Dr Ricardo Hoyos (Pérdida de

oportunidad en concurso de méritos).

.Sentencia 13792 proferida el 27 de noviembre de 2002. MP: Dra. Maria Elena

Giraldo G. (Privación del derecho de ser adjudicatario; lucro cesante, perjuicio
100% utilidad esperada.).

. Sentencia 20525 del 8 de abril de 2009; CP: Dr. Ramiro Saavedra Becerra, actor
SOCIEDAD MILENIO S.A. Y/O. (No es procedente tomar el 100% de la utilidad
proyectada cuando el contrato adjudicado a otros no se ejecutó a satisfacción).

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 II. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
LA LESIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO.

1. PRIMER CAPÍTULO. EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO.

1 EVENTO. Por el incumplimiento de obligaciones preliminares tales como la

entrega de diseños, gestión de licencias, entrega de planos, la adquisición
predios, etc.
El daño consiste en la privación del derecho a iniciar en forma oportuna la
ejecución del contrato.
El perjuicio está representado por los sobrecostos asumidos durante la parálisis
del contrato.

2º EVENTO. No entrega o entrega tardía del anticipo.

El daño consiste en la privación del derecho a percibir el anticipo.
El perjuicio. Está representado en los intereses de mora calculados respecto del
valor del anticipo.

3er EVENTO. No pago de cuentas parciales y finales.

El daño consiste en la privación del derecho a percibir el valor correspondiente a
las prestaciones realmente ejecutadas.
El perjuicio. Está representado en los intereses de mora calculados respecto del
valor debido.

4º EVENTO. No reconocimiento del reajuste o revisión de precios

El daño consiste en la privación del derecho a percibir el valor real de las
prestaciones ejecutadas.
El perjuicio. Está representado en los intereses de mora calculados respecto del
valor debido.

5º EVENTO. No reconocimiento de mayores cantidades o de prestaciones

adicionales.
El daño consiste en la privación del derecho a percibir el valor correspondiente a
las prestaciones realmente ejecutadas.

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El perjuicio. Está representado en los intereses de mora calculados respecto del
valor debido.

2. SEGUNDO CAPÍTULO. EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE

LA OBLIGACIÓN DE CONSERVAR O RESTABLECER EL DESEQUILIBRIO
ECONÓMICO DEL CONTRATO

El desequilibrio económico del contrato estatal.

Concepto.
Procedencia.

2.1. Privación del derecho al restablecimiento del equilibrio financiero

cuando se configura la teoría de la imprevisión.

. Elementos de la teoría
.Efectos para las partes. Obligación legal de llevar al contratista a un punto de no
pérdida, pago de los sobrecostos, indexación e intereses.
. El daño y el perjuicio en este evento

2.2 Privación del derecho al restablecimiento del equilibrio financiero

cuando se configura la teoría del Ius Variandi.

. Elementos de la teoría
. Efectos para las partes. Obligación legal de pagar el valor de la prestación
ejecutada: costos directos más AIU.
. El daño y el perjuicio en este evento

2.3. Privación del derecho al restablecimiento del equilibrio financiero

cuando se configura la teoría del hecho del príncipe.

. Elementos de la teoría
. Efectos para las partes. Daño especial, responsabilidad contractual objetiva:
pago de los costos, utilidad dejada de percibir e indemnización de otros perjuicios
demostrados.
. El daño y el perjuicio en este evento

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- Cual es el efecto del incumplimiento de la obligación de restablecer la ecuación
financiera del contrato?

- El Incumplimiento del contrato es un evento de desequilibrio económico del

contrato?

- En que eventos resulta indispensable probar la alteración grave de la ecuación

financiera del contrato para que proceda su restablecimiento?

- Existen diferencias entre los efectos del desequilibrio económico del contrato
estatal y la obligación indemnizatoria que emana de la responsabilidad contractual
del Estado?

- Cuando se produce el incumplimiento contractual del Estado procede reclamar el

restablecimiento del equilibrio económico del contrato o la declaratoria de
responsabilidad contractual del Estado?

- En Colombia se aplica la teoría de equilibrio económico del contrato a favor del

Estado?

- Que diferencias existen entre el Ius Variandi y el Hecho del Príncipe?

- Que diferencias existen entre el Hecho del Príncipe y la Teoría de la

Imprevisión?

- Que diferencias existen entre la Teoría de la Imprevisión y la Fuerza Mayor?

3. EL DAÑO QUE SE DERIVA DEL EJERCICIO IRREGULAR DE LOS

PODERES EXORBITANTES

. Poderes exorbitantes, concepto, supuestos y efectos.

. Poderes de dirección y control.
. Poderes sancionatorios.
. Las multas en la ley 80: competencia material, competencia temporal.
. Contratos en los que es potestativo pactar cláusulas exorbitantes.
. El ejercicio irregular de los poderes exorbitantes determina la responsabilidad
contractual del Estado?

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 III. VALORACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

La indemnización por el incumplimiento de la obligación de pagar una suma de

dinero

- Procede el pago del capital indexado a la fecha de la liquidación con el pago de

intereses moratorios?

- Cual es la tasa de mora aplicable para calcular la indemnización de los perjuicios

derivados del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero?

- Es procedente liquidar los intereses moratorios mediante la aplicación de la tasa

moratoria comercial?

- Es procedente cuantificar intereses de mora por el incumplimiento de la

obligación de anticipar una suma de dinero al contratista?

- Desde cuando es exigible la obligación de pagar sumas de dinero al contratista?

Desde que se ejecuta la obligación parcial, desde la presentación de la cuenta de
cobro o una vez que ha transcurrido el plazo de un mes de que trata el artículo
885 del C.Co.?

- Como se imputan los pagos parciales? Es aplicable lo dispuesto en el artículo

1653 del CC?

- Es procedente reconocer intereses sobre intereses en la forma prevista en el

artículo 886 del C. Co.?

- En que consiste el capital histórico actualizado al que habrá de aplicarse la tasa

de interés prevista en el numeral 8, artículo 4 de la ley 80 de 1993?

Indemnización de perjuicios inmateriales

Cuales son las condiciones para su procedencia?

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Esta indemnización resulta procedente para todos los sujetos de derecho?

JURISPRUDENCIA BÁSICA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO Y

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

. Sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente N° 14.043 Actor: Sociedad

Viviendas y Construcciones de Hormigón Armado Ltda. Hora Ltda; MP: Dr
Germán Rodríguez Villamizar. (Teoría del equilibrio financiero del contrato,
riesgos contractuales e imprevisión).

. Sentencia 14 577 del 29 de mayo de 2003. MP: Dr. Ricardo Hoyos Duque
(Equilibrio financiero, hecho del príncipe, t. Imprevisión).

. Sentencia 14.781 del 11 de septiembre de 2003 Actor: Mario Alberto Ibáñez

Parra. Cp: Ricardo Hoyos Duque. (Diferencias entre la teoría de la imprevisión y la
fuerza mayor)

. Sentencia 10779 del 29 de enero de 2004. Actor: Sociedad Construcciones C.F.

Ltda. CP: Alier Hernández Enríquez. (Incumplimiento del contrato, liquidación
perjuicios materiales antes y durante ley 80 de 1993).

. Sentencia 16941 del 23 de abril de 2008; actor: Daniel Perea; Consejera

Ponente: Ruth Stella Correa Palacio (responsabilidad contractual, incumplimiento
del contrato; desequilibrio)

. Sentencia 16.103 del 25 de febrero de 2009; actor: Augusto Moreno García; CP:
Dr. Mauricio Fajardo Gómez. (Responsabilidad contractual; elementos;
imputación del daño).

OTRAS SENTENCIAS

. Sentencia 14943 del 21 de junio de 1999 MP: Dr. Daniel Suárez Hernández
(Caducidad de la acción contractual, contrato a precio global, equilibrio financiero,
modificación unilateral del contrato, liquidación de perjuicios).

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. Sentencia 24.812 proferida el 5 de julio de 2006 Consejera ponente: Dra Ruth
Stella Correa Palacio Ejecutante: SOCIEDAD CONCAY S.A. (Anticipo, intereses
moratorio, cuantificación del perjuicio por incumplimiento).

. Sentencia 14854 del 29 de agosto de 2007, actor: Hernán Duarte Esguerra;

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. (Incumplimiento del contrato, mayor
permanencia en la obra, requerimiento para la mora).

RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO IRREGULAR DE LOS PODERES

EXCEPCIONALES

. Sentencia 21574 del 30 de julio de 2008; actor: JESÚS MARÍA TOBÓN

GUTIERREZ Y CIA LTDA. C.P. Enrique Gil Botero (La ley 80 de 1993 no
consagra la facultad de la administración para imponer unilateralmente las
multas).

. Sentencia 17.031 del 20 de noviembre de 2008; C.P. Dra. Ruth Stella Correa P.
(La caducidad del contrato procede dentro de su vigencia).

. Sentencia 18.394 del 17 de marzo de 2010; actor: Scanografía Neurológica

Ltda.; C.P. Dra. Ruth Stella Correa P. (Poderes excepcionales, debido
procedimiento).

. Sentencia 30.832 del 30 de noviembre de 2006; CP: Dr. Alier Hernández

Enríquez; Actor: ASESORAMOS SCA (Grupo de contratos en el que está
prohibido pactar cláusulas exorbitantes).

OTRAS PROVIDENCIAS

. Sentencia 10264 de 13 del septiembre 1999. MP Dr. Ricardo Hoyos Duque. (Se
tiene plazo para ejercer poderes exorbitantes hasta la liquidación del contrato.
Extinción de obligaciones, extinción del contrato)

. Auto 13.988 del 4 de junio de 1998. MP. Dr. Ricardo Hoyos. (Multas. La
administración no pierde facultad para imponerlas cuando vence plazo. Cláusula
penal, multas)

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. Sentencia proferida el 20 de octubre de 2005; expediente 14579; CP: DR.
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Actor: Sociedad Consorcio Nacional de
Ingenieros Contratistas – Conic S.A. (La ley 80 de 1993 no consagra la facultad
de la administración para imponer unilateralmente las multas. La ley 80 de 1993
es el estatuto aplicable para juzgar la legalidad de los actos administrativos que
imponen multas, aún cuando el contrato se haya celebrado antes del 1 de enero
de 1994).

. Concepto 1.748 del 25 de mayo de 2006; CP: Enrique Arboleda P. (Eventos en

los que es procedente aplicar la multa mediante acto administrativo).

. Auto 14.821 del 24 de septiembre de 1998. MP. Dr. Ricardo Hoyos (Caducidad
del contrato- debido proceso administrativo).

.- Sentencia 36.252 del 10 de junio de 2009; actor: Consorcio Porvenir; C.P. Dr.
Mauricio Fajardo Gómez (Poderes excepcionales, acto administrativo,
competencia de los árbitros).

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

• Benavides José Luis, EL CONTRATO ESTATAL, Ediciones Universidad

Externado de Colombia, primera edición, Bogotá 2002.

• Escobar Gil, Rodrigo, TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; Editorial Legis S. A.; Segunda Edición, Bogotá,
2003.

• La responsabilidad contractual del Estado:¿una responsabilidad sin

imputación? En Revista de Derecho Privado. Universidad Externado N. 14. Año
2008.

2. Lecturas básicas

• Álvarez-Gendín y Blanco, Sabino. TRATADO GENERAL DE DERECHO

ADMINISTRATIVO Tomo III. Bosch Casa Editorial. Barcelona, España. 1973.
Páginas 153 a 169.

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• Canasi, José. DERECHO ADMINISTRATIVO Volumen II. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1974. Páginas 493 a 508.
• Cassagne, Juan Carlos. ESTUDIOS DE DERECHO PÚBLICO. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1995. Páginas 131 a 147.
• Dromi, José Roberto. LA LICITACIÓN PÚBLICA. Editorial Astrea, 2ª
edición. Buenos Aires, Argentina. 1977. Páginas 520 a 526.
• Farrando, Ismael; Martínez, Patricia R y otros. MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1996. Páginas
323 a 344.
• Fernández Astudillo, José María. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
Editorial Bosch S.A., 2ª edición. Barcelona, España. 2002. Páginas 421 a 444.
• Fiorini, Bartolomé A. DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo I. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1976. Páginas 604 a 617.
• García De Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás-Ramón. CURSO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO I. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España. 1982.
Páginas 616 a 651.
• Jèze, Gastón. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO IV, Teoría General De Los Contratos De La Administración,
Primera Parte. Editorial Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1950. Páginas
Páginas 3 a 76; 285 a 306.
• Marienhoff, Miguel S. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo
III – A, Contratos Administrativos. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1983.
Páginas 354 a 376 y 469 a 553.
• Monedero Gil, José Ignacio. DOCTRINA DEL CONTRATO DEL ESTADO.
Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, España. 1977. Páginas 402 a 416.
• Sánchez Goyanes, Enrique y otros. MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO I. Editorial Colex. Madrid, España. 1997. Páginas 377 a 398.

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