Actualidad

Civil Contratos

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Revalorando la cláusula general de buena fe

El incumplimiento esencial en la resolución contractual

Mijail F. Cienfuegos Falcón**

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. A modo de introducción
2. Importancia del incumplimiento y buena fe contractual
SUMARIO

3. Hacia una coherente interpretación: ¿El comparative law ayuda?

4. Conclusiones
5. Propuestas
6. Anexos
7. Referencias bibliográficas

1. A modo de introducción desarrollado su propio derecho de los

En la actualidad, los contratos son
considerados como el “corazón” de la
sociedad moderna, usados por diversas
razones y tomados de diferentes formas.
La historia enseña que los contratos se
han desarrollado y adaptado a la socie-
dad; asimismo, cada sistema legal ha
contratos y un medio para resolver el
incumplimiento de ellos.
En el derecho nacional, un tipo de
remedio ante el incumplimiento es co-
nocido como resolución.
La resolución por incumplimiento
es un remedio contractual que se le

* Asistente de los cursos de Contratos y Res-
ponsabilidad Civil en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, con estudios en Dere-
cho Internacional y Derecho Comparado en
la Universidad Paris 1. Panthéon Sorbonne y
Cornell Law School.
El presente estudio es la versión de la Ponencia
Ganadora del Concurso de Ponencias Estu-
diantiles del III Congreso Internacional y X
Congreso Nacional de Derecho Civil organi-
zado los días 17, 18 y 19 de setiembre del año
2014 en la ciudad de Arequipa.
** Le dedico este pequeño estudio a mis padres
y a mi hermana quiénes día a día hacen de mí
una mejor persona. Me gustaría agradecer a
los profesores Juan Espinoza Espinoza y Jairo
Cieza Mora por brindarme confianza y apoyo
incondicional en mi formación académica.

218 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016


otorga a la parte no incumplida ante
la alteración del equilibrio del progra-
ma contractual1 en un contrato con
prestaciones recíprocas. Sin embargo,
no cualquier incumplimiento puede
ser aceptado como presupuesto sino
solo aquel que sea esencial. En este
tenor de ideas, analizaremos uno de
los conceptos más relevantes y poco
estudiados de la resolución por incum-
plimiento, nos referimos a su gravedad
o esencialidad.
La falta de regulación normativa no
será obstáculo para su aplicación en el de-
recho nacional; así, además de presentar
el panorama general del incumplimiento
esencial en la doctrina, en este estudio, se
intentará proponer una solución frente a
este problema a través de una de las ins-
tituciones que él nos otorga, la cláusula
general de buena fe.
En otras palabras, a pesar de no en-
contrar una disposición expresa sobre la
gravedad del incumplimiento en materia
de resolución, podemos aplicarla apro-
piadamente si la interpretamos a la par
1 El programa contractual se remite indiscuti-
blemente a la causa del contrato, es decir, la
finalidad concreta hacia la cual el contrato está
dirigido a satisfacer. La causa es un elemento
estructural del contrato y la razón que la
justifica. Consiste en la función económica
individual o finalidad concreta que el con-
trato deberá satisfacer. La causa del contrato
“comprende los intereses de las partes que el
contrato debe asegurarle, porque forman la ra-
zón justificativa del contrato mismo”. Roppo,
Vincenzo, El Contrato, Traducción del italiano
de Nélvar Carreteros Torres, Traducción a cura
de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Juridica SA,
2009, p. 354.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
RESUMEN
El autor desarrolla este tema desde la
dogmática y el derecho comparado.
Una de las instituciones más importan-
tes del derecho contractual: la buena fe
contractual. A partir de ello, se puede
desprenden las siguientes interrogan-
tes: ¿Todo incumplimiento origina la
resolución contractual? ¿Qué tipo de
incumplimiento afecta el interés concreto
de la parte cumplida? ¿El Código Civil
peruano regula una cláusula general de
buena fe? ¿Ante la actuación de la relación
contractual qué protege los intereses de
cada una de las partes? ¿Cómo se debe
interpretar la cláusula general de buena
fe?, entre otros. No obstante, afirma el
autor que la correcta interpretación de
la cláusula general será un beneficio para
la incorporación del incumplimiento
esencial al ordenamiento jurídico perua-
no, dado que el incumplimiento esencial
no tiene regulación taxativa; asimismo,
reconoce que esta institución podría ser
de no aplicación.
PALABRAS CLAVE
Remedio contractual / Buena fe contractual /
incumplimiento / Incumplimiento esencial
Recibido: 12/01/16
Aceptado: 14/01/16
Publicado online: 04/04/16
con la buena fe (rectius: la buena fe objeti-
va en la etapa de ejecución del contrato),
es decir, en caso de un incumplimiento
de poco importancia, no podría hacerse
valer como causal de resolución porque
no vulneraría la buena fe.
Actualidad Civil 219
 Actualidad
Civil Contratos
2. Importancia del incumplimiento y
buena fe contractual
2.1. La buena fe contractual2
Uno de los temas más fascinantes
e interesantes de la Teoría General del
Derecho es sin lugar a dudas la inter-
pretación jurídica considerada mayo-
ritariamente como una “atribución de
significados a un documento legislativo
por parte de un intérprete”3.
Antes de pasar a detallar el contenido
de la buena fe, es necesario puntualizar su
relación con la interpretación jurídica y
su función como cláusula general dentro
de un sistema jurídico.
2 A fines de este trabajo, se deberá entender que
la buena fe aludida será la buena fe en sentido
objetivo. Para un estudio comparativo, se
recomienda el trabajo de los profesores Zimmer-
mann, Reinhard y Whittaker, Simon, Good
faith in European contract law: Surveying the legal
landscape en Good faith in European Contract
Law, Edited by Reinhard Zimmermann y Simon
Whittaker, Cambridge University Press, Cam-
bridge, 2000, pp. 18-47. Asimismo, un trabajo
de la buena fe en el common law de De Vita,
Anna, Buona fede e common law (Attrazione
non fatale nella storia del contratto) en Rivista di
Diritto Civile, Año XLIX, N.° 3 (Mayo-Junio),
Cedam, Padua, 2003, pp. 251-270. En doctrina
nacional es recomendable el estudio de Espi-
noza Espinoza, Juan, El principio de buena
fe, en Advocatus, Revista editada por alumnos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, N.° 24, Lima, pp. 245-260; Gallo, Pao-
lo, “Buona fede oggettiva e trasformazioni del
contratto”, en Rivista di Diritto Civile, Cedam
- Casa editorial Dott. Antonio Milania, Padova,
N.° 2, (Marzo-Abril), 2002, Año XLVIII, pp.
239-264.
3 Tarello, Giovanni, L´interpretazione della legge,
Dot. A Giufrè Editore, Milán, 1980, p. 106.
220 Instituto Pacífico
IMPORTANTE
La resolución por incumplimiento
es un remedio contractual que se
le otorga a la parte no incumplida
ante la alteración del equilibrio del
programa contractual en un contra-
to con prestaciones recíprocas. Sin
embargo, no cualquier incumpli-
miento puede ser aceptado como
presupuesto sino solo aquel que
sea esencial. En este tenor de ideas,
analizaremos uno de los conceptos
más relevantes y poco estudiados de
la resolución por incumplimiento,
nos referimos a su gravedad o esen-
cialidad.
La buena fe entendida como cláu-
sula general o criterio de evaluación
se encuentra regulada en el art. 13624
del Código Civil. Se afirma que “las
cláusulas generales están contenidas en
disposiciones normativas. Interpretar la
cláusula general significa interpretar las
normas jurídicas que las proporcionan.
Se trata, por tanto, de interpretar a la ley,
es decir, de atribuir a la disposición un
significado que permita la subsunción
de supuestos concretos”5. Además, se
4 El artículo 1362 afirma textualmente: “Los con-
tratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes”.
5 Patti, Salvatore, “L´interpretazione delle clau-
sole generale”, en Rivista di Diritto Civile, Año
LIX, N.° (Marzo-Abril), Cedam, Padua, 2013,
pp. 265-266. Para un estudio más detallado
de las cláusulas generales: Vell Uzzi, V, Le
clausole generali. Semantica e politica del diritto,
Quaderni di Filosofia analítica del diritto, 12,
Giuffrè, Milano, 2010. Chiassoni, Pierluigi,
“Las cláusulas generales, entre jurídica y dog-
Volumen 21 • Marzo 2016
 Doctrina práctica
distingue cuatro categorías respecto a las La cláusula general de buena fe
cláusulas generales6: prevista en el Código Civil responde “a
• Cláusulas generales-locuciones; los principios de lealtad y honestidad en
toda la mutación contractual, de la fase
• Cláusulas generales-disposiciones;
de formación, eventualmente caracteri-
• Cláusulas generales-normas explícitas; zada por el desarrollo de las tratativas,
• Cláusulas generales-normas implícitas hasta la ejecución”7. En este sentido
El concepto de cláusula general se puede afirmar que al encontrarse la
dependerá de la elección de una de las cláusula general de buena fe en una
propuestas mencionadas. Chiassoni, disposición normativa (art. 1362), la
sin embargo, adopta una definición labor será atribuirle un significado para
amplia: resolver un caso concreto. Es primordial
recordar que antes que nada la buena fe
“Las clausulas generales son expresiones es cláusula general y, por ende, cumplirá
valorativas, disposiciones, normas, que los
operadores del derecho, con base en ideo- una función de cláusula general la cual
logías, califican como tales (CG-locuciones, corresponde a la valoración de un están-
CG disposiciones, CG-normas explícitas, dar o concepto indeterminado por parte
CG-normas implicitas) e interpretan, bien de los intérpretes en cada caso ocurrido
como hacedoras de reenvío a parámetros en la realidad. Es decir, el objetivo será
de juicio internos al derecho, bien como
hacedoras de reenvío a parámetros de juicio atribuir un significado adecuado en la
externos al derecho (asumiendo al mismo etapa de ejecución del contrato, vale de-
tiempo una postura no particularista, sino cir, atribución de la función que deberá
universalista, acerca de cómo tales criterios cumplir en cada caso concreto como
funcionan), o bien como expresivas de un
otorgamiento al juez de poderes de decisión
medio de resolución contractual.
de tipo arbitral”. La buena fe contractual debe apare-
cer en todas las etapas del contrato8, lo

mática jurídica”, en: Revista de Derecho Privado, 7 Ibid. p. 275.

N.° 21, (Julio-Diciembre), 2011. pp. 89-106;
Forcellini, Federica y Iuliani, Antonello, “Le
clausole generali tra struttura e funzione”, en:
Europa e Diritto Privato, Fasc. 2, Giuffrè Editore,
Milano, 2013, pp. 395-456. Mengoni, Luigi,
“Spunti per una teoria delle clausole generali”,
en: Rivista Critica del Diritto Privato, Año IV,
N.° 1, (Marzo), 1986, pp. 5-19. Las cláusulas
generales también son conocidas como “stan-
dard valorativo”, “concepto indeterminado”,
“norma elástica”, “concepto válvula”, noción de
contenido variable”.
6 [Cfr. ] Chiassoni, Pierluigi, Las cláusulas gene-
rales, entre jurídica y dogmática jurídica, p. 95.
8 Esta se considera como iter contractual, entre
las cuales podemos encontrar: las tratativas o
los tratos preliminares, la formación o la cele-
bración, la ejecución o periodo postcontractual.
Así, en este sentido, se afirma que “la buena fe
debe estar presente en todo el iter contractual y
sin solución de continuidad, desde las negocia-
ciones que preceden la formación del contrato,
incluida su celebración o concreción, hasta el
periodo postcontractual, pasando por supuesto
por la ejecución del mismo, por lo que, como
ha sostenido la jurisprudencia (colombiana),
dicho principio está presente in extenso, además
de que dicha presencia se caracteriza por su

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Civil 221

 Actualidad
Civil Contratos
que significa que deberá operar como
principio rector durante la vida con-
tractual. Para fines del estudio se pondrá
atención en la buena fe en la fase de
ejecución del contrato, es decir, en la
etapa donde las partes actúan dentro de
una relación (obligatoria) contractual9.
marcada “intensidad”, durante todas las etapas
en comento, razón por lo cual cuando haya de
juzgarse si el comportamiento de las partes se
ajustó o no a los postulados de la buena fe, ello
debe evaluarse de manera integral, […]”. Neme
Villarreal, Martha Lucia, “El principio de
buena fe en materia contractual en el sistema
jurídico colombiano”, en: Revista de Derecho
Privado, N.° 11, 2006, pp. 85-86.
9 Es necesario entender que “la actuación de la
relación obligatoria –que representa el procedi-
miento principal y, en cierto sentido, natural, a
través del cual es posible alcanzar la satisfacción
del (derecho del) acreedor y la liberación del
deudor– se realiza con la admisión de ambas
partes, del comportamiento correspondiente del
contenido de las respectivas posiciones. Ejercicio
de derecho y cumplimiento de la obligación
están, en este sentido, sobre el mismo plano y
constituyen dos momentos inseparables”. Na-
toli, Ugo, L´attuazione del rapporto obligatorio:
Il comportamento del creditore, Tomo I, Dott. A.
Giufrè Editore, Milano, 1974. p. 1. En este mis-
mo sentido se precisa que “el contenido esencial
de la relación obligatoria está constituido por
el comportamiento facultativo del acreedor y
el comportamiento debido del deudor”. Brec-
cia, Umberto, “Le Obbligazioni”, en: Trattato
di Diritto Privato, a cura de Giovanni Iudica y
Paolo Zatti. Dott. A. Giufrè Editore, Milano,
1991, p. 355. Los deberes de protección gene-
ran que la relación obligatoria sea compleja, es
decir, se exige no solo los deberes primarios sino
también los deberes de conducta adicionales;
en este sentido, en sede nacional se ha escrito
recientemente un estudio interesante y riguroso
sobre la aplicación de la teoría de los deberes de
protección en el ordenamiento jurídico peruano
utilizando el método comparativo y analizando
las condiciones sistemáticas que dieron inicio
222 Instituto Pacífico
Las partes en la ejecución o la ac-
tuación de la relación obligatoria se en-
cuentran subordinadas al cumplimiento
de las reglas de la buena fe objetiva. Esto
significa que las conductas o los compor-
tamientos de cada una de ellas estarán
sometidas a su observancia.
IMPORTANTE
La buena fe entendida como cláu-
sula general o criterio de evaluación
se encuentra regulada en el art.
1362 del Código Civil. De esta nor-
mativa se puede distinguir cuatro
categorías respecto a las cláusulas
generales: cláusulas generales-locu-
ciones, cláusulas generales-disposi-
ciones, cláusulas generales-normas
explícitas, y las cláusulas generales-
normas implícitas
Se considera que la actuación de la
relación contractual se encuentra en una
fase dinámica (ejecución de obligaciones)
en la cual la buena fe cumple un rol de
protección a los intereses de cada una
de las partes10. Es una guía de compor-
de esta teoría en el derecho alemán y en el de-
recho francés, para mayor referencia: Moreno
More, César E, “Apreciaciones críticas sobre
el fundamento de los deberes de protección en
el ordenamiento jurídico peruano”, en: Ius et
Veritas, N.° 49 (Diciembre), Lima, 2014, pp.
222-239.
10 Es justo en “la fase dinámica de la relación obli-
gatoria, en la cual la buena fe deberá desarrollar
habitualmente una función correctiva a poste-
riori de los rigores de la aplicación formalística
del derecho a través de la apreciación de todas
las circunstancias del caso concreto y la de la
naturaleza de la prestación”. Bigliazzi Geri,
Volumen 21 • Marzo 2016

tamiento que las partes deben seguir con
el objetivo de preservar sus intereses. Asi-
mismo, se entiende que “el contrato debe
ser seguido (ejecutado) según la buena fe
como regla de comportamiento el cual
debe atenerse a las partes del contrato,
como, más en general, los sujetos de cual-
quier relación obligatoria”11. “La buena
fe es por siempre una regla objetiva que
concurre a determinar el comportamien-
to debido”12. Es en esta etapa donde se
puede apreciar el momento del cumpli-
miento o no de la prestación principal.
La buena fe incide sobre las posiciones
del acreedor y el deudor, sobre el cual se
precisa lo siguiente:
“1. La buena fe incide sobre la situación del
acreedor prohibiéndolo de abusar de su
derecho y obligándolo a tomar medidas
en el interés del deudor a fin de evitar
agravios de la prestación o consecuencias
del incumplimiento.
2. La buena fe incide sobre la situación
del deudor, el cual no es simplemente
requerido a seguir la prestación prevista
en el título sino debe también operar a
fin de realizar o de preservar aquellos
intereses del acreedor que son conexos
a la prestación pero que no entran en
resultado debido”13.
Lina, voz Buona fede nel diritto civile en Digesto
delle discipline privatistiche. Sezione civile, Vol.
II, Utet, Turín, 1988, p. 183.
11 Bianca, C. Massimo, “La nozione di buona fede
quale regola di comportamento contrattuale”,
en: Rivista di diritto civile, Anno XXIX, Parte
Prima, Casa Editorice Dot, Antonio Milani,
Cedam, Padova, 1983. p. 204.
12 Ibidem, p. 206.
13 Bianca, C. Massimo, Diritto Civile:
L´Obbligazione, Tomo IV, Dott. A. Giuffre
Editore, Milano, 1990, pp. 87-88.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
Por eso, la violación de los deberes de
ejecución según la buena fe es violación
del contrato, incumplimiento contrac-
tual, idóneo aunque solo para justificar,
si resulta de no poca importancia a la
otra parte, la resolución del contrato por
incumplimiento14.
Dentro de este contexto, se debe con-
siderar que “en la ejecución del contrato
y de la relación obligatoria, la buena fe
se especifica también como obligación de
salvaguardia. Aquí, la buena fe impone
a cada una de las partes actuar de tal
modo que se preserven los intereses de
la otra parte, independientemente de las
obligaciones contractuales específicas y
del deber extracontractual del neminen
laedere. Este compromiso de solidaridad,
que se proyecta más allá del contenido de
la obligación, y los deberes de respeto de
la otra, encuentra su límite en el interés
propio del sujeto. El sujeto está obligado
a salvar el interés del otro, pero no al
punto de sufrir un apreciable sacrificio,
personal o económico. En efecto, ante
la falta de una particular tutela jurídica
del interés del otro, no se justificaría la
prevalencia del mismo sobre el interés del
propio sujeto. La buena fe, como obliga-
ción de salvaguardia, puede entonces ser
identificada como la obligación de cada
una de las partes la utilidad de la otra
14 Galgano, Francesco, Le obbligazioni e i con-
tratti, Volumen Secondo, Tomo Primo (Obbli-
gazioni in generale, Contratti in generale) en
Diritto Civile e Commerciale. Casa Editrice
Dott. Antonio Milani, Cedam, Padova, 1999,
p. 554.
Actualidad Civil 223
 Actualidad
Civil Contratos
en los límites que esto no comporte un
apreciable sacrificio a su cargo”15.
2.2. Gravedad del incumplimiento
El derecho privado ha sido y es
actualmente uno de los objetos de
estudio favoritos de la comparación
jurídica (Comparative law), en especial,
los contratos tienen mayor importan-
cia sobre los demás. En este sentido se
afirma que “el derecho de los contratos
ha sido durante mucho tiempo una de
las materias básicas del Derecho Com-
parado. De todas las áreas del derecho
quizás ninguna ha sido estudiado por
el derecho comparado tan permanente,
frecuente e intensamente como el dere-
cho contractual”.16 Es así que “si existe
un tema clásico de derecho comparado
ese título se debe otorgar al derecho de
los contractos”17.
Los temas de estudio preferentes de
la comparación jurídica en materia con-
tractual son esencialmente la formación
(oferta y aceptación), incumplimiento
y remedios, interpretación, alteración
de circunstancias, etc. Como se aprecia,
nosotros estudiaremos el tópico referido
al incumplimiento.
Se puede decir que “los sistemas
jurídicos muestran una amplia variedad
de enfoques con respecto a los derechos
15 Bianca, C. Massimo, op. cit., pp. 209-210.
16 Farnsworth, E. Allan, “Comparative Contract
Law”, en: The Oxford Handbook of comparative
law. Edited by Mathias Reinmann and Rein-
hard Zimmermann, Oxford University Press,
Oxford. 2008, p. 900.
17 Id.
224 Instituto Pacífico
de una parte que afirma que la otra parte
ha incumplido el contrato. Se pueden
plantear dos preguntas. La primera,
¿cómo un tribunal determina si ha exis-
tido un incumplimiento contractual?
Segunda, si ha existido un incumpli-
miento, ¿cómo un tribunal determina si
ese incumplimiento es suficientemente
serio para justificar que la parte agravia-
da finalice la relación contractual?”18.
En relación a lo detallado se responderá
a la segunda interrogante, es decir, el
presupuesto del incumplimiento que
justifica la resolución contractual. Se
considera que existen dos modelos de
solución legislativa “l´approche restrictive”
y “l´approche flexible”. La primera de
ellas considera que la legislación indica
los supuestos de incumplimiento que
encajan en la resolución, es decir, tienen
una suerte de cláusula cerrada; mien-
tras que en el segundo modelo, “cada
incumplimiento, no importa cualquier
obligación contractual, sea accesoria o
suplementario, o inclusive parcial, puede
entrar en la resolución, pero con una sola
condición, que aquel incumplimiento
sea esencial, suficientemente grave o
de cierta importancia”19. Asimismo,
“si la condición de la gravedad del in-
cumplimiento no está expresada por el
Código Civil, a menudo es descrita por
la doctrina y la jurisprudencia” 20. Así, en
el derecho francés, en el cual se afirma
contundentemente que “la Corte de
18 Ibidem. p. 922.
19 Pajor, Tomasz, “La rupture du contrat”, en
<http://goo.gl/9YN9nB>, p. 664.
20 Ibidem, p. 665. El resaltado es nuestro.
Volumen 21 • Marzo 2016

Casación exige simplemente tribunales
du fond que buscan, la importancia de
la seriedad suficiente de las deficiencias
de la parte incumplidora para justificar
el pronunciamiento de la resolución”21.
Adicionalmente se afirma que “la grave-
dad del incumplimiento es considerada
como una exigencia elemental y fun-
damental de la resolución contractual
unilateral. Por tanto, no es inevitable”22 .
La reforma de la Ley de Moderni-
zación del derecho de obligaciones del
2002 en Alemania, la cual se inspira
fundamentalmente en el sistema de la
Convención de Viena, los Principios
Unidroit y el Proyecto de la Comisión
Lando23, dispone que “el § 323 es el
parágrafo central en materia de resolu-
ción para el caso de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso”24. Respecto
21 Ghestin, Jacques, “La résolution pour inexé-
cution” (en droit français), en: Il Contratto
inadempiuto, Realtà e tradizione del diritto
contrattuale europeo, A cura de Letizia Vacca.
G. Giappichelli Editore, Torino, 1999, p. 113.
22 Laithier, Yves-Marie, Étude comparative des
sanctions de l´inexecution du contrat, Prefacio de
Horatia Muir Watt, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence (LGDJ), París, 2007, p. 278.
23 [Cfr.] Cian, Giorgio, “Significato e linea-
menti della reforma della Schuldrecht tedesco”,
en: Rivista di Diritto Civile, Año XLIX, N.°
1, (Enero-Febrero), Cedam, Padúa, 2003,
p. 12.
24 Ebers, Martin, Principales instituciones en el
Derecho Civil de las Obligaciones en Alemania tras
la reforma del BGB (Traducción al español por
Esther Arroyo y Amayuelas) en Observatorio de
Derecho Civil, Coordinadores: Carlos Alberto
Calderón Puertas y Carlos Augurto Gonzáles.
Volumen VII: Las obligaciones. Motivensa
editora jurídica, Lima, 2011, p. 94.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
a lo relacionado con el incumplimiento
esencial, el BGB se diferencia de los tex-
tos normativos mencionados. A pesar de
contar con el numeral 5 § 323, el cual
hace referencia a una posible esencialidad
del incumplimiento, se ha afirmado
que “el derecho de resolver presupone
fundamentalmente que la prestación sea
exigible, que el acreedor haya concebido
al deudor un término oportuno para
ejecutar la prestación y que el término en
cuestión se haya inútilmente cumplido;
mientras antes era posible resolver el
contrato solamente en presencia de la
violación de una obligación principal,
la tipología y la importancia de la obli-
gación no cumplida (o inexactamente
no cumplida) por el contrato, no tienen
más ahora relevancia alguna. […]. El re-
quisito de esencialidad es, en efecto, muy
vago, y trae consigo, por ende, el grave
riesgo de la incertidumbre jurídica”25.
Ante todo esto, “debe tenerse en cuenta
que hay excepciones a tal exigencia en
ciertos supuestos de infracción grave”26.
25 Canaris, Claus-Wilhem, “La mancata attua-
zione del rapporto obligatorio: Profili generali.
Il nuevo diritto delle leistungsstörungen”,
en Rivista di Diritto Civile, Año XLIX. N.°1
(Enero-Febrero), Cedam, Padúa, 2003, pp. 27-
28. “A diferencia del § 323 BGB, los PECL y los
PU conceden derecho de resolución solo en caso
de infracción contractual esencial (fundamental
breach). […]. Principalmente, la CV concede
derecho de resolución solo cuando la infracción
del contrato es esencial”. Ebers, Martin, op. cit,
pp. 94-95.
26 Zimmermann, Reinhard, El nuevo derecho
alemán de obligaciones. Un análisis desde la
historia y el derecho Comparado, Traducción al
castellano de Esther Arroyo y Amayuelas, Bosch
SA, Barcelona, 2008. p. 81.
Actualidad Civil 225
 Actualidad
Civil Contratos
En el derecho nacional, el Código
Civil no hace alusión a la esencialidad del
incumplimiento, pudiendo ser entendi-
do erróneamente que cualquier tipo de
incumplimiento sería adecuado para el
ejercicio del derecho de resolución por
la parte no incumplida.
2.2.1. La lesión del derecho de crédito.
Incumplimiento contractual en
general
El incumplimiento puede ser en-
tendido como “la inexistente o inexacta
ejecución de la prestación debida. Se
distingue principalmente en incumpli-
miento total (la prestación no ha sido
realizada) y cumplimiento inexacto
(la prestación es cuantitativa o cualita-
tivamente inexacta)”27. Asimismo, la
doctrina afirma que el incumplimiento
indica la falta o la inexacta ejecución de
la prestación del deudor. En este tenor
de ideas se afirma que “la primera es
aquella en el cual, en el momento para
ello prefijado, el deudor no ha reali-
zado ningún acto dirigido a poner en
práctica la prestación comprometida.
Por el momento, y sin prejuzgar más,
denominaremos a esta situación como de
‘omisión de prestación’ (Nichtleistung).
La segunda situación, en cambio, es
aquella en la cual el deudor ha llevado a
cabo actos dirigidos a cumplir y ejecutar
27 Bianca, C. Massimo, Diritto Civile: La Respon-
sibilità, Vol V, Dott. A. Giuffre Editore, Milano,
1994, p. 1. Por otro lado, el incumplimiento
puede distinguirse también en “incumplimiento
definitivo (la prestación no puede realizarse más)
y retardo (la prestación es provisionalmente
realizable)”.
226 Instituto Pacífico
una determinada prestación, pero la pres-
tación real no coincide o no se ajusta por
completo con el programa o proyecto
de prestación, tal y como se encontraba
establecido en el acto de constitución de
la relación obligatoria. Denominaremos
a esta situación como ‘prestación de de-
fectuosa’ (Slechtsleistung)”28.
2.2.2. El incumplimiento grave
La importancia del tema del funda-
mental non-perfomance se ve confirmada
por el hecho de que no solo los Códigos
Civiles modernos (Holanda, Brasil y Que-
bec) prevén reglas detalladas al respecto,
sino también los textos transnacionales
del derecho de los contratos, entre ellos,
la Convención de las Naciones Unidas
sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías (CISG), los Principios de
Derecho Europeo de los Contratos (Prin-
ciples of European Contract Law, conocido
como “Principios-Lando”), los Principios
Unidroit sobre los Contratos Comerciales
Internacionales (Principles of International
28 Díez-Picazo, Luis, Fundamento del Derecho
Civil Patrimonial: Las relaciones obligatorias,
Vol II. Quinta edición, Aranzandi SA, Navarra,
2008, p. 570. Así también no podemos dejar de
mencionar que la “buena fe en la ejecución del
contrato implica deber de cada una de las partes
de realizar el interés contractual de la otra o el de
evitar causarle daño, incluso con el cumplimien-
to de obligaciones no previstas por la ley o por
el contrato, como la obligación de prestaciones
accesorias respecto de la obligaciones contractual
(se puede poner de ejemplo de quien, habiendo
alquilado un departamento a un discapacitado,
tiene el deber de dotar a la entrada de una rampa
que permita al inquilino entrar y salir en silla
de ruedas)”. Galgano, Francesco, op. cit., pp.
555-556.
Volumen 21 • Marzo 2016

Comercial Contract), Código Europeo de
los Contratos (llamado Proyecto Gan-
dolfi) y el Proyecto del Marco Común
de Referencia (Draft Common Frame of
Reference, DCFR)29.
IMPORTANTE
La resolución del contrato por in-
cumplimiento es una facultad (rec-
tius: derecho potestativo) de la parte
perjudicada que altera el programa
contractual por un incumplimiento
total o inexacto con la finalidad de
restablecer la situación económica-
patrimonial a través de la liberación
de la ejecución de la obligación
contraída o, en caso ya fuese ejecu-
tada, en todo o en parte, existe la
intención de obtener la restitución,
se encuentra prevista en todos los
ordenamientos jurídicos. Así pues,
el conflicto entre el interés de la
parte perjudicada y el interés de la
parte incumpliente es un escenario
común en los sistemas jurídicos.
El contrato no podrá resolverse si el
incumplimiento de una de las partes tie-
ne poca importancia. Por lo tanto, tene-
mos que considerar que no todo incum-
plimiento es causa-fuente de resolución
sino solo uno esencial, grave, cualificado
o importante “cuya trascendencia en el
equilibrio de la operación económica,
enmarcada dentro del contrato, hace pe-
ligrar la subsistencia del vínculo contrac-
tual que depende del interés concreto de
29 Para una mejor comprensión de los citados
textos, nos remitimos al punto VI de nuestro
estudio.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
la parte no incumpliente”30. Ya que ello
constituye una específica manifestación
de buena fe31. En este sentido se afirma
que “la resolución es injustificada si el
incumplimiento consiste en una inexac-
titud que no impide sustancialmente la
satisfacción del interés del acreedor y no
hace valer menor la razonable confianza
sobre la ejecución del contrato”32.
Ante lo expuesto es necesario aclarar
dos puntos fundamentales: 1) ¿sobre
qué criterio deberá ser valorado el in-
cumplimiento esencial33? 2) Dentro de
30 Zamudio Espinal, Carlos, “Resolución por
incumplimiento en los contratos con prestacio-
nes recíprocas”, en Los Contratos: Consecuencias
jurídicas de su incumplimiento, Gaceta Civil &
Procesal Civil, Gaceta Jurídica SA, Lima, 2013,
p. 448. “La noción de operación económica
identifica una secuencia unitaria y compuesta
que comprende en sí el reglamento, todos los
comportamientos que con este se unen para el
conseguimiento de los resultados queridos y la
situación objetiva en la cual la totalidad de las
reglas y los otros comportamientos se colocan,
ya que incluso semejante situación concurre en
definir la relevancia sustancial del acto de auto-
nomía privada”. Gabrielli, Enrico, “Il contratto
e l´operazione económica”, en Rivista di Diritto
Civile, N.° 1 (Enero-Febrero), 2003, p. 93.
31 [Cfr.] Forno Flórez, Hugo, El plazo esencial
y la tutela resarcitoria en Estudios sobre el
Contrato en general, por los sesenta años del
Código Civil Italiano (1942-2002), Selección,
traducción y notas de Leysser L. León, Segunda
edición, ARA Editores, Lima, 2004, p. 996.
Forno Flórez, Hugo, “Resolución por inti-
mación”, en Revista de Derecho Themis, N.° 38,
(Segunda época), 1999, p. 115.
32 Bianca, C. Massimo, Diritto Civile: La Respon-
sibilità, p. 271.
33 “El contrato no puede resolverse si el incum-
plimiento de las partes tiene poca importancia.
Es una valoración que hace el juez, y se discute
Actualidad Civil 227
 Actualidad

Civil Contratos
la estructura de la relación obligatoria, la especificidad del caso concreto, teniendo
¿sobre qué tipos de deberes recae el in- en cuenta cuanto resulta del contrato y
cumplimiento esencial? de las circunstancias conocidas, o que se
La importancia del incumplimiento puedan conocer por la otra parte. Natural-
fundamenta su juicio en criterios objeti- mente, en caso de duda, se puede presumir
vos y en criterios subjetivos. Esto quiere que la valoración conducida según los
decir que las disposiciones normativas criterios generales y objetivos35corresponda
sobre la gravedad del incumplimiento la al interés del caso concreto” .
entienden en el sentido de la economía del Según lo detallado, la estructura de
contrato (valoración objetiva) y del inte- la relación obligatoria (contractual) im-
rés del acreedor en obtener la prestación plica una serie de situaciones jurídicas.
(valoración subjetiva). La reconciliación En lo referente al incumplimiento se
de los dos criterios formula una interpre- afirma mayoritariamente que solo se hace
tación adecuada sobre la valoración del mención a las obligaciones (el deber de
incumplimiento esencial. De esta forma prestación) de cada una de las partes. Ade-
podemos afirmar que “el camino es, en- más, se considera que el incumplimiento
tonces, aquel de un interés que aunque no solo podrá recaer sobre el deber de
subjetivo, se pueda objetivizar a la luz del prestación sino también en otros deberes
contenido económico del contrato y que, distintos a la prestación (deberes acceso-
entonces, se puede configurar como algo rios). En este sentido “para definir si un
diferente de la genérica pretensión del determinado incumplimiento pueda dar
acreedor por el cumplimiento: el conte- o no lugar a la resolución o terminación
nido económico del contrato cualifica del contrato (resilación), es necesario
la pretensión del acreedor como interés dilucidar dos puntos fundamentales:
subjetivo relevante”34. Esto significa que el 1) ¿El incumplimiento parcial de una obli-
interés subjetivo necesita criterios objetivos gación esencial o principal, es suficiente
para su concretización. Así se afirma que por sí solo, independientemente de su
“la valoración del interés del contratante significado en la economía del contrato
insatisfecho deberá hacerse con referencia a y en la finalidad que este está llamado a
cumplir? 2) ¿El incumplimiento, total o
si deberá ser efectuada sobre la base de una
parcial, de una obligación secundaria es
valoración subjetiva u objetiva”. Alpa, Guido, suficiente para que opere la resolución
Corsi di Diritto Contrattuale, Casa Editrice Dott. judicial o por autoridad del acreedor?”36.
Antonio Milani, Cedam, Padova, 2006, p. 150.
34 Grondona, Mauro, “Gravedad el incumpli-
miento, buena fe contractual, cláusula reso- 35 Trimarchi, Pietro, Il contratto: inadempimento e
lutoria expresa: Fragmentos críticos y puntos rimedi, Dott. A., Giuffrè Editore, Milano, 2010,
reconstructivos para una defensa antidogmática pp. 67-68.
y de la autonomía privada”, Traducción de Pablo 36 Navia Arroyo, Felipe, “La terminación unilate-
Andrés Moreno Cruz, en Revista de Derecho ral del contrato del derecho privado”, en Revista
Privado. N.° 20, 2011, p. 275. de Derecho Privado, N.° 14, 2008, p. 58.

228 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016


Respecto al incumplimiento de
la obligación principal o el deber de
prestación, tenemos que considerar que
si el deudor incumple totalmente la
obligación, estaremos ante un supuesto
de gravedad; si el deudor incumple par-
cialmente la obligación pero este es de tal
manera que repercute en la economía del
contrato y en el interés del acreedor para
obtener el resto, se considerará también
como un supuesto de gravedad. Ahora,
en lo referente a los deberes accesorios o
secundarios, sea un incumplimiento total
o parcial, será de poca importancia, en
atención a la economía contractual y el
interés objetivo del acreedor y, por tanto,
no sería una causal de resolución.
3. Hacia una coherente interpretación:
¿el comparative law ayuda?
Para perfilar una respuesta a la in-
terrogante, partamos de dos premisas:
i) el objetivo de la aplicación del análisis
comparativo de las instituciones jurí-
dicas y ii) la existencia de instituciones
jurídicas que a pesar de no pertenecer
a distintos sistemas jurídicos, desem-
peñarán una misma función. Sobre la
primera afirmación, podemos enunciar
que no cabe duda de que el método
comparativo o la comparación jurídi-
ca es un enfoque exitoso de estudio
de los fenómenos jurídicos que tiene
como objetivo conocer y entender el
derecho de un país. En relación a la
segunda afirmación, es indudable pre-
cisar que existen instituciones jurídicas
que tienen una función idéntica o un
propósito común; sin embargo, ello no
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
significa que exista homogeneidad en el
contenido de dichas instituciones.
El comparative law tiene como objeti-
vos conocer, entender y mejorar el derecho
nacional. Por esta razón, para tener un
mayor conocimiento de las instituciones
jurídicas estudiadas, no se podrá asumir
un estudio independiente de un derecho
de un país respecto de otros sistemas jurí-
dicos. En atención a lo anterior, se afirma
que “para entender el derecho, aun cuando
nos encontremos dentro de un país, debe-
mos mirar más allá de sus fronteras, inclu-
so más allá de nuestro propio tiempo”37.
“El propósito ahora comprende el aparen-
temente paradójico objetivo de entender
mejor nuestro sistema jurídico nacional. El
abogado comparatista busca a través de un
análisis detallado de las doctrinas del siste-
ma extranjero que regula un tema en parti-
cular mejorar su apreciación de la lógica de
los conceptos y reglas del sistema nacional
en conexión con el tema escogido”38.
Cierta posición de la comparación
jurídica considera que el objeto de es-
tudio está centrado en aquellos sistemas
jurídicos que tienen una cultura jurídica
débil, es decir, aquellos que son suscep-
tibles a fenómenos de importación o
imitación jurídica39. En tal sentido, el
37 Gordley, James, Comparative legal research: its
function in the Development of Harmonized Law
en The American Journal of Comparative Law,
Volumen 43, N.° 4 (Otoño), 1995, p. 555.
38 Collins, Hugh, Methods and Aims of Comparative
Contract Law en The Oxford Jounal of Legal Stud-
ies, Vol 11, N.° 3 (Otroño),1991. pp. 398-399.
39 Monateri, Pier Giuseppe,The “Weak Law”: Con-
taminations and legal cultures en Transnat´I L. &
Contemp. Probs. Vol. 13. 2003. pp. 575 y ss.
Actualidad Civil 229
 Actualidad

Civil Contratos
sistema jurídico peruano es, sin ninguna mejor la lógica de funcionamiento de
duda, una cultura jurídica débil. las instituciones jurídicas; asimismo, el
Por lo expuesto, para la realización de análisis efectuado será de suma ayuda
un análisis comparativo de las institucio- para conocer, entender y mejorar el
nes jurídicas, seguiremos el esquema del sistema nacional.
profesor Collins: En atención al problema presentado,
utilizaremos el estudio de la comparación
“Paso 1: Identificar algunos aspectos del
derecho nacional que parecen confusos o
jurídica para afirmar o no la aplicación/
no tienen una clara justificación. incorporación de la esencialidad del
Paso 2: Identificar el problema social, el incumplimiento en materia de termina-
cual es la fuente recurrente de disputa entre ción o resolución del contrato al derecho
ciudadanos, que ocupa este aspecto en el nacional
derecho nacional.
Paso 3: Examinar las doctrinas y las técnicas 3.1. La resolución contractual
por el cual uno o más sistema jurídicos
extranjeros abordan el mismo problema La resolución es un remedio contrac-
(o evaden). tual previsto por el ordenamiento jurí-
Paso 4: Evaluar el sistema jurídico extran- dico frente a circunstancias sobrevenidas
jero para decidir si su enfoque es superior a la celebración del contrato, es decir,
sea en la técnica o en el resultado.
en la etapa de ejecución del programa
Paso 5: Analizar el sistema jurídico nacional
una vez más para revelar problema con-
contractual. Es un mecanismo que veri-
ceptuales para el logro de resultados más fica anomalías que alteran el sinalagma
satisfactorios ya sea en técnica u objetivos contractual41 a tal punto que “no está
de política”40. más en grado de desarrollar su función la
cual es aquella de asegurar la satisfacción
Preliminarmente, podemos afirmar
de los intereses de los contratantes así
que el análisis del método comparativo
como los que han estado compuestos
nos guiará a la búsqueda de una correcta
en el programa contractual”42. Esta ini-
aplicación de los textos normativos y de
doneidad sobrevenida a la conclusión
la solución de conflictos de intereses,
del contrato “puede ser causada por
considerando además que actualmente se
el comportamiento de las partes pero
estima conveniente afirmar que los siste-
también puede depender por eventos no
mas jurídicos solo se podrán adaptar a la
imputables y no previsibles”43.
versatilidad de la sociedad a través de los
trasplantes jurídicos (legal transplants) y
los prestamos jurídicos (legal borrowings).
41 Entiéndase como equilibrio de las atribuciones
El conocimiento de los modelos de patrimoniales
circulación jurídica sirve para apreciar 42 Gazzoni, Francesco, Manuale di Diritto Privato,
VII Edizione Aggiornata, Edizioni Scientifiche
italiane, Napoli, 1998, p. 949.
40 Collins, Hugh, op. cit. p. 399. 43 Id.

230 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016


La resolución tiene como objetivo
buscar el reequilibrio de “la posición
económico-patrimonial de los contra-
tantes eliminando (con eficacia ex tunc)
no el contrato sino sobre sus efectos”44,
en otras palabras “la resolución no incide
sobre el acto sino sobre la relación, es
decir sobre la situación jurídica que se
consigue a la conclusión del contrato”45.
El desequilibrio sobrevenido de las
atribuciones patrimoniales puede ge-
nerarse por una pluralidad de hipótesis
resolutorias: por incumplimiento de una
de las partes, por imposibilidad sobreve-
nida y por excesiva onerosidad.
La resolución del contrato por in-
cumplimiento es una facultad (rectius:
derecho potestativo) de la parte perjudica- 46 Di Majo, Adolfo, La responsabilità contrattuale,
da que altera el programa contractual por “Son dos los modelos de disolución del con-
un incumplimiento total o inexacto con
la finalidad de reestablecer la situación
económica-patrimonial a través de la li-
beración de la ejecución de la obligación
contraída o, en caso, ya fuese ejecutada,
en todo o en parte, existe la intención de
obtener la restitución, que se encuentra
prevista en todos los ordenamientos
jurídicos. Así pues, el conflicto entre el
interés de la parte perjudicada y el interés
de la parte incumpliente es un escenario
común en los sistemas jurídicos.
Se afirma que “se distinguen sistemas
jurídicos que prevén la intervención
del juez para la resolución del contrato
y sistemas jurídicos que, en contraste,
confían en la voluntad de la decisión del 47 Código Civil Francés, artículo 1184: “La condition
44 Id.
45 Id.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
contratante. En el primer caso se puede
hablar de sistemas de ‘resolución judicial’
y, por otro lado, de sistemas de ‘resolu-
ción voluntaria’. Pero lo común de am-
bos es la presencia del incumplimiento.
Se trata de una opción significativa, fruto
de diversas orientaciones de política so-
bre el mantenimiento de los contratos”46.
En principio, el modelo seguido
por el derecho francés es el sistema de
resolución judicial, es decir, el Code Civil
precisa que el contrato será disuelto en
virtud de sentencia constitutiva, previa
intervención del juez dictado de poderes
de apreciar los presupuestos de la reso-
lución47.
G. Giappichelli Editore, Torino, 2002, p. 129.
trato, que los diversos ordenamientos adoptan
en presencia del incumplimiento de uno de los
contratantes:
• El modelo judicial, que impone al acreedor
de la prestación incumplimientos dirigirse al
juez para obtener una sentencia constitutiva,
que produzca la extinción de las respectivas
obligaciones de las partes, y
• El modelo sustancial, en el cual la resolución
se produce por efecto de una declaración
unilateral del contratante insatisfecho, cuya
legitimidad podrá ser sucesivamente evaluada
por el juez con una mera verificación de la
subsistencia de los requisitos previstos por la
ley”.
Paladini, Mauro, “Nuevas perspectivas en
materia de disolución del contrato por incum-
plimiento en Los Contratos: Consecuencias
jurídicas de su incumplimiento”, en: Gaceta
Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica SA, Lima,
2013, p. 257.
résolutoire est toujours sous-entendue dans les
contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des
deux parties ne satisfera point à son engagement.
Actualidad Civil 231
 Actualidad
Civil Contratos
La resolución judicial en el derecho
francés tiene dos premisas que justifican
el rol de las cortes como legitimación
de la terminación de los contratos48: le
principe de la force obligatoire du contrat
y la moralisme contractuel. “La corte actúa
como un árbitro, generando seguridad
que el incumplimiento justifica un
final al contrato”49. Así, el “juez es des-
crito usualmente como el protector de
la relación contractual (protectuer du
lien contractuel)”50. Sin embargo, en la
actualidad se sostiene que el rol de los
tribunales será reducido en el futuro
dando pase a una resolución de modelo
sustancial o de derecho. El avance a una
resolución unilateral ha sido posible
gracias al proyecto de Reforma del Minis-
terio de Justicia francés y al Avant-projet
de réforme de Pierre Catala.
A diferencia del Code Civil, la reso-
lución en el derecho contractual italiano
acoge un sistema mixto. “La regla es la
resolución judicial, pero son numerosas
las hipótesis en que la disolución del
contrato puede producirse a través de la
Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein
droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a
point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre
à l’exécution de la convention lorsqu’elle est
possible, ou d’en demander la résolution avec
dommages et intérêts.
La résolution doit être demandée en justice, et il
peut être accordé au défendeur un délai selon les
circonstances”.(Cursiva nuestra)
48 [Cfr.] Rowan, Solène, Remedies for breach of
contract. A comparative Analysis of the Protection
of Perfomance, Oxford University Press, 1.ª
Reimpresión, Reino Unido, 2013, p. 82.
49 Ibid.
50 Ibid.
232 Instituto Pacífico
manifestación de la voluntad unilateral
del acreedor”51. Por un lado, tenemos al
artículo 1453, el cual estipula la regla de
resolución judicial del contrato a cargo
del juez y, además, precisa que “la presen-
tación de la solicitud de resolución priva
al contratante (incumplido) del cumpli-
miento de su obligación”52, y, por otro,
se observa una pluralidad de institutos
que generan el recesso o desistimiento
unilateral del contrato en los artículos
138553, 145454 y 145655.
51 Paladini, Mauro, op. cit. p. 267.
52 Di Majo, Adolfo, op. cit., p. 132.
53 Art. 1385 Caparra confirmatoria: “Se al mo-
mento della conclusione del contratto una parte
dà all’altra, a titolo di caparra, una somma di
danaro o una quantità di altre cose fungibili, la
caparra, in caso di adempimento, deve essere
restituita o imputata alla prestazione dovuta.
Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente,
l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la
caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha
ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere
il doppio della caparra (Cursiva es nuestra)
Se però la parte che non è inadempiente prefe-
risce domandare l’esecuzione o la risoluzione del
contratto, il risarcimento del danno è regolato
dalle norme generali”.
54 Art. 1454 Diffida ad adempiere: “Alla parte
inadempiente l’altra può intimare per iscritto di
adempiere in un congruo termine, con dichia-
razione che, decorso inutilmente detto termine,
il contratto s’intenderà senz’altro risoluto
Il termine non può essere inferiore a quindici
giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o
salvo che, per la natura del contratto o secondo
gli usi, risulti congruo un termine minore.
Decorso il termine senza che il contratto sia stato
adempiuto, questo è risoluto di diritto”.
55 Art. 1456 Clausola risolutiva espressa: “I con-
traenti possono convenire espressamente che il
contratto si risolva nel caso che una determinata
obbligazione non sia adempiuta secondo le
modalità stabilite.
Volumen 21 • Marzo 2016
 Doctrina práctica
solución y/o mejor no podrá recedere el
IMPORTANTE
contrato”56.
La buena fe sería el único criterio “En el Derecho alemán, el punto de
de calificación del comportamien- partida continúa siendo el mismo que
to de los contratantes en relación ha venido a lo largo de todo el siglo XX:
a ‘la poca importancia (del in-
cumplimiento)’ y ‘el interés de la los contratantes pueden exigir el cumpli-
parte agraviada’. La economía del miento de las respectivas obligaciones in
contrato se encontrará protegida specie. Según el 241 I BGB, que inicia el
por la buena fe cuando el incum- Libro II, el efecto de una obligación ‘es
plimiento sea de poca importancia. que el acreedor puede exigir la prestación
De este modo, se entiende que si se de su deudor’. La consecuencia es: cum-
quiere hacer valer como causal de
resolución al incumplimiento no plimiento específico”57. Sin embargo, “la
esencial, esta debería ser considera- excepción más importante se encuentra
da contraria a la buena fe, la cual en el § 275 I BGB: se excluye la preten-
es destinada a la valoración com- sión al cumplimiento específico cuando
parativa de los intereses de ambas la prestación es imposible”58. “Cuando
partes contratantes, a través de una se está ante una infracción contractual
apreciación no cuantitativa sino
cualitativa. Por lo tanto, se cree que que obedece a causas distintas de la
la buena fe es capaz de hacer valer imposibilidad, el acreedor tiene un de-
la misma calificación de un hecho recho a la resolución, suponiendo que
como incumplimiento. se cumplan los requisitos establecidos
en los § 323 ó 324 BGB, que en buena
El derecho alemán ofrece tres formas parte, reflejan los que exigen los § 281
de remedios ante el incumplimiento de y 282 BGB (sobre los daños en lugar de
un contrato: el cumplimiento específico, la prestación)”59.
la resolución y los daños. En primer
lugar, frente a la resolución se prefiere el
cumplimiento in natura, esto significa 56 Di Majo, Adolfo, La responsabilità contrattuale.
que “cuando el cumplimiento se revela p. 133.
en cualquier modo o forma “posible”, 57 Zimmermann, Reinhard, op. cit. p. 46. Para
mayor precisión sobre el cumplimiento especí-
el contratante no podrá solicitar la re- fico y la imposibilidad, se recomienda revisar:
Di Majo, Voz Responsabilità Contrattuale, pp.
43, 55-57. Y, adicionalmente, sobre el cum-
In questo caso, la risoluzione si verifica diritto plimiento específico en el Derecho alemán
quando la parte interessata dichiara all’altra che (Erfüllungszwang), revisar: Markesinis, Basil;
intende valersi della clausola risolutiva”. Unberath, Hannes y johnston, Angus, “The
Para una comprensión sucinta de las institu- German Law of Contract”. A Comparative
ciones, recomendamos a Di Majo, Adolfo, Treatise, 2.ª edición, Hart Publisng, Oxford,
Voz Responsabilità contrattuale en Digesto delle 2006, pp. 392-418.
discipline privatistiche. Sezione civile, XVII, Utet, 58 Zimmermann, Reinhard, Loc. Cit.
Turín, 1998, pp. 59-61. 59 Ididem., p. 77

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Civil 233

 Actualidad
Civil Contratos
Asimismo, la relación entre resolu-
ción y el derecho a exigir resarcimientos
por los daños producidos no son exclu-
yentes tal como lo establece el § 325
BGB. También es necesario considerar
que los supuestos de imposibilidad dis-
puestos en el § 275 BGB tienen con-
cordancia con el § 326 BGB, el cual se
refiere a la situación en la que el deudor
se libera, “ya sea porque no debe cumplir
como consecuencia de la imposibilidad
de la prestación (§ 275 I BGB), ya
porque el deudor se acoge al derecho a
negarse al cumplimiento en virtud del
§ 275 II, III BGB. El resultado es que
decae su derecho a la contraprestación
(§ 326 I 1 BGB). Dicho de otra mane-
ra, el acreedor no necesita recurrir a la
resolución del contrato, porque queda
automáticamente liberado de cumplir
con su obligación”60.
Así, “en los supuestos de impo-
sibilidad, la exclusión ipso iure de la
contraprestación del otro contratante es
el equivalente funcional al derecho de
resolución”61. La reforma del derecho de
obligaciones en el BGB trajo modificacio-
nes en materia de resolución tales como
la no dependencia de la culpa como un
prerequisito para pretender la resolución
del contrato, la armonía contra otras
disposiciones normativas en relación a
los remedios frente al incumplimiento,
la posibilidad de combinar resolución
y daños, la centralidad del § 323 BGB
como la disposición de las condiciones
60 Ididem., p. 75.
61 Ididem., p. 76.
234 Instituto Pacífico
de resolución y, por último, los efectos de
la resolución regulados en el § 346 BGB.
A continuación se estudiará uno
de los presupuestos que configuran
la resolución por incumplimiento: la
esencialidad, gravedad o seriedad del
incumplimiento.
3.2. La esencialidad o la seriedad del
incumplimiento
Para proseguir con el análisis, par-
tiremos del esquema propuesto por el
profesor Hugh Collings.
Paso 1: La no tipificación de la gravedad del
incumplimiento en el derecho nacional el
cual podría interpretarse erróneamente que
cualquier incumplimiento es presupuesto
de resolución contractual.
Paso 2: El conflicto entre el interés del
contratante perjudicado y el contratante
incumpliente. El primero muestra interés
en el remedio resolutorio mientras el
segundo, desea evitar la resolución. En
estos casos, el principal límite del remedio
está constituido por el carácter serio del
incumplimiento.
Paso 3: Para conocer mejor el funciona-
miento del incumplimiento esencial, re-
curriremos al estudio de sistemas jurídicos
extranjeros.
Paso 4: Evaluar la esencialidad del incum-
plimiento a nivel internacional y contras-
tarla con el derecho nacional.
Paso 5: Analizar si es posible o no la incor-
poración/aplicación del incumplimiento
esencial en el derecho nacional. Si la res-
puesta es positiva, es necesario proponer la
forma para alcanzar el resultado.
En primer lugar, es claro que no
existe legislativamente el incumplimien-
to esencial, alcanzando a comprender
Volumen 21 • Marzo 2016

que cualquier obligación incumplida es
condición de resolución del contrato. Es
por eso que una de las soluciones sería
implementar o añadir una disposición
normativa o un literal/numeral más en
los artículos de resolución del Código Ci-
vil. En segundo lugar, el incumplimiento
esencial de la obligación se considera
como límite de una respuesta positiva o
negativa del ejercicio del derecho de re-
solución del que goza la parte inocente o
no incumpliente. Si se prueba el incum-
plimiento cualificado, esencial o grave de
la obligación de acuerdo a la valoración
subjetiva y objetiva, el contrato celebrado
deberá ser indudablemente resuelto. Una
respuesta favorable o no de la resolución
del contrato por causa de incumpli-
miento estará condicionada a probar la
gravedad de la obligación incumplida.
Además, como se ha venido precisando,
el funcionamiento del incumplimiento
esencial en un escenario comparativo
tiene un soporte en la legislación, la doc-
trina y la jurisprudencia, muchas veces
no se manifiesta en un Código Civil
sino a través de escritos y sentencias, esto
quiere decir que no existe la necesidad
de regularlo expresamente para aplicarlo
en el derecho nacional. Seguidamente,
el paso número tres aconseja considerar
el funcionamiento esencial del incum-
plimiento en otros sistemas jurídicos y
contrastarlo con el derecho nacional. An-
teriormente, se explicó cómo funciona la
resolución contractual en cada sistema
jurídico estudiado, es por eso que es ne-
cesario señalar cómo el incumplimiento
esencial es visto.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
Como se precisó, se considera
que existen dos modelos de solución
legislativa “l´approche restrictive” y
“l´approche flexible”. La primera de
ellas considera que la legislación in-
dica los supuestos de incumplimiento
que encajan en la resolución, es decir,
tienen una suerte de cláusula cerrada;
mientras que en el segundo modelo,
cada incumplimiento, no importa
cualquier obligación contractual, po-
drá entrar en la resolución, pero con
una sola condición, que aquel incum-
plimiento sea esencial, suficientemente
grave o de cierta importancia.
Bajo estas premisas, podemos mani-
festar que el derecho alemán encaja como
regla en un modelo restrictivo, puesto
que el § 323 BGB regula los supuestos
de resolución por incumplimiento de la
prestación o por falta de incumplimiento
del contrato; sin embargo, su numeral 5
hace alusión al incumplimiento parcial
que deberá ser relevante para resolver el
contrato.
“Cualquier falla del cumplimiento
constituye un incumplimiento (objetiva-
mente) evaluado del contrato. El derecho
de terminar se origina en este incumpli-
miento. No presupone que la parte ‘cul-
pable’ fue responsable (bajo el principio
de culpa) por el incumplimiento.
El objetivo natural del incum-
plimiento es importante, sin embar-
go, para las condiciones en el cual
el derecho puede ser ejercido. Si el
incumplimiento consiste en la total
ausencia del cumplimiento (due), las
Actualidad Civil 235
 Actualidad
Civil Contratos
condiciones son derivadas al § 323
I BGB. Como una regla general, el
deudor tiene una segunda oportuni-
dad para cumplir. La parte inocente
requiere para establecer un periodo
(razonable) para el cumplimiento y solo
después del plazo infructuoso de este
periodo tiene el derecho de resolver. El
§ 323 II BGB contiene excepcio-
nes a este requerimiento. El § 326
V BGB igualmente prescinde con
este requerimiento si el incumpli-
miento del contrato consiste en la
imposibilidad del cumplimiento. Si
el incumplimiento consiste en una
ausencia parcial del cumplimiento, el
§ 323 V 1 BGB requiere que si el entero
contrato es resuelto, la parte inocente no
deberá tener un interés en la prestación
parcial: por ejemplo, debe ser razonable
para extender la terminación de toda la
obligación. Si el cumplimiento consiste
en una prestación no conforme según el
contrato (Schelechleistung, literalmente
“mala prestación”), la condición del §
323 V 2 BGB que debe ser producida
para el surgimiento del derecho de reso-
lución: el incumplimiento debe ser serio
(erheblich). El problema del incumpli-
miento anticipado es tratado en el §
323 IV BGB. El § 323 VI BGB excluye
el derecho de terminar si la parte “ino-
cente” es exclusiva o primordialmente
responsable por el incumplimiento o
si el incumplimiento ocurre mientras
el acreedor se encontraba en mora en
cuando la aceptación o si el deudor no
debe responder por el incumplimiento.
Finalmente, los efectos de los efectos
236 Instituto Pacífico
de la resolución son regulados por el §
346 BGB”62.
Un modelo legislativo flexible pode-
mos encontrarlo en el derecho italiano,
en el cual se regula la importancia o
esencialidad del incumplimiento como
presupuesto de resolución pero sin de-
tallar las características o los supuestos
como en el derecho alemán. El artículo
1455 del Codice Civile manifiestamente
establece en un sentido negativo que el
incumplimiento de poca importancia
no será causal de resolución del con-
trato. En este sentido, en alusión a la
esencialidad del incumplimiento se
afirma que “es obvio que el incum-
plimiento definitivo y total justifica
siempre la resolución. En el caso del
incumplimiento parcial, en retardo
o inexacto, el juez o el árbitro deberá
proceder a una valoración, por la cual
podrá considerar si el incumplimiento
inexacto determina incertidumbre sobre
su terminación o corrección, si se priva
razonablemente de la confianza en la
contraparte, si el daño puede venir fácil
y plenamente resarcido, si frente a un
daño leve del contratante insatisfecho
la resolución traería una pérdida grave
de recursos, si la solicitud de resolución
parece referida a un incumplimiento de
poca importancia. La valoración del in-
terés del contratante insatisfecho deberá
hacerse con referencia a la especificidad
del caso concreto, teniendo en cuenta
cuanto resulta del contrato y de las cir-
62 Markesinis, Basil; Unberath, Hannes y John-
ston, Angus. op. cit, pp. 421-422.
Volumen 21 • Marzo 2016

cunstancias conocidas, o que se puedan
conocer por la otra parte. Naturalmente,
en caso de duda, se puede presumir que
la valoración conducida según los crite-
rios generales y objetivos corresponda al
interés del caso concreto”63.
Por otro lado, lejos de una regulación
en el Código Civil, el derecho francés
guarda silencio en relación a las circuns-
tancias en las cuales un contrato puede
ser finalizado. El principio judicial de
resolución o terminación del contrato se
encuentra en el párrafo tercero del artí-
culo 1184 del Code Civil, el cual ordena
que solo en principio el contrato pueda
ser terminado en un proceso judicial.
La decisión de los jueces goza de amplia
discrecionalidad de apreciación en ma-
teria de resolución, determinando que
los criterios que son tomados en cuenta
en la gravedad de un incumplimiento
pueden ser considerados difíciles de
justificar. Estos criterios o condiciones
aparecen “dependiendo de las circuns-
tancias, revelando factores que pueden
ser incluidos en las consecuencias del
incumplimiento, si el contrato aun
serviría para su propósito, la naturaleza
del contrato, si la obligación que ha sido
incumplida es esencial, si la insuficiencia
al cumplimiento es total o solo parcial,
y la conducta de las partes contratantes,
evidencian en particular de buena o
mala fe”64.
Los tribunales serán los encargados
de determinar la resolución del contrato
63 Trimarchi, Pietro, Loc. Cit.
64 Rowan, Solène, op. cit. p. 81.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
por incumplimiento cuando sea esen-
cial, severo o serio bajo los parámetros
mencionados en cada caso concreto. Sin
embargo, se han creado limitaciones a es-
tos requisitos de la legislación y las cortes
francesas: las cláusulas de terminación65
y la terminación unilateral66. “Primera
entre las excepciones es la terminación
en virtud de una cláusula de resolución.
No solo el derecho francés reconoce y
defiende este tipo de cláusulas, pero pue-
den invocarse sin una orden judicial. La
segunda es lo que los abogados franceses
llaman `résolution unilatérale´ (resolución
unilateral). Permite a la parte perjudicada
en ciertas otras circunstancias resolver el
contrato unilateralmente. Al igual que las
cláusulas de resolución, una orden judi-
cial no es necesaria. […]. Las excepciones
más citadas y discutidas son las cláusulas
de resolución y la resolución unilateral por
incumplimiento serio […]”. Como se
aprecia, el incumplimiento que justifica
una resolución en el derecho francés es
grave, serio o esencial.
Continuando con el análisis del
paso número cuatro, el incumplimiento
esencial en el derecho nacional no ha sido
estudiado detenidamente como en otros
sistemas jurídicos, sin embargo, esto no
quiere decir que los diversos autores
nacionales que han realizado investiga-
ciones sobre la resolución no precisen
que la esencialidad del incumplimiento
es una causa de justificación. La gran
65 Estas cláusulas de terminación o resolución en el
derecho francés sería el equivalente de la cláusula
resolutoria expresa.
66 Ibidem, p. 84.
Actualidad Civil 237
 Actualidad
Civil Contratos
parte de los estudios nacionales tienen
influencia de la doctrina italiana67, la
cual nos ayuda a entender el fenómeno
del incumplimiento esencial pero no con
mayor alcance.
Por lo tanto, la experiencia de otros
sistemas jurídicos en su legislación,
doctrina o jurisprudencia ayudan a
comprender mejor la esencialidad del
incumplimiento.
Por último, el paso número cinco
del esquema del profesor Collings es
analizar la posibilidad o no de incorporar
el incumplimiento esencial en el derecho
nacional y una solución ante la falta de
su regulación. Si creemos necesario la
67 Soria Aguilar, Alfredo F. y Anchayhuas Co-
ronado, Sofía, “Resolución por incumplimien-
to” en Los Contratos: Consecuencias jurídicas de su
incumplimiento, Gaceta Civil & Procesal Civil,
Lima. Gaceta Jurídica SA, 2013, pp. 242-244;
Ronquillo Pascual, Jimmy J, “La resolución
por incumplimiento y algunos desaciertos en
su actuación a nivel judicial”, en Los Contratos:
Consecuencias jurídicas de su incumplimiento,
Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, Gaceta
Jurídica SA, 2013, pp. 384-386; Navarrete
Pérez, Joe, “La resolución por cláusula resolu-
toria expresa”, en Los Contratos: Consecuencias
jurídicas de su incumplimiento, Gaceta Civil &
Procesal Civil, Lima, Gaceta Jurídica SA, 2013,
pp. 427-430.
Palacios Martínez, Eric, “La resolución por
incumplimiento. Comentario al artículo 1428
del Código Civil” en AAVV Código Civil Co-
mentado por los 100 mejores especialistas, Tomo
VII, 2.ª Edición, Primera Reimpresión, Lima,
Gaceta Jurídica, 2007, pp. 382-384.
Salvo Zamudio Espinal, Carlos, en Resolución
por incumplimiento en los contratos con pres-
taciones recíprocas (pp. 447-451), quien hace
referencia a la regulación del incumplimiento
esencial en el Código Europeo de los Contratos
y el BGB tras la reforma del 2002.
238 Instituto Pacífico
incorporación de la teoría del incumpli-
miento esencial puesto que es el límite
de una respuesta favorable o no ante el
ejercicio del derecho de resolución que
tiene la parte que afirma que la otra ha
incumplido con una obligación; esto
ayudaría a dar mayor seguridad jurídica
en la solución de controversias entre el
que afirma ser el contratante perjudi-
cado y el señalado como el contratante
incumplido –el primero muestra interés
en el remedio resolutorio mientras el
segundo, desea evitar la resolución–. Bajo
esta afirmación, ¿cómo podemos aplicar
la teoría del incumplimiento esencial?
El funcionamiento del incumplimiento
esencial en un escenario comparativo
tiene un soporte no muchas veces en un
Código Civil sino a través de la doctrina
y la jurisprudencia. Es por esta razón que
en el caso peruano tendríamos dos solu-
ciones: añadir un artículo o un numeral/
literal al Código Civil en materia de reso-
lución o interpretar adecuadamente una
institución que nos brinda el derecho
nacional, la buena fe. Consideramos que
la mejor opción es la segunda solución.
Un factor importante en nuestro es-
tudio es el análisis de la buena fe objetiva.
El elemento primordial para comprender
la aplicación del incumplimiento esencial
es considerar el objetivo o la finalidad de
las cláusulas generales en el sistema jurídico.
Jan Peter Schmidt, en una reciente entre-
vista, nos ilustra de la siguiente manera68:
68 Entrevista a Reinhard Zimmermann y Jan Peter
Schmidt, titulada “Princípios do Código Civil
não autorizam juiz a atropelar a lei” por Otavio
Luiz Rodrigues Junior y Sérgio Rodas. Revista
Volumen 21 • Marzo 2016
 Doctrina práctica
“Y el objetivo de las cláusulas generales no es criterio de proporción fundado sobre
dar poder a los jueces para que prevalezcan la buena fe contractual”69. La buena fe
sobre el legislador. La función de ellas es
permitir que el juez (el árbitro) tome deci-
sería el único criterio de calificación del
siones razonables cuando existe una laguna comportamiento de los contratantes
en la legislación, de modo que, por ejemplo, en relación a ‘la poca importancia (del
cuando no hay normas, él pueda encontrarlas incumplimiento)’ y ‘el interés de la parte
en las cláusulas generales, que puedan guiarlo agraviada’. La economía del contrato se
en esa dirección. Todavía hay mucho trabajo
que hacer al respecto. Es también muy encontrará protegida por la buena fe
importante que la doctrina jurídica ayude cuando el incumplimiento sea de poca
a los tribunales en ese aspecto, elabore la importancia. De este modo, se entiende
fundamentación teórica para el uso correcto que si se quiere hacer valer como causal
de las cláusulas generales […]” (la cursiva
es nuestro).
de resolución al incumplimiento no
esencial, esta debería ser considerada
La teoría de las cláusulas generales contraria a la buena fe, la cual es desti-
aconseja su aplicación en términos razo- nada a la valoración comparativa de los
nables ante lagunas o vacíos normativos intereses de ambas partes contratantes, a
con la finalidad de solucionar los casos través de una apreciación no cuantitativa
concretos que puedan ocasionarse. sino cualitativa70. Por lo tanto, se cree
La laguna o vacío normativo es la no que la buena fe es capaz de hacer valer
existencia del incumplimiento esencial la misma calificación de un hecho como
en el Código Civil con la finalidad de incumplimiento71.
resolver conflictos de intereses entre las
69 Relazione al Re sobre el libro “Delle obbligazio-
partes de un contrato. ni”. N.° 129 en: Pandolfelli, Scarpello, Ste-
El rol de la comparación jurídica es lla Richter y Dallari, Citado por Verdera
Server, Rafael, Inadempimento e risoluzione del
ayudar a entender mejor cómo funciona contrato, Le monografie di Contratto e impresa,
la esencialidad del incumplimiento en Serie diretta da Francesco Galgano, CEDAM,
otros sistemas y cómo podría ser imple- Padova, 1994, p. 236.
mentada en el derecho nacional. Y es en 70 Id. p. 239.
este escenario que la buena fe ingresa; en 71 Ibid. Doctrina nacional afirma lo siguiente:
“[…]. Aunque la norma bajo comentario
otras palabras, la doctrina del derecho de (art. 1428) no enuncia las características del
los contratos y la teoría de las cláusulas incumplimiento que da lugar a la posibilidad
generales afirma que la buena fe cumple de resolución del contrato, ello, en lo puntual,
un rol primordial en la definición de podría ser deducido, para encontrar una aplica-
ción en nuestro ordenamiento, del principio de
la importancia del incumplimiento y la buena fe (artículo 1362), siendo este también
su aplicación en los sistemas jurídicos. aplicable, como atemperamiento, cuando se
El incumplimiento esencial “en un contrapone el impedimento ahora comentado
con la lesión del interés del acreedor, que deviene
como el parámetro de referencia prevalente en la
Consultor Jurídico. 1 de marzo del 2015. Dis- decisión final ante el eventual conflicto de inte-
ponible en <http://goo.gl/5tPNFv>. reses”. palacios Martínez, Eric, Op. cit. p. 384

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Civil 239

 Actualidad

Civil Contratos
4. Conclusiones llegar a ser subsanable; en este caso
• La resolución por incumplimiento el ejercicio de la facultad resolutoria
es un remedio contractual que se se presentaría contrario a la buena fe.
le otorga a la parte no incumplido No existirá incumplimiento esencial
ante la alteración del equilibrio del cuando se incumpla un deber secun-
programa contractual en un con- dario.
trato con prestaciones recíprocas. • La característica de esencialidad
El incumplimiento que justifica la del incumplimiento está presente
resolución contractual es (y debe ser) en una resolución judicial/arbitral
únicamente esencial, grave, cualifica- (sentencia/laudo constitutivo) y en
do o importante. una resolución voluntaria (sentencia/
• La buena fe objetiva consiste un laudo declarativo). En ambos tipos de
criterio de valoración que determina resolución, la parte que afirma ser la
los comportamientos o las conductas perjudicada deberá probar que la obli-
debidas de las partes en el iter con- gación incumplida es grave a través de
tractual. la aplicación de la valoración subjetiva
y la valoración objetiva, si es total o
• El Código Civil no tiene una re- parcial y de acuerdo a la naturaleza del
gulación expresa sobre el incum- contrato. En la resolución voluntaria
plimiento esencial; no obstante, la tenemos a la intimación a cumplir
buena fe se convierte en un estándar (art. 1429) y la cláusula resolutoria
de interpretación que ayuda a la expresa (art. 1430). En la primera ca-
implementación de la teoría de la tegoría, se partirá de la premisa de que
esencialidad. la parte perjudicada deberá probar el
• Los criterios de valoración del in- incumplimiento –total o parcial– de
cumplimiento esencial son dos: por la otra a través de la carta vía notarial,
un lado, un criterio objetivo; y, por a partir de esta situación existirán dos
el otro lado, un criterio subjetivo. consecuencias: el cumplimiento o
Estos dos criterios se encuentran el incumplimiento de la prestación
íntimamente relacionados ya que el debida. Se resolverá el contrato de
criterio subjetivo necesitará para su pleno derecho si el incumplimiento
concretización al criterio objetivo. persiste en el tiempo estipulado. El
• El incumplimiento será esencial, incumplimiento esencial se manifiesta
grave o cualificado cuando sea total en la comunicación hacia la otra
o parcial, en caso desaparezca ob- parte con la intención de resolver el
jetivamente el interés del acreedor contrato si no se ejecuta la prestación
en obtener el resto puesto que la que satisfaga el interés de la parte
inejecución de una mínima parte inocente. En la segunda categoría, el
de la prestación o un defecto puede incumplimiento de una prestación

240 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
determinada constituirá como esen- a través de la adecuada interpretación y
cial debido al poder de autonomía análisis de la buena fe objetiva y, adicio-
privada de ambos contratantes. Las nalmente, presentar al incumplimiento
partes convienen expresamente en esencial en su mejor sentido. En otras
que el incumplimiento de una obli- palabras, utilizar la doctrina para explicar
gación estricta generaría la resolución en qué consiste la buena fe contractual
del contrato. El incumplimiento en la etapa de ejecución y aportar una
esencial se manifiesta en el texto del solución coherente en cómo la buena fe
contrato cuando las partes consideran puede llegar a implementar y a presentar
qué obligación incumplida es esencial la esencialidad del incumplimiento en
o cualificada de acuerdo a sus intereses la resolución de los contratos al derecho
subjetivos y objetivos. Los principios nacional.
Unidroit contienen una disposición
La experiencia legislativa, doctrinaria
similar en la que ponen fin al debate
y jurisprudencial comparadas ayuda en
de la esencialidad o no de la gravedad
dos aspectos fundamentales: 1) Muchos
del incumplimiento en contrato con
de los ordenamientos jurídicos (naciona-
cláusula resolutoria expresa.
les e internacionales) han regulado al in-
cumplimiento esencial tanto de manera
5. Propuestas
positiva (los textos de uniformización del
En el inicio de este trabajo, propusi- derecho de los contratos) como negativa
mos presentar una solución a la falta de (Holanda, Brasil, Québec, Italia, Holan-
regulación expresa del incumplimiento da o Bulgaria), esto ha generado la idea
esencial en el Código Civil. La solución de que la gravedad del incumplimiento
a nuestro parecer no es implementar o es primordial como aspecto justificador
añadir una disposición normativa o un de la resolución contractual, 2) si la con-
literal/numeral más en los artículos de dición de gravedad de incumplimiento
resolución del Código Civil. no se encuentra expresada literalmente,
Que no se nos mal interprete, cree- esto no será obstáculo para que la doc-
mos que el Código Civil necesita una trina y la jurisprudencia la desarrolle
reforma en varios aspectos; sin embargo, coherentemente, como lo que sucede
¿por qué tendríamos que modificar o en Bélgica, Chile, Francia y Líbano. El
añadir para regular manifiestamente el derecho nacional debería encajar en esta
incumplimiento esencial si podemos última afirmación.
interpretar y revalorar la cláusula general El caso del sistema jurídico peruano
de buena fe? debería ser solucionado a través del ade-
La respuesta va en el sentido de poder cuado uso y apropiado conocimiento del
implementar –o mejor dicho importar– objetivo de las cláusulas generales. Así, la
a nuestro sistema jurídico una solución buena fe como cláusula general o criterio

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Civil 241

 Actualidad

Civil Contratos
elástico de evaluación debe ser utilizada Por último, desearía destacar la
por los jueces y los árbitros de forma labor que correspondería a los jueces y
razonable para la dirección de casos con- los árbitros en este tipo de soluciones ya
cretos. Ante la falta de regulación de la que ellos a través de sentencias y laudos
esencialidad, la aplicación de la buena fe deberían arribar a soluciones claras y
es notable puesto que es una institución justas que brinden seguridad jurídica;
que colabora como una manifestación más aún respecto al funcionamiento de
de la gravedad del incumplimiento. la resolución contractual en los órganos
Por ello, la correcta interpretación de la de solución de conflictos; y, además,
cláusula general será un beneficio para recalcar el trabajo de todo intérprete del
la incorporación del incumplimiento ordenamiento jurídico con la finalidad
esencial al ordenamiento jurídico perua- de comprender mejor nuestra institucio-
no. A diferencia de otros ordenamientos nes jurídicas, fortalecerlas y, por qué no,
jurídicos, en el escenario nacional, el para mejorarlas.
ingreso de la esencialidad será a través
de la interpretación y la aplicación de la 6. Anexos
cláusula general de buena fe.
La Convención de las Naciones Uni-
En resumen, en el derecho nacio- das sobre Compraventa Internacional
nal, el incumplimiento esencial no de Mercaderías
tiene regulación taxativa; por lo que,
podríamos admitir la no aplicación de “Artículo 64
esta institución; sin embargo, la función 1. El vendedor podrá declarar resuelto el
contrato:
que cumple la buena fe como estándar
a) Si el incumplimiento por el compra-
valorativo ayudaría a su aplicación y dor de cualquiera de las obligaciones
entendimiento. Creemos que es necesa- que le incumban conforme al contra-
rio entender el desafío que brindan las to o a la presente Convención cons-
cláusulas generales a todo intérprete del tituye un incumplimiento esencial
sistema jurídico como instrumento-guía del contrato o; […]”
hacia una decisión razonable. Los Principios de Derecho Europeo
Por tales razones, si nuestro Código de los Contratos
Civil no lo ha regulado, no habría pro- “Sección 3: Resolución del contrato
blemas en su aplicación. Consideramos Artículo 9:301: Derecho a resolver el
que esta condición de justificación de contrato
resolución contractual tiene que ser en- (1) Una parte puede resolver el contrato si
tendida dentro del contexto de la buena existe un incumplimiento esencial de
fe así para delimitarlo por los estándares la otra parte.
que la comprenden. (2) […]”

242 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016


Los Principios Unidroit sobre los
Contratos Comerciales Internacionales:
“Artículo 7.3.1
(Derecho a resolver el contrato)
(1) Una parte puede resolver el contrato si
la falta de cumplimiento de una de las
obligaciones de la otra parte constituye
un incumplimiento esencial.
(2) Para determinar si la falta de cumpli-
miento de una obligación constituye
un incumplimiento esencial se tendrá
en cuenta, en particular, si:
a. el incumplimiento priva sustancial-
mente a la parte perjudicada de lo
que tenía derecho a esperar en virtud
del contrato, a menos que la otra
parte no hubiera previsto ni podido
prever razonablemente ese resultado;
b. la ejecución estricta de la prestación
insatisfecha era esencial según el
contrato;
c. el incumplimiento fue intencional o
temerario;
d. el incumplimiento de a la parte per-
judicada razones para desconfiar de
que la otra cumplirá en el futuro;
e. la resolución del contrato hará sufrir
a la parte incumplidora una pérdida
desproporcionada como consecuen-
cia de su preparación o cumplimien-
to. […]”
Código Europeo de los Contratos
“Artículo 107
1. Según se establece a continuación, el
incumplimiento es grave si se refiere a
una de las obligaciones principales (y
no secundarias) del contrato, y, además,
cuando teniendo en cuenta la cualidad
de las personas y la naturaleza de la pres-
tación, el incumplimiento suponga para
el acreedor un perjuicio tal que le prive
sustancialmente de lo que jurídicamente
puede esperarse del contrato.
Volumen 21 • Marzo 2016
Doctrina práctica
2. Se considerará, en particular, que el
incumplimiento es grave cuando este:
a) Es total;
b) Es parcial, pero ha desaparecido ob-
jetivamente el interés del acreedor de
obtener el resto
3. Las obligaciones secundarias son aque-
llas cuyo cumplimiento es de escasa
importancia, en atención a la economía
de la relación contractual y al interés del
acreedor”.
Artículo 114
“Derecho a la resolución del contrato
1. Si se produce un incumplimiento grave,
en el sentido del art. 107, el acreedor
tendrá derecho a exigir la resolución
del contrato, requiriendo al deudor el
cumplimiento en un plazo razonable
que no sea inferior a quince días, y noti-
ficándole que, transcurrido inútilmente
el plazo, el contrato se considerará
resuelto.
2. […]”
Proyecto del Marco Común de
Referencia
“III. - 3:502: Termination for fundamental
non-perfomance
(1) A creditor may terminate if the
debtor´s non-perfomance of a contrac-
tual obligation is fundamental
(2) A non-performance of a contractual
obligation is fundamental if:
a) it substantially deprives the creditor
of what the creditor was entitled to
expect under the contract, as applied
to the whole or relevant part of the
perfomance, unless at the time of
conclusion of the contract the debtor
did not foresee and could not reaso-
nably be expected to have foreseen
that result, or
b) it is intentional or reckless and gives
the creditor reason to believe that the
Actualidad Civil 243
 Actualidad
Civil Contratos
debtor´s future performance cannot
be relied on”.
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