DAÑOS DERIVADOS DE LAS INFRACCIONES A LAS LEYES DE DEFENSA

DE LA COMPETENCIA Y DE LEALTAD COMERCIAL

Autor:
Piedecasas, Miguel A.

Cita: RC D 1142/2012

Tomo: 2001 3 Daños en la actividad comercial.

Revista de Derecho de Daños

Sumario:

I. Introducción. II. Breve análisis de la Ley de Lealtad Comercial. III. La ley de Defensa de la Competencia. IV.
Bien jurídico protegido. V. La integración con la ley 24.240. VI. El aporte de la ley de competitividad. VII.
Legitimados activos. VIII. Legitimados pasivos. IX. ¿Solidaridad de directores, gerentes, etcétera? X. La
infracción formal. El daño: su prueba. XI. El daño moral. XII. Competencia. XIII. Prescripción. XIV. Aclaración
final.

DAÑOS DERIVADOS DE LAS INFRACCIONES A LAS LEYES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE

LEALTAD COMERCIAL

I. Introducción

Inicialmente debemos señalar que este artículo no es un análisis detenido ni minucioso de las Leyes de Defensa
de la Competencia y de Lealtad Comercial, sino el intento de determinar los daños que se pueden producir a
través de la infracción a dichas normas. Así, se intentará realizar un breve análisis de dichas estructuras
normativas para luego particularizar algunos de los aspectos de la acción de daños, donde nos apresuramos a
decir que se aplican los principios generales, contemplando las necesarias particularidades que la situación
plantea. Resulta de interés plantear la incidencia que tienen las infracciones formales, sus penalidades sobre la
acción de daños y perjuicios, que no necesariamente se han de implicar.

II. Breve análisis de la Ley de Lealtad Comercial

La Ley de Lealtad Comercial; tiene diversas secciones, la primera de ellas refiere a la identificación de
mercaderías. Los artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la ley 22.802 prevén la identificación de las mercaderías o
productos, basando dicha identificación en el intento de la perfecta individualización de su: a) Denominación; b)
origen (nacional o extranjero); c) contenido, con determinación de productos puros o mezclados, y d) contenido
cuantitativamente considerado. El primer "tipo" represivo o prohibición legal (de los más amplios que contiene la
ley) está establecido en su artículo 5°, el cual establece: "Queda prohibido consignar en la presentación, folletos,
envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda
inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los
frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de
producción". Esta norma, que es de fundamental importancia dentro de la estructura amplia de la ley, pretende
mantener la veracidad y correspondencia entre la identificación del producto y el producto mismo. Así establece
como conductas reprochables, todas aquellas que puedan inducir (¿a quiénes?) a: 1) Error; 2) engaño; 3)
confusión. Desde nuestra perspectiva, se tiende a tutelar tres intereses especiales, siempre: a) El de los
consumidores; b) el de los demás concurrentes; c) el de la comunidad en general. Claro está que este error
engaño o confusión debe darse respecto de determinadas características de los productos que el propio artículo
enumera y que son: a) Naturaleza; b) origen; c) calidad; d) pureza o mezcla; e) cantidad; f) propiedades; g)
características; h) usos; i) condiciones de comercialización; j) técnicas de producción. Ahora bien, cabe
preguntarse quiénes son los posibles responsables de estas conductas reprochables según la ley 22.802 y la
respuesta está contenida en el artículo 6° de la propia ley, que realiza una distinción en su contenido subjetivo

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refiriéndose a: a) Productores; b) fabricantes; c) envasadores; d) los que encomendaren envasar o fabricar; e) los
fraccionadores; f) los importadores. Éstos responden directamente por la veracidad de las indicaciones
contenidas en los rótulos, sin embargo la norma permite deslindar las responsabilidades de cada uno de ellos al
permitirles demostrar que han cumplido con lo establecido en este capítulo de la ley; claro está que ello no
siempre será posible o de fácil demostración frente al caso concreto de un producto que no se corresponde con
lo que su rótulo indica. Luego el artículo 6° ubica a otros sujetos con posible responsabilidad, que son los
comerciantes mayoristas y minoristas, quienes en principio no son responsables salvo que: a) Comercialicen
productos o frutos cuya identificación contravenga lo dispuesto por el artículo 1° de la ley; b) o cuando
comercialicen productos sin exhibir la documentación que individualice fehacientemente a los verdaderos
responsables de su fabricación, fraccionamiento, importación o comercialización. Aquí cabe detenerse en el
análisis y observar que pesa sobre los comerciantes una obligación, cuyo incumplimiento los torna responsables
y es la "obligación de control de la identificación de los frutos y productos", ya que deberá verificar que estén
correctamente identificados, caso contrario se convertirán en responsables. En otro extremo la ley se refiere a las
denominaciones de origen. El Capítulo II de la ley se ocupa de las denominaciones de productos, que se
identifican con su lugar de origen, y expresa: Artículo 7° - No podrá utilizarse una denominación de origen
nacional o extranjera para identificar un fruto o un producto cuando éste no provenga de la zona respectiva,
excepto cuando hubiera sido registrada como marca con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley. A tal
efecto se entiende por denominación de origen a la denominación geográfica de un país, de una región o de un
lugar determinado, que sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades características se
deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico. Artículo 8° - Se considerarán denominaciones de origen
de uso generalizado, y serán de utilización libre aquellas que por su uso han pasado a ser el nombre o tipo del
producto. Luego dedica una sección a la publicidad o propaganda prohibida. Entendemos que debe distinguirse
previamente sobre los conceptos de publicidad y propaganda, en virtud de que podríamos limitar la denominación
de publicidad para referir al procedimiento que jurídicamente hace conocido o cognoscible un acto para terceros.
Se utiliza el término propaganda para referirse al llamado público a través de cualquier medio lícito, destacando o
enalteciendo mercaderías o establecimientos con fines comerciales de atraer mayor clientela y acentuar las
ventas. Ello no resulta pacífico en la doctrina y actualmente se sostiene que "la diferencia entre propaganda y
publicidad pertenece al pasado, siendo hoy términos sinónimos, y si no lo son, al menos existen bastantes
justificativos para usarlos alternativamente" [1]. Hay dos situaciones diferenciadas en la ley, la cual contiene un
"tipo" general y otro especial desarrollado en forma particularizada. El artículo 1° establece: Los frutos y los
productos que se comercialicen en el país envasados llevarán impresas en forma y lugar visibles sobre sus
envases, etiquetas o envoltorios, las siguientes indicaciones: a) Su denominación. b) Nombre del país donde
fueron producidos o fabricados. c) Su calidad, pureza o mezcla. d) Las medidas netas de su contenido. Los
productos manufacturados que se comercialicen en el país sin envasar deberán cumplimentar con las
indicaciones establecidas en los incisos a), b) y c) del presente artículo. Cuando de la simple observación del
producto surja su naturaleza o su calidad, las indicaciones previstas en los incisos a) o c) serán facultativas. En
las mercaderías extranjeras cuyo remate dispongan las autoridades aduaneras y cuyo origen sea desconocido,
deberá indicarse en lugar visible esta circunstancia. Esta norma castiga a las propagandas que contengan: a)
Inexactitudes; b) ocultamientos. Pero estas situaciones sólo generan reproche cuando induzcan a: a) Error; b)
engaño; c) confusión. Pero este error, engaño o confusión, a su vez, es relevante cuando recaiga sobre: a)
Características; b) propiedades; c) naturaleza; d) origen; e) calidad; f) pureza; g) mezcla; h) uso; i) precio; j)
condiciones de comercialización; k) técnicas de producción; Respecto de: a) bienes: muebles inmuebles b)
servicios Se observa entonces que esta norma va más allá de un concepto clásico de producto, ya que extiende
sus efectos a los inmuebles (que se comercialicen) y a los servicios, nota ésta que no se advertía en la primera
parte de la ley y que amplía considerablemente el campo de actuación de la presente norma. También debe
acotarse la diferencia del artículo 5° de la ley que incluye al precio dentro de los elementos identificatorios del
producto, que debe ser claro y preciso. La norma del artículo 10 de la ley, reglamentado por el decreto 1153/97 y
por la resolución 89/97 de la SICyM, establece las pautas para regular la propaganda con la utilización de
premios, concursos, entrega de dinero, etcétera. Así, el artículo expresa que: Queda prohibido: a) el ofrecimiento
o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de
servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar. b) Promover u organizar
concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o
en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio. c) Entregar dinero o bienes a título de
rescate de envases, de medios de acondicionamiento de partes integrantes de ellos o del producto vendido,
cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el que éstos tengan para quien los

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recupere. En el primer supuesto lo que no debe existir es el "azar", lo que nos lleva a preguntarnos: ¿qué debe
interpretarse por azar? Desde nuestra perspectiva, cuando la norma hace referencia al azar como única pauta
para obtener el premio está queriendo significar que el resultado esté librado a lo fortuito, a la casualidad, sin que
exista entre la acción y su resultado rumbo u orden previo. En el segundo supuesto, lo que se prohíbe es realizar
una promoción a través de concursos o certámenes o sorteos, donde la condición de participación sea la
adquisición de un producto o la contratación de un servicio. En el tercer supuesto lo prohibido es promocionar
indirectamente un producto resultando que la devolución de un envase, etcétera, será recompensado con una
suma de dinero que es mayor al valor del objeto devuelto o rescatado. La ley, luego, refiere a las autoridades de
aplicación, el procedimiento y las sanciones. Designa a la Secretaría de Comercio o al organismo que lo
reemplace como autoridad de aplicación, con amplias facultades. Establece un procedimiento que parte de la
comprobación de una infracción con un posterior traslado al sumariado para su defensa y ofrecimiento de prueba
y sumariamente se dictará luego resolución. Se aplicará supletoriamente la parte general del Código Penal y el
procedimiento del plenario regulado en el Código de Procedimiento Penal federal. La resolución condenatoria
podrá ser recurrida por vía de apelación ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital Federal o
ante el Juzgado Federal competente. La sanción es de multa, que puede estar acompañada de la publicación del
pronunciamiento.

III. La Ley de Defensa de la Competencia

La ley 25.156, también denominada Ley de Defensa de la Competencia, establece un esquema normativo que
pretende preservar las características normales de un mercado determinado, recurriendo a prohibiciones y
sanciones correlativas. El artículo 1° de la ley establece: Están prohibidos y serán sancionados de conformidad
con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la
producción e intercambio de bienes o servicios que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o
distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un
mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Así, este artículo establece la
norma prohibitiva esencial, y ella se refiere en primer lugar a: a) Actos; b) conductas. Aquí se genera el primer
interrogante sobre qué es lo que se debe entender por actos o conductas, ya que no debemos olvidarnos de que
si bien estamos frente a una norma jurídica, ella debe ser determinada frente a un escenario concreto, y en este
caso es el mundo negocial, donde actos y conductas tienen sin lugar a dudas expresiones muy particulares que
deben ser reflejadas y analizadas. Surge entonces la primera pregunta y es: ¿Qué debe entenderse en el
contexto de la ley por actos o conductas? En este sentido deben considerarse comprendidas todas las acciones
u omisiones de los concurrentes a un espacio económico determinado, que puedan producir efectos económicos
sobre el mismo. Pero estas situaciones prohibidas deben necesariamente estar relacionadas con: a) La
producción; b) el intercambio. Al igual que en el primer interrogante que hemos dejado planteado, hay que
recurrir a la calificación de estas situaciones enunciadas por la ley y determinar qué es lo que queda
comprendido dentro de los términos mencionados, ya que lo único que resulta claro en estos casos es que
estamos en el ámbito económico, pero ello no despeja las naturales dudas que el intérprete va a tener para
determinar qué se debe interpretar por producción e intercambio en esta ley, a la que podríamos categorizar (con
la arbitrariedad que supone toda categorización) dentro de la materia penal económica. Vaya entonces el
segundo interrogante: ¿qué se debe entender en el marco de la ley por producción e intercambio? Aquí también
la respuesta debe ser señalada con amplitud y colocar como comprendidas a todas las acciones tendientes a
originar, procurar, elaborar, crear u ocasionar bienes o servicios, y dentro del intercambio establecer que la
denominación alcanza a todas las situaciones posibles de comercialización de productos y servicios. Y
particulariza aún más su aplicación, al delimitar el objeto de éstos, ya que deben referirse a: a) Bienes; b)
servicios. Esta segmentación que hemos realizado de una de las normas más importantes de la ley nos lleva a
analizar todas las cuestiones que ella plantea, y así podríamos tomar el camino antes indicado y determinar o
intentar determinar qué se debe entender por bienes y servicios y si existen situaciones difusas o excluidas.
Nuevamente desde nuestra perspectiva, el concepto que se debe tener debe ser amplio y las situaciones difusas
quedar comprendidas y las exclusiones resultar del texto expreso de una norma jurídica. Señala como extremo
necesario que estas situaciones prohibidas deben tener por objeto fines determinados, que enumera y cuyo
señalamiento pretende ser taxativo, o sea que será muy difícil lograr sanción para una situación de distorsión que
no esté contenida en dicha enumeración, y así deben estar dirigidas a: a) Limitar la competencia o el acceso al
mercado; b) restringir la competencia o el acceso al mercado; c) falsear la competencia o el acceso al mercado;
d) distorsionar la competencia o el acceso al mercado; e) constituir abuso de posición dominante; f) obtención

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irregular de ventajas competitivas significativas. Aquí la situación del intérprete o del operador es más
complicada, ya que la enumeración realizada nos obliga necesariamente a preguntarnos sobre el significado que
se le debe otorgar a los términos utilizados, lo que va ofreciendo una complejidad mayor, ya que la primera
pregunta en este tramo estará dirigida a interrogarnos sobre qué es lo que debemos entender en este contexto
normativo y económico cuando la ley refiere a determinadas cuestiones. Así nos preguntaríamos sobre qué
debemos interpretar por limitar, restringir, falsear, distorsionar, abusar. La respuesta no puede ser acotada ni
tampoco el contenido literal de dichas palabras, sino que deben quedar comprendidas todas las acciones u
omisiones que producen efectos económicos negativos, y que tienen como base una actitud prohibida,
reprochable desde el punto de vista económico y jurídico. Sin embargo, las respuestas pasarán a ser más difusas
y discutibles cuando nos formulemos otra clase de interrogantes necesarios, como aquellos que nos exigen
respuesta acerca de: - ¿Qué debe entenderse por competencia? - ¿Qué debe entenderse por mercado? - ¿Qué
debe entenderse por posición dominante? - ¿Qué debe entenderse por ventajas competitivas significativas? Aquí
el intérprete deberá situarse necesariamente en el caso concreto y manejarse con conceptos amplios, que
deberán adaptarse casuísticamente. Sin embargo, se ha señalado en la doctrina que puede identificarse a la
competencia con "la tendencia o conducta que asumen los oferentes o mandantes denominados competidores,
que se influyen recíprocamente, a celebrar contratos con terceros, que pueden ser consumidores o proveedores,
mediante la puesta en práctica de las condiciones negociales más favorables". Respecto del mercado, y desde
nuestra personal perspectiva, lo identificamos como un espacio económico-negocial determinado. La posición
dominante y las ventajas competitivas significativas deberán calificarse en concreto y atendiendo a las pautas
que establece, en primer lugar, la propia ley. Desbrozadas estas cuestiones previas, la ley pretende siempre que
toda esta construcción económica realizada y reprochable, según su letra, tenga significación y entidad suficiente
como para que pueda "resultar perjuicio para el interés económico general". Pero ello obliga, al igual que en los
tramos anteriores, a plantearnos las siguientes cuestiones: - ¿Qué es el interés económico general? - ¿Qué
sucede si existe la situación prohibida pero no se perjudica el interés económico general? El interés económico
general es el que se refiere a todos los integrantes de una sociedad, comprendiendo el de todos los ciudadanos,
los consumidores, los concurrentes y el del Estado mismo. En cuanto al segundo interrogante, y como se verá
más adelante, la Corte ha sostenido que la mera infracción formal, sin necesidad de existencia de perjuicio, lleva
a la aplicación de las sanciones correspondientes. Posteriormente este especial cuerpo normativo señala a
manera de guía una serie de conductas, entre otras, que se consideran configurativas de prácticas restrictivas de
la competencia, pero que igualmente deben cumplir con los extremos que para toda situación ha previsto el
artículo 1° de la ley. Aquí, bajo la denominación de prácticas restrictivas, se colocan las situaciones que el
artículo 1° señala como limitar, restringir, falsear, distorsionar, pero no comprende las situaciones de abuso de
posición dominante ni la de obtención de ventajas competitivas significativas. Así el artículo 2° de la ley expresa
que: Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1, constituyen
prácticas restrictivas de la competencia: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de
venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar
información con el mismo objeto o efecto; b) establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o
comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia
restringido o limitado de servicios; c) repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de
aprovisionamiento; d) concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) concertar la limitación o
control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y
servicios; f) impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o
excluirlas de éste; g) fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o
individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de
servicios o de producción; h) regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar
la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar
inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; i) subordinar la venta de un bien a
la adquisición de otro o la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio o a la utilización de
otro o a la adquisición de un bien; j) sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o
abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) imponer
condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los
usos y costumbres comerciales; l) negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o
venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; m) suspender
la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de
interés público; n) enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los

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usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños
en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. Cada una
de estas situaciones debe ser analizada en particular y frente al caso concreto por el operador jurídico respectivo.
El artículo 3° de la ley es otra norma de fundamental importancia, ya que habla de los posibles sujetos
infractores al régimen normativo de defensa de la competencia. Así señala: Quedan sometidas a las
disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que
realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades
económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el
mercado nacional. A los efectos de esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y
acuerdos, atenderá a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan. Como se podrá observar, es otra norma que debe ser precisada, ya que ofrece situaciones difusas
o problemáticas. Inicialmente comprende las formas de manifestarse de la persona frente al Derecho, o sea, es
aplicable a: a) Personas físicas; b) personas jurídicas. No realiza distinciones ni siquiera frente a manifestaciones
del propio Estado, ya que cuando se refiere a las personas jurídicas, establece claramente que es respecto de: a)
Públicas; b) privadas. Esto implica preguntarse si la ley penal económica en análisis prevé sanciones para el
propio Estado, o qué es lo que quiso contener dentro de la denominación de personas jurídicas públicas. Este
artículo se está refiriendo al Estado, al igual que lo hace el artículo 28 de la Ley de Lealtad Comercial y el decreto
reglamentario de la denominada ley de transparencia pública, lo que se encuentra justificado si se tiene en
cuenta la activa participación directa o indirecta de una administración nacional, o de otro tipo en los espacios
económicos determinados, máxime cuando los grandes negocios lo tienen siempre en uno de los extremos de la
relación. Asevera con énfasis que quedan comprendidas dentro de este esquema de reproche todas las
personas que realicen actividad económica, ya sea: a) Con fines de lucro; b) sin fines de lucro. Entonces aparece
una de las preguntas esenciales y que en este caso está referida a qué debe entenderse por actividad
económica. Señalamos que dentro del concepto deben comprenderse todas las conductas de las personas,
cualquiera sea su clase, destinada a producir efectos económicos en un espacio económico negocial
determinado. En este afán de realizar precisiones por parte del legislador se comprendieron dentro de la ley: a)
Las actividades económicas dentro del país; b) las actividades económicas fuera del país, con efectos en el
mercado nacional. Esta situación resulta de compleja determinación, ya que debemos preguntarnos: - ¿Cuáles
son estas actividades? - ¿Cómo se efectiviza el reproche? - ¿Qué actividad económica no repercute en el
mercado nacional? - ¿Qué se debe entender por mercado nacional? Aquí las respuestas van a ser diversas
según la posición jurídica e ideológica que se tenga de lo económico, de lo nacional, y del efectivo ejercicio del
poder de policía. Obsérvese que la ley aquí utiliza dos conceptos delimitadores ya que: a) Habla en el primer
caso de territorio nacional; b) en el segundo supuesto habla de mercado nacional. Deja este artículo para la
reflexión y el análisis un párrafo final, en virtud del cual pretende descubrir la actividad o fin real que se persigue,
una especie de "corrimiento del velo", ya que señala que como pauta de interpretación para determinar la
verdadera naturaleza de los actos, conductas o acuerdos, se atenderá a las situaciones económicas que
efectivamente se realicen, persigan o establezcan, con lo cual pretende aplicar sanciones en un escenario real y
no formal, o mejor dicho sin importarle el escenario formal (de licitud) sino el real (de ilicitud). La ley dedica luego
distintos capítulos a la autoridad de aplicación, procedimientos y sanciones. La autoridad de aplicación será el
Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, que se trata de un organismo autárquico dependiente del
Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación. Se crea el Registro Nacional de Defensa de la
Competencia y se le otorgan amplias y variadas funciones al citado tribunal. El procedimiento se inicia de oficio o
con una denuncia, de la cual se corre traslado al presunto infractor para que brinde las explicaciones
correspondientes y se pueda decidir el archivo de las actuaciones o la apertura del sumario. Si se abre el
sumario, concluida la investigación, se correrá traslado a los presuntos responsables para que realicen su
descargo y ofrezcan prueba; concluido el período de prueba se podrá alegar y luego se dictará resolución. Las
resoluciones son apelables y el recurso de apelación deberá interponerse ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial o la Cámara Federal que corresponda en el interior del país. Las sanciones van
desde el cese de la actividad hasta la imposición de multas, y tiene la particularidad de establecer expresamente
que las personas de existencia ideal son responsables por los actos de sus dependientes, y también prevé la
solidaridad de aquellos que detentan cargos de dirección o de fiscalización.

IV. Bien jurídico protegido

Cabe preguntarse qué es lo que estas leyes buscan proteger, porque ello permitirá obtener una base

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fundamental de análisis para luego dilucidar la estructura de un planteamiento reclamatorio de daños y perjuicios
por violación a estas leyes. Así, de la exposición de motivos de la ley 22.802 se extrae que este cuerpo normativo
pretende: "proteger al consumidor a la vez que facilita al comerciante el conocimiento de la legislación a la que
debe adecuarse [...] es también objetivo del mismo proteger a los productores de determinadas regiones o
áreas..." En comentario a la ley 22.802, se ha señalado que: "el objetivo de la ley es el ordenamiento de la
actividad comercial, la garantía de protección a los eventuales consumidores y a los derechos de los
competidores leales del infractor [...] estas consideraciones nos llevan directamente a señalar que, en lo que se
refiere al bien jurídico protegido, podemos afirmar que son dos claramente definidos: por un lado la protección a
los consumidores respecto de posibles prácticas engañosas e insuficiencia en la información respecto de
productos y servicios publicitados y puestos a la venta; y por el otro la protección al comerciante honesto veraz,
incluyendo a quienes producen e introducen en el mercado bienes y servicios" [2]. En fallo de reciente aparición,
se señaló que a través de las normas de esta Ley de Lealtad Comercial se busca "proteger al público
consumidor" [3]. En el mismo sentido, se ha sostenido que: El fin de la Ley 22.802 de Lealtad Comercial es evitar
que los consumidores, mediante publicidades poco claras o engañosas, sean inducidos a error o falsedad en la
adquisición de mercaderías o en la contratación de servicios, pues de este modo se protege el derecho de
aquéllos a una información adecuada, completa y veraz, con relación al consumo, según lo dispone el artículo 42
de la Constitución Nacional (E. D. 191-30). El bien jurídico protegido por la ley 22.802 es la lealtad en las
relaciones comerciales, que abarca los derechos del consumidor y los de los competidores, tutelando la libertad,
la debida información y la transparencia en las actividades comerciales (L. L. 1997-D-74-647). El fin de la Ley de
Lealtad Comercial es proteger al público consumidor y facilitar al comerciante el conocimiento de las normas a
las cuales debe adecuarse (L. L. 1997-C-419). La ley 22.802 procura garantizar la lealtad comercial mediante la
tutela de los derechos de los consumidores y competidores, especificando conductas exigibles para que aquéllos
no sean burlados (L. L. 1998-F-864). El bien jurídico tutelado por la ley 22.802 es la lealtad en las relaciones
comerciales, que abarca tanto los derechos de los consumidores como los de los competidores, tutelando la
libertad, la clara y debida información y la transparencia en tales actividades (L. L. 1998-F-881; L. L. 1999-A-468).
Es ilícita y desleal la publicidad que se lleva a cabo mediante un procedimiento que involucra actos contrarios a
los usos honestos del comercio, con efectos disvaliosos o lesivos para los competidores, pues se utiliza su
prestigio para lograr una captación o desviación real de la clientela en beneficio propio (L. L. 1997-B-67). La ley
de Defensa de la Competencia tiene en la parte final de su artículo 1°, qué bien se pretende tutelar a través de
dicha estructura normativa, y así habla de "modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".
Desde una perspectiva penalista, se ha señalado que: "en el Derecho argentino se garantiza a cada uno de los
habitantes la participación en la creación, existencia y mantenimiento de un mercado competitivo (art. 42, 2°
párr., Const. Nac.). "Afirmar esto significa que todos y cada uno de los habitantes de la nación gozan del derecho
de competir" [4]. Dentro del mismo contexto y en referencia al artículo 159 del Código Penal, se ha señalado que
"Ubicado donde está el delito deberemos otorgarle el carácter de alteración maliciosa de la libre competencia y el
bien jurídico protegido viene a ser la libertad de comerciar, dentro de las condiciones normales de competencia"
[5]. En referencia a la Ley de Defensa de la Competencia, recientes fallos han reiterado el sentido tuitivo de la
misma, intentando precisar lo que se entiende por interés económico general, y así se ha sostenido que: "se
enuncian distintas conductas prohibidas, con la finalidad de asegurar el correcto funcionamiento del mercado y
de garantizar la defensa de la libre actividad de los particulares, la ley pretende evitar las prácticas
anticompetitivas que puedan afectar el bienestar general de la comunidad [...] la aplicación de la ley no se regirá
por el principio per se de la sola existencia de actos anticompetitivos, sino que se sustentaría en la llamada 'regla
de la razón', por la cual se requiere la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad [...] con la
finalidad de eliminar la distorsión producida o que se pudiera producir y restablecer la libre competencia [...] el
concepto de interés económico general referido, debe ser entendido como el interés de la comunidad y no el de
determinados agentes económicos. Esto resulta así pues la expresión legal de modo que pueda resultar perjuicio
para el interés económico general se refiere a las expectativas o a los derechos de contenido económico de una
multiplicidad o pluralidad de personas, que son las que constituyen el sector de los consumidores..." [6] Se puede
destacar un fallo que aporta consideraciones de interés sobre esta materia, al señalar que: "El régimen de
competencia desleal regula la libertad de competir, estableciendo limitaciones que impiden el desarrollo de
prácticas irregulares o incorrectas y castiga la búsqueda de clientela en base a acciones consideradas desleales,
es decir, se reprimen aquellos actos desleales que comete un empresario contra otro u otros en posición
competitiva [...] en tanto la competencia desleal es susceptible de lesionar los intereses del consumidor, del
competidor y el interés público, el Derecho que castigue tal actuar ilícito debe proteger la posición del empresario,
garantizar la autonomía del consumir y controlar el poder económico asegurando la par conditio concurrentium..."

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[7] En precedentes anteriores se sostenía un concepto más restringido y comercialista de lo que era el bien
jurídico protegido, así, a modo ejemplificativo se reseñan algunos precedentes. El bien jurídico tutelado por la ley
12.906 es el inalienable derecho a comercializar libremente, consagrado en los artículos 14 y 20 de la
Constitución Nacional, de los cuales la ley es reglamentaria, al tener por objeto efectivizar el pleno goce de dicho
derecho por conducto de la represión de toda maniobra que dificulte las actividades competitivas (L. L.
1979-A-176). El bien jurídico tutelado es la libre concurrencia, siendo propósito del legislador el de suprimir los
monopolios para lograr el bienestar general del pueblo y asegurar una distribución más equitativa e
individualizada de la renta nacional (L. L. 1979-A-176). Dentro de la concepción legislativa, el ejercicio de la
libertad en el ámbito económico no se supedita a deberes de solidaridad social. Después de instituir el sistema
regulador e instalador del marco de la actividad libre, no resulta factible exigir determinada conducta a los sujetos
económicos por razones distintas a la de su interés personal legítimamente reconocido. Meras pretensiones
morales resultan insuficientes para dar lugar a un deber de garantía (L. L. 1979-D-593). El hecho de dar
publicidad a lo acordado, entre empresarios y sindicatos, no obsta a que lo convenido afecte al interés
económico general, el cual está preservado cuando lo está el funcionamiento del mercado, ya que de este modo
se obtienen todos los beneficios que resultan de la libre competencia (L. L. 1989-A-164). En un tratamiento
clásico se ubicaba esta temática dentro de los derechos de los comerciantes, y así se lo señalaba como el
derecho a la competencia: "el principio de libertad de competencia o concurrencia es corolario de la libertad de
iniciativa económica privada, a la vez que el sistema de la empresa privada, economía de mercado, descansa en
el libre juego de la competencia, aun cuando ella, digno es evidenciarlo, nunca ha sido una libertad absoluta" [8].
Con una óptica más amplia se señala que la competencia no es un fin en sí misma, sino que está destinada a
cumplir una función en el andamiaje jurídico del orden económico, que tiene que estar en línea con la finalidad de
bienestar general, de bien común que lo inspira y justifica y que los valores básicos que busca preservar son: a)
La libertad de realización; b) la igualdad de participación; c) la legalidad en la concurrencia; d) la propiedad de la
inversión; e) la dignidad del consumo; f) la solidaridad en el desarrollo; g) la justicia económico-distributiva [9]. Se
observa entonces que se puede diferenciar entre la Ley de Lealtad Comercial y la Ley de Defensa de la
Competencia si se las analiza desde un estricto sentido técnico, en lo que respecta a los bienes jurídicos
protegidos; aunque se puede afirmar que directa o indirectamente pretenden preservar los siguientes bienes: a)
El interés general económico. b) El interés de los comerciantes o empresarios. c) El interés de los consumidores.
Este interés se podría sintetizar en la búsqueda constante y permanente de "una concurrencia justa, sin
distorsiones, que tienda a garantizar los intereses de los consumidores, de los competidores y la estabilidad,
prosperidad y transparencia de los ámbitos de negociación económica".

V. La integración con la ley 24.240

De la lectura realizada de los párrafos anteriores se observa una necesaria integración de las Leyes de Defensa
de la Competencia y de Lealtad Comercial con la Ley de Defensa del Consumidor, que se encuentra reconocida
en el propio texto de la ley 24.240, que en su artículo 3° señala: Las disposiciones de esta ley se integran con las
normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa
de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable
para el consumidor. Las posiciones frente a esta norma que pretende una integración (que resulta lógica y
razonable), son dispares en la doctrina y tampoco ha merecido una respuesta unívoca o precisa en la
jurisprudencia. Desde una perspectiva se sustenta que "sin lugar a dudas, este dispositivo determina que todas
las normas generales y especiales del ordenamiento jurídico, aplicables a las relaciones de consumo, deben
integrarse a las disposiciones de la nueva ley 24.240 [...] las normas de defensa de la competencia y de lealtad
comercial, se integran por el artículo 3° en forma particular en el sistema de protección jurídica del consumidor"
[10]. Desde otra posición, se sostiene que "Las referencias que se hace a las leyes de defensa de la competencia
y de lealtad comercial, es sobreabundante. En particular, la Ley de Defensa de la Competencia (actualmente
25.156), parte del casi inexistente tratamiento legal en nuestro país, con motivo de la anterior ley 22.262; la
competencia económica es un tema dificultoso y conflictivo en todo el mundo, en el cual los consumidores pasan
a ser -casi- subproductos de su problemática. Incluso se estaría discutiendo la libertad de comercio que exorbita
largamente cualquier consumismo jurídico" [11]. La jurisprudencia, en este tema específico, ha pronunciado fallos
que marcan la dificultad interpretativa de la norma integrada, y así señala que "Las normas de defensa de la
competencia y de lealtad comercial se integran en el sistema de protección jurídica del consumidor, aunque a
menudo no tutelan en forma directa e inmediata los intereses de los consumidores sino sólo por vía refleja, como
objeto de coordinación para la salvaguarda de los derechos del empresario" [12]. Queda claro que la ley

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(acertada o desacertadamente), realiza una doble opción: a) Que las normas de defensa de la competencia y de
lealtad comercial se consideren cuerpos normativos relacionados con la ley 24.240, y b) que si en el conflicto se
aplican los tres cuerpos normativos y existe un contrapunto entre éstos, se definirá por la norma que sea más
favorable para el consumidor. Dijimos que es razonable este artículo porque el consumidor integra la
problemática del mercado y es uno de los afectados cuando se distorsiona la concurrencia, la propaganda o las
condiciones del mercado. Dijimos que es lógica la solución del artículo, ya que si en el conflicto ingresa el interés
del consumidor (puede no estarlo) y surgen problemas interpretativos, hay una clara directiva de resolver esta
cuestión dudosa a favor del consumidor, lo que implica una toma de posición clara y contundente que sólo opera,
reiteramos, cuando en el conflicto ingresa a consideración el interés del consumidor.

VI. El aporte de la Ley de Competitividad

En realidad, la referencia que realizaremos es a un decreto derivado de la ley 25.414, el 1023/2001, que
pretende reglamentar el régimen de contrataciones de la administración nacional. Esta inclusión es intentada,
desde nuestra parte, por la activa participación que de una u otra manera, por acción u omisión, la administración
pública tiene en los espacios de negociación económica. Es un operador más y tal vez el más importante,
aunque no actúe como concurrente y la calificación de su participación sea diferente según el intérprete y su
formación ideológica. Sin embargo este decreto ingresa una pauta de conducta, en forma explícita, que las
demás leyes sostienen, pero que aquí toca uno de los extremos más sustanciosos de una economía, por los
volúmenes de los negocios y por la incidencia directa o indirecta que sobre la comunidad en general tiene, y que
es la contratación económica de la administración pública. Estamos hablando de las compraventas, suministros,
servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes
del dominio público y privado del Estado nacional, obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones
de servicios públicos y licencias. Estos principios generales que la ley establece deben necesariamente repercutir
en el mercado, en sus concurrentes, atendiendo a la magnitud de los negocios que involucra y las consecuencias
que ellos generan. Los principios que nos interesa destacar, en relación armónica con los que contienen las
Leyes de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial, son los que refieren a: a) Promoción de la
concurrencia de los interesados y de la competencia entre oferentes. b) Transparencia en los procedimientos. c)
Publicidad y difusión de las actuaciones. d) Igualdad de tratamiento para interesados y oferentes. Estos
principios, si se implementan, desalientan el monopolio y las prácticas distorsivas y extienden la defensa de la
competencia, la lealtad comercial y la defensa indirecta de los consumidores a la contratación con el Estado,
cuya comprensión era dudosa con los cuerpos antes señalados. Ingresa de manera explícita un viejo principio,
con renovada autoridad: la transparencia. Junto a ella se sostiene el denominado "control social" de las
contrataciones públicas. Ello surge claramente de los artículos 9° y 10 del decreto antes citado, que dicen:
Artículo 9° - Transparencia. La contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de
transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este
régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y
facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y
en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones
públicas. Artículo 10 - Anticorrupción. Será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u
oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o
cualquier dádiva a fin de que: a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o
contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b) O para que hagan valer la influencia de su
cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen
de hacer algo relativo a sus funciones. c) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un
funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo
relativo a sus funciones. Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales
actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios,
mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra
persona física o jurídica. Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen
consumado en grado de tentativa.

VII. Legitimados activos

Cabe interrogarse acerca de quiénes pueden ser los sujetos de derecho que pueden intervenir para solicitar la

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reparación de los daños sufridos por una conducta violatoria de las Leyes de Defensa de la Competencia y de
Lealtad Comercial. Algunos fallos, por supuesto sujetados a un caso concreto, han sostenido que "la víctima
-sujeto pasivo- debe ser comerciante o industrial, sólo así puede tener clientela captable. El sujeto activo o
imputado, debe reunir la calidad de comerciante o industrial, única posibilidad de sacar provecho de la clientela
ajena" [13]. Desde nuestra perspectiva, puede ser cualquier persona que invoque y pruebe un daño que guarde
nexo de causalidad con la conducta infractora a las normas citadas; así puede serlo: a) Quien tenga la calidad de
concurrente o competidor. b) Quien tenga la calidad de consumidor. c) Quien tenga la calidad de ciudadano
afectado, aunque no sea concurrente ni consumidor. d) Aquí debe ampliarse el espectro y dar lugar a la
legitimación colectiva que introduce nuestra Constitución a partir de la reforma de 1994. e) El Estado, si
determina los daños que se han producido sobre la sociedad en general, o bien sobre los bienes o actividades de
la administración nacional. Esta posición amplia está sustentada en los fines y objetivos propios de las leyes
mencionadas, que pretenden defender el interés de los concurrentes, de los consumidores, de los productores y
de la sociedad en general. Encontraría su apoyo normativo en la propia ley 25.156, en su artículo 42, que
establece: El Tribunal podrá dar intervención como parte coadyuvante en los procedimientos que se sustancien
ante el mismo, a los afectados de los hechos investigados, a las asociaciones de consumidores y asociaciones
empresarias reconocidas legalmente, a las provincias y a toda otra persona que pueda tener un interés legítimo
en los hechos investigados.

VIII. Legitimados pasivos

En cambio, la condición de legitimado pasivo ha de ser privativa de los concurrentes al mercado o ámbito
económico de negocios. Sin embargo, cabe realizar alguna precisión en este sentido y señalar que puede serlo,
desde nuestra perspectiva: a) Un comerciante o empresario privado. b) El Estado en su participación en
determinadas actividades o negocios. No existe ninguna norma que impida esta legitimación pasiva del Estado.
Claro está que habrá que determinar y probar su participación en infracción al sistema de defensa de la
competencia, de lealtad comercial y ahora de transparencia, y que con dicha actividad infractora se causó un
daño. Esta postura puede encontrar su fundamento normativo expreso en el artículo 28 de la ley 22.802, que
señala: Las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales, cualquiera fuere la forma jurídica que
adoptaren, no gozarán de inmunidad alguna en materia de responsabilidad por infracciones a la presente ley. A
su vez el artículo 3° de la ley 25.156 ratifica esta posibilidad al establecer que quedan sometidas a las
disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro,
donde obviamente se comprende al Estado en cualquiera de sus manifestaciones.

IX. ¿Solidaridad de directores, gerentes, etcétera?

Esta pregunta surge de las normas expresas de la Ley de Defensa de la Competencia, que hace solidariamente
responsable por las infracciones cometidas a los directores, gerentes, síndicos, administradores, representantes,
miembros del consejo de vigilancia, cuando por su acción u omisión hubiesen contribuido, alentado o permitido la
comisión de la infracción. Nuestra postura es por la responsabilidad solidaria, siempre que se demuestre que la
acción u omisión contribuyó, alentó o permitió la comisión de la infracción. Aquí se deben aplicar los principios del
Derecho común y extraer la posibilidad de responsabilidad del funcionario de la persona jurídica cuando su
conducta (acción u omisión) permite la causación del daño. Claro que la situación resulta siempre compleja en
estas ocasiones y conviven las normas del Derecho de Daños con las de defensa de la competencia y con las
normas societarias que regulan la responsabilidad de estos sujetos; sin embargo, cuando entre la conducta de
los señalados sujetos y el daño existe nexo de causalidad, debe investigarse la procedencia de la acción de
responsabilidad personal y solidaria de éstos con la persona jurídica. Resulta una posición acorde con los
pronunciamientos de la CSJN en materia de responsabilidad solidaria por violación a la ley penal tributaria y
previsional. Y también pueden utilizarse las observaciones sobre la desestimación de la persona jurídica y la
responsabilidad de los administradores del ente social, sobre lo que existe abundante doctrina comercial y
también laboral [14]. Esta posibilidad está receptada (para las infracciones) en el artículo 48 de la Ley de Defensa
de la Competencia que se transcribe: Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una
persona de existencia ideal, la multa también se aplicará solidariamente a los directores, gerentes,
administradores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha
persona de existencia ideal que por su acción o por la omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia
hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción. En tal caso, se podrá imponer sanción

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complementaria de inhabilitación para ejercer el comercio de uno a diez años a la persona de existencia ideal y a
las personas enumeradas en el párrafo anterior.

X. La infracción formal. El daño: su prueba

Avanzando en el análisis del tema propuesto se debe discutir si la mera infracción formal a las Leyes de Defensa
de la Competencia y de Lealtad Comercial dan derecho a la reclamación de daños. Aquí cabe la distinción entre
penalidad y resarcimiento, estableciéndose que la conducta violatoria da lugar a la penalidad, sin necesidad de
perjuicio concreto. Pero la reclamación de resarcimiento por daños no prosperará si no se prueba el perjuicio
sufrido. En este sentido ha expresado la Corte Suprema: Comete infracción a la ley 22.802 aquella empresa que
importa y comercializa una marca de cerveza susceptible de confundirse con otra de marca reconocida aunque
no se compruebe perjuicio concreto al consumidor, pues, para la configuración de aquella infracción basta con
que se incurra en algunas de las conductas descriptas en la norma, con aptitud para inducir a error, engaño o
confusión, con prescindencia de la producción de un resultado [15]. Reflejando este criterio existen innumerables
pronunciamientos en este sentido y así se ha dicho: La infracción a la ley 22.802 reviste el carácter de formal, por
lo cual para que proceda la sanción pertinente se requiere, como regla general, la simple constatación del hecho
(E. D. 191-130). Para la configuración de la infracción prevista en la Ley de Defensa de la Competencia, basta
con que la restricción a la competencia tenga potencialidad para afectar el interés económico general, sin que
sea necesario que se concrete el peligro en un daño efectivo (L. L. 1989-A-164). Asimismo se ha sostenido que
la falta de prueba del daño concreto impide el reclamo resarcitorio: Si la actora no prueba el desvío o disminución
de su cartera de clientes por publicidad desleal de su competidora, no se configura lesión alguna a sus intereses,
susceptible de ser resarcida (CNCom., sala B, 11-2-2000, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, mayo-junio
2000, p. 135). No obrando en la causa prueba idónea que demuestre perjuicio sufrido por el acto de competencia
desleal, y no surgiendo palmaria la posibilidad de que el mismo ocurra, ni la intención dolosa de los demandados,
debe rechazarse el reclamo de indemnización (L. L. 1980-B-411). Sin embargo, debe considerarse que hay otras
pautas que también deben ser ponderadas al momento de la prueba del daño y así se ha dicho que: El
comerciante no puede eximirse de la responsabilidad derivada de una de las infracciones previstas en la Ley de
Lealtad Comercial, alegando el desconocimiento del daño que se le produce a los consumidores, pues el error de
derecho no es excusable (L. L. 1997-C-419). Y también cabe expresar: El principio de la bagatela o
insignificancia no puede ser alegado en relación con casos de naturaleza infraccional previstos por la ley 22.802,
desde que aunque la infracción pueda parecer mínima, lo verdaderamente importante es el ordenamiento de la
actividad comercial, la defensa de los potenciales consumidores y la defensa de los comerciantes cumplidores (L.
L. 1998-B-419).

XI. El daño moral

Una de las tantas cuestiones debatidas es si corresponde la indemnización por daño moral derivado de las
infracciones a la Ley de Defensa de la Competencia o la Ley de Lealtad Comercial. Aquí las posturas sostenidas
en la doctrina como en la jurisprudencia admiten dos cuestiones a analizar: a) La procedencia de daño moral,
cuando se trata de conductas enmarcadas en el ámbito pura y esencialmente económico, y b) la posibilidad de
las personas jurídicas de acceder a la reparación del agravio moral, ya que son sociedades comerciales que
normalmente se desenvuelven en el ámbito de las Leyes de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial.
Una correcta síntesis de opiniones se puede extraer de los votos de los magistrados intervinientes en una
reclamación de este tipo. Así, en una primera postura se puede reseñar que: "aun admitiendo que la posibilidad
de padecer un daño moral las personas que el Código Civil llama 'de existencia ideal' no necesariamente
merecen una respuesta negativa tan categórica [...] se trata de personas que la tradición jurídica occidental llama,
precisamente, 'morales' -de mores: costumbre o actuación relacional- es decir, seres no corporales pero sí
analógicamente reales en orden a la categoría del ser llamada por la filosofía más que bimilenaria, 'de relación';
lo cierto es que no se ha probado que el proceder de la demandada ocasionara a la accionante agravio o
perjuicio de naturaleza moral con el alcance con que esto pueda ser predicado para una persona de derecho: se
trata de relaciones entre mercaderes, o empresarios, si se prefiere y si bien aun en este ámbito no cabe
descartar la configuración de un daño moral resarcible, ello importa supuestos excepcionales, ya que esta clase
de agravios o bien se subsumen en la frustración de ganancia o a supuestos en que la entidad haya sido
ofendida en su reputación, en su honor y en el crédito de que son merecedoras respecto de la confianza del
público" [16]. En otra posición, y en el mismo fallo, la doctora Piaggi sostuvo: "Como he señalado reiteradamente,

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participo de la corriente doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria según la cual no cabe la reparación del daño
moral a favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de su
especialidad (arts. 35 del Cód. Civ. y 2° de la ley 19.550) y su finalidad propia es la obtención de ganancias, todo
aquello que pueda afectar a su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus
beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios. Adicionalmente son entes incapaces de
sufrir padecimientos espirituales". Ambas posturas citan doctrina y jurisprudencia que abonan su posición. En
este sentido y al solo efecto indicativo se puede señalar que "se declaró que procede la indemnización de daño
moral cuando la competencia desleal afectó el prestigio de la sociedad querellante y su nombre frente a terceros"
[17]. Y en sentido contrario se ha sostenido que "las personas jurídicas no son sujetos pasivos del daño moral, ya
que es inaceptable que una persona de existencia ideal pueda experimentar una lesión en sus sentimientos que
sirva de base al resarcimiento del daño moral" [18]. Resulta obvio, que esta discusión se resuelve en virtud del
concepto que se tenga del daño moral y de la amplitud que se le otorgue al mismo, a veces englobando
situaciones que directamente corresponden, desde nuestra perspectiva a otra clase de afectaciones (por ej., el
daño psicológico). En esta situación, cualquiera sea el nomen iuris que se le coloque, lo que hay que determinar
es la existencia de daño y probado éste debe ser resarcido, y en la especie, lo que se denomina daño moral en
sentido tradicional, deberá ser desbrozado y utilizar sólo lo que sea compatible con una persona jurídica, sin
pretender emparentar daño moral con sufrimiento solamente, porque su padecimiento y resarcimiento serían
imposibles para una sociedad comercial. Aquí la alternativa es de superación conceptual y de no utilizar el
concepto de daño moral para resarcir situaciones dañosas que permiten una identificación precisa en relación
con los perjuicios sufridos por una persona jurídica [19].

XII. Competencia

Interpretamos que los jueces competentes serán aquellos que tengan habilitada su actuación en cualquier
jurisdicción para la materia de responsabilidad extracontractual con base en un ilícito. Esta pauta está dada por
dos circunstancias delimitantes, cuales son que la estructura de reproche que establecen estas leyes es
especifica y su competencia restringida a la materia propia de la ley. Que no existe ningún obstáculo para que el
daño generado en una infracción a estas normas no pueda ser canalizado por los jueces naturales en esa
materia. Además, la propia ley 25.156 así lo establece en su artículo 51, cuando al tratar la acción de daños y
perjuicios establece que deberán ser planteadas ante el juez competente en esa materia: Las personas físicas o
jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y
perjuicios conforme las normas de Derecho común, ante el juez competente en esta materia. La CSJN se ha
pronunciado en cuestiones de competencia pero respecto de la faz penal y no del resarcimiento de los daños y
perjuicios (Fallos: 301:1153 y 304:916).

XIII. Prescripción

En materia de prescripción, el problema que plantean ambas leyes son las normas especiales que ellas
contienen y que consagran un plazo especial de prescripción que difiere de la prescripción de dos años por
responsabilidad extracontractual por acto ilícito de nuestra legislación de fondo. Así, el artículo 26 de la ley
22.802 establece que: Las acciones y penas emergentes de la presente ley prescribirán en el termino de tres (3)
años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones. En su caso la ley 25.156, en sus
artículos 54 y 55, establece en materia de prescripción lo siguiente: Las acciones que nacen de las infracciones
previstas en esta ley prescriben a los cinco (5) años. Los plazos de prescripción se interrumpen con la denuncia
o por la comisión de otro hecho sancionado por la presente ley. La situación se torna aún más compleja cuando
el afectado por los daños causados en virtud de la violación de las leyes en tratamiento es un consumidor, ya que
la ley 24.240, en su artículo 50, establece que: Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley
prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones
o por el inicio de actuaciones administrativas o judiciales. Claro está que en estos casos no estamos hablando de
violaciones contractuales como las que contempla la Ley de Defensa del Consumidor, sino de prácticas y
acuerdos que son ajenos al consumidor y que constituyen ilícitos. Por ello seguimos sosteniendo la primacía de
la prescripción prevista en la ley de fondo para la responsabilidad extracontractual con origen en un acto ilícito,
aun cuando el damnificado sea un consumidor, ya que, reiteramos, lo es en virtud de una infracción a estas leyes
y no a la de Defensa del Consumidor. Entendemos que una correcta pauta de interpretación es brindada por el
artículo 51 de la ley 25.156 cuando establece: Las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos

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prohibidos por esta ley, podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del
Derecho común, ante el juez competente en esa materia. De manera tal que si se aplican las normas del
Derecho común para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios, resulta claro y lógico que la prescripción sea
la del Derecho común y no otra.

XIV. Aclaración final

Debe señalarse que este esquema de análisis prescindió del desarrollo de las conductas reprimidas por ambos
cuerpos normativos y se orientó a las particularidades, en relación a la reparación de los daños y perjuicios,
quedando pendiente el análisis particularizado de las infracciones y la producción jurisprudencial con respecto a
ellas. Desde otro punto de vista, también en el análisis de la acción de daños y perjuicios se sostiene la
aplicación del régimen común para la responsabilidad extracontractual con origen en una conducta ilícita,
haciendo hincapié solamente en los aspectos diferentes, especiales o particulares que este tema brinda respecto
del esquema general de la reparación de los daños.

[1]

0KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Publicidad y consumidores, en Revista de Derecho Privado y

Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, N° 5, p. 74.

[2] LUZI, Nora C., Ley de Lealtad Comercial, L. L., Buenos Aires, 2000, p. XIII.

[3] CNPEcon., sala A, L. L. del 28-11-2001.

[4] SPOLANSKY, Norberto Eduardo, El delito de competencia desleal y el mercado competitivo, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997, p. 13.

[5] NAVARRO, Guillermo Rafael, Fraudes, Nuevo Pensamiento Judicial Editora, Buenos Aires, 1994, p. 151.

[6] CNPEcon., sala B, 27-3-2001, E. D. del 26-10-2001, causa 41.002.

[7] CNCom., sala B, 11-2-2000, Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, mayo-junio 2000, p. 135.

[8] FERNÁNDEZ, Raymundo y GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial,
Depalma, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 79.

[9] Conf. DROMI, Roberto, Competencia y monopolio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, ps. 20/32.

[10] NASIO, Ricardo, El consumidor, Ediciones del País, Buenos Aires, 1999, ps. 30/33.

[11] BONFANTI, Mario A., Derecho del consumidor y del usuario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 93.

[12] CNFed.CAdm., sala V, 2-7-97, cit. por CHAPMAN, María Alejandra, Derecho del Consumidor,
Panamericana, Santa Fe, 1999, p. 45.

[13] CPen. de La Plata, 30-6-92, JUBA 7.0 B400249.

[14] Puede verse un excelente trabajo desde la perspectiva laboral y previsional deAntonio Vázquez Vialard y
otro de Eduardo Álvarez en la Revista de Derecho Laboral 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 205/269, y
por supuesto diversos trabajos, entre los cuales podemos citar el de GAGLIARDO, Mariano, Responsabilidad de
los directores de sociedades anónimas, 2 ' ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

[15] CSJN, 26-6-2001, "Carrefour Argentina SA", L. L. del 5-11-2001.

[16] Fallo del Dr. Butty, CNCom., sala B, 11-2-2000, autos "Casa Hutton SA", Rev. Responsabilidad Civil y

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 Seguros, mayo-junio 2000, p. 137.

[17] L. L. 1978-B-590.

[18] CNCiv., sala H, 8-4-98 y otros fallos citados en Revista de Derechos de Daños, N° 6, Daño moral, Rubinzal-
Culzoni, 1999, p. 280.

[19] En sentido similar y esclarecedor se puede citar MOSSET ITURRASPE, Jorge, Daño moral. Noción. Crítica
a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, p. 7.

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