Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles Contratos Parte Especial

Asesoría:
E l contenido del presente trabajo se ha estructurado de una forma lógica

y coherente, teniendo en cuenta aspectos didácticos esenciales para la
enseñanza del derecho. De esa cuenta, en la obra se destacan los requisitos
INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES
básicos para la existencia de cada contrato, como lo son el consentimiento JURÍDICAS
Coadyuvar con los catedráticos y
perfecto, es decir, cuando dos o más personas acuerdan de forma libre y
estudiantes en el proceso de consciente dar, hacer o no hacer algo, determinado por su capacidad general
o especial para obligarse; asimismo, el objeto de tráfico material y jurídicamente Misión
enseñanza-aprendizaje. Particular-
mente, apoyar la elaboración de tesis, posible, es decir, lícito, que por su naturaleza netamente patrimonial
(económicamente valuable), hace posible su enajenación o transmisión (definitiva Es una unidad académica de la
orientando el desarrollo de la Universidad Rafael Landívar, cuya
investigación para que la misma o temporal), con la observancia de las formalidades preestablecidas por la ley.
misión es el estudio, desarrollo y
constituya un aporte a la ciencia y divulgación de las Ciencias
cultura jurídico-social del país. En su exposición, el autor tiene en cuenta las diversas clasificaciones que se
han efectuado respecto a los contratos civiles, tanto de parte de la doctrina, Jurídicas y Sociales, mediante la
como de la historia y de la legislación guatemalteca, atendiendo en general a investigación, capacitación,
Consultoría: asesoría, consultoría y difusión de
su naturaleza jurídica, a sus fines y a sus características distintivas, sin descartar
otro tipo de argumentos igualmente importantes. Conforme a lo anterior, se temas nacionales, regionales y
Proporcionar apoyo técnico a personas mundiales de interés y actualidad,
y entidades que lo requieran o lo describen y explican los contratos civiles típicos del derecho guatemalteco y,
posteriormente, se hace alusión a otros contratos, comprendidos -unos de forma que impliquen la participación de
necesiten, sobre asuntos jurídicos y todos los sectores de Guatemala,
sociales, aplicando las experiencias directa y otros de manera indirecta- en el Código Civil, cuya referencia es conscientes de las características
obtenidas en las investigaciones. necesaria para un mejor entendimiento de cada uno y para completar el panorama pluriculturales, multiétnicas y
contractual que es objeto de estudio. multilingües de América Central
Difusión: y congruentes con el ideario
En todo momento se aprecia la experiencia pedagógica del autor en la exposición landivariano.
Compartir con todos los sectores de de los contratos, dada la forma en la que cada uno es presentado, es decir, a
la sociedad las investigaciones través del análisis de su definición conceptual, seguido de las concepciones
realizadas, con el objeto de participar que al respecto han elaborado los autores más connotados en el área civil, para OBJETIVOS
activamente en la creación de una concluir con el tratamiento legal que la respectiva institución contractual recibe ESTRATÉGICOS
bibliografía que analice y aporte en el Código Civil guatemalteco y en otras disposiciones conexas del derecho
soluciones a los actuales problemas patrio, matizado por las apreciaciones que el autor considera más pertinentes. Investigación:
jurídicos y sociales.
Rubén Alberto Contreras Ortiz es guatemalteco; ostenta el grado académico Participar activamente en el
Instituto de Investigaciones de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y los títulos profesionales de análisis, discusión y propuesta de
Jurídicas –IIJ– Abogado y Notario, obtenidos en la Universidad de San Carlos de Guatemala. soluciones a los problemas
Universidad Rafael Landívar Su amplia experiencia profesional abarca, entre otros cargos, haber sido profesor jurídicos y sociales de Guatemala
Campus Central, de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad y Centroamérica, en el contexto
Vista Hermosa III, zona 16 de San Carlos; Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la mundial, para formar criterios y
Edificio “O”, 2do. Nivel, Of. O-214 Universidad de San Carlos; Presidente del Tribunal de Honor del Colegio de alcanzar consensos que conduzcan
Apartado Postal 39-C, Ciudad Abogados y Notarios de Guatemala –CANG–; Presidente del Colegio de al desarrollo integral de la persona
de Guatemala, Guatemala Abogados y Notarios de Guatemala –CANG–. Actualmente, además del humana y de la sociedad.
01016. ejercicio liberal de las profesiones de Abogado y Notario, se desempeña como
Tel.: (502) 2426-2626; Profesor Honorario en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Capacitación:
Ext.: 2551. Universidad Rafael Landívar de Guatemala.
Fax: (502) 2426-2595 Formar en las distintas áreas
Correo electrónico: ijj@url.edu.gt jurídicas y sociales a todos los
Página electrónica: www.url.edu.gt sectores académicos, políticos,
económicos y sociales interesados,
analizando y divulgando los
resultados de las investigaciones,
para transformar la sociedad.
OBLIGACIONES Y
NEGOCIOS JURÍDICOS
CIVILES
(Parte especial: Contratos)
Rubén Alberto Contreras Ortiz
Instituto de
Investigaciones
Jurídicas
Guatemala, 2008
346.02
C734 Contreras Ortiz, Rubén Alberto
Obligaciones y negocios jurídicos civiles (Parte
especial: Contratos) / Rubén Alberto Contreras Ortiz.
Guatemala: Universidad Rafael Landívar. Instituto
de Investigaciones Jurídicas (IIJ), 2008.
674 p.
ISBN: 978-99922-994-1-8
1. Derecho civil – Guatemala 2. Contratos – Guatemala

3. Responsabilidad civil 4. Obligaciones (Derecho)
5. Contratos – Legislación – Guatemala 6. Negocios
jurídicos – Guatemala.
I. t.
Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles

(Parte especial: Contratos)
Autor: Rubén Alberto Contreras Ortiz
1ª. edición, 2008, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar.
Reservados todos los derechos de conformidad con la ley.
No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su traducción, ni su incorporación a un sistema

informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea éste electrónico, mecánico, por
fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y escrito de los titulares del copyright.
D.R. © Instituto de Investigaciones Jurídicas

Universidad Rafael Landívar, Campus Central,
Vista Hermosa III, zona 16, Edificio “O”, 2do. Nivel, Of. O-214
Apartado Postal 39-C, Ciudad de Guatemala, Guatemala, 01016
Teléfono: (502) 2426-2626 Ext. 2551
Fax: (502) 2426-2595
Correo electrónico: iij@url.edu.gt
Página electrónica: www.url.edu.gt
Editores responsables: Gustavo García Fong y

Mónica Elizabeth Aldana Catalán
Impreso en Editorial Serviprensa S.A.

3ª avenida 14-62, zona 1
Telefax: 2232-0237 • 2232-5424 • 2232-9025
Correo electrónico: gerenciageneral@serviprensa.com
www.serviprensa.com
Guatemala, Guatemala
AUTORIDADES DE LA
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
Rectora Licda. Guillermina Herrera Peña

Vicerrector General Ing. Jaime Arturo Carrera Cruz
Vicerrector Académico Lic. Rolando Alvarado López, S.J.
Vicerrector Administrativo Lic. Ariel Rivera Irías
Secretario General Dr. Larry Andrade-Abularach
CONSEJO EDITORIAL DEL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Rectora Licda. Guillermina Herrera Peña

Vicerrector General Ing. Jaime Arturo Carrera Cruz
Vicerrector Académico Lic. Rolando Alvarado López, S.J.
Vicerrector Administrativo Lic. Ariel Rivera Irías
Decano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales M.A. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales M.A. Pablo Hurtado García
Director de Investigaciones Lic. Rolando Alvarado López, S.J.
AUTORIDADES DEL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Director M.A. Gustavo García Fong

Coordinadora Académica e
Investigadora Principal Licda. Mónica Elizabeth Aldana Catalán
Jefa Administrativa Licda. Liceth Rodríguez de Mogollón
Índice
Presentación 11
Introducción 13
Título I
Los contratos preparatorios 17
Capítulo I
El contrato de promesa 17
Capítulo II
El contrato de mandato 47
Capítulo III
El contrato de sociedad civil 127
Título II
Los contratos traslativos de propiedad 179
Capítulo I
El contrato de compraventa 179
Capítulo II
El contrato de permuta 269
Capítulo III
El contrato de donación (donación entre vivos) 279
Capítulo IV
El contrato de mutuo 327
Capítulo V
El contrato de renta vitalicia 347
Título III
Contratos que transmiten el uso 363
Capítulo I
El contrato de arrendamiento 363
Capítulo II
El contrato de comodato 425
Título IV
Contratos de custodia 439
Capítulo único
El contrato de depósito 439
Título V
Contratos de gestión 465
Capítulo I
El contrato de obra o de empresa 465
Capítulo II
El contrato de servicios profesionales 483
Título VI
Los contratos de garantía 505
Capítulo I
El contrato de fianza 505
Capítulo II
El contrato de hipoteca 537
Capítulo III
El contrato de prenda 581
Título VII
Contratos aleatorios 603
Capítulo I
El contrato de lotería o rifa 605
Capítulo II
El contrato de juego y de apuesta 611
Título VIII
Contratos que previenen o terminan controversias 617
Capítulo I
El contrato transacción 617
Capítulo II
Los contratos de compromiso y de acuerdo arbitral 633
A. El contrato de compromiso 633
B. Acuerdo arbitral 641
Título IX
Otros contratos 655
Capítulo único
Contratos parcialmente regulados, contratos únicamente
mencionados y contratos no mencionados en el Código Civil 655
Referencias 669
Presentación
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar –IIJ/URL–,

tiene el agrado de poner a la disposición de estudiantes, profesionales del derecho,
investigadores y público en general, la primera edición del libro “OBLIGACIONES Y
NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES (PARTE ESPECIAL: CONTRATOS)”, elaborado
por el licenciado Rubén Alberto Contreras Ortiz, investigador ad-honorem del IIJ/URL.
Este texto representa la continuidad de un trabajo anterior del licenciado Contreras

Ortiz, que lleva por título Obligaciones y negocios jurídicos civiles. Parte general, del
cual, gracias a la buena acogida que ha recibido en el medio bibliográfico nacional,
particularmente en el área de las ciencias jurídicas, se ha realizado ya la primera
reimpresión de la primera edición. Ello ha sido posible porque el estudio de las
obligaciones y negocios jurídicos civiles forma parte del pensum de estudios de la
licenciatura en ciencias jurídicas y sociales que se imparte en las facultades de derecho
de las universidades del país, y porque el manual se convirtió en un importante
referente de consulta bibliográfica para abogados y notarios en el ejercicio de sus
profesiones. Dichas circunstancias son también perfectamente aplicables para el caso
de la nueva edición que contiene el presente trabajo editorial.
El libro que ahora se edita y que no podía representar la excepción, es el resultado

de la amplia experiencia como profesional de las ciencias jurídicas y sociales, de la
reconocida labor como docente en las universidades Rafael Landívar y San Carlos
de Guatemala a través de sus respectivas facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales,
así como de la denodada vocación por la investigación, del autor, el licenciado
Rubén Alberto Contreras Ortiz, quien ha logrado compaginar el ejercicio del derecho
desde su despacho privado, con la dedicación a la enseñanza y al análisis, estudio
e investigación de los grandes temas que conforman el derecho civil. Como lógica
consecuencia de lo anterior, el texto que nos ocupa se caracteriza por la utilización
de un lenguaje técnico jurídico comprensible, las abundantes referencias a conocidas
obras de la doctrina del derecho civil, la continua referencia a la legislación civil
11
OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS
del país relacionada con la de otras áreas del derecho, las importantes acotaciones
referentes a la historia del derecho civil guatemalteco y la inclusión de interesantes
ejemplos para un mejor entendimiento de cada institución contractual.
La obra en cuestión, siguiendo de cerca la clasificación de los contratos contenida

en el Código Civil guatemalteco (Decreto-Ley 106), y matizada con los oportunos
comentarios y apreciaciones del autor, abarca por títulos y capítulos todo lo
concerniente a los contratos preparatorios, tales como el contrato de promesa, de
mandato y de sociedad civil; los contratos traslativos de propiedad, como el de
compraventa, permuta, donación, mutuo y renta vitalicia; los que transmiten el uso,
como el arrendamiento y el comodato; los contratos de custodia, como el depósito;
los de gestión, como el de obra o de empresa y el de servicios profesionales; los
contratos de garantía, como la fianza, la hipoteca y la prenda; los llamados contratos
aleatorios, como la lotería o rifa, así como el llamado contrato de juego y de apuesta;
y aquellos relacionados con aspectos preventivos o bien conclusivos de conflictos,
como la transacción, el compromiso y el acuerdo arbitral. Toda la anterior exposi-
ción concluye con lo que el autor conceptúa como contratos parcialmente regulados
en el Código Civil, así como con aquellos que no se encuentran expresamente
mencionados en dicho cuerpo legal.
El IIJ/URL desea reiterar su agradecimiento al licenciado Rubén Alberto Contreras

Ortiz, por la confianza depositada en el Instituto y en la Universidad Rafael Landívar
para la edición y publicación de su obra, y desea aprovechar esta ocasión para
realizar un reconocimiento al licenciado Contreras Ortiz, investigador ad honorem del
IIJ/URL, por el trabajo realizado, el cual sin lugar a dudas será una gran contribución
al acervo bibliográfico nacional en materia de contratación civil, y que seguramente
recibirá el beneplácito del amplio público hacia el cual se dirige la producción
editorial del IIJ/URL.
Gustavo García Fong

Director
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Universidad Rafael Landívar
Guatemala, junio de 2008
12
Introducción
Para que exista contrato es indispensable que dos o más personas acuerden, de
manera absolutamente libre, consciente y plena, dar, hacer o no hacer algo lícito
y posible que, por su naturaleza estrictamente patrimonial, es decir, valuable
económicamente, permite su enajenación o su transmisión definitiva o temporal.
La validez de lo acordado depende de que quienes consintieron tuvieren en ese
momento capacidad suficiente para hacerlo y, además, que lo hayan efectuado
con las formalidades pertinentes exigidas por la ley.
Resulta, por consiguiente, que los requisitos imprescindibles de existencia

del contrato son el consentimiento perfecto y el objeto de tráfico material y
jurídicamente posible; y que los requisitos necesarios para su validez los cons-
tituyen la capacidad general (y en algunos casos especial) para obligarse, así
como la observancia de las formalidades que previamente hubiere establecido
la ley.
En el ámbito que delimitan los requisitos esenciales y de validez antes

mencionados, las personas son libres para vincularse, sea por medio de los
contratos expresamente regulados o por cualquiera otra clase de acuerdos que,
aunque la ley no los hubiere previsto, no lesionen el orden jurídico vigente ni
ofendan la moral social.
En un legítimo afán por clarificar y ordenar la contratación civil, tanto la

doctrina como la legislación han tratado, en todas partes y en todo tiempo,
de clasificar los contratos por su naturaleza jurídica, su finalidad y sus
características principales, o atendiendo otras razones igualmente importantes
y pertinentes.
13
El Código Civil clasifica los contratos en el párrafo 50 (Libro V) de su Exposición

de Motivos, en la forma siguiente: “Atendiendo al objeto de los contratos, los
clasificamos en el orden siguiente: Contratos preparatorios: promesa y opción, mandato,
sociedad. Contratos que transmiten el dominio: compraventa, permuta, donación entre
vivos, fideicomiso. Contratos que transmiten el uso o consumo: arrendamiento, mutuo,
comodato. Contratos que tienen por objeto la prestación de servicios: obra o empresa,
servicios profesionales, edición, difusión por radio, televisión, cinematografía o grabación,
representación teatral o escénica y transporte. Contratos de custodia: depósito, hospedaje.
Contratos de garantía: hipoteca, prenda, fianza. Contratos aleatorios: renta vitalicia,
loterías y rifas, apuestas y juego. Contratos que ponen fin a controversias: transacción,
compromiso”.
Para atenerme al dictado legal transcrito explicaré, siguiendo dicho orden, los
contratos civiles típicos del derecho guatemalteco, no porque no valore justamente
otros valiosos esfuerzos de clasificación quizá mejor formulados y más novedosos,
sino para tratar de contribuir, desde luego muy modestamente, a comprender
más fácilmente el sistema contractual que instaura el Código Civil. Omitiré los
contratos de fideicomiso, edición, difusión por radio, televisión, cinematografía
o grabación, representación teatral o escénica, transporte y hospedaje, que por
su naturaleza esencialmente mercantil fueron sustraídos del Código Civil y
regulados en el Código de Comercio.
Incluiré, a título de modificación al orden antes puntualizado, el contrato de

mutuo o préstamo, no entre los contratos traslativos de uso como aún figura
en el Código, sino entre los contratos traslativos de propiedad donde, por su
naturaleza, debe a mi juicio estar. Asimismo, trataré el contrato de renta vitalicia
no entre los contratos aleatorios, como lo hace el Código, sino entre los contratos
traslativos de propiedad, pues aunque efectivamente es un contrato de innegable
aleatoriedad, su carácter más sobresaliente no es ese sino el de transmitir la
propiedad de bienes.
A diferencia del Código Civil y de la mayoría de autores, que optan por no

desarrollar los contratos de prenda y de hipoteca (los cuales regulan o explican
14
RUBÉN ALBERTO CONTRERAS ORTIZ
en los capítulos que dedican al estudio de los derechos reales), los expongo, como
contratos accesorios de garantía que son, a continuación del contrato de fianza.
Esto, por su incontrovertible importancia, por su frecuente celebración y por
la variedad de asuntos propios de dichos contratos que es necesario tratar de
entender en su genuino sentido y legítimo alcance.
Por último, aludiré a diversos contratos que, si bien están mencionados unas
veces de manera directa y otras en forma indirecta, considero que falta en el
Código la especificación o puntualización de algunos elementos que podrían
hacer más fácil y certera su celebración.
Debo advertir, asimismo, que cuando me refiera a los códigos civiles anteriores
al actual, mencionaré únicamente el Código Civil de 1877. Ello, por supuesto,
no significa omitir indebidamente el Código Civil de 1933, sino sencillamente
que el contenido de ambos códigos, en lo que concierne a las obligaciones y los
contratos, es absolutamente el mismo.
Explica lo anterior el autor del Anteproyecto del Código Civil actual, en los
términos siguientes:
“El Código del 77 estaba dividido en tres libros titulados así: Libro 1º. De las personas;
Libro 2º. De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen
sobre ellas; y Libro 3º. De las obligaciones y contratos.
Por Decreto número 921, de 30 de junio de 1926, el Ejecutivo promulgó el nuevo Libro 1º.
relativo a las personas, con el que dio cuenta la comisión de legislación y dispuso que conforme
se fueran entregando los subsiguientes libros entraran en vigor después de su publicación
en el Diario Oficial: pero el año 1933, la Asamblea Legislativa emitió el nuevo Código Civil
por medio del Decreto No. 1932 que comprendió el tratado de las personas ya aprobado por
el Decreto 921, y la reforma del Libro 2º. del Código de 1877, el que dividió en dos partes:
la primera, referente a bienes, propiedad y demás derechos reales, que formó el libro 2º.,
y la segunda parte, que comprendió la invención, ocupación, sucesión y prescripción que
formó el Libro 3º., al que se agregó además el registro de la propiedad inmueble. El libro
de obligaciones y contratos se agregó como libro 4º. sin ninguna modificación, debido al
15
criterio que privó en la Asamblea de que debía unificarse con el Código de Comercio para
formar un Código único de obligaciones civiles y mercantiles”.
A lo largo de este libro deberá entenderse que cuando cito artículos sin especificar
a qué ley pertenecen, son artículos del Código Civil vigente, cuerpo legal al que
también hago referencia sencillamente como: el Código. En el caso de otras leyes
las cito por su denominación completa.
En las citas o referencias al Código Civil de 1877 y al libro “Derecho civil patrio,”
del autor guatemalteco Fernando Cruz, obra publicada en el año 1888, guardo
fidelidad a la ortografía propia de la época.
Inicio la exposición de cada una de las instituciones contractuales objeto de estudio

con un concepto propio, para luego dar paso a las opiniones de connotados
autores cuyos libros pude consultar. Y, para completar cada concepto, traslado al
lector las normas del Código Civil y de otras leyes pertinentes, en algunos casos
con comentarios breves sobre sus aspectos más relevantes.
La historia prueba la perdurabilidad ininterrumpida de los contratos civiles y

su evolución discreta, pero sabia, segura y firme a lo largo del itinerario de la
humanidad. Con devoción a su eternidad, trataré de decir con sencillez lo que
pienso de los contratos civiles en el Derecho guatemalteco.
Lic. Rubén Alberto Contreras Ortiz
16
Título I
Los contratos preparatorios
Capítulo I
El contrato de promesa
1. Razones de su existencia
Como todo contrato, el de promesa tiene necesariamente una causa, y ésta puede
encontrarse en circunstancias de hecho (materiales) o de derecho (jurídicas).
Puede ser, en referencia a las primeras, que las partes que desean celebrar entre sí
determinado contrato no puedan hacerlo en ese preciso momento, por ejemplo,
porque quien desea comprar no tiene disponible el monto total del precio,
o porque quien desea tomar en arrendamiento debe primero poner fin a una
relación de arrendamiento anterior. O podría suceder, aludiendo a las segundas
circunstancias, siempre a título de ejemplo, que el bien que va a venderse no ha
sido liberado aún de una hipoteca sobre él constituida, o no ha concluido todavía
la sustanciación del proceso sucesorio que determinará la calidad de propietario
de quien desea venderlo. En fin, pueden las personas servirse del contrato
de promesa en cualquier situación en la que tengan imposibilidad para una
determinada contratación presente, pero sí deseen efectuarla obligatoriamente
en el futuro.
En algunas ocasiones las partes no tienen dificultad o impedimento alguno para

celebrar inmediatamente el contrato definitivo, pero por alguna razón de su
conveniencia desean diferir su celebración para determinada fecha futura en la
cual tendrán obligación de efectuarla.
17
Sea, pues, que las partes no puedan o no quieran celebrar inmediatamente el

contrato definitivo, lo que sí debe ser categórico es que desean quedar obligadas
(ambas en la promesa bilateral, o una sola de ellas en la promesa unilateral), a
celebrarlo en una fecha posterior y necesitan, por lo tanto, que la promesa de
contratar esté dotada de plena coercibilidad legal.
De ahí que la promesa de contrato tenga funciones económicas, pero sobre todo
jurídicas, importantes para los contratantes y para la sociedad.
2. Antecedentes
A) Derecho romano. El contrato de promesa no fue aceptado inicialmente en el

derecho romano. Quizá su antecedente más remoto en Roma fue el denominado
pactum de contrahendo que era admitido como promesa de celebrar contrato,
pero con carácter de pacto nudo, es decir, sin efectos jurídicos obligatorios.
Originaba, pues, meras obligaciones naturales y carecía de generalidad,
puesto que se admitía sólo en determinados contratos. Más adelante sí fue
aceptado e incluso se concedieron acciones para forzar al cumplimiento de
las promesas.
B) Edad Media. En esta época comenzó a aceptarse que mediante consentimiento

pudiesen las partes comprometerse a celebrar contratos futuros y que dicho
compromiso fuere exigible coactivamente. Esta idea fue extendiéndose a lo largo
de los siglos, con la característica de que su eficacia era limitada en el sentido
de que el incumplimiento del obligado no permitía la celebración coactiva del
contrato prometido, sino únicamente el resarcimiento de los daños y perjuicios
que se hubieren causado.
C) Actualidad. Ahora la mayoría de autores y de legislaciones aceptan la plena

coercibilidad del contrato de promesa, en el sentido de que su cumplimiento es
obligatorio y, en caso de negativa injustificada a celebrar el contrato definitivo,
lo otorga el juez en rebeldía del obligado.
18
Sin embargo, ha sido tan difícil admitir la obligatoriedad del contrato de promesa
que aún en la actualidad hay países cuya legislación no la admite. Rojina Villegas1
ilustra lo anterior diciendo que: “En la promesa el promitente se obliga a celebrar en el
futuro un contrato, y el problema entonces se presenta desde este punto de vista: si todo
contrato supone libertad y autonomía, ¿es posible jurídicamente que una parte se obligue
de antemano a contratar en el futuro? ¿El contrato futuro será realmente un contrato?. Si
hay una obligación predeterminada ya no existirá libertad al celebrar el contrato. El que
promete vender en un plazo de seis meses determinada cosa, en cierto precio, ya no tendrá
libertad para vender o no vender; ya no tendrá libertad para celebrar el contrato definitivo de
compraventa. La obligación de hacer que nace de la promesa le resta y le priva de autonomía
para celebrar el contrato definitivo, y por eso los alemanes han sostenido que no puede
haber promesa de contrato, es decir, que es contrario al régimen jurídico de la contratación
que alguien se obligue a celebrar un contrato futuro y determinado en cierto plazo; y la
objeción no es simplemente teórica, ha recibido su consagración en muchos Códigos que
no han admitido la promesa de contrato. Se considera que faltaría al contrato definitivo un
elemento esencial: la libertad en el consentimiento. En contra de esta objeción, los Códigos
que aceptan, como el francés, el italiano y el nuestro, el contrato preliminar, estiman que
dentro de esa libertad absoluta de contratación tendría que irse restringiendo cada vez
más su campo de acción, porque se presentan infinidad de contratos en los que no hay
posibilidad de discutir si se celebran o no se celebran. El que tiene necesidad de viajar celebra
el contrato de transporte, el que tiene la necesidad de un servicio ajeno, celebra el contrato de
prestación de servicios; la vida nos impone la necesidad de comprar constantemente víveres:
no tendríamos entonces la libertad de comprar o no comprar. El comerciante tiene que
comprar y que vender fatalmente, de lo contrario su giro mercantil no tendría movimiento
y se extinguiría. Es decir, la razón es más bien económica. En infinidad de contratos no
tenemos la libertad de celebrarlos o no. En la promesa de contrato, lo que ocurre en la vida
real, se admite jurídicamente en una forma ya precisa para que en cierto plazo y bajo ciertas
condiciones se celebre un contrato futuro; por esto en contra de esa objeción de alcance
estrictamente lógico, los Códigos han aceptado la promesa de contrato”.
1 Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, tomo VI, volumen I, pág. 83.
19
Aparte de la argumentación anterior, debe tomarse en cuenta que las personas

quieren celebrar determinado contrato y consienten plena, consciente y volun-
tariamente en ello, pero no lo celebran inmediatamente porque no quieren
hacerlo así o porque no pueden constituirlo en el momento. De ahí que se obligan
a celebrarlo en un momento futuro. De esa cuenta es que, cuando llega ese
momento, lo que están ejecutando es un acuerdo anterior que nadie les obligó a
celebrar. Es decir, cuando celebran el contrato definitivo ya habían consentido en
celebrarlo y es por eso que están obligadas a hacerlo, como lo está todo deudor en
cualquier contrato sujeto a plazo. Por dicha razón es que resulta imposible aceptar
que cuando se exige judicialmente la celebración del contrato prometido se está
violentando el consentimiento del que ya no quiere llevarlo a cabo. Realmente no
hay nada de eso: él acordó anteriormente hacerlo, nadie le forzó a comprometerse
y, por lo tanto, sencilla y simplemente se le está exigiendo que cumpla el acuerdo
que voluntariamente celebró.
D) El Código Civil de 1877 no reguló la promesa unilateral, sino únicamente la

bilateral. Tampoco reguló esta última con carácter general, sino la circunscribió
a la que denominó promesa recíproca de venta. En su artículo 1503 establece:
“La promesa recíproca de venta hecha en los casos respectivos conforme a las
ritualidades que este Código fija para la venta, es obligatoria; pero no es venta ni
transfiere el dominio, ni el riesgo o provecho al comprador”. Adviértase que, además
de distinguir claramente entre el contrato preliminar (promesa de venta) y el
contrato definitivo (venta), dejó establecida de manera expresa la obligatoriedad
de la promesa de vender.
De su regulación estimo útil destacar que incluyó las arras de arrepentimiento, a

las que conceptuó como arras de revocación. Más adelante me referiré a ello.
E) El Código vigente admite la validez del contrato de promesa estableciendo en

el párrafo primero del artículo 1674 que: “Se puede asumir por contrato la obligación
de celebrar un contrato futuro”. Le da coercibilidad plena tanto a la promesa
unilateral u opción, como a la bilateral. De eso hablaré al referirme a los efectos
jurídicos del contrato que examino.
20
F) Posibilidad de prometer la celebración de negocios jurídicos unilaterales. Es

indudable que dos o más personas pueden convenir que una de ellas efectuará,
dentro de determinado plazo, algún negocio jurídico unilateral. Por ejemplo,
que una de ellas suscribirá a favor de la otra un reconocimiento de deuda, o
un pagaré, o un finiquito. Ello está dentro de lo posible y lícito. Sin embargo,
no constituye una promesa de contrato por razón de que las partes no se están
obligando a celebrar en el futuro un acuerdo, sino únicamente una de ellas se
compromete a efectuar una manifestación unilateral de voluntad a favor de la
otra.
Rojina Villegas2 razona que: “Si por medio de un acuerdo de voluntades se estipula que
una de las partes realizará un negocio jurídico unilateral (por ejemplo, una estipulación
a favor de tercero o hará una promesa de recompensa), es evidente que no estaríamos en
presencia de un precontrato, pues éste tiene por objeto pactar la celebración de un contrato
futuro: pero si es válido asumir obligaciones que tengan ese contenido, cabe pensar que de
acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad en las formas de
contratación, también sería lícito estipular por medio de un contrato, el otorgamiento de
un acto jurídico unilateral”.
G) Denominación. Ha sido difícil, luego de ardua discusión para aceptar el

contrato de promesa en doctrinas y legislaciones, encontrar acuerdo pleno para
su correcta denominación. Se le ha llamado precontrato, antecontrato, contrato
preparatorio, contrato de promesa, promesa de contrato, contrato de promesa de
contratar y contrato preliminar.
Gozan de poca aceptación las denominaciones de precontrato y antecontrato,

por razón de que el denominado contrato de promesa es un contrato en
sí mismo, principal y con identidad propia, no simplemente una fase de
discusión o una etapa previa de un contrato posterior. Tampoco convence la
denominación de contrato preparatorio, pues si bien tiene ese carácter no le es
exclusivo, ya que hay otros contratos diferentes que también son preparatorios.
2 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo V, pág. 78.
21
Tienen más aceptación las denominaciones de contrato preliminar, contrato

de promesa y promesa de contrato. El Código usa indistintamente las dos
últimas denominaciones.
3. Concepto
El contrato de promesa es el acuerdo de voluntades por el que las partes se

obligan a celebrar, dentro del plazo que al efecto convengan o, en su defecto,
el que señale la ley, un contrato determinado, lícito y posible. Si la obligación
de celebrar el contrato futuro es recíproca, ambos contratantes serán a la vez
promitentes (que prometen u ofrecen) y promisarios (a quienes se promete u
ofrece) y la promesa tendrá carácter bilateral. Si, por el contrario, sólo una de
las partes se obliga y la otra únicamente tiene el derecho de exigir, pero no la
obligación de celebrar el contrato futuro, la primera, es decir, la obligada, será
parte promitente, en tanto que la segunda, esto es la exenta de obligación, será
parte promisaria u optante. En tal caso, la promesa tendrá carácter unilateral,
optativa para la parte promisaria.
Ferrer Deheza3 le denomina contrato preliminar y lo define como “Convenio por el

que una sola de las partes intervinientes, o ambas, se obligan a concluir en el futuro, entre
ellas mismas o con un tercero, otro contrato, que respecto al primero se llama “contrato
principal” o “contrato definitivo” o “contrato futuro”.
Thol4 también le denomina contrato preliminar y lo define como “Un contrato

anterior a otro contrato, esto es, un contrato que se concluye para que deba ser concluido
otro contrato, o sea un contrato presente, que promete uno futuro”.
Para comprender el verdadero sentido de la definición transcrita debe tenerse

en cuenta que el autor emplea la palabra concluir como sinónimo de celebrar,
no de extinguir. Se trata, pues, no de las conversaciones iniciales, intercambios
3 Ferrer Deheza, Miguel. “Contrato preliminar”, Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo IV, pág. 558.
4 Thol, Francisco. “Contrato preliminar”, Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo IV, pág. 559.
22
preliminares de ideas o simples intenciones todavía imperfectas que ocurren

comúnmente en la celebración de todo contrato, sino de un acuerdo de
voluntades pleno, razonado, ya depurado o perfecto, de quedar obligados a la
celebración de un contrato definitivo dentro de cierto plazo y de acuerdo con
las bases y datos esenciales que, plasmados en la promesa, permitirán a las
partes celebrar sin ninguna duda el contrato prometido, o al juez ordenar su
celebración.
4. Elementos
A) Subjetivo o personal
Lo constituyen las partes que contratan: por un lado, el promitente o persona

que promete el otorgamiento de determinado contrato en un plazo cierto. Por
otro, el promisario o persona a cuyo favor se promete la celebración del contrato
definitivo. Ambos deben ser civilmente capaces.
Incapaces. Ahora bien, si las partes contratantes fueren personas carentes de

capacidad, por ejemplo, menores de edad o personas mayores de edad declaradas
en estado de interdicción, celebrarán el contrato sus respectivos representantes
legales. Si el contrato que se promete fuere de aquellos en los que es legalmente
necesario obtener previa autorización judicial, dicho requisito no es exigible para
la celebración del contrato de promesa, sino para la celebración del contrato
prometido.
B) Objetivo o real
El objeto del contrato de promesa no puede ser otro que la celebración en el

futuro de un contrato definitivo. Dicho contrato ha de ser lícito y posible, es decir,
compatible con la ley, la moral y las buenas costumbres. En caso contrario, se
estaría celebrando una promesa absolutamente inútil, pues no podría conminarse
al obligado al cumplimiento ni menos pedirle al juez el otorgamiento del contrato
definitivo en rebeldía de quien lo prometió.
23
Respecto de lo anterior, Ferrer Deheza5 opina que “La imposibilidad del contrato
definitivo debe juzgarse con relación al momento en que él haya de celebrarse y no antes.
Por lo tanto, puede celebrarse un contrato preliminar de un contrato definitivo, cuyo objeto
sea futuro, o sea una cosa ajena, o que esté fuera del comercio, siempre que al momento
de celebrarse el contrato preliminar no sea imposible que tales impedimentos hayan
de desaparecer cuando llegue el momento de celebrar el contrato definitivo. Si en su
oportunidad esos impedimentos no han desaparecido, el contrato no podrá cumplirse por
razón de imposibilidad y la obligación deberá resolverse, como diremos más adelante, en
indemnización de daños y perjuicios”. Queda claro que no comparto la opinión del autor
citado.
Imposibilidad. Debe comprenderse dentro de la imposibilidad del objeto del

contrato de promesa todo aquello que, por ser de naturaleza personal, es decir,
perteneciente al patrimonio inalienable, no material, de las personas, puede ser
objeto de determinados negocios jurídicos, pero jamás objeto de un contrato.
Carecería de validez, por ejemplo, un contrato de promesa cuyo objeto fuere
dar en adopción un hijo o comprometerse a contraer matrimonio civil. Cito, a
manera de apoyo de la segunda afirmación, el artículo 80 concerniente a que “Los
esponsales no producen obligación de contraer matrimonio, pero dan lugar a
demandar la restitución de las cosas donadas y entregadas con promesa de un
matrimonio que no se efectuó”.
Identificación. El objeto del contrato de promesa, es decir, el contrato definitivo

que las partes se obligan a celebrar, debe quedar claramente identificado y
adecuadamente descrito en la promesa, de manera que no haya duda o confusión
alguna al momento del cumplimiento y, en su caso, pueda el juez otorgarlo sin
obstáculo alguno. El artículo 1677 indica que el contrato de opción “debe contener
las condiciones en que ha de realizarse el convenio”.
Dicha norma se refiere, indudablemente, a los datos, pactos o estipulaciones

indispensables para la celebración del contrato definitivo, y aunque menciona
5 Ferrer Deheza, Miguel. “Contrato preliminar”, Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo IV, pág. 576.
24
únicamente el contrato de opción (promesa unilateral), es obvio que la promesa

bilateral queda sometida a la misma exigencia legal.
Contratos gratuitos. Surge duda acerca de si se puede prometer la celebración de

cualquier contrato lícito y posible o si, por el contrario, hay algunos en los que no
podría exigirse su otorgamiento. Tal el caso de los contratos que, por su absoluta
gratuidad, constituyen liberalidades o convenios generosos. Por ejemplo, la
donación pura y simple, el comodato, el depósito gratuito, el mutuo sin intereses,
la fianza gratuita. En cualquiera de dichos contratos no hay contraprestación
alguna, por lo que sólo uno de los contratantes es beneficiado, en tanto que el otro
soporta cargas o detrimento patrimonial sin tener a su favor beneficio alguno. De
ahí la duda acerca de si el incumplimiento de la promesa de celebración de uno
de tales contratos permite el otorgamiento coactivo o solamente el resarcimiento
de los daños y perjuicios que se hubieren causado.
Me inclino porque sí es posible para el beneficiado exigir judicialmente el

cumplimiento. Fundo mi opinión en que, en primer lugar, el promitente se ha
obligado voluntariamente al otorgamiento, es decir, ha manifestado libremente
su voluntad de contratar para beneficiar a otro; y, en segundo lugar, porque el
Código no excluye ningún contrato de la posibilidad de ser prometido.
Petit6 explica que “Si el consentimiento del donatario no es una condición esencial a la
donación, no es menos cierto que de hecho, cuando una persona quiere hacer a otra una
liberalidad, hay casi siempre entre ellas un acuerdo preliminar, una convención por la que
el donante se compromete con el donatario”.
El autor citado, refiriéndose luego a la obligatoriedad de tal promesa, indica

que si bien al principio carecía absolutamente de coercibilidad, evolucionó del
Derecho Antiguo a la Ley Ciencia, la reforma de Antonino Pío, el régimen de la
insinuación y las reformas de Justiniano, de manera que llegó a constituir una
6 Petit, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, pág. 432.
25
“estipulación que hacía al donatario acreedor del donante y le daba la condictio para hacer
ejecutar la donación”; y tuvo el mismo efecto cuando fue calificado como contrato
litteris.
Degenkolb, citado por Ferrer Deheza7 opina que pueden ser objeto de promesa
todos los contratos. Lo dice de la manera siguiente: “El precontrato alcanza hasta
donde llega el concepto del contrato”.
C) Elemento Formal
El contrato de promesa carece de forma propia y debe adoptar la que según la

ley sea obligatoria para el contrato cuya celebración se promete. Así lo determina
el párrafo segundo del artículo 1674: “La promesa de contrato debe otorgarse en la
forma exigida por la ley para el contrato que se promete celebrar”.
Aceptación. También constituye formalidad, aunque exclusiva de la promesa

unilateral u opción, la exigencia del artículo 1678 concerniente a que la aceptación
del optante debe ser expresa.
Celebración mediante mandatario. Tomando en consideración que la promesa

constituye un gravamen sobre el bien a que tendrá que referirse el contrato
definitivo (por ejemplo, el bien que se promete vender, permutar, dar en
arrendamiento, etc.), en el sentido de que restringe temporalmente a su propietario
(promitente) la libre disposición sobre el mismo, sólo podrá el mandatario celebrar
contratos de promesa si está expresamente facultado por el mandante. Así se
deduce del párrafo primero del artículo 1693, que en su parte pertinente establece:
“El poder general necesita cláusula especial para (...) gravar (...) la propiedad del
mandante”.
7 Ferrer Deheza, Miguel. “Contrato preliminar”, Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo IV, pág 589.
26
5. Caracteres
A) Consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, sin que

sea necesaria la entrega de ninguna cosa.
B) Principal. Subsiste por sí mismo, sin depender de ningún otro contrato que
le sea principal. Es decir, tiene entidad propia, independiente de cualquier
otro contrato. Aun cuando el contrato prometido no llegara a celebrarse,
el contrato de promesa habrá existido con plenitud jurídica, puesto que no
es accesorio del contrato definitivo (no podría ser accesorio de un contrato
que todavía no existe). Al contrario, crea el compromiso obligatorio de la
celebración del contrato definitivo.
El contrato de opción (promesa unilateral) sí puede, excepcionalmente,

ser accesorio y ello ocurre cuando se celebra como pacto dependiente de
otro contrato. El artículo 1677 indica al respecto que: “La opción puede ser
contrato independiente o celebrarse como pacto accesorio de otro” . Ejemplo:
el contrato de arrendamiento con opción de compra.
C) Gratuito. La gratuidad es para las dos partes, y ello es así porque, siendo la
celebración del contrato definitivo el único objeto del contrato de promesa,
en el mismo no hay provecho ni detrimento económico para ninguno de los
contratantes. Las ganancias o pérdidas ocurrirán en el contrato definitivo, de
ninguna manera en el contrato de promesa.
D) Formal. Para su validez debe celebrarse con las formalidades que la ley
establece. El artículo 1680 establece que: “Cuando la promesa se refiera a
la enajenación de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el
contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad”. Deberá entenderse
que la inscripción registral, tanto en el caso de muebles como de inmuebles,
impide la enajenación del bien correspondiente mientras esté vigente el
plazo de la promesa, para evitar que mediante la enajenación a tercero pueda
el promitente evadir el cumplimiento de lo prometido.
27
E) No tiene carácter intuitu personae, salvo en el caso de la promesa unilateral

(opción). El artículo 1678 lo estipula así: “La aceptación del optante debe ser
expresa y no puede ceder a otro su derecho de opción, si no estuviere expresamente
facultado por el promitente”. Al referirme a las clases de promesa, aludiré a la
norma transcrita y fundamentaré mi discrepancia con la misma.
6. Naturaleza jurídica
A) Premisa. Parto de la premisa de que nadie duda actualmente que la promesa,

tanto la unilateral como la bilateral, constituye en sí misma un verdadero
contrato. Queda eso claro si se examinan, como lo hago posteriormente, las
diferencias que la distinguen de otras instituciones con las que en el pasado se
la confundió.
B) Discusión. La discusión doctrinaria acerca de la naturaleza jurídica de la

promesa ha girado siempre en torno de si es o no diferente del contrato definitivo.
En principio la mayoría de autores opinó que eran lo mismo, es decir, que si
estaba celebrada la promesa de determinado contrato, tal contrato estaba ya
celebrado también y lo único que faltaba era pedir su cumplimiento. No cabe
duda que contribuyó decisivamente a tal confusión el artículo 1589 del Código
de Napoleón relativo a que “La promesa de venta equivale a venta, cuando hay
consentimiento sobre la cosa y sobre el precio”.
C) Diferencia. Actualmente la doctrina admite mayoritariamente que la promesa

unilateral y el contrato definitivo son instituciones diferentes. Persiste duda
todavía respecto de la promesa bilateral. Sin embargo, se llega a la conclusión de
que también la promesa bilateral y el contrato definitivo son distintos, si se toma
en cuenta que:
a. Del contrato de promesa surge exclusivamente una prestación de hacer:

celebrar un determinado contrato dentro de un plazo cierto. No puede surgir
ninguna otra obligación. El contrato definitivo, por el contrario, produce el
nacimiento de prestaciones de dar, hacer o no hacer, según sea su naturaleza.
28
Es en este contrato, no en el de promesa, donde surge la obligación de

constituir o transmitir derechos reales, o la de cumplir prestaciones de
carácter personal.
b. El contrato de promesa prepara la celebración del contrato definitivo y

crea la obligación de otorgarlo. Ambos tienen una relación inescindible
entre sí, pero son absolutamente diferentes tanto en su contenido, como
en su finalidad y efectos y, por lo mismo, son independientes el uno del
otro.
D) Derecho guatemalteco. El derecho guatemalteco no ha tenido confusión

alguna acerca del asunto. Es importante destacar el mérito del legislador del
Código Civil de 1877 de haber distinguido claramente entre el contrato preliminar
(promesa de vender) y el contrato definitivo (venta), al indicar sabiamente que
la primera (promesa) no transfiere el dominio, ni el riesgo, ni el provecho al
comprador. (Dicha transferencia es, obviamente, efecto jurídico de la segunda, es
decir, de la venta). Además, dejó establecida de manera expresa la obligatoriedad
de la promesa de vender.
Cruz8 señala al respecto que: “La promesa es sin, embargo, muchas veces, un contrato
precursor de otro, que da derecho para reclamar que se efectúe el segundo; y es importante,
por lo mismo, distinguir el contrato mismo de la promesa del contrato. La ley hace
expresamente esta distinción tratando de la venta y establece respecto de la promesa de
vender algunas disposiciones que, en general, y con las modificaciones que reclama la
naturaleza de cada contrato, se pueden aplicar a todos. Así como es distinto vender de
prometer vender; es distinto el arrendamiento de la promesa de arrendamiento; es distinto
dar de hecho en préstamo y simplemente prometer que se dará en préstamo; una cosa
es constituir una hipoteca o ser fiador, y otra limitarse a prometer que se constituirá la
hipoteca o la fianza. La promesa puede referirse pues, a cualquier contrato; y aunque el
carácter de ella es esencialmente consensual, es decir, no necesita de la entrega de cosa
alguna para su perfección, no altera la naturaleza de real o consensual del contrato al cual
8 Cruz, Fernando. Instituciones de derecho civil patrio, tomo III, pág. 137.
29
precede. Del contrato mismo nacen las acciones propias de él: de la promesa, la acción para
exigir su cumplimiento, es decir que se celebre y efectúe el contrato que se prometió hacer.
Vendida una cosa, las acciones son las que produce el contrato de venta: prometido que se
venderá una cosa, la acción es para que se otorgue y formalice la venta; y una vez otorgada
y formalizada, se ejercitarán ya las acciones de este contrato”.
7. Diferencia con otras instituciones
A) Oferta de contrato
a. La promesa de contrato es un contrato en sí, cuyo propósito es la celebración

posterior de un contrato definitivo. La oferta de contrato, por el contrario, es
sólo la primera fase de un contrato definitivo cuya celebración ha propuesto
una persona a otra.
b. Si el obligado en el contrato de promesa no cumple voluntariamente con

celebrar el contrato definitivo, se le conmina judicialmente a otorgarlo, y
en caso de rebeldía, lo otorga el juez. Si quien hizo la oferta de contrato la
retira injustificadamente o por su culpa se torna imposible de cumplir, queda
obligado al resarcimiento de los daños o perjuicios que hubiere causado, pero
no se le puede obligar al otorgamiento del contrato cuya celebración ofreció,
por razón de que la persona a quien se hizo la oferta no la había aceptado
aún.
B) Contrato condicional
El contrato nace desde que hay acuerdo de voluntades y simultánea o

posteriormente a su nacimiento las partes lo sujetan a una o varias condiciones,
cuyo acaecimiento produce el inicio de los efectos contractuales (si la condición
es suspensiva), o la extinción de dichos efectos (si la condición es resolutoria). Por
el contrario, cuando se celebra un contrato de promesa no nace en ese momento el
contrato definitivo. Lo único que nace es la obligación de las partes de celebrarlo
en momento posterior.
30
C) Contrato a cargo de tercero
a. En el contrato de promesa el promitente se obliga a celebrar con la otra parte

un contrato definitivo. A diferencia de ello, en el contrato a cargo de tercero el
promitente afirma (promete) que un tercero celebrará un contrato definitivo
con la otra parte. Es decir, el promitente no se obliga a celebrar él un contrato
definitivo, sino a procurar que el tercero lo celebre.
b. A diferencia de lo que ocurre en caso de incumplimiento del contrato de

promesa, en el contrato a cargo de tercero, si éste no acepta o no cumple con
celebrar el contrato definitivo, no se puede obligar al promitente a que lo
celebre él. Sólo puede obligársele al resarcimiento de los daños y perjuicios
que hubiere causado.
8. Clases
El contrato de promesa puede ser unilateral (el Código le denomina opción) o

bilateral. Así lo determina el artículo 1675.
A) Promesa unilateral u opción
Su unilateralidad, por supuesto, tiene que ver con sus efectos, no con su
constitución (respecto de esto último, desde luego que será siempre bilateral
ya que, como todo contrato, necesita de por lo menos dos partes contratantes).
Su unilateralidad radica en que una sola de las partes (la parte promitente)
queda obligada a la celebración del contrato definitivo, en tanto que la otra
(la parte optante) no tiene obligación alguna de celebrar tal contrato, sino el
derecho de escoger (optar) entre celebrarlo o no según su exclusiva y absoluta
voluntad.
En el numeral 52 (Libro V) de la exposición de motivos del Código Civil se explica

lo anterior, así: “Según Alonso Moya, citado por Castán, los requisitos esenciales de
la opción son los siguientes: 1o., concesión por una parte a la otra de la facultad de
31
decidir sobre la celebración o no del contrato principal, sin obligación alguna de ésta; 2o.,
concesión de modo exclusivo; 3o., por plazo cierto; y 4o., sin otra condición que el propio
juicio del optante”.
Indica, asimismo, la citada exposición de motivos en su numeral 53 que:

“por tratarse de un derecho personal, no se admite la cesión, a no ser que la acepte el
promitente”.
Me parece razonable que si el contrato definitivo tiene carácter intuitu personae

el optante no pueda ceder a otro su derecho sin consentimiento del promitente.
Por ejemplo, que el padre prometa a su hijo que dentro de cierto plazo le donará
determinado inmueble. Sería obviamente absurdo que el hijo (optante) cediera
su derecho a un tercero y que el padre (promitente) se viera obligado a donar el
inmueble a alguien (tercero) a quien él no desea favorecer.
Lo que no concibo es que la opción tenga siempre carácter de personalísima y

por consiguiente intransmisible. Acudo para fundamentar mi opinión al ejemplo
siguiente: A promete a B que por un determinado precio (precio real) le venderá
su casa dentro de determinado plazo. ¿En qué perjudicaría a A (promitente) que
B (optante) cediera a C (tercero) su derecho de opción? Creo que en nada, puesto
que A obtendría, al otorgar el contrato definitivo, el precio que deseaba obtener.
La única diferencia, intrascendente por cierto, sería que, en vez de celebrar el
contrato definitivo con el optante originario, lo celebraría con un optante distinto
(el cesionario).
Igual que en el caso de la promesa bilateral, pueden celebrarse contratos de

promesa unilateral cuyo contrato prometido puede ser cualquiera de los contratos
definitivos previstos o aceptados por la ley. El optante puede ser cualquiera de
las partes de dichos contratos. Así, por ejemplo, puede ser optante el mandante
o el mandatario, el vendedor o el comprador, cualquiera de los permutantes, el
arrendador o el arrendatario, el mutuante o el mutuario, etcétera, dependiendo
de quién se obligue a celebrar determinado contrato y confiera al otro la potestad
de celebrarlo o no en determinado plazo.
32
B) Opciones especiales
a. El párrafo primero del artículo 498, refiriéndose al derecho de tanteo en la

copropiedad, establece: “Si se hubiere de poner en explotación todo o parte
de la cosa común, cualquiera de los comuneros tendrá derecho preferente a
obtenerla en igualdad de condiciones del que ofrezca la mejor propuesta”.
La norma transcrita establece, por anticipado, la obligación de los

copropietarios de celebrar con el copropietario o copropietarios que lo
solicitaren e igualaren la oferta mejor entre las que hubieren hecho terceras
personas, el contrato definitivo de explotación de la cosa común que se
proponen. Lo opcional consiste en que, si bien los copropietarios tienen ese
derecho de tanteo, no tienen obligación alguna de ejercitarlo.
b. El párrafo segundo del artículo 1886 indica que: “El arrendatario tendrá
derecho de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo,
siempre que haya cumplido voluntariamente todas las obligaciones que
contrajo a favor del arrendador”.
Lo anterior significa que si se dan los supuestos de hecho previstos

por la norma (cumplimiento total voluntario, es decir, espontáneo, del
arrendatario), tiene el arrendatario la opción de celebrar (“renovar”
establece incorrectamente la norma) un nuevo arrendamiento con el
mismo arrendador. Eso sí, obligándose a pagar la nueva renta que aquél
fije (por eso es que no se trata de la renovación del mismo contrato, sino
de la celebración de otro contrato entre las mismas partes, con referencia
a la misma cosa, pero con una renta diferente, obviamente mayor que la
del contrato anterior).
Para el efecto referido el arrendador debe notificar al arrendatario su deseo

de que celebren un nuevo contrato por determinada renta superior a la del
contrato anterior. Si el arrendatario ejercita su opción, el arrendador queda
obligado a celebrar con él el nuevo contrato, y le estaría vedado celebrarlo
con cualquier otro interesado.
33
c. El artículo 1888 establece que: “En los arrendamientos cuya duración se cuenta
por años forzosos y voluntarios, estos últimos se convierten en obligatorios
si el optante no avisa al otro, con tres meses de anticipación, que terminará el
contrato cuando se acaben los años forzosos”.
Si, por ejemplo, se celebra un contrato por tres años (que serían los “forzosos”
según la terminología de la ley, la cual debe entenderse como años forzosos para
el arrendador, pues nunca podrían serlo para el arrendatario), y se indica que se
pactan dos años voluntarios, ello significaría que, finalizados los primeros tres años,
el arrendatario puede optar entre hacer uso de los dos años adicionales, en cuyo caso
sería obligatorio para el arrendador aceptarlo e implicaría la celebración de un nuevo
contrato de arrendamiento, o no hacer uso de su opción, en cuya circunstancia debe
dar aviso al arrendador por lo menos con tres meses de anticipación. En tal caso, el
arrendamiento se extingue al finalizar el plazo de tres años.
Si el arrendatario no da aviso al arrendador, los dos años voluntarios se

transformarían en obligatorios, no en el sentido de que el arrendatario tenga por
fuerza que hacer uso de la cosa objeto del arrendamiento, sino en el sentido de que
aunque no hiciere uso alguno queda obligado al pago de la renta por todo el plazo
forzoso. Por eso es que el artículo 1905 indica que: “No es válida la estipulación
de que el arrendatario pagará la totalidad de las rentas por devolución de la
cosa antes del vencimiento del plazo, salvo lo dispuesto en el artículo 1888.”
C) Promesa bilateral
En la promesa bilateral ambas partes quedan obligadas al otorgamiento del

contrato definitivo. Por consiguiente, el contratante que ya cumplió su prestación
o garantizó su cumplimiento, tiene pleno derecho de exigir extrajudicial o
judicialmente, según fuera el caso, el otorgamiento del contrato prometido.
El artículo 1679 establece, respecto de lo anterior, lo siguiente: “La promesa bilateral

de contrato obliga a ambas partes y les da derecho a exigir la celebración del
contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado”.
34
Redacción. Es importante para que quede claro si se está celebrando un contrato

de promesa unilateral (opción) o uno de promesa bilateral, redactarlo de manera
correcta. Ejemplo: si se trata de una promesa bilateral de venta, debería decirse:
prometo vender a fulano de tal, por X precio, dentro de X plazo, el bien tal, y le
concedo la opción de celebrarlo o no. De esa manera quedaría claro que sólo el
promitente queda obligado, en tanto que el otro no asume ninguna obligación
sino únicamente adquiere el derecho de optar por celebrarlo (en cuyo caso
tiene derecho de exigencia), o de no celebrarlo (en cuya circunstancia no tiene
ninguna responsabilidad). Y, si lo que se celebra es una promesa bilateral tendría
que decirse: A promete vender a B, por X precio, dentro de X plazo, el bien tal.
B promete a A que en el precio y plazo señalados, se obliga a comprar dicho
bien. Redactado de esa manera quedaría claro que tanto el promitente como
el promisario, tienen obligación de celebrar el contrato prometido y asiste a
ambos el derecho de exigir su otorgamiento. Es decir, ambos son promitentes y
promisarios a la vez.
9. Efectos jurídicos
A) Cumplimiento
El contrato de promesa tiene como único efecto el nacimiento de una obligación

de hacer: celebrar el contrato prometido. De manera que, cuando las partes
celebran el contrato definitivo conforme lo acordado en la promesa y dentro del
plazo convenido, o en su defecto, dentro del plazo legal, habrán cumplido el
contrato de promesa que con tal propósito celebraron. Como consecuencia del
cumplimiento se extingue ipso jure el contrato de promesa por la sencilla y clara
razón de haber alcanzado su finalidad.
a. Plazo. El plazo es absolutamente indispensable en el contrato de promesa,

pues no tendría sentido alguno una promesa de cumplimiento inmediato, dado
que sería completamente innecesaria. El plazo para el cumplimiento pueden
fijarlo las partes de común acuerdo, sin exceder los límites que establece la ley.
Dichos límites son imperativos; por lo tanto, las partes pueden convenir plazos
35
menores que los legales, pero nunca mayores. Lo anterior lo regula el Código en
las normas siguientes:
i) “El plazo del contrato de promesa no podrá exceder de dos años si se tratare
de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, y de un año, si se
tratare de otros bienes o prestaciones”. Artículo 168l.
ii) “Si no se fijare plazo convencional, se entenderá que las partes se sujetan al
plazo señalado en el artículo anterior”. Artículo 1682.
b. Rigidez. No parece acertada la rigidez del Código respecto de la fijación

de límites infranqueables, pues muchas veces las circunstancias que obligan
a las partes a diferir la celebración del contrato definitivo que desean no
pueden ser superadas sino en un plazo mayor que el fijado por la ley. Quizá
sea mejor, sobre todo si se le da alcance general, la posición adoptada por el
artículo 706 del Código de Comercio relativa a que: “En la promesa o la opción
de compraventa de cosas mercantiles, las partes son libres de pactar el plazo
sin límite alguno”.
c. Conservación. Durante el plazo, es decir, el lapso que media entre la celebración

del contrato de promesa y la celebración del contrato definitivo, queda obligado
el promitente a conservar las cosas en el estado adecuado para la celebración
del contrato prometido y, así como le pertenecen los frutos y acrecimientos de
las mismas por razón de que aún es su propietario, le corresponden también los
gastos de conservación y los riesgos de deterioro, destrucción o pérdida.
El deber de conservación de las cosas se fundamenta en que antes de la celebración

del contrato prometido, el promisario sólo tiene derecho “a las cosas” (jus ad
rem), es decir, a adquirirlas mediante el cumplimiento de la promesa, pero no
“sobre las cosas” o “en las cosas” (jus in rem). Este último lo adquiere a partir de
la celebración del contrato definitivo, oportunidad en la que puede ya usarlas
o disponer de ellas según fuere el caso, de conformidad con la naturaleza del
contrato celebrado.
36
d. No retroactividad. La celebración del contrato definitivo no tiene carácter

retroactivo, es decir, sus efectos no se retrotraen a la fecha de celebración del contrato
de promesa. Esto es así porque aunque la promesa sirve de antecedente al contrato
definitivo, ambos son contratos independientes, lo cual hace que la promesa esté
vigente desde su celebración hasta el otorgamiento del contrato definitivo, momento
en el cual se extingue y en el que se inicia la vigencia del contrato definitivo.
e. Fallecimiento. Si antes de la celebración del contrato definitivo falleciere alguna

de las partes del contrato de promesa, los derechos y las obligaciones propias de la
promesa pasan a los correspondientes herederos o sucesores, salvo que hubiere con-
venio en contrario o que no lo permita la ley o la naturaleza del derecho. Artículo 1529.
B) Incumplimiento
Ocurre cuando el promitente omite o se niega a otorgar el contrato definitivo. Es

en tal circunstancia cuando se evidencia la plenitud coercitiva que la ley otorga
a la promesa, pues permite al promisario exigir el otorgamiento coactivo del
contrato prometido, de conformidad con el artículo 1683 relativo a que: “Si el
promitente se negare a otorgar el contrato prometido, en su rebeldía lo hará el
juez, salvo que la cosa haya pasado a tercero de buena fe, en cuyo caso la promesa
se resolverá en el pago de daños y perjuicios”.
a. Procedimiento. El procedimiento para obtener el otorgamiento de la escritura

pública para dar forma legal al contrato prometido es el de la ejecución especial que
prevé el artículo 338 del Código Procesal Civil y Mercantil, de la manera siguiente:
“Si la obligación consiste en el otorgamiento de escritura pública, al dictar senten-
cia haciendo lugar a la ejecución, el juez fijará al demandado el término de tres días
para que la otorgue. En caso de rebeldía, el juez otorgará de oficio la escritura, nom-
brando para el efecto al notario que el interesado designe, a costa de este último”.
b. Título de ejecución. El título con el que se promueva la ejecución especial

será necesariamente el testimonio de la escritura pública en la cual se celebró el
contrato de promesa. Dicho testimonio tendrá que llevar razón de estar inscrita
37
la promesa en el Registro de la Propiedad. Esto, en observancia del artículo 1680

que ordena la inscripción de la promesa cuando se refiera a bienes inmuebles
o derechos reales sobre los mismos; y del artículo 1129 concerniente a que: “En
ningún tribunal ni oficina pública se admitirán escrituras ni documentos sujetos
a inscripción, que no hubieren sido razonados por el Registrador”.
c. Caducidad. Según el artículo 1684: “La acción para exigir el cumplimiento de la

promesa, deberá entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del
plazo convencional o legal. Vencido el plazo a que se refiere el párrafo anterior
para entablar la acción, sin que ésta se haya ejercitado, las partes quedan libres de
toda obligación. En este caso, si hubo arras, las devolverá quien las recibió.”
d. Daños y perjuicios. A tenor del párrafo segundo del artículo 1683, la promesa
se resolverá en el pago de daños y perjuicios cuando la cosa haya pasado a
tercero de buena fe. Respecto de esto hay que entender que eso sólo es posible
cuando la promesa se refiera a cosas o derechos que no puedan registrarse, o
cuando no obstante que el objeto de la promesa lo constituyen bienes o derechos
registrables, el interesado no registra la promesa. Solamente en casos como esos
se estará ante terceros de buena fe protegidos por el párrafo primero del artículo
1148, que establece: “Únicamente perjudicará a tercero lo que aparezca inscrito
o anotado en el Registro. Por tercero se entiende el que no ha intervenido como
parte en el acto o contrato”.
e. Tercero de mala fe. No establece nada el Código respecto de qué sucede si el

promitente enajenó la cosa a tercero de mala fe, es decir, a persona que estaba
enterada de la existencia del contrato de promesa. Creo que en tal situación
el promisario, en su calidad de acreedor (la acreeduría consiste en su derecho
de exigir el otorgamiento del contrato prometido) puede ejercitar una acción
revocatoria cuyo propósito sería que se declare revocado el contrato celebrado
por el promitente (deudor) con el tercero de mala fe. Concurren todos los
elementos que la ley exige para la procedencia de la acción revocatoria, porque el
contrato cuya revocación se demanda sería posterior al derecho del promitente;
deja insolvente al deudor, en este caso al promitente, puesto que ya no está en
38
su patrimonio el bien con el que habría de cumplir lo prometido; perjudica los

intereses del acreedor porque obstaculiza la celebración del contrato prometido,
y se ha celebrado en fraude de sus derechos, pues tanto el promitente como el
tercero sabían de la existencia de la promesa y buscan por consiguiente que la
misma no se cumpla, con lo cual se está defraudando al promisario. Es decir,
concurren los requisitos que para el ejercicio de la acción revocatoria exige el
artículo 1290.
Una vez firme la sentencia que declare revocado el contrato celebrado por el
promitente y el tercero de mala fe, tiene que volver la cosa al patrimonio del
promitente, lo cual permitiría al promisario demandar el otorgamiento del
contrato prometido.
f. Responsabilidad penal. El promisario que, en vez de otorgar el contrato

prometido, enajena de mala fe la cosa a un tercero, además de la responsabilidad
civil en que incurre según se explica en los párrafos precedentes, podría incurrir
también en responsabilidad penal a tenor de lo establecido por el inciso 10 del
artículo 264 del Código Penal, concerniente a que comete estafa: “Quien dispusiere
de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado o sujeto a otra clase de
limitaciones.” La responsabilidad penal ocurriría por razón de que, aunque la
cosa es aún de su propiedad en tanto no haya otorgado el contrato definitivo,
no puede disponer de ella como libre, pues la misma tiene la limitación de estar
prometida en venta u otro tipo de enajenación al promisario.
g. Garantías. El cumplimiento del contrato de promesa puede garantizarse con

cualesquiera de las garantías previstas en la ley. Tiene especial importancia,
en estos casos, el artículo 1685, que regula el caso de que las partes hayan
incluido en el contrato de promesa una cláusula de indemnización para el
caso de incumplimiento. Dicha norma expresa que: “Cuando en la promesa se
conviene en el pago de una multa sin expresar que este pago es sin perjuicio
del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligación de celebrar
el contrato prometido”. Es decir que, si la intención de las partes fuere que el
incumplido pague la indemnización y además cumpla con el otorgamiento del
39
contrato prometido, lo deberán expresar categóricamente, pues de lo contrario se

entenderá que la indemnización (multa) sustituye al cumplimiento.
h) Resolución. La ejecución especial de escriturar, si bien es la forma más

expedita y llana de reclamar el cumplimiento de la promesa, no es de obligatorio
ejercicio si se trata de promesa bilateral. Es decir, no impide al promisario que ha
cumplido su prestación o garantizado su cumplimiento, y ha recibido la negativa
del promitente de otorgar el contrato definitivo, que en lugar de ejercitarla opte
por demandar la resolución del contrato de promesa y el pago de los daños y
perjuicios que el incumplimiento del promitente le hubiere causado. Se basaría
para ello en lo establecido en el artículo 1535 concerniente a que: “En todo contrato
bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne. El interesado puede
pedir la resolución del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el
pago de daños y perjuicios, si los hubiere”.
i) Arras. Causa algún problema de interpretación la regulación que de las arras

hace el Código en lo que atañe al contrato de promesa.
En doctrina se concibe a las arras como señal de celebración de contrato (arras

confirmatorias), como sanción para quien incumple su obligación de celebrar el
contrato prometido (arras penitenciales), o como cantidad que debe pagar la par-
te que se arrepienta o desista unilateramente del cumplimiento de su obligación
contractual (arras de arrepentimiento o de desistimiento). En cualquiera de di-
chos casos, las arras constituyen un contrato accesorio (pues no pueden existir
sin un contrato principal, que en este caso es el contrato de promesa); y, además,
tienen carácter real, pues deben ser entregadas materialmente al acreedor.
Masnatta9 indica: “Desígnase con el nombre de arras, o señal, la cosa que una de las
partes contratantes entrega a la otra al tiempo de la celebración del contrato, ya sea para
confirmarlo o dar lugar al derecho de arrepentirse”.
9 Masnatta, Héctor. “Las arras”. Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo I, pág. 781.
40
Los autores Mazeaud10 indican que: “Las arras son una suma que abona el comprador
en el momento de la formación del contrato y que perderá si no cumple el contrato; pero
que se le devolverá doblada por el vendedor si el incumplimiento es debido a éste. Pueden
ser estipuladas como accesorio de una facultad de retractación, en cuyo caso no son sino
una pena pecuniaria recíproca; o sin facultad de retractación, en cuyo caso son la pena
de un pacto comisorio o cláusula resolutoria. En todo caso se distinguen de las entregas
dadas a cuenta, o anticipos, que no son sino fracciones del precio”.
Para comprender mejor la definición anterior es necesario tener presente que en

la legislación francesa, a partir del Código de Napoleón, se toma la promesa de
venta como venta definitiva; y que la facultad de retractación a que aluden los
autores citados, es lo que en la legislación civil guatemalteca se conoce como
rescisión unilateral. Los referidos autores, toman en el primer caso las arras como
sanción al arrepentimiento (pena por retractación), y en el segundo, como pena
por incumplimiento (pena por resolución del contrato).
j) El Código Civil de 1877 sí reguló las arras de arrepentimiento, estableciendo en

el artículo 1504 que: “Si en la promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera
de las dos partes puede revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las
dio, o devolviéndolas dobladas el que las recibió”.
k) Código vigente. La única referencia a las arras en el contrato de promesa la

hace el Código vigente en el párrafo segundo del artículo 1684 en el sentido de que:
“Vencido el plazo a que se refiere el párrafo anterior para entablar la acción, sin
que ésta se haya ejercitado, las partes quedan libres de toda obligación. En este
caso, si hubo arras, las devolverá quien las recibió”.
Por sí sola, la norma transcrita explica poco, pues se refiere exclusivamente

al caso de que, si transcurridos tres meses de vencido el plazo para otorgar el
contrato prometido, éste no se celebra sin que el promisario exija judicialmente su
10 Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Lecciones de derecho civil, parte tercera, volumen III, pág. 73.
41
celebración, el contrato caduca, quedan liberadas las partes y subsiste únicamente

la obligación de devolver las arras por quien las recibió.
De manera que, ante la insuficiencia de la norma específica arriba transcrita, hay

que traer a cuenta, para comprender cabalmente el asunto, la norma general
contenida en el artículo 1442 relativa a que: “Las arras dadas en garantía del
cumplimiento de una obligación, constituyen el equivalente de los daños y
perjuicios provenientes de la inejecución, siempre que mediare culpa; y si el
incumplimiento procediere de quien las recibió, éste deberá restituir el doble de
lo que hubiere recibido”.
De la norma transcrita se deduce que:
i) El Código concibe las arras como garantía de cumplimiento de una

obligación;
ii) El monto de las arras constituye el equivalente de los daños y perjuicios causados
por el incumplimiento culpable. Respecto de esto hay que tener presente que, de
conformidad con el artículo 1440, “la indemnización convenida anticipadamente
por las partes no puede exceder de la cuantía de la obligación principal”.
iii) Si el incumplimiento fue a causa de caso fortuito o de fuerza mayor, no ha

lugar a la pérdida de las arras, las que, obviamente, deberán ser devueltas a
quien las entregó;
iv) Si el incumplimiento culpable proviene de quien las recibió, éste devolverá

duplicadas las arras.
La norma anteriormente citada revela que el Código regula las arras como
una modalidad de la cláusula de indemnización, aplicable a cualquier clase
de contrato (es decir, como la fijación anticipada del monto de dinero que en
concepto de resarcimiento de daños y perjuicios debe pagar quien incumpla su
obligación contractual); y, tanto dicha norma como la específica contenida en el
42
contrato de promesa, hacen referencia únicamente a las arras penitenciales (de

sanción), nunca a las arras como señal de contrato (arras confirmatorias) y menos
como cantidad de dinero cuyo pago faculte el arrepentimiento o el desistimiento
unilateral de la celebración del contrato prometido. Desde luego, tampoco hay
impedimento legal alguno para que las partes de cualquier contrato pacten arras
de arrepentimiento, lo cual significaría convenir que el contrato puede rescindirse
por la sola voluntad de una de las partes, quien si ejercita dicha facultad unilateral
indemnizará a la otra parte con determinada cantidad de dinero en concepto de
arras compensatorias de daños y perjuicios.
l) Diferencia. De lo expresado queda clara la diferencia que hay entre las arras y
la cláusula de indemnización:
i) La finalidad de las arras no es la de presionar el ánimo del obligado para que

cumpla, sino únicamente la de compensar los daños y perjuicios derivados
del incumplimiento.
Es decir, establecido que el obligado no quiere cumplir la prestación a su

cargo, la otra parte se resigna a ello y procede a cobrar las arras en su monto
original si quien omitió el cumplimiento fue el que las dio, o duplicadas si el
incumplido es quien las recibió.
ii) Entre las finalidades de la cláusula de indemnización sí está la de presionar

al obligado a que cumpla, con la advertencia expresa o tácita de que si no
lo hace, el acreedor podrá optar entre exigir judicialmente el cumplimiento
más los daños y perjuicios derivados del retardo, o demandar la resolución
del contrato y el pago de la indemnización previamente pactada. Esto último
puede hacerlo aun después de haber demandado sin éxito lo primero.
iii) En la cláusula de indemnización las partes no se entregan nada al momento

de celebrar la obligación. En las arras, el interesado en la celebración del
contrato futuro entrega el monto de las arras en el momento mismo de la
celebración del contrato de promesa.
43
m. Imposibilidad de ejecución del contrato de promesa. Quedó establecido

que de conformidad con el artículo 1683, “Si el promitente se negare a otorgar
la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebeldía lo hará el
juez, salvo que la cosa haya pasado a tercero de buena fe, en cuyo caso la promesa
se resolverá en el pago de daños y perjuicios”.
Ahora bien, examinando lo anterior se llega a la conclusión de que no sólo cuando

la cosa hubiere pasado a tercero de buena fe la promesa se resuelve en el pago de
daños y perjuicios, sino que hay otros casos en los que es imposible la ejecución
forzosa, es decir, el otorgamiento por el juez del contrato prometido, en rebeldía
de la parte obligada.
Es relativamente fácil admitir que pueda el juez, por ejemplo, vender, permutar,
donar, dar en arrendamiento o constituir renta vitalicia, a petición de parte
interesada, en rebeldía del obligado; pero no lo es aceptar que pueda el juez
comprar, aceptar donación, dar en mutuo, comodato o depósito, constituir fianza,
prenda o hipoteca u ordenar la ejecución de determinada obra o la prestación de
servicios profesionales. Por el contrario, es más acertado y correcto entender que,
en los casos últimamente enumerados, lo único posible es que el juez declare
resuelta (es decir, ineficaz la promesa) y condene al omiso al pago de los daños y
perjuicios que causó su incumplimiento.
n. Solución general. La solución general del asunto hay que buscarla en las
posibilidades de ejecución de obligaciones de dar y de obligaciones de hacer que
proporciona la ley, de acuerdo con las normas generales siguientes:
i) Obligaciones positivas o activas de dar o de entregar: “La obligación de dar

cosa determinada comprende su entrega y la de sus accesorios y pertenencias
así como los frutos que produzca desde que se perfecciona el convenio”. “El
interesado puede (en caso de incumplimiento) pedir la resolución del contrato
o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el pago de daños y perjuicios, si los
hubiere”. “Si en virtud de sentencia debe entregarse al que ganó el litigio alguna
propiedad inmueble, se procederá a ponerlo en posesión. Para el efecto, el juez
44
fijará al ejecutado un término que no exceda de diez días, bajo apercibimiento

de ordenar el lanzamiento a su costa. Lo mismo se practicará si la cosa fuere
mueble y pudiere ser habida; si vencido el término no se entregare la cosa, se
ordenará el secuestro”. Artículos 1320, párrafo primero; 1535, párrafo segundo, del
Código Civil; y 341 del Código Procesal Civil y Mercantil.
ii) Obligaciones positivas o activas de hacer: “Si el acreedor prefiere la prestación

por el deudor, pedirá que se le fije un término prudencial para que cumpla la
obligación, y si no la cumpliere, será obligado a pagar daños y perjuicios”.
Con base en las normas anteriormente transcritas, puede afirmarse que si

el contrato objeto de la promesa, es decir, el contrato definitivo, es de los que
generan obligaciones de dar (entregar), puede el juez otorgarlo en rebeldía
del obligado; pero si el contrato prometido es de los que generan obligaciones
de hacer, no puede el juez otorgarlo en rebeldía del omiso, sino únicamente
resolver la promesa y condenarlo al pago de los daños y perjuicios que causó su
incumplimiento.
10. Promesas especiales
A) Retroventa. Consiste en que al celebrar un contrato de compraventa, los

contratantes convienen que la parte compradora queda obligada a vender
a la parte vendedora, dentro de cierto plazo y por determinado precio, el
mismo bien objeto del contrato dentro del cual pactan la retroventa.
Resulta, de conformidad con lo expuesto, que en la cláusula de retroventa las

partes están pactando la celebración de un contrato futuro que consistirá en una
compraventa a la inversa de la actual. Este tipo de promesa sería absolutamente
nula en Guatemala por prohibirla de manera expresa el artículo 1791.
B) Pacto de adición en día o de mejor comprador. Lo describe el artículo 1847

estableciendo que: “Puede estipularse en el contrato que la venta se rescindirá
a solicitud del vendedor si dentro de un término fijado hubiere quien dé más
45
por la cosa. Este término no podrá exceder en ningún caso de seis meses si se
tratare de inmuebles o de tres si se tratare de otros bienes, y se contará de la
fecha de la celebración del contrato”.
En el pacto referido, las partes celebran una promesa que consiste en que,
si dentro del plazo acordado hubiere un tercero que ofrezca comprar la
cosa por un mayor precio, se rescindirá la compraventa celebrada. Se trata,
pues, de una promesa cuyo contrato definitivo (prometido) consiste en un
contrato de rescisión. Dicha promesa depende de una condición suspensiva
pactada dentro del contrato de compraventa que la contiene: que dentro del
plazo acordado haya un mejor comprador (debiera, por consiguiente, ser
resolución, no rescisión).
No discuto la validez de la referida promesa, pues la ley vigente la autoriza

de manera expresa; pero sí disiento de su conveniencia, tal como lo expresaré
al hablar del contrato de compraventa.
46
Capítulo II
El contrato de mandato
1. Antecedentes
En la mayoría de las etapas de la civilización humana, y especialmente en la

actual que es tan apremiante y compleja, se han dado con menor o mayor fre-
cuencia situaciones en las que una persona no quiere, por cualquier motivo abso-
lutamente personal, comparecer a celebrar determinado acto o a efectuar alguna
diligencia concerniente a sus derechos o a sus intereses; o que no puede hacerlo
por alguna imposibilidad material insuperable e incluso, que no posee el cono-
cimiento, la aptitud o la destreza indispensables para el asunto de que se trata.
De ahí que tenga necesidad de confiarlo o encomendarlo a otra persona, a quien
previamente inviste con las facultades y la autoridad indispensables para efec-
tuar aquello que le delega.
Para proteger a las personas en circunstancias como las referidas y evitar

equívocos y abusos, la ley determina, por una parte, qué asuntos no pueden
delegarse; y por otra, en los casos en que no hay prohibición, de qué manera se
delega; en qué forma debe acreditarse la investidura legal del encomendado y
cómo tendrá que ser cumplido el encargo. Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que
las partes hubieren convenido sin transgredir la ley.
En épocas remotas, en las que la vida era sencilla y rutinaria, no necesitaban las
personas que otra actuara por ellas, pues todo lo que les interesaba podían realizarlo
personalmente. Pero el avance de la civilización, siempre inexorable y múltiple y en
algunos aspectos complicado y vertiginoso, fue creando la necesidad insoslayable de
delegar en otros ciertos actos que las personas no pueden ya efectuar por sí mismas.
47
Fue en el ámbito del comercio donde primero se sintió la necesidad de encargar

determinados actos a terceras personas, por razón de que el interesado, abrumado
de tareas y compromisos, no podía ya atenderlos adecuadamente. Ocurrió
también en las esferas políticas o de gobierno, pues poco a poco se dificultó a los
gobernantes reunirse personalmente para cada asunto. Fue así como se fueron
perfilando las diversas clases de representantes mercantiles que ahora conocemos,
y los embajadores y representantes diplomáticos de los que actualmente tenemos
noticia.
Por razones similares a las anteriormente reseñadas, se fue aceptando en el

ámbito de los negocios jurídicos civiles la actuación de representantes. Una de las
representaciones más importantes y frecuentes es la que se confiere y ejercita por
medio de mandato, y es así como, según se dice, de alguna manera se adquiere
el don de la ubicuidad, es decir, la posibilidad de estar en varios lugares al mismo
tiempo, no físicamente desde luego, sino mediante mandatarios o apoderados,
cada uno ostentando representación para asuntos distintos.
En el derecho romano primero, después en el germánico y en el francés y

finalmente en todos los derechos de las diferentes naciones, se fue aceptando con
modalidades distintas el contrato de mandato o contrato de poder. Actualmente
es prodigiosa su evolución y asombra su versatilidad, que parece inagotable ante
los problemas que plantea el avance negocial y tecnológico de la era presente.
Resulta paradójico que el mandato fue aceptado por el derecho romano, pero sin
conceder la posibilidad de que el mandatario pudiera representar al mandante.
De ahí que si el mandatario obtenía o adquiría algo para el mandante, era
necesario que celebraran ambos un contrato de transmisión de lo adquirido. Lo
que califico de paradójico es que en ese tiempo era normal y corriente el mandato
sin representación y lo que se discutía era la posibilidad de existencia del mandato
con representación, cuestión de la que actualmente nadie duda, pues lo que hoy
se debate, al contrario de la época histórica referida, es la posibilidad de existencia
del mandato sin representación.
48
El Código Civil de 1877 denominó comitente o mandante a la persona que confiere

el encargo; y mandatario, apoderado o procurador a la que lo recibe. Aceptó la
celebración verbal de los mandatos que no excedieran de doscientos pesos y, en
el caso de los celebrados por escrito, determinó que podía hacerse en escritura
pública o privada.
Reguló que por el encargo que se hace en términos generales, sólo queda
auto rizado el mandatario para actos de pura administración. Dijo, también,
que el mandato se entiende gratuito siempre que no haya convención en
contrario.
Admitió únicamente el mandato con representación, no así el no representati-

vo. Consideró mandato al acuerdo de voluntades y poder al instrumento que
lo contenía; y expresó que el mandatario puede aceptar o rehusar la comisión
que se le da.
2. Concepto
El contrato de mandato es el acuerdo expreso y solemne de voluntades por me-

dio del cual una de las partes, denominada mandante o poderdante, encarga a la
otra llamada mandatario, apoderado o poderhabiente, quien lo acepta expresa o
tácitamente, que en representación suya y por su cuenta (mandato con represen-
tación) o en nombre propio pero por cuenta del mandante (mandato sin repre-
sentación), realice uno o más actos o negocios de carácter jurídico.
El párrafo primero del artículo 1686 lo define diciendo que: “Por el mandato, una
persona encomienda a otra la realización de uno o más actos o negocios”.
Es importante destacar que, a diferencia de otros contratos en los que uno de los
contratantes presta servicios directamente al otro (por ejemplo, el médico que
aplica tratamientos clínicos al paciente o el depositario que cuida alguna cosa del
depositante), el mandatario cumple el mandato gestionando ante terceras perso-
nas asuntos del mandante.
49
También es oportuno puntualizar que el mandato puede otorgarse en interés

exclusivo del mandante o en interés tanto del mandante como del mandatario,
como cuando, en el segundo de dichos casos, el acreedor otorga mandato al fiador
para demandar al deudor principal.
3. Elementos
A) Personal o subjetivo
Está constituido por la parte mandante o poderdante, y por la parte mandataria

o apoderada.
a. Capacidad. Tanto el mandante como el mandatario deben tener capacidad

civil para contratar; y, en algunos casos, capacidad específica para determinados
asuntos. Por tal razón es inaceptable que una persona que por sí misma no puede
celebrar determinados negocios jurídicos, sí pueda hacerlo mediante mandatario;
y de igual manera, no puede aceptarse que una persona que no tenga capacidad
para actuar por sí misma sí pueda hacerlo en nombre de otro.
El mandante debe tener la capacidad necesaria para el otorgamiento del negocio

jurídico que en nombre suyo celebrará el mandatario, ya que los efectos del mis-
mo se producirán sobre su persona y su patrimonio. De ahí que, si por ejemplo,
en nombre suyo el mandatario celebra matrimonio civil con determinada perso-
na, debe el mandante tener capacidad para contraer dicho matrimonio. O, si el
mandatario garantiza con hipoteca un préstamo de dinero cuya celebración le
encargó el mandante, éste debe tener la capacidad civil necesaria para gravar en
esa forma sus bienes.
La capacidad del mandatario en el mandato con representación basta que sea

la ordinaria y normal capacidad general de obrar, puesto que él no se obliga
personalmente por los negocios jurídicos que celebra en nombre del mandante
(quien se obliga ante terceros es el mandante). En el mandato sin representación,
por el contrario, no basta la capacidad general, sino que se exigirá que el
50
mandatario tenga la capacidad civil necesaria para la celebración de los negocios

jurídicos que contrajere. Esto es así porque, como se explicará adelante al hablar
del mandato sin representación, su actuación es en nombre propio (no en nombre
del mandante) y es él quien responde ante los terceros con quienes contrató.
b. Prohibiciones y limitaciones. Hay, además, casos en los que, no obstante que

la persona es plenamente capaz, la ley le limita o le prohibe la potestad de otorgar
mandatos o de ejercitarlos.
Limitaciones para otorgar mandatos:
i) “Los representantes de los menores, incapaces o ausentes, no pueden dar

poder general sino solamente especial para asunto determinado que no
pueda ser atendido personalmente por ellos”. Artículo 1691. En este caso la
limitación tiene varios elementos merecedores de consideración:
- Los representantes a los que la norma se refiere tienen vedado el

otorgamiento de poder general.
- Sólo pueden otorgar poder especial.
- El poder especial debe referirse a un asunto que no puedan atender

personalmente. Es decir, debe especificarse por qué razón el representante
no puede atender personalmente el asunto y se ve, por ello, obligado a
otorgar mandato especial a tercera persona para que lo atienda.
ii) “El marido no puede, sin el consentimiento expreso de la mujer, ni ésta sin
el de aquél, dar poder para asuntos relativos a los bienes comunes o para
contratos de los que resulten obligaciones para ambos”. Artículo 1695.
Según el autor guatemalteco Ernesto Viteri Echeverría, la norma antes

transcrita carece de vigencia. Expondré los argumentos que él aduce al
desarrollar, en este mismo libro, el contrato de sociedad civil.
51
iii) “Por las personas jurídicas confieren poder las personas individuales que las
representen, debiendo limitarse el mandato a los negocios que son objeto de
la sociedad.” Artículo 1696.
La limitación contenida en la norma anteriormente transcrita significa que

todo aquello que en el mandato se refiera a asuntos ajenos a los negocios
objeto de la persona jurídica, será nulo absolutamente por contravenir
prohibición legal expresa.
B) Limitaciones y prohibición para ejercer mandatos
a. “No se puede ejercer al mismo tiempo poder de varias personas cuando entre
éstas hay colisión de derechos”. Artículo 1694, primera parte.
Nada impide, según el tenor de la norma antes transcrita, que después

de extinguido el mandato que se había recibido de uno, se pueda aceptar
mandato del otro, aunque entre ambos haya colisión de derechos, siempre
que se trate de mandato común o extrajudicial. Será prohibido si se trata de
mandatos judiciales por cuanto que, siendo que según el artículo 192 de la Ley
del Organismo Judicial “Los mandatarios están sujetos a las prohibiciones de
los abogados e incurren en igual responsabilidad que ellos”, debe observarse
el artículo 201, literal g) de dicha ley concerniente a que: “Es prohibido a los
abogados defender a una parte después de haber principiado la defensa de
la otra en el mismo asunto”.
b. “Tampoco puede un solo mandatario otorgar contratos, representando a la

vez los derechos o intereses de las dos partes contratantes, sin autorización
de los mandantes”. Artículo 1694, parte segunda.
Por el contrario, si tiene la autorización de ambos contratantes, comparecerá

sólo él a otorgar el contrato y manifestará, por un lado, la voluntad y aceptación
de uno de los contratantes, y por otro lado, la voluntad y aceptación del otro
contratante.
52
En el caso de que el objeto del mandato fuere la sustanciación del divorcio

de los mandantes, por mutuo acuerdo, habrá de observarse la prohibición
que establece el párrafo segundo del artículo 428 del Código Procesal Civil y
Mercantil en el sentido de que: “En ningún caso pueden los cónyuges designar
apoderado a una misma persona para tramitar estas diligencias”.
c. “Para que las personas jurídicas puedan ejercer mandato, es necesario que
las operaciones a que el poder se refiera entren en el curso de los negocios
de aquéllas, o que, de conformidad con el instrumento de su constitución
o respectivos estatutos, estén facultados los gerentes o representantes para
aceptarlos”. Artículo 1697.
Respecto de lo anterior, es importante destacar lo siguiente:
i) Que el Código admite la posibilidad de que las personas jurídicas, esto

es, las enumeradas en su artículo 15, puedan aceptar mandatos, es decir,
ser mandatarias de terceros.
ii) El mandato que se acepte debe circunscribirse a asuntos que formen

parte del objeto de la persona jurídica que será mandataria. Si se trata
de asunto diferente, será nula toda actuación que acerca del mismo se
hiciera.
iii) Que los representantes de la persona jurídica mandataria estén legal-

mente facultados para aceptar dicha clase de mandatos. También
es preciso indicar que la norma transcrita emplea incorrectamente la
disyuntiva “o”, pues da la impresión de que si los representantes están
facultados para ejercer mandatos pueden hacerlo aunque el asunto de
los mismos sea ajeno al objeto de la persona jurídica a la que representan.
Ello sería notoriamente ilegal. Lo correcto es emplear la conjuntiva “y”,
con lo cual queda claro que, además de que el objeto del mandato debe
ser compatible con el objeto de la persona jurídica que lo acepta, los
representantes de ésta deben estar facultados para aceptarlo.
53
d. “No puede ejercer mandato el fallido mientras no se le rehabilite; el senten-

ciado por cualquier delito mientras no haya purgado la condena o sido
rehabilitado, y, en casos especiales, las personas a quienes la ley lo prohibe o
tienen incompatibilidad o impedimento”. Artículo 1698.
La razón de la prohibición del fallido radica en que todo mandatario es res-

ponsable de los daños o perjuicios que por su culpa o dolo sufra el man-
dante, y debe responder también ante terceros por todo aquello que realice
excediéndose de las facultades que le fueron conferidas. Es obvio que el fallido
no podrá satisfacer dichas responsabilidades por su estado insolvente.
El condenado tiene prohibición porque, habiendo infringido la ley penal, su

conducta punible lo hace no idóneo para representar a otro. Dicha prohibición
constituye una pérdida temporal, específica, de sus derechos civiles.
En lo que concierne a las incompatibilidades o impedimentos, si cuando se

otorga el mandato dicha situación ya existe, éste es nulo por contravención
de norma prohibitiva expresa. Si el mandato se otorgó cuando no había
incompatibilidad ni impedimento, pero ocurren posteriormente, devendrá
nulo absolutamente por razón de que la causa sobrevenida infringe
igualmente una prohibición legal expresa.
e. “El poder que se da a dos o más personas será ejercitado conjuntamente si el

mandante no expresó que se ejercite por separado”. Artículo 1701.
Por consiguiente, si no habiendo autorización expresa del mandante para

que los mandatarios actúen en forma separada, éstos lo hacen, lo realizado
será nulo absolutamente por falta de consentimiento del mandante.
f. En el concurso voluntario, cuando se celebra la junta general de acreedores,

pueden éstos concurrir personalmente o por medio de apoderados,
pero en este último caso una misma persona no puede tener más de tres
representaciones.
54
Es decir, el número máximo de acreedores que puede representar un mismo

mandatario, es tres. Artículo 356 del Código Procesal Civil y Mercantil.
g. Mandato entre cónyuges. No hay limitación alguna para el otorgamiento de

mandatos entre marido y mujer. Por consiguiente, él puede ser mandatario
de ella, y viceversa. Frecuentemente se celebran mandatos entre cónyuges,
principalmente para la administración de los bienes comunes. Ahora bien,
debe tenerse presente que la existencia de mandato para ese u otros fines
no modifica en nada el régimen económico del matrimonio y, salvo cláusula
expresa, no autoriza al mandatario para enajenar, gravar o limitar los bienes
del patrimonio conyugal. Obviamente, tampoco atenúa ni mucho menos
exonera las obligaciones conyugales y las inherentes a la patria potestad.
C) Elemento real u objetivo
Pueden ser objeto del mandato todos los asuntos de carácter jurídico para los
que la ley no exija comparecencia o intervención personal del interesado. De esa
cuenta, no puede otorgarse poder para testar o donar por causa de muerte, ni
para modificar o revocar dichas disposiciones. Artículo 1688.
a. Asuntos jurídicos. El objeto del mandato está constituido por uno o más
asuntos o negocios, de carácter jurídico, que el mandante encarga al mandatario
efectuar por él. Se trata de asuntos futuros, es decir, que se realizarán a partir de
la aceptación del mandatario, por lo cual el mandato no está sino posibilitando su
realización y habilitando al mandatario para efectuarlos. Eso explica el carácter
preparatorio del contrato de mandato.
Se enfatiza que el objeto del mandato son asuntos de naturaleza jurídica, porque
precisamente en eso consistirá la actividad del mandatario: celebrar negocios
jurídicos que interesan al mandante y que producirán efectos, es decir, derechos y
obligaciones respecto de la persona o el patrimonio de éste con relación a terceros.
Podrán, pues, constituir objeto del contrato de mandato todos los negocios lícitos
mediante los cuales se adquieran, modifiquen, transmitan o extingan obligaciones
55
y derechos del mandante, siempre que no se trate de asuntos personalísimos,

es decir, que de conformidad con la ley únicamente pueda ejecutarlos el propio
interesado de manera personal.
b. Asuntos materiales. Para efectuar asuntos materiales ajenos basta la

autorización del propietario, sin que sea necesario el otorgamiento de mandato.
Así, por ejemplo, quien conduce un automóvil ajeno con autorización del
propietario no necesita ser su apoderado, puesto que no lo está representando
mientras ejecuta dicho acto material.
c. Cumplimiento ante terceros. A diferencia de otros contratos en los que su

objeto es algo que se da, se hace o se intercambia entre las partes (por ejemplo,
la compraventa, en la cual se transfiere la propiedad de un bien al comprador, a
cambio de un precio que éste paga a quien se lo vende), el objeto del mandato no
es algo que se produzca entre las partes, sino que partiendo de ellas se proyecta
hacia terceros: el mandante encarga algo de su interés al mandatario, éste acepta
el encargo y lo realiza ante terceras personas por cuenta de aquél.
d. Declaraciones juradas. A veces se plantea duda acerca de si el mandatario

puede hacer declaraciones juradas en nombre de su mandante, o si, por el
contrario, es imposible que las haga por tratarse de asuntos personalísimos en los
que es indispensable la comparecencia o intervención personal del interesado.
Por mi parte, pienso que el mandatario que tenga facultad expresa sí puede
hacerlo. Fundo mi opinión en las razones siguientes:
i) Que la ley no exige comparecencia personal del interesado para hacer

declaraciones bajo juramento.
ii) Que en el caso de la celebración de matrimonio civil por medio de apoderado,

el artículo 85 indica que el mandato habrá de ser especial, identificar a la
persona con la que se contraerá el matrimonio y contener la declaración jurada
acerca de las cuestiones que menciona el artículo 93. De manera entonces,
que si se acepta declaración jurada del mandatario acerca de cuestiones tan
56
trascendentales como que el mandante (contrayente) es soltero, no es pariente

de la otra persona contrayente, no está unido de hecho con otra persona y no
tiene impedimento para contraer el matrimonio civil, no hay razón alguna
para que no pueda aceptarse en otro tipo de asuntos en los que la ley no exija
la comparecencia personal del interesado.
En caso la declaración resultare falsa, la responsabilidad penal por perjurio

no recaería en el mandatario que la haya efectuado siguiendo fielmente las
instrucciones del mandante, sino sobre éste, ya que sería él (el mandante)
quien bajo juramento habría faltado a la verdad.
D) Elemento formal
El mandato es un contrato solemne. Las formalidades rigurosas a que está

sometida su constitución consisten en que habrá de celebrarse en escritura
pública y el testimonio de la misma debe inscribirse en el registro de poderes.
Artículos 1687, párrafo primero, y 1704.
Lo normal es que el mandante acuda a un notario para el otorgamiento del

mandato, es decir, a un profesional ajeno a él. Sin embargo, si el mandante fuere
notario activo en su ejercicio profesional, puede excepcionalmente autorizar
él mismo, por sí y ante sí: a1) Los poderes que confiera y sus prórrogas,
modificaciones y revocaciones; a2) La sustitución total o parcial de poderes que
le hayan sido conferidos, cuando estuviere autorizado para ello. Literales b) y c)
del artículo 77 del Código de Notariado.
No es necesaria la escritura pública en los casos siguientes:
a. Cuando se trate de asuntos que no excedan de mil quetzales, en cuyo caso

puede el mandato otorgarse en documento privado cuyas firmas legalice
un notario, o en acta que levante el alcalde o juez de la localidad, con las
formalidades que fueren legalmente propias del funcionario de que se trate
(es la forma denominada apud acta, que se entiende como mandato que está en
57
acta). Sin embargo, si el objeto del mandato fuere la enajenación o gravamen

de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, es obligatoria su
celebración en escritura pública, cualquiera que sea su cuantía.
No tengo duda alguna de la posibilidad y facilidad de que las personas

puedan presentarse ante el alcalde de su localidad a solicitar la autorización
del mandato y que éste acceda y lo haga redactar en acta. Es usual que en las
municipalidades, sobre todo las de los municipios del interior del país, tengan
autorizados libros para redactar, mediante acta, diversos contratos que los
vecinos necesitan. Pero sí me surge duda del mandato otorgado ante el juez
local. Creo que el juez sólo tiene competencia para autorizar mandatos cuando
alguna de las partes necesite acreditar su calidad de mandataria en el asunto
en el que el juez está conociendo. Esto me lleva a pensar, no obstante, que la
ley no lo puntualiza y por el contrario lo menciona como que si fuese algo
de carácter general, que el mandato otorgado en tales circunstancias tendrá
que ser un mandato judicial circunscrito al asunto del que el juez conoce.
b. Cuando la representación se confiere por cartas poderes para la asistencia a

juntas y demás actos en que la ley lo permite.
Artículo 1687, incisos 1 y 2.
Casos en que la ley permite la carta-poder:
i) Sociedad colectiva. “Salvo disposición en contrario de la escritura social,

todo socio podrá hacerse representar en la junta general por medio de
otra persona. La representación deberá conferirse por mandato o por
carta-poder”. Artículo 67 del Código de Comercio.
ii) Sociedad anónima. “Si la escritura social lo autoriza expresamente, los

administradores podrán ser representados y votarán en las reuniones
del consejo de administración por otro administrador acreditado por
carta-poder o mandato”. Artículo 165 del Código de Comercio.
58
iii) Procedimiento ordinario laboral. “Las partes pueden comparecer y

gestionar personalmente o por mandato judicial. Cuando la cuantía no
exceda de trescientos quetzales el mandato podrá extenderse por carta-
poder firmada por el propio interesado”. Artículo 323 del Código de Trabajo.
iv) Devolución de pagos efectuados al Archivo General de Protocolos, por

operaciones no efectuadas. “La única persona legitimada para reclamar
al Archivo General de Protocolos la devolución del pago efectuado
por servicios no prestados, es el usuario a nombre de quien se hubiere
emitido el recibo correspondiente. Podrá hacerse representar por Carta
Poder con firma legalizada o por medio de Mandato de conformidad con
la ley”. Artículo 3 del Acuerdo No. 01/006 de la Presidencia del Organismo
Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, emitido el 2 de enero de 2006.
c. En la literales c) y d) del artículo 5 de la Ley del Programa de Aporte Económico

del Adulto Mayor (Decreto 85-2005 del Congreso de la República) se establece,
respectivamente, que: “El aporte económico se entregará a título personal
e intransferible y no podrá ser objeto de sucesión de ninguna naturaleza”.
“Cuando por limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, al beneficiario
de esta Ley se le imposibilite movilizarse, podrá hacerse representar por
certificación extendida por el Director del Centro de Salud de su domicilio”.
Entiendo que de manera excepcional, ante la imposibilidad del beneficiario

de recibir personalmente el aporte económico, se le permitirá hacerlo por
medio de un apoderado, quien será acreditado con la certificación a que se
refiere la norma citada. Más bien es una constancia de la imposibilidad del
beneficiario, y en la misma deberá incluirse el nombre de la persona a quien
se autoriza a representarlo. Por eso la califico de carta poder.
d. Mandato verbal. La vida diaria, sus múltiples necesidades y la manera como

las personas acostumbran realizar sus actividades rutinarias, sobre todo las de
naturaleza comercial, llevan a veces a la configuración de mandatos verbales.
Tal el caso, por ejemplo, de la patrona que envía a su empleada doméstica
59
al supermercado a efectuar las compras del mes. La empleada efectúa las

compras y solicita la factura a nombre de su empleadora. Este dato revela
que procede por encargo de otra persona, es decir, en representación suya,
sin necesidad de mandato y ni siquiera de carta-poder. Si hubiere algo que
reclamar al vendedor, obviamente lo hará la empleadora (mandante), no la
doméstica (mandataria).
También configura mandato el caso del portador de un recibo que se

presenta ante el deudor, le requiere de pago, lo recibe y entrega al deudor el
comprobante de pago que portaba. Esto conlleva un mandato tácito, que se
acepta en la misma forma, es decir, también de manera tácita y cuya frecuencia
es notoria. Lo ampara el artículo 1391 que establece: “El portador de un recibo
se reputa autorizado para recibir el pago, a menos que las circunstancias se
opongan a admitir esta presunción”.
Debe repararse en que el portador del recibo (mandatario) no ejecuta un

simple acto material (recibir el pago), sino lleva a cabo asuntos de naturaleza
jurídica. Veámoslo: al decir, por ejemplo, vengo a cobrar la deuda que
usted tiene con el señor fulano de tal (mandante), lo está representando y
efectuando en su nombre un requerimiento, y al recibir el pago y entregar el
correspondiente comprobante al deudor, ha celebrado con él (en nombre del
acreedor-mandante) un convenio por el que queda cumplida la obligación, la
cual, por consiguiente, se extingue.
e. Aceptación. La aceptación del mandato puede ser expresa y tácita. Párrafo

primero del artículo 1687.
i) Aceptación expresa
Se efectúa mediante la comparecencia del mandante y del mandatario. El primero

confiere y el segundo acepta, lo cual se hace constar en el documento en el que el
mandato se celebra.
60
ii) Aceptación tácita
Se efectúa cuando, habiendo comparecido únicamente el mandante al acto de

otorgamiento del mandato, el mandatario posteriormente realiza o gestiona
alguno de los asuntos que le fueron encomendados, sin haber manifestado en
forma alguna que aceptaba el mandato. Es decir, la ejecución del primer acto
concerniente al asunto se interpreta como aceptación del mandato.
Problemas de la aceptación tácita. No obstante que, quizá por la celeridad que

proporciona, es la forma de aceptación que con mayor frecuencia se emplea en
Guatemala, puede presentar los problemas siguientes:
- Aunque el mandato haya sido otorgado con todos los requisitos legales
pertinentes y no obstante que ya esté inscrito en el Registro de Poderes, en
tanto el mandatario no haya gestionado o ejecutado alguno de los asuntos que
le encargó el mandante, no está todavía celebrado el contrato de mandato.
Únicamente habría una oferta de contrato de mandato que el mandatario es
libre de aceptar o no.
- Si en las circunstancias expuestas en el párrafo anterior un tercero demandara

al mandante por medio del mandatario, éste podría aducir falta de personería
mediante la interposición de la excepción previa correspondiente.
Por razones como las anteriormente señaladas, es que hay casos, como
adelante señalo, en los que la ley exige aceptación expresa del mandato.
Ejecución que no implica aceptación tácita. Si el mandatario designado

cumple algún encargo urgente del mandante, pero hace constar que se limitará
exclusivamente a ese asunto y que su intervención tiene como único propósito
evitar que el mandante sufra daños o perjuicios que de otro modo eran inevitables,
no podrá interpretarse su actuación como aceptación tácita general o para todos
los demás asuntos a que el mandato se refiera.
61
4. Características del contrato de mandato
A) Principal, por razón de que tiene entidad propia. Es decir, su existencia no

está subordinada a la existencia de otro contrato.
B) Oneroso o gratuito. Es oneroso cuando hay detrimento y provecho

económico recíproco. Esto ocurre cuando el mandatario tiene derecho de
remuneración por sus servicios. Dicha remuneración puede ser convenida
por los propios contratantes o, en su defecto, fijada de conformidad con
el arancel que fuere aplicable o según el prudente arbitrio del juez. Es
gratuito cuando el mandatario declara expresamente que lo desempeñará
de ese modo. El artículo 1689 establece al respecto que: “Sólo es gratuito el
mandato si el mandatario hace constar, de manera expresa, que lo acepta de
ese modo”.
El arancel a que se hace referencia en el párrafo anterior es el denominado

“Arancel de Abogados, Árbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos,
Interventores y Depositarios”, que es Ley de la República contenida en el
Decreto 111-96 del Congreso de la República, y que tiene carácter supletorio.
Es decir, se aplica únicamente en el caso de que las partes (en este caso el
mandante y el mandatario) no hayan fijado de común acuerdo los honorarios
a que tendrá derecho el mandatario judicial.
Gratuidad del mandato. El mandato fue gratuito en sus inicios históricos.

Era, como decían los romanos, “un oficio de amistad”; pero fue evolucionando
en sentido contrario y en épocas posteriores del derecho romano se permitió
que el mandante reconociera al mandatario alguna remuneración que
en esos tiempos tuvo, en forma similar a lo que ocurría en los servicios
profesionales, un carácter honorífico, algo así como un reconocimiento a los
méritos del mandatario en los servicios prestados. Tal evolución ha llegado
al estado actual en el que todo mandato es oneroso (remunerado), salvo que
el mandatario haya manifestado expresamente que lo desempeñará en forma
gratuita.
62
La circunstancia de que el mandatario desempeñe gratuitamente el

mandato no atenúa y, desde luego, no excluye su responsabilidad en caso
de incumplimiento ni la que pudiera derivarse de daños o perjuicios que
hubiere causado al mandante.
C) Unilateral o bilateral, según la gratuidad u onerosidad establecida. Si se

pactó que el mandatario lo desempeñará gratuitamente, el mandato será
unilateral, por cuanto sólo el mandatario tendrá obligaciones a su cargo. Si,
por el contrario, el mandato es oneroso, tendrá carácter bilateral, por razón
de que habrá obligaciones a cargo del mandante y del mandatario.
D) Intuitu personae, por razón de que las cualidades, atributos, conocimientos

o destrezas del mandatario son determinantes de su escogencia como tal.
Esto es así porque el mandante necesita confiar sus asuntos a alguien que
pueda efectivamente atenderlos de manera adecuada y correcta. De ahí que
el mandato no se otorga a cualquier persona, sino a aquélla que el mandante
cree la mejor o más idónea para atender los asuntos que le delega.
Brenes Córdoba11 explica que: “Es el mandato una forma de la contratación que
encuentra su razón de ser en la necesidad que a veces se experimenta de encargar
a una persona el desempeño de asuntos que, por razón de ausencia, impedimento o
falta de aptitud para el caso, no puede uno atender por sí mismo; y también, en el
sentimiento de confianza que suele inspirar la probidad ajena; sentimiento que lleva
al hombre a depositar en otro su representación para un acto o una serie de ellos
relativos a la vida civil, invistiéndole al efecto de algunos de los atributos de su propia
personalidad. Claro testimonio de ser la confianza la base de este vínculo contractual,
lo da el sentido etimológico de “mandato”, pues esta palabra tiene su origen en la
expresión latina manus datio, la acción de dar la mano a una persona –símbolo
de fidelidad entre los antiguos-, con que el encargado de la comisión significaba al
comitente su propósito de cumplir con toda lealtad el encargo”.
11 Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de los contratos, pág. 20.
63
E) Solemne. Salvo los casos de excepción que la propia ley señala, el mandato
debe otorgarse en escritura pública y el testimonio de la misma ser inscrito en
el Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos. La inobservancia
de tales formalidades determina que el mandato no exista. Artículos 1577,
1687, 1704.
F) De tracto sucesivo. El mandato se cumple o ejecuta, generalmente, en varios

momentos sucesivos, salvo que se trate de un caso en el que se encomiende
al mandatario un solo asunto que puede realizarse de una sola vez.
El mandato es, antes de su aceptación, cuando ésta se produce en momento

distinto del otorgamiento, un negocio jurídico unilateral de naturaleza recepticia,
en el sentido de que su otorgamiento se produce por la declaración expresa
de voluntad del mandante, quien por su sola voluntad y de acuerdo con sus
intereses confiere a otro la facultad de celebrar determinados negocios jurídicos
en su nombre; pero necesita de la recepción (aceptación) del destinatario para
alcanzar naturaleza contractual. Se tipifica, pues, en esta forma de otorgamiento,
una oferta de contrato de mandato.
Es absolutamente indispensable que tal persona acepte expresa o tácitamente el

encargo (de ahí su naturaleza recepticia), en cuyo caso lo que se inició como negocio
jurídico unilateral se transforma en un negocio jurídico bilateral (contrato). Si la
persona rehúsa aceptar el encargo, el negocio jurídico unilateral originario carece
absolutamente de eficacia.
Cuando el otorgamiento y la aceptación ocurren en un mismo momento, el

carácter bilateral se manifiesta desde el principio.
De lo dicho anteriormente se deduce que el mandato es un negocio jurídico

bilateral, que por su carácter eminentemente consensual y porque su objeto recae
total o parcialmente en el patrimonio económico, enajenable, del mandante,
constituye un contrato.
64
A) Gestión de negocios
a. La gestión de negocios constituye un negocio jurídico unilateral, pues las

obligaciones del gestor nacen de su sola actitud, sin que para iniciarla sea
necesario acuerdo alguno con el propietario del negocio. El mandato, por
el contrario, se inicia necesariamente con el acuerdo de voluntades del
mandante y el mandatario. Su naturaleza jurídica es, por consiguiente, la de
un negocio jurídico bilateral de carácter contractual.
b. El gestor no representa al propietario del negocio. El mandatario, por

el contrario, representa al mandante, salvo que se trate de mandato sin
representación.
c. La gestión de negocios necesita como requisito esencial que hayan asuntos

abandonados temporalmente por el propietario. El mandato no necesita de
ello, sino al contrario: para que sus asuntos sean adecuadamente atendidos,
el mandante que no quiere o no puede atenderlos personalmente, los encarga
a la diligencia y responsabilidad del mandatario.
d. El mandatario puede iniciar negocios o continuar los ya iniciados, según sea

el encargo que le da el mandante. El gestor, por el contrario, puede atender
asuntos del propietario que ya existen, pero nunca iniciar nuevos negocios.
Es decir, el negocio preexiste a la gestión.
Vélez Sarsfield, citado por Garrido y Zago,12 ejemplifica esto diciendo que
el gestor puede hacer las reparaciones urgentes que necesite la casa del
propietario, pero no puede construir una casa en el solar del propietario.
e. El gestor no puede delegar la gestión a un tercero. La ley le obliga a él,

personalmente, a no separarse del asunto mientras no se apersone el dueño
12 Garrido, Roque Fortunato; y Zago, Jorge Alberto. Contratos civiles y comerciales, tomo II, parte
especial, pág. 528.
65
o su representante. El mandatario, por el contrario, sí puede sustituir total o

parcialmente el mandato, si el mandante lo autorizó expresamente.
f. La muerte del propietario no le pone fin a la gestión, pues ésta continuará

con sus herederos. La muerte del mandante, por el contrario, sí extingue
el mandato. (Hay que tener presente, eso sí, que la muerte del gestor sí le
pone fin a la gestión. Sus herederos no la pueden continuar; y si deciden
unilateralmente atender el asunto abandonado, se estaría ante una nueva
gestión de negocios de la cual tendrían que dar aviso al propietario).
Angel Francisco Brice13, citado por Garrido y Zago, opina que: “La gestión de
negocios no es un mandato, porque el gestor, sin estar obligado, asume conscientemente
la gestión de un negocio ajeno, y aunque contrae la obligación de continuar la gestión
y llevarla a término, no representa al mandante, pues éste podría desaprobar lo
hecho a su favor; y si es cierto que el dueño del negocio, cuando éste ha sido bien
administrado, debe cumplir las obligaciones contraídas por el gestor en su nombre, no
es por virtud de que existe la representación sino porque lo hecho mediante una buena
administración enriquece al dueño y nadie puede enriquecerse con perjuicio de otro.
El mandato nacería cuando el dueño ratifica la gestión, pues entonces produce los
efectos del mandato, incluso cuando la gestión haya sido cumplida por una persona
que creía gestionar su propio negocio”.
Cruz14, refiriéndose a la regulación del mandato en el Código Civil de 1877,

y específicamente a sus diferencias con otras instituciones, dijo que: “Se
distingue del cuasi contrato de gestión de negocios en que en éste no existe el encargo
conferido por el mandante. Se diferencia de la orden que una persona que tiene derecho
de mandar a otra, le da para que ejecute alguna cosa, en que el mandato requiere la
aceptación del mandatario; y éste es libre para aceptar ó rehusar la comisión que se
le da (2185-2195 C). Por último se diferencia del consejo, en que por éste, sólo se
procura persuadir a otro para que haga alguna cosa, generalmente en beneficio de
13 Garrido, Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pág. 34.

14 Cruz, Fernando. Op. cit., pág. 271.
66
aquel a quien se da; y de la recomendación, que de ordinario tiene en mira el beneficio

de un tercero, en que ni aparece en ella la intención de obligarse ni el derecho de exigir
que se haga lo que se recomienda”.
B) Albaceazgo
a. El mandato produce sus efectos jurídicos durante la vida del mandante y se

extingue por la muerte de éste. El albaceazgo, por el contrario, no produce
efectos jurídicos durante la vida del testador, sino que se inician los mismos,
precisamente, a partir del día de su muerte.
b. El mandatario, salvo la excepción ya mencionada, representa al mandante.

El albacea, por el contrario, no representa al testador, puesto que no puede
representarse a una persona fallecida. A quien representa el albacea es a
la sucesión testamentaria, en el caso en que haya derechos que ejercitar u
obligaciones que cumplir respecto del patrimonio hereditario.
c. El mandatario cumple en vida del mandante los encargos que éste le dio
también en vida. El albacea, por el contrario, cumple después de la muerte
del testador los encargos que éste le dio en vida.
d. Lo actuado por el mandatario dentro de los límites del mandato repercute en

el patrimonio del mandante. Lo actuado por el albacea recae en el patrimonio
hereditario, el cual ya no es patrimonio del testador, sino de los herederos
testamentarios.
No obstante lo anterior, es decir, a pesar de que el albacea no tiene la calidad

de mandatario, hay dos efectos jurídicos que indudablemente se derivan de
la representación forzosa o necesaria que nace de la muerte del testador, pero
se asemejan mucho al mandato:
i) “Mientras el albacea no sea removido ni haya declaratoria de herederos,

tiene la representación de la sucesión para demandar y responder en
67
juicio, salvo prohibición del testador”. Artículo 1054. El régimen de su

actuación, así como la existencia y alcance de sus facultades tendría que
homologarse, necesariamente, con las del mandatario judicial.
ii) El albaceazgo es un cargo personal y no puede delegarse ni transmitirse

su ejercicio. No obstante ello, los albaceas podrán dar poderes especiales
en relación con los actos que a ellos les competen, y serán personalmente
responsables por la actuación del mandatario. Artículos 1055 y 1056. La
semejanza de esta potestad del albacea con la facultad del mandatario
para otorgar mandatos especiales, es evidente.
C) Contrato de corretaje
El contrato de corretaje, frecuentemente confundido por los no entendidos como

contrato de comisión, es aquél “en virtud del cual, una o más partes interesadas
en la conclusión de un negocio se obligan a pagar al corredor el corretaje si el
negocio se concluye con su intervención”. Párrafo primero del artículo 301 del Código
de Comercio.
El Diccionario de la Lengua Española define la palabra corretaje como: “Comisión

que perciben los corredores de comercio sobre las operaciones que realizan”.
El mandatario celebra, en representación del mandante, negocios jurídicos con

terceras personas. El corredor, por el contrario, se limita a acercar a las personas
que desean contratar y son ellas quienes celebran el negocio y pagan al corredor la
remuneración correspondiente a su trabajo, que como quedó expuesto, se limitó
a poner en comunicación a quienes deseaban contratar. El primero actúa por una
o ambas partes. El segundo únicamente las acerca para que ellas contraten.
Malagarriga,15 citado por Garrido-Zago, indica que el contrato de corretaje “Es un

contrato suigeneris que se celebra entre comitente y corredor y por el que éste se obliga,
68
mediante retribución, a buscar la persona o cosa necesaria para que se concierte el contrato
proyectado por el comitente, distinguiéndose así del mandato, por concluir el mandatario
actos jurídicos por cuenta del principal; en cambio, el corredor, se limita a prepararlos o a
cooperar en su realización, sin participar en ellos en representación del comitente, ni en
general de ninguna de las partes, pues su gestión se limita a aproximarlos para que ellos,
personalmente, realicen el negocio jurídico-contrato de que se trate”.
D) Comisión
a. La comisión es un contrato mercantil, en tanto que el mandato es un contrato

civil aun en el caso de que se encargue al mandatario la celebración de
negocios mercantiles.
b. En el contrato de comisión se presume la aceptación del comisionista si no

rehúsa el encargo. Así lo establece el artículo 308 del Código de Comercio: “Se
presumirá aceptado el encargo si el comisionista no comunica al comitente que
lo rehúsa, dentro del día hábil siguiente a aquél en que recibió la propuesta”.
Lo anterior es indudablemente una aplicación de la norma general contenida
en el artículo 1253 del Código Civil relativo a que: “El silencio no se considerará
como manifestación tácita de voluntad sino en los casos en que existe, para la
parte a quien afecta, la obligación de explicarse”.
En el mandato, por el contrario, no se presume su aceptación, sino se exige

que el mandatario la manifieste expresamente o al menos ejecute alguno de
los negocios, diligencias, declaraciones o comparecencias que en el mandato
se le encarguen. Su mero silencio no puede interpretarse nunca como
aceptación del mandato.
c. La interdicción o la muerte del mandante extinguen el mandato. La

inhabilitación o la muerte del comitente no extinguen el contrato de comisión.
La parte final del artículo 331 del Código de Comercio indica al respecto que:
“La muerte o inhabilitación del comitente no termina la comisión, pero sus
representantes pueden revocarla”.
69
7. Clases
A) Mandato con representación y mandato sin representación
a. Mandato con representación, representativo u ostensible
Es aquél que el mandante confiere al mandatario para que, en nombre del otor-
gante, celebre negocios o realice diligencias de carácter jurídico que conciernen
o interesan al mandante. En el ejercicio de esta clase de mandato, el mandatario
cubre con su presencia la incomparecencia del mandante, habla y negocia por él,
adquiere para él derechos y bienes, y le obliga dentro de los límites del encargo
recibido. La representación conferida causa que se produzcan sobre la persona y
sobre el patrimonio del mandante los efectos (derechos y obligaciones) de nego-
cios jurídicos que él no ha celebrado directamente, pero que otro celebró por él.
En cada actuación que el mandatario efectúa, expresa la calidad que ostenta,

es decir, la de mandatario. De esa cuenta, los terceros que contratan saben
fehacientemente que lo están haciendo con el mandante, no con el mandatario.
Esta es la clase de mandato ordinaria, normal, que a la altura de la época presente
es universalmente aceptada por su indiscutible utilidad y razonable certeza. En
ella es importante la calificación que del mandato hace el notario, y que sería útil
que también la hicieran todos los interesados en el asunto para que todos queden
convencidos de que la representación que se está ejercitando es suficiente, de
conformidad con la ley, para el asunto de que se trata.
Josserand,16 citado por Rojina Villegas, ilustra lo anterior diciendo que: “El
mandatario habla, escribe y obra, en nombre del mandante, cuyo órgano y portavoz es;
si figura en la escena jurídica, es en nombre de él, de suerte que los actos a que procede
producen sus efectos en el patrimonio del comitente, no en el suyo propio”.
16 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., pág. 45.
70
El párrafo segundo del artículo 1686 establece que: “El mandato puede otorgarse
con representación o sin ella. En el mandato con representación, el mandatario
obra en nombre del mandante y los negocios que realice dentro de las facultades
que se le hayan conferido, obligan directamente al representado”.
Es oportuno destacar que si en el mandato no se expresa si se confiere con

representación o sin ella, debe tomarse como mandato con representación, por
razón de ser ésta la clase de mandato que con carácter general regula el Código,
en tanto que el mandato no representativo constituye institución excepcional,
según las normas del referido cuerpo legal.
Asimismo, es conveniente también distinguir la representación necesaria, forzosa

o legal (sin mandato) y la representación voluntaria (con mandato). La primera
encuentra su origen en la imposibilidad insuperable del interesado de actuar
por sí mismo, por cuya circunstancia es indispensable que otra persona (padres,
tutores, defensores judiciales, administradores o gerentes, según sea la persona
de que se trate), actúen en su defecto. Las facultades del representante provienen,
en tales circunstancias, de la ley. Tal es el caso, por ejemplo, de los menores de
edad, los incapaces, los ausentes y las personas jurídicas.
La segunda, es decir, la representación voluntaria, tiene su razón de ser en la

voluntad del mandante y del mandatario. Las facultades del mandatario
provienen, por consiguiente, del acuerdo de voluntades de las partes.
b. Mandato sin representación o no representativo
Denominado también mandato oculto, es aquél que el mandante confiere para

que el mandatario actúe en nombre propio, es decir, sin mencionar que ejercita
la calidad de mandatario. No se requiere expresar la causa por la que se acude a
este tipo de mandato, pero es obvio entender que debe conferirse por motivos y
para finalidades que no infrinjan la ley ni ofendan la moral. Es decir, que no es
aceptable que se emplee el mandato sin representación para ocultar actitudes o
fines reñidos con el orden jurídico y las buenas costumbres.
71
El Código se limita a establecer que: “En el mandato sin representación, el

mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan acción directa
contra el mandante”. Artículo 1686, párrafo tercero.
De manera, pues, que el mandatario sin representación actúa en nombre propio,

y es él mismo quien responde ante terceros por las obligaciones contraídas. Desde
luego, debe haber entre el mandante y el mandatario algún tipo de convenio para
que el mandante reembolse al mandatario lo que éste hubiere anticipado de su
peculio, le pague la remuneración correspondiente y le indemnice por los daños
o perjuicios que hubiere sufrido sin su culpa. Asimismo, para que el mandatario
informe de su actuación, rinda cuentas y devuelva al final los bienes que hubiere
recibido para el cumplimiento del mandato; y en su caso, para que el mandatario
pueda repetir contra el mandante por lo que hubiere tenido que pagar como
consecuencia de demandas formuladas en su contra por terceras personas con
las que contrató.
Si el mandatario adquiere en nombre propio obligaciones que realmente corres-

ponden al mandante y el mandato concluye por cualquier causa antes de que dichas
obligaciones hubieren sido pagadas, para no quedar comprometido personalmente
debe cederlas al mandante, lo cual implicaría que en el instrumento en el que se
formalizare la cesión tendría que comparecer el acreedor y dar expresamente su
consentimiento. Si no lo diere, no podría celebrarse la cesión, y no quedaría al
mandatario más opción que pagar las deudas y repetir contra el mandante.
En el caso de que el mandatario sin representación adquiera bienes en nombre

propio, pero que correspondan al mandante por estar comprendidos en los asuntos
que le fueron encomendados, deberá transmitirlos al mandante celebrando para
ello el contrato que corresponda, según fuere el tipo de transmisión.
Spota17 conceptúa al mandatario sin representación como “Un representante

indirecto, porque el mandatario al actuar en su propio nombre, si bien no obliga al
17 Spota, Alberto G. Tratado de derecho civil, volumen III, pág. 884.
72
mandante frente a terceros, dicho mandante puede exigir una subrogación judicial en los
derechos y obligaciones que nazcan de los actos”.
Josserand,18 citado por Rojina Villegas, indica que, a diferencia del mandato con
representación en el que las partes actúan de manera ostensible, en el mandato sin
representación obran secretamente. Por ello “el mandato celebrado no está confesado;
las partes lo disimulan a los ojos de todos; el mandatario se presenta en público como
obrando personalmente y por su propia cuenta; oculta sistemáticamente la personalidad
de su mandante; le sirve de pantalla; da el cambio a los terceros; desempeña el papel de
testaferro; es él quien se considera que vende, compra, presta, posee, litiga por su propio
nombre, mientras que en realidad es el órgano, ya que no el representante jurídico, de
un comitente que se disimula cuidadosamente tras de él; desempeña el papel de persona
interpuesta”.
Admisibilidad. El mandato sin representación no es admisible para contratos

que conlleven enajenación, limitación o gravamen de la propiedad del mandante
ni en cualquier otro en el que sea necesario que el mandatario acredite su
representación. De todo ello se desprende que será en todo caso un mandato
especial, es decir, limitado a determinados asuntos expresamente conferidos.
Formalidades. Este tipo de mandato debe celebrarse con las mismas formalidades
exigidas por la ley para el mandato con representación, habida cuenta que el
Código no le señala ninguna formalidad específica. Es decir, debe otorgarse en
escritura pública y el testimonio de la misma ser inscrito en el Registro de Poderes.
Ahora bien, al cumplir con tales formalidades, se pierde en buena medida la

discreción o secretividad propia de esta clase de mandatos, pues resulta fácil que
cualquier persona solicite informe de la existencia del mandato al referido Registro
de Poderes y, asimismo, se entere del contenido de la escritura pública que lo
contiene con sólo obtener una copia del correspondiente testimonio especial que
73
le puede extender el Archivo de Protocolos o el propio notario autorizante, ya

que no hay norma alguna que autorice a dicho profesional a no extenderla.
Para remediar el inconveniente arriba señalado, y proteger la secretividad del

mandato sin representación cuyos fines fueren lícitos y posibles, debería legislarse
en el sentido de que el notario pueda extender copias legalizadas o testimonios
únicamente a las partes, sus herederos, en su caso, o al juez competente; que
el testimonio especial lo remita en plica (como se hace, por ejemplo, con los
testamentos abiertos) y que el Registro de Poderes lo inscriba en forma especial
(no en los mismos libros u hojas electrónicas de los mandatos con representación)
y pueda dar información únicamente en los casos en los que puede hacerlo el
notario.
Historia. Aunque se celebra con mucha mayor frecuencia el mandato con

representación y nadie discute ya su validez y utilidad, el mandato se inició, tal
como anteriormente se explicó, como mandato sin representación.
Herrera19 puntualiza que “El rigorismo del derecho civil no admitía la representación,
de modo que el mandatario contrataba siempre en su propio nombre y así, él sólo se
obligaba con los terceros y éstos se obligaban con él, aunque en la órbita de mandante
y mandatario, aquél podía reclamar a éste la cesión de las acciones contra terceros o la
entrega de lo dado por éstos y el mandatario podía proceder contra el mandante para que
lo librase de las obligaciones contraídas por éste y, en su caso, lo indemnizase. Sólo un caso
admitía el derecho civil en que el mandatario actuaba en representación del mandante: era
en el mandato judicial, en que el mandatario se llamaba cognitor”.
Naturaleza jurídica. Es difícil precisar la naturaleza jurídica del mandato sin

representación, pues en contra del principio general de la publicidad de los
contratos para conocimiento y beneficio de la sociedad, aquí se encuentra lo
contrario: la propia ley autoriza que el mandato se mantenga oculto a terceros y
19 Herrera, Flavio. Curso de derecho romano, pág. 142.
74
sea sólo del conocimiento de quienes lo han celebrado. Por tal razón, es indudable
que en este tipo de contrato, la causa adquiere importancia fundamental, pues
podrán tolerarse las razones nobles, lícitas, inocuas para terceros; pero deberá
repudiarse lo inmoral, ilícito o fraudulento.
La dificultad para determinar la naturaleza jurídica del mandato sin repre-

sentación se evidencia en que todavía en la actualidad los autores se dividen en
tres corrientes: una que cree en la validez del referido mandato, otra que dice que
en el llamado mandato sin representación siempre hay representación sólo que
no se expresa, y una última, que niega toda posibilidad y validez al mandato no
representativo.
Diferencia del mandato sin representación y la simulación por persona interpuesta.

En el mandato sin representación no hay propósito de quebrantar la ley ni defraudar
a nadie. Su validez la admite expresamente la ley. En la simulación por persona
interpuesta, sí existe el propósito de quebrantar la ley y cometer fraude. El Código
declara absolutamente nulo el negocio que conlleva constitución o transmisión de
derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente
interesadas. Inciso 3º. del artículo 1284, y artículo 1286.
Puig Peña20 cita la sentencia del Tribunal Supremo Español del l de febrero de
1941, así: “Sobre esta cuestión, es sumamente interesante la sentencia del 1o. de febrero de
1941, con arreglo a la cual este artículo consagra la figura del mandato no representativo
o interposición de persona, que no puede confundirse con la del testaferro, que entraña
una forma de simulación; la primera supone la simple ocultación a los terceros del nombre
del mandante, que puede ser obra de una legítima conveniencia o de un interés digno de
protección; la segunda lleva consigo una ocultación, procedente de un acuerdo previo
entre el mandante, o el mandatario y la persona interpuesta, y es obra de una relación
que, con muy diversos fines, no siempre lícitos, se establece subrepticiamente entre estas
tres personas”.
20 Puig Peña, Federico. Compendio de derecho civil español, tomo III, volumen II , pág. 882.
75
Garrido-Zago21 opinan que: “Hay supuestos en que no se desea que se conozca

la realización de un acto jurídico y por eso se otorga un mandato oculto, actuando el
mandatario en nombre propio; la ley ha establecido que en ese caso, cuando el mandatario
actúa a nombre propio, a pesar de tener un mandato que lo oculta, no se origina una
relación directa entre el mandante y el tercero; sin embargo, como la ley no puede favorecer
una simulación ha establecido que el mandante puede exigir subrogarse en la situación
del mandatario. También si los terceros llegan a tomar conocimiento de la existencia de
ese mandato oculto tienen derecho para exigirle al deudor, en este caso al mandante, el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo. En la discusión doctrinal sobre si es un
mandato sin representación nos inclinamos por la opinión de que es un mandato con
representación; esa representación existe, pero no se exterioriza; no puede negarse que si
se ha otorgado el mandato, en realidad se tiene la representación: mantenerlo oculto es una
simulación que puede traer para las partes las consecuencias que están previstas en la ley,
consistentes en que el mandatario, a pesar de haber adquirido a nombre propio, no adquirirá
la propiedad de la cosa. El mandante puede subrogarse en su derecho, lo cual le crea
obligaciones frente a los terceros si éstos toman conocimiento de la existencia del mandato”.
No creo que si los terceros con quiénes el mandatario sin representación contrató
se enteran de quién es el verdadero interesado, es decir, el mandante, puedan
exigirle a él el cumplimiento de las obligaciones celebradas, pues las mismas
fueron contraídas por el mandatario en su propio nombre, de tal manera que el
sujeto a quien debe demandarse es precisamente el mandatario. Para demandar
al mandante tendrían que obtener previamente la declaratoria judicial de nulidad
del contrato de mandato sin representación, cuestión que es dudosa por razón de
que la propia ley autoriza la celebración de mandatos no representativos.
Corriente adversa. Debe mencionarse que algunos autores no admiten la

posibilidad de la existencia del mandato sin representación. Entre ellos destaca
Ricci,22 citado por Brenes Córdoba, quien opina que: “Se considera que existe
mandato aunque el encargado obre en nombre propio sin declarar al tercero su calidad

22 Brenes Córdoba, Alberto. Op. cit., pág. 208.
76
de mandatario, por conceptuarse que basta para la realización del mandato, que el
mandatario proceda a ejecutar el negocio por cuenta y encargo ajenos; y de igual modo
discurren algunos autores franceses; pero este modo de considerar el asunto, si bien
reconoce como antecedente el derecho romano, es errado en el moderno: para convencerse
de ello no hay más que considerar que al proceder el encargado en su propio nombre, no
crea lazo jurídico entre el dueño del negocio y el tercero, como indispensablemente debe
crearlo para la existencia del mandato. Cuando el que contrata lo hace por sí, pero con el
fin de cumplir una recomendación, lo que lleva a efecto no es un acto de mandatario, sino
de comisionado, que es cosa diferente”.
i) Efectos del mandato sin representación
i.a) Acción de terceros contra el mandatario sin representación. En caso de

incumplimiento de las obligaciones o de cualquiera otra circunstancia que
afecte a los terceros que contrataron con el mandatario, éstos le demandarán a
él, puesto que contrató con ellos en nombre propio, sin mencionar que actuaba
por cuenta de otro. Es conveniente, entonces, examinar qué pueden hacer los
terceros para vincular al verdaderamente obligado (el mandante oculto) y
lograr que sea él quien asuma la carga de cumplimiento o resarcimiento, en
su caso.
i.b) No sería procedente la interposición de la excepción previa de falta de

personalidad, porque el mandatario actuó en nombre propio. Es decir,
estableció con el tercero una relación jurídica suya, cuyos efectos le afectan
personalmente y repercuten en su propio patrimonio.
Por consiguiente, aceptar como válida la excepción de falta de personalidad

sería ilegal, pues aunque se acredite en el trámite del incidente de la excepción,
su calidad de mandatario sin representación y quede también probado
por cuenta de quién actuaba, ello no desvirtúa el hecho de que contrajo la
obligación en su propio nombre y que así lo entendió y aceptó el tercero que
contrató con él. Por lo tanto es él, no el mandante, quien debe responder de
las consecuencias de lo actuado.
77
i.c) Tercería. Lo que podría ser procedente es que al ser demandado el mandatario
sin representación se cite al juicio al mandante, como tercero coadyuvante.
Esto, con base en el artículo 57 del Código Procesal Civil y Mercantil concerniente
a que: “Al demandar, o al contestar la demanda, cada una de las partes puede llamar
al proceso a un tercero, respecto del cual considere común la causa o de quien pretenda
una garantía”. Es evidente que en el caso que aquí se trata, es común la causa
entre el demandado y el tercero a quien cita al proceso.
Vincular al proceso de la manera antes dicha al mandante, si bien no salvaría

al mandatario de la sentencia condenatoria que se dictare en su contra, sí le
garantizaría la viabilidad procesal de su futura acción de repetición (actio in
rem verso) contra el mandante oculto para que le reintegre lo que fue obligado
judicialmente a pagar por él. Además, le permitiría obtener, dentro del mismo
proceso en que él (el mandatario sin representación) está siendo demandado,
medidas precautorias que garanticen el resarcimiento que demandará al
mandante.
Revelación del mandato. Creo que el mandato sin representación puede revelarse
también cuando el mandatario no cumpliere con entregar al mandante el dinero
o los bienes que para él o por su cuenta hubiere adquirido, o los que para el
cumplimiento del mandato le hubiere entregado. En tal caso, tiene el mandante
derecho a demandarlo y, en esa situación, está obligado inevitablemente a probar
la existencia del mandato sin representación. Igual cosa sucedería cuando el
mandatario tuviere necesidad de cobrar judicialmente al mandante honorarios
devengados o gastos que hubiere efectuado, así como el resarcimiento de daños
o perjuicios que hubiere sufrido en el cumplimiento del mandato.
ii) Casos especiales de mandato sin representación:
ii.a) Comisión. En el contrato mercantil de comisión puede tipificarse un caso

especial de mandato sin representación, si concurren los supuestos previstos
en las normas del Código de Comercio siguientes:
78
“Comisionista obra en nombre propio. El comisionista puede obrar en

nombre propio, aunque trate por cuenta de otro, de consiguiente no tiene
obligación de manifestar quién es la persona por cuya cuenta contrata; pero
queda obligado directamente hacia las personas con quienes contrata, como
si el negocio fuese propio”. Artículo 306.
“Comitente no tiene acción contra terceros. Si el comisionista actúa en nombre

propio, el comitente no tiene acción contra las personas con quienes aquél
contrató en los negocios que puso a su cuidado, a menos que preceda una
cesión hecha a su favor por el mismo comisionista”. Artículo 307.
ii.b) En el contrato mercantil de participación “El gestor obrará en nombre propio

y no habrá relación jurídica entre los terceros y los participantes”. Esto es así,
no obstante que los participantes han proporcionado bienes o servicios al
gestor para que éste lleve a cabo una actividad u operación de su empresa o
del giro total de la misma, y comparta con ellos las utilidades o las pérdidas
resultantes. Artículos 861 y 863 del Código de Comercio.
ii.c) Prácticas cotidianas. Hay múltiples situaciones rutinarias, quizá de poca

cuantía pero no carentes de importancia, en las que se configuran mandatos sin
representación. Por ejemplo, el asistente de oficina que compra los periódicos
del día por encargo de su jefe. Está actuando por él, pero no lo expresa, sino que
actúa como si la compra la efectuase para sí mismo y puede ser que en muchos
años o quizá nunca el vendedor sepa que realmente vendía los periódicos a
persona distinta de la que se presentaba diariamente a adquirirlos.
B) Mandato general y mandato especial
a. Mandato general
Es aquél en el que el mandante encarga al mandatario todos los asuntos que le

conciernan o convengan, para los cuales la ley no exija la comparecencia personal
del interesado. Artículo 1690, primera parte.
79
Su amplitud debe entenderse circunscrita a toda diligencia, gestión o negocio

jurídico propio de una ordinaria y prudente administración. Los autores
Mazeaud23 dicen que “Los términos generales de un mandato dejan que se cierna
la duda sobre la exacta voluntad del mandante; le pertenece al tercero que trate con el
mandatario exigir la prueba de esa voluntad cuando sea importante el acto que haya de
celebrarse; por lo tanto, ese mandato no permite sino los actos de conservación y los actos
de administración”.
Sobre el mismo asunto, Ripert y Boulanger24 opinan que “Los poderes dados
a los mandatarios a menudo están mal redactados; con el temor de otorgarles poderes
insuficientes, se emplean a menudo términos muy generales; se les encarga, por ejemplo,
realizar “todo lo que sea útil al interés del mandante”. Antiguamente, surgían numerosas
dificultades respecto de la extensión de estos poderes. El Código les puso fin diciendo que los
mandatos otorgados en términos generales sólo comprenden los actos de administración, y
que es necesario un poder especial en términos expresos para enajenar, hipotecar o realizar
cualquier otro acto de disposición que interese a la propiedad”.
Interpretación. Los razonamientos anteriores llevan necesariamente a pensar que

debe haber siempre un cuidado riguroso en la redacción de los mandatos de tipo
general, y que en caso de duda deben ser interpretados de manera restringida.
Quizá en este caso encuentre pertinencia la norma concerniente a que: “Por
muy generales que sean los términos en que aparezca redactado un contrato,
no deberán entenderse comprendidos en él, cosas distintas y casos diferentes de
aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar.” Artículo 1594.
Enajenación, limitación o gravamen de la propiedad del mandante. El mandato

general no comprende, simplemente por sí, facultad para enajenar, gravar o
limitar la propiedad del mandante. Respecto de ello el artículo 1693 establece:
“El poder general necesita cláusula especial para enajenar, hipotecar, afianzar,
transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del mandante,
23 Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Op. cit., pág. 386.

24 Ripert, Georges; y Boulanger, Jean. Tratado de derecho civil, tomo VIII, pág. 444.
80
y para todos los demás actos en que la ley lo requiera. La facultad para celebrar
negocios o contratos implica la de otorgar los correspondientes documentos”.
También se requiere cláusula especial para que el mandatario pueda recibir pagos.
Así se deduce del párrafo primero del artículo 1384 concerniente a que: “El pago
debe hacerse al acreedor o a quien tenga su mandato o representación legal”.
Transacción. Con respecto de la cláusula especial necesaria en el mandato general

para transigir, el inciso 4º del artículo 2152 establece que: “Para que la transacción
sea válida se requiere (...) que, cuando se celebre por medio de mandatario, éste
tenga facultad especial, no sólo para transigir, sino para los actos y contratos
derivados de la transacción que necesiten facultad especial”.
Plazo. El plazo del mandato general será el que mandante y mandatario hubieren
acordado. Si no lo convinieren se entenderá otorgado por el plazo de diez años
contados a partir del día de su celebración. Artículo 1726.
Mandato otorgado por representantes de menores, incapaces o ausentes. Los

representantes de menores, incapaces o ausentes no pueden otorgar mandato
general, sino solamente especial para asunto que no pueda ser atendido per-
sonalmente por ellos. Artículo 1691. La prohibición es acertada, puesto que
si se aceptara el otorgamiento de mandato general, equivaldría a permitir
que el representante del menor, incapaz o ausente delegara en terceros sus
responsabilidades, lo cual sería contrario a la ley toda vez que la tutela legal es
un cargo público irrenunciable, salvo autorización del juez.
b. Mandato especial
Es aquél en el que el mandante encarga al mandatario uno o más asuntos o

negocios determinados. Artículo 1690. La interpretación de este tipo de mandato
tiene necesariamente que ser restringida, es decir, limitada rigurosamente a lo
que el mandante ha encargado al mandatario. De ahí que, en este caso, no pueda
acudirse al aforismo de que “quien puede lo más puede lo menos”.
81
Plazo. El plazo del mandato especial pueden fijarlo las partes sin ninguna
limitación. Si no lo fijaren se considerará otorgado por el tiempo que dure el
asunto o los asuntos que constituyen su objeto.
El Código exige mandato especial para donar entre vivos, contraer matrimonio,
otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar las bases para la separación o el
divorcio, demandar la nulidad o la insubsistencia del matrimonio, constituir
patrimonio familiar, reconocer hijos o negar la paternidad. Artículos 85, 1692, y
1860. También se requiere mandato especial para sustituir total o parcialmente el
mandato. Artículo 1707.
Mandato otorgado por el albacea. No obstante que el albaceazgo es estrictamente

personal y no puede sustituirse ni transmitirse, el albacea puede otorgar
poderes especiales para algunos actos de su competencia, siendo personalmente
responsable de los actos que ejecute el mandatario. Artículos 1055 y 1056.
C) Mandato común o extrajudicial y mandato judicial
a. Mandato común o extrajudicial
Es el que se otorga para asuntos o negocios jurídicos que nada tienen que ver
con diligencias, procedimientos o procesos judiciales. Es el tipo de institución
contractual a que se refieren todas las normas que el Código destinó al
mandato.
b. Mandato judicial
Es el que se confiere para que el mandatario lo ejercite en diligencias, procedimientos

o procesos que se sustancien en juzgados o tribunales del Organismo Judicial de
la República de Guatemala. Por su naturaleza especial lo desarrollaré al final del
presente capítulo.
82
D) Mandato expreso y mandato tácito
a. Mandato expreso
Es el único que admite el Código. Debe ser conferido clara y categóricamente con
la formalidades que establece la ley.
b. Mandato tácito
Es el que resulta de maneras o formas positivas de comportamiento del mandante,

o de su silencio o inacción cuando, no obstante estar enterado de que alguien
actuando en nombre suyo gestiona o ejecuta actos que le interesan o conciernen,
no hace nada para impedirlo. Esta clase de mandato no lo admite el Código.
No obstante, parece aceptarlo excepcionalmente en el caso a que se refiere el

párrafo segundo del artículo 1712, que dispone que “En lo que el mandatario se
haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa
o tácitamente”. Esto, aparentemente, es una aceptación indirecta de que, en lo
que hizo fuera de las facultades conferidas por el mandante, el mandatario actuó
como su mandatario tácito.
Diferencia con la gestión de negocios. No obstante que el Código no admite, al

menos con carácter general, el mandato tácito, es útil conocer sus diferencias con
la gestión de negocios.
Acuña Anzorena,25 citado por Garrido y Zago, hace la distinción de la manera

siguiente: “La determinación de si se está ante un mandato tácito o una gestión de
negocios, no es una cuestión de tiempo o de momento, sino fundamentalmente de cómo
actúa el tercero. Si el tercero actúa en nombre de otro que sabiendo del hecho y pudiendo
impedirlo no lo impide y guarda silencio, estamos frente al mandato tácito; pero si el
83
tercero, en caso similar obra para otro, sin invocar su nombre, se está ante una gestión de
negocios, aunque el dueño sepa o conozca la gestión”.
E) Mandato Mercantil
Si los asuntos que el mandante encarga al mandatario gestionar o ejecutar son

de naturaleza comercial, el mandato será mercantil. El fondo de los asuntos se
regirá, por consiguiente, por el Código y las leyes de comercio, pero los requisitos
y formalidades de su otorgamiento, aceptación, cumplimiento y extinción serán
los que establezca el Código Civil.
Aparte de lo anterior, hay en el ámbito mercantil importantes aplicaciones

tanto del mandato común como del mandato judicial. Estimo relevantes las
siguientes:
a. Los administradores o gerentes de la sociedad podrán, cuando estuvieren

facultados, conferir poderes especiales y revocarlos. Párrafo segundo del
artículo 48 del Código de Comercio.
b. Los socios comanditarios tienen prohibido efectuar cualquier acto de

administración de la sociedad, aun en calidad de apoderados de los socios
comanditados o de la sociedad, salvo para asuntos urgentes en el caso de
muerte o incapacidad del socio administrador, si no constare en la escritura
social la forma de sustituirlo. Artículos 73 y 75 del Código de Comercio.
c. “Para que una sociedad legalmente constituida con arreglo a leyes extranjeras,
pueda establecerse en el país o tener en él sucursales o agencias, deberá: (...)
Constituir en la República un mandatario con representación, con amplias
facultades para realizar todos los actos o negocios jurídicos de su giro y para
representar legalmente a la sociedad, en juicio y fuera de él, con todas las
facultades especiales pertinentes que estatuye la Ley del Organismo Judicial.
Si el mandatario no tuviere esas facultades, se le considerará investido de
ellas por ministerio de la ley”. Inciso 4 del artículo 215 del Código de Comercio.
84
d. “Los representantes o mandatarios de sociedades constituidas en el

extranjero, que operen habitualmente en la República sin haber cumplido con
los requisitos de esta ley, serán solidaria e ilimitadamente responsables con
aquéllas por las obligaciones contraídas”. Artículo 217 del Código de Comercio.
Lo dispuesto por la norma antes transcrita constituye algo excepcional que se

explica únicamente por la circunstancia de que la sociedad no haya cumplido los
requisitos exigidos por las leyes de la República de Guatemala y el mandatario
o representante no haya cuidado que eso no ocurriera. Lo excepcional consiste
en que, tal como se ha expresado anteriormente, los actos y negocios que celebre
el mandatario dentro de los límites del mandato afectan el patrimonio del
mandante, nunca el del mandatario, salvo en el caso que se comenta.
e. El factor de comercio debe tener la capacidad, entendida según las leyes civiles,
para representar al comerciante que le designa. Puede constituirse mediante
mandato con representación que otorga el comerciante. Pero, aunque hubiere
sido constituido en otra forma que no sea mandato con representación, el factor
tendrá por ministerio de la ley facultades indispensables para celebrar los
contratos corrientes relacionados con el objeto del negocio o establecimiento
que dirija. Necesita facultades especiales para enajenar o gravar bienes
inmuebles del negocio o establecimiento, contratar préstamos, representar
judicialmente al comerciante y, en general, para ejecutar actos o negocios que
no sean pertinentes a las actividades normales del establecimiento. Artículos
264, 265, 266 y 267 del Código de Comercio.
f. “El agente sólo podrá celebrar contratos a nombre del principal, hacer cobros,
conceder descuentos, quitas o plazos y variar las condiciones de los contratos
o formularios impresos del principal, si estuviera autorizado expresamente
para ello”. Artículo 284 del Código de Comercio.
Esa autorización expresa que debe darse al agente de comercio constituye, a

mi juicio, una forma especial de mandato con representación.
85
g. En el Registro Mercantil deben ser inscritos los mandatos otorgados “por

cualquier comerciante, para operaciones de su empresa”; así como las
revocaciones que hiciere. Incisos 1º y 2º del artículo 338 del Código de Comercio.
h. En el caso de las obligaciones sociales debentures, el representante común

de los obligacionistas actuará como mandatario del conjunto de ellos y los
representará frente a la sociedad creadora y ante terceros”. Podrá renunciar
únicamente por causas graves que calificará el juez del domicilio de la
sociedad emisora. Artículos 559 y 562 del Código de Comercio.
i. En el contrato de descuento, “El descontatario será considerado, para todos

los efectos de ley, como mandatario del descontador de créditos en libros, en
cuanto se refiere al cobro de los créditos materia del descuento, y tendrá las
obligaciones y las responsabilidades que al mismo corresponden”. Artículo 733
del Código de Comercio.
j. En el contrato de crédito documentario, “Los bancos responderán frente al

acreditado conforme a las reglas del mandato, y deberán cuidar escrupulosamente
de que los documentos que el beneficiario presente, tengan la regularidad
que establecen los usos del comercio”.
k. En el contrato de fideicomiso, el fiduciario tiene derecho a “Otorgar mandatos

especiales con representación en relación con el fideicomiso”. Inciso 3 del
artículo 783 del Código de Comercio.
l. En el contrato de seguro contra la responsabilidad civil, cuando ha ocurrido

el siniestro y con tal motivo se promueve juicio penal o civil, “El asegurado
suministrará al asegurador todos los datos y pruebas necesarios para la
defensa, y si su responsabilidad quedare completamente cubierta por el
seguro, estará obligado a seguir las instrucciones del asegurador en cuanto a
la defensa, y a constituir como mandatario, con las facultades necesarias para
la prosecución del juicio, a la persona que el acreedor le señale al efecto por
escrito”. Artículo 989 del Código de Comercio.
86
En el caso a que se refiere la norma transcrita hay una doble obligación a cargo
del asegurado: seguir las instruciones de asegurador para la defensa y, para la
prosecución del juicio, designar mandatario a la persona que el asegurador le
indique.
A) Obligaciones del mandatario
Nacen a partir de su aceptación del mandato, la cual puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando el mandatario la manifiesta de manera categórica, clara. Esto
ocurre generalmente cuando tanto el mandante como el mandatario comparecen
simultáneamente a la celebración del contrato y los dos suscriben el documento
que lo contiene. En algunos casos la ley exige que la aceptación del mandato
sea expresa, en cuya circunstancia queda totalmente excluida la posibilidad de
aceptación tácita. Ello sucede en las situaciones siguientes:
a. En caso se desee que el mandato sea gratuito. Para tal menester es necesario
que el mandatario haga constar, de manera expresa, que lo acepta de ese
modo. Artículo 1689.
b. Si para poder ausentarse del territorio nacional el arraigado prestare garantía

y constituyere mandatario con facultades suficientes, debe el mandatario
aceptar expresamente el mandato. Si no consta en el texto del mandato dicha
aceptación expresa, no puede el juez levantar la medida cautelar de arraigo.
Artículo 524 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Aceptación tácita. La aceptación es tácita cuando el mandatario no ha manifestado

nada ni ha suscrito ningún documento, y sin embargo, ejecuta alguno de los
asuntos que el mandante le ha encomendado. Su conducta no puede sino ser
considerada como aceptación del mandato.
El artículo 1705, primera parte, establece respecto de las obligaciones del

mandatario que: “El mandatario queda obligado por la aceptación, a desempeñar
87
con diligencia el mandato”. Las principales obligaciones del mandatario son las
siguientes:
a. Desempeñar personalmente el mandato. Es en el mandatario por él

designado en quien el mandante ha puesto su confianza; de ahí que éste no
puede delegar el encargo, a menos que tenga autorización del mandante.
El artículo 1707 indica que: “El apoderado debe desempeñar personalmente
el mandato y sólo podrá sustituirlo si estuviere facultado expresamente
para hacerlo. Queda libre de responsabilidad el apoderado cuando hace la
sustitución en la persona designada por el mandante. Si la designación se
hiciere por el apoderado, éste es responsable si la sustitución recayere en
persona notoriamente incapaz o insolvente” .
El tipo de culpa en que incurre el mandatario al hacer la sustitución en

persona incapaz o insolvente es la denominada culpa in eligendo, es decir, no
fue cuidadoso al hacer la designación del sustituto.
i) Formalidades de la sustitución y de la revocación del mandato. En cuanto a

requisitos de forma, debe tomarse en cuenta que, dado el carácter solemne
de la institución, tanto la sustitución del mandato como la revocación de la
misma, deben celebrarse en escritura pública, inscribirse en el Registro de
Poderes y notificarse al mandante y a terceros interesados.
ii) Otorgamiento de mandatos especiales. Cabe indicar que el mandatario puede,

cuando ha sido autorizado por el mandante, conferir mandatos especiales,
situación en la que se aplicaría, analógicamente, el artículo 1707 antes citado.
iii) Diferencia entre sustitución y facultad de conferir poderes especiales. A

diferencia de la sustitución del mandato sin reserva de su ejercicio, en la que
el mandatario sale de la relación jurídica (y la misma queda entablada entre
el mandante y el mandatario sustituto), en el conferimiento de mandatos
especiales el mandatario queda dentro de la relación jurídica, de manera que
es mandatario respecto del mandante y mandante respecto del mandatario.
88
Esta distinción la hace Rojina Villegas26 diciendo que: “En la primera

(delegación), el mandatario otorga a su vez un nuevo mandato y se convierte
en mandante con respecto al segundo mandatario, de tal suerte que las relaciones
jurídicas que se originan por virtud de la delegación, son directas entre el segundo
mandatario y el primero, quien funge como mandante con relación a aquél y como
mandatario respecto del mandante originario. En la sustitución, que también
requiere cláusula especial, hay una verdadera cesión del mandato, de tal suerte que el
mandatario sustituto entra en relaciones jurídicas con el mandante, y el mandatario
que sustituye el poder queda excluido, es decir, sale de aquella relación jurídica”.
(El autor citado denomina Delegación al conferimiento de mandato por el
mandatario a un tercero).
b. Desempeñar el mandato con diligencia. Si el mandatario incurre en retardo o

en inejecución injustificados, será responsable de los daños y perjuicios que
por tales motivos sufra el mandante. Artículo 1705.
Ripert y Boulanger27, citando la legislación y la jurisprudencia de su país de

origen comentan que: “El mandatario responde por toda falta por él cometida en
su gestión y debe reparar tanto el perjuicio moral como el perjuicio material que ha
ocasionado, pero el juez debe mostrarse más indulgente con quien aceptó un mandato
gratuito que con el mandatario remunerado”.
c. Sujetarse a las instrucciones del mandante. Los asuntos que atenderá el

mandatario conciernen o interesan al mandante; de ahí que es éste quien debe
decidir en qué forma quiere que se realicen e instruir de ello al mandatario,
quien tiene obligación de ceñirse estrictamente a las instrucciones recibidas.
Artículo 1706, primera parte. Esto, sin embargo, tiene una excepción
importante contenida en el artículo 1711, en los términos siguientes: “Si una
causa imprevista y fundada hiciere perjudicial a juicio del mandatario la
ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender su cumplimiento,

27 Ripert, George; y Boulanger, Jean. Op. cit., pág.449.
89
bajo su responsabilidad, dando cuenta al mandante por el medio más rápido

posible”. Dicha excepción confirma plenamente que el mandatario debe en
todo momento velar por los intereses del mandante.
d. No separarse ni excederse de las facultades y límites del mandato. Dado que

el mandatario actúa en nombre del mandante, o como dice algún autor hace
sus veces, lo que celebre en cumplimiento del mandato obliga al mandante,
pero no será así si el mandatario se apartó del mandato, excedió los límites
del mismo o actuó sin las facultades necesarias. En tales casos, lo actuado será
absolutamente nulo, por falta de consentimiento del mandante. Artículo 1706.
Exceder los límites del mandato no debe entenderse únicamente en el sentido

de que ocurre en los casos en que el mandatario hizo más de lo encargado,
sino también en los de haber aceptado algo inferior a lo que el mandante
le encomendó (por ejemplo, vender en un precio menor del fijado por el
mandante), o realizar gestión o negocio diferente del requerido (por ejemplo,
vender en lugar de únicamente hipotecar).
En las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, los terceros que

contrataron tienen derecho de demandar al mandatario el resarcimiento
de los daños y perjuicios que hubieren sufrido, pero no podrán hacerlo
fundándose en las normas del mandato, pues si bien actuó en ejercicio del
mismo, dicho ejercicio fue irregular, indebido, y por lo tanto jurídicamente
inaceptable. El fundamento de la demanda tendría que apoyarse en las
normas del abuso de derecho, puesto que si bien el mandatario tenía derecho
de actuar en nombre del mandante, el exceso y mala fe en el ejercicio de tal
derecho lo desnaturaliza y deslegitima. Artículos 1653 y 1654.
Ratificación. Nada impide que el mandante, si lo desea, ratifique lo

indebidamente actuado por el mandatario, en cuyo caso éste queda exento de
toda responsabilidad y quien queda obligado es el mandante. La ratificación
puede ser expresa o tácita. Esta última se configura cuando el mandante, sin
decir nada, aprovecha los resultados de lo actuado indebidamente por el
mandatario.
90
El artículo 1712, párrafo segundo, establece al respecto: “En lo que el mandatario

se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica
expresa o tácitamente”.
Borga28 sostiene un interesante punto de vista, que resume así: “Quiere decir
que el contrato o el acto no puede considerarse en sí mismo desprovisto de eficacia
en las relaciones con la persona del representado, pues puede decirse que sus efectos
quedan en suspenso hasta su ratificación, lo cual es tanto más evidente, si el mismo
conocía la falta de poderes en el representante y apenas concluido el contrato o el acto
que se hace perfecto y obligatorio para la otra parte desde su inicio, también resulta
así para él en cuanto lo ratifica, creándose así una expectativa similar al contrato
condicional, que tendría eficacia retroactiva al cumplirse la condición, que en el caso
no es sino la ratificación ulterior del representado”.
Falta de instrucciones. Si en el texto que contiene el mandato no se expresan

instrucciones o fueren insuficientes, se atenderá a las que el mandante diere
posteriormente en forma escrita o verbal al mandatario respecto de cada
cuestión o asunto, y en caso no diere ninguna, el mandatario podrá proceder
a su prudente arbitrio, según sus conocimientos y experiencia, buscando
siempre de buena fe beneficios para el mandante.
e. Dar cuenta de su administración. Artículo 1706, párrafo segundo. Esto no es

sino una aplicación específica de la obligación general de rendir cuentas
que, de conformidad con el artículo 1515, tienen todas las personas que
administren bienes ajenos. La rendición de cuentas se hará en la fecha que
señale el contrato; en su defecto, cuando lo solicite el mandante y, en todo
caso, cuando finalice el mandato.
f. Informar de sus actos y entregar los bienes del mandante que tenga en su
poder, en cualquier tiempo que éste lo pida. Artículo 1706, párrafo segundo.
28 Borga, Ernesto Eduardo. “El contrato de mandato”. Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo XIX,
pág. 21.
91
La información debe ser oportuna y referirse al avance o dificultades de los

asuntos que está atendiendo, de manera que el mandante sepa qué tiene que
hacer y si mantiene o modifica las instrucciones dadas al mandatario.
i) Devolución de bienes. La devolución debe comprender no sólo lo que el

mandante entregó al mandatario, sino también lo que terceras personas le
hubieren entregado para el mandante, así como los frutos y ganancias que
hubiere percibido.
ii) Derecho de retención. La devolución a que se refiere la norma citada no es

exigible si se configura el derecho de retención contenido en el artículo 1715, en
los términos siguientes: “El mandatario podrá retener las cosas que son objeto
del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que
tratan los artículos anteriores”. (Dichos artículos se refieren a la obligación del
mandante de reembolsar al mandatario los gastos que de su propio peculio hizo
para cumplir el mandato, y a la indemnización de los daños y perjuicios que,
sin culpabilidad suya, sufriere el mandatario en el cumplimiento del mandato).
iii) Insolvencia de terceros. Salvo negligencia inexcusable de su parte, o que se

hubiera obligado expresamente, el mandatario no tiene responsabilidad por la
insolvencia o por el incumplimiento de las personas con quienes contrató en
representación del mandante.
g. Prohibiciones
i) “Sin la autorización previa y escrita del mandante, no puede el mandatario

usar ni adquirir para sí ni para sus parientes legales las sumas o bienes que
de él haya recibido o por su cuenta, bajo pena de nulidad y pago de daños y
perjuicios que se sobrevengan al mandante” Artículo 1710.
Brenes Córdoba29 razona que: “No es permitido al mandatario entrar en

negociación alguna en que su interés personal se halle contrapuesto al interés del
92
mandante, porque, como desde luego se comprende, al ponerse en conflicto unos

intereses con otros, sería de temer que los del apoderado se sobrepusiesen a los del
poderdante, en detrimento del fiel cumplimiento del encargo. En consecuencia, es
prohibido al apoderado adquirir directa o indirectamente bienes que su poderdante le
hubiere encomendado vender, como también lo es que el apoderado venda de lo suyo
al poderdante lo que éste le haya ordenado comprar, a no ser que en uno u otro caso
proceda con aprobación expresa del comitente, porque entonces se aleja el peligro de
torcidos manejos. Debe, por otra parte, abstenerse de realizar ganancias para sí con
motivo de los negocios que lleve a efecto por cuenta de su representado, ya se trate de
gajes conocidos con los nombres de primas o comisiones, ya de adquirir por cuenta
propia bienes que tenía encargo de comprar para el mandante”.
ii) “El mandato en que se confiere al apoderado la facultad de otorgar poderes

o sustituir el que se le otorga, no autoriza al mandatario para dar facultades
no comprendidas en el mandato, ni más amplias que las que le fueron
conferidas”. Artículo 1702.
B) Obligaciones del mandante
a. Dar al mandatario, en forma oportuna y clara, las instrucciones pertinentes.
b. Cumplir las obligaciones que, dentro de los límites del mandato y de

conformidad con las facultades que le fueron conferidas, haya contraído el
mandatario con terceras personas. Artículo 1712.
En virtud de que el mandatario actúa expresamente en nombre del mandante

(excepto, desde luego, en el mandato sin representación), queda plenamente
entendido que el patrimonio sobre el que recaen las obligaciones celebradas
es el del mandante, nunca el del mandatario.
c. Anticipar al mandatario, a solicitud de éste, las cantidades de dinero necesarias

para el cumplimiento del mandato. Si el mandatario las anticipa de su propio
peculio, el mandante está obligado a reembolsarlas aunque el negocio no haya
salido bien, siempre que el mandatario no hubiere incurrido en culpa. Artículo 1713.
93
Si el mandatario no se comprometió a anticipar las cantidades necesarias, y

requerido el mandante no las entrega, no tiene el mandatario obligación de
cumplir el mandato en lo que a dicho aspecto concierne, ni tiene derecho el
mandante de reclamar indemnización por los daños y perjuicios que sufriere.
A falta de norma específica que se refiera a este asunto, puede aplicarse por
analogía el párrafo primero del artículo 312 del Código de Comercio concerniente a
que: “En aquellas comisiones cuyo cumplimiento exija provisión de fondos,
el comisionista no estará obligado a ejecutarlas, mientras el comitente no se la
hiciere en cantidad suficiente y podrá suspenderlas cuando se haya consumido
la que se le hubiere hecho”.
d. Pagar al mandatario la remuneración convenida, o en su caso, la que fije el

juez, salvo que el mandatario hubiere aceptado expresamente el mandato
para ejercitarlo en forma gratuita. Artículo 1689.
e. Indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios que hubiere sufrido en

el cumplimiento del mandato, siempre que no hubiere incurrido en culpa ni
dolo. Artículo 17l4.
9. Acciones que nacen del mandato
A) Del mandante hacia el mandatario
a. Para exigir el cumplimiento del mandato. El mandatario tiene, a partir de su

aceptación, obligación de cumplir el mandato. Si no lo hiciere, el mandante
puede exigírselo de conformidad con las reglas del cumplimiento de las
obligaciones de hacer. Es decir, el mandante tendría derecho de ejecutar por
sí mismo o por medio de tercero el asunto, a costa del mandatario; y si no
fuere posible o el mandante no deseare que así se efectúe, puede solicitar al
juez que fije plazo al mandatario para el cumplimiento y si persiste en su
omisión, demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que le hubiere
causado. Artículos 1323 y 1324.
b. Para solicitar la devolución de las cosas o dinero que hubiere entregado al

mandatario para el cumplimiento del mandato.
94
c. Para demandar del mandatario el resarcimiento de los daños y perjuicios que,

por cualquier causa atribuible a su culpa o dolo, hubiere causado al mandante.
d. Para pedir rendición de cuentas al mandatario.
e. Para exigir el reintegro de lo que, como resultado de la rendición de cuentas,

correspondiere al mandante.
B) Del mandatario hacia el mandante
a. Para pedir el resarcimiento de los daños y los perjuicios que, sin dolo ni culpa
suya, hubiere sufrido en el cumplimiento del mandato.
b. Para solicitar el reintegro de los gastos que de su peculio hubiere hecho para
cumplir el mandato.
c. Para pedir el pago de los honorarios que le correspondan, salvo que el

mandato fuere gratuito.
Caducidad. “Las acciones derivadas del mandato que no tengan término especial
de prescripción, duran un año contado desde la fecha en que terminó el mandato”.
Artículo 1727. (Ya comenté en otro estudio concerniente a las obligaciones civiles,
la imprecisión del Código Civil respecto de la caducidad y la prescripción).
10. Extinción
El mandato se extingue por cualquiera de las causas siguientes:
a. Vencimiento del plazo para el que fue otorgado. Éste es el efecto general que
en todas las obligaciones y negocios jurídicos produce el plazo de carácter
resolutorio.
b. Por concluirse el asunto para el que se dio. Esta causa de extinción es propia
del mandato especial. No lo puede ser del mandato general, pues no es
95
concebible que concluyan todos los asuntos que conciernen, interesen o

puedan interesar al mandante.
c. Revocación. Como fundamento de la revocación, pueden invocarse dos

razones:
i) El interesado en confiar o encargar los asuntos a otra persona es el

mandante. Por consiguiente, le corresponde exclusivamente decidir si
desea o no que el mandatario continúe o cese en sus atribuciones.
ii) El plazo del mandato se establece exclusivamente en beneficio del

mandante. Por lo tanto, puede desvincularse del mismo cuando
quiera.
Facultad de revocar. El mandante puede revocar unilateralmente el mandato,

sin necesidad de expresión de causa, en el momento que desee hacerlo. Esto
es posible porque habiendo tenido su origen el mandato en el interés del
mandante, es a él exclusivamente a quien corresponde decidir en qué momento
ya no desea o no le conviene la continuación del mandato, sin estar obligado
a declarar las razones o causas por las que lo revoca. La revocación puede ser
expresa o tácita.
Clases de revocación. Como antes se dijo, el mandante puede revocar el

mandato expresamente o de manera tácita.
Revocación expresa. La revocación, cuando es expresa, debe hacerse con

los mismos requisitos de forma que exigió la ley para el otorgamiento del
mandato, y debe notificarse tanto al mandatario como a terceras personas
que estén contratando con él. Artículos 1704 y 1718.
Revocación tácita. Resulta de la circunstancia de que, estando vigente

el mandato, el mandante otorga mandato a otra persona para los mismos
asuntos que son objeto del primer mandato, sin decir que éste queda vigente.
96
Esta revocación tácita debe también notificarse al mandatario y a terceros

que estuvieren contratando con él. Artículo 1720.
Cuando los dos mandatos son especiales o los dos son generales no hay
dificultad alguna para comprender la revocación tácita, pero cuando son de
diferente naturaleza sí pueden presentarse dificultades. Cruz30 opina que:
“Cuando el primer mandato es general para todos los negocios del mandante, y el
segundo especial para alguno o algunos determinados, debe entenderse que subsiste
el primero para los negocios no comprendidos en el segundo; y cuando el primero es
especial y general el segundo, no debe entenderse derogado aquél si no se expresó así,
ya que puede conciliarse la existencia de uno y de otro”.
Notificación. Mientras no se notifique la revocación (expresa o tácita), no

tiene efectos para el mandatario ni para terceros. Por consiguiente, tiene
validez lo que se hubiere celebrado o ejecutado con anterioridad a ella.
Desde luego, si se comprueba que el mandatario tenía conocimiento de la

revocación, aunque todavía no se le había notificado, puede deducírsele
responsabilidad civil de resarcimiento de daños y perjuicios por lo que haya
actuado a sabiendas, pero no por ello se invalida lo actuado respecto a los
terceros que procedieron de buena fe. Brenes Córdoba31 justifica lo anterior
diciendo que: “Al dar firmeza a esos actos irregulares, el legislador no pretende otra
cosa que garantizar la contratación y proteger los intereses de las personas que en
completa ignorancia del vicio que entraña el acto en que intervienen, han procedido con
sinceridad y honradez”. Coincido con la opinión del ilustre jurista costarricense.
Imposibilidad de oposición. El mandatario no puede oponerse en forma

alguna a la revocación, pero tiene derecho de exigir el reembolso de gastos
necesarios que hubiere efectuado, el pago de daños o perjuicios que sin su culpa

97
o dolo hubiere sufrido en el cumplimiento del mandato, así como el pago de

honorarios si no hubiere aceptado el mandato para ejercitarlo gratuitamente.
Daños y perjuicios. Puede ocurrir que la revocación ocasione daños al

mandatario, máxime si estando en el desempeño fiel, diligente y de buena fe
del mandato, la revocación sea sorpresiva e inesperada. En tal caso, una vez
demostrados los daños, el mandante tendría la obligación de resarcirlos.
Abuso de derecho. Algunos autores opinan que cuando la revocación del

mandato llegare a tipificar abuso de derecho, tiene el mandatario derecho
de reclamar al mandante el resarcimiento de los daños y perjuicios que le
hubiere ocasionado. Basándome en el artículo 1653 coincido también con
esta opinión.
El Código dedica a la revocación las normas siguientes:
i) “El mandato es esencialmente revocable, aun cuando se haya conferido con

plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido aceptado, la revocación
sólo producirá efecto desde la fecha y hora en que se notifique al apoderado”.
Artículo 1699.
ii) “El testimonio de la escritura pública del mandato y el de la revocación deben

presentarse al Registro de Poderes” Artículo 1704.
iii) “La revocación deberá notificarse tanto al mandatario como a las personas
interesadas en el asunto o negocio pendiente”. Artículo 1718. En lo que se refiere
al mandato otorgado para contraer matrimonio civil, la parte final del artículo
85 establece que: “La revocatoria del poder no surtirá efecto si fuere notificada
legalmente al mandatario cuando el matrimonio ya estuviere celebrado”.
iv) “La revocación notificada únicamente al mandatario no puede oponerse a terceros

que ignorándolo hubieren tratado con él y así lo prueben; pero en tal caso queda
al mandante su derecho expedito contra el mandatario”. Artículo 1719.
98
v) El nombramiento de nuevo mandatario para que se encargue del mismo

o de los mismos asuntos o negocios, sin expresar que queda vigente
el mandato anterior, equivale a la revocación de éste. Los efectos de la
revocación comienzan desde el día en que se notifica al anterior mandatario
el nombramiento del sucesor. Artículo 1720.
Devolución de las cosas recibidas del mandante. Una vez revocado el mandato,
debe el mandatario devolver todo lo que hubiere recibido del mandante y esté
aún en su poder. En dicha devolución debe considerarse incluido el testimonio
de la escritura pública en la que fue celebrado el mandato, pues no hay razón
alguna para que quede en poder del mandatario, en primer lugar porque le fue
entregado por el mandante; en segundo lugar, porque ya no lo necesita y, en
tercer lugar, porque si el mandatario fuere de mala fe podría seguir actuando en
representación del mandante, no obstante que legalmente ya no debe hacerlo.
Lo anterior encuentra aun mayor justificación si se piensa que el testimonio

referido no lleva puesta razón alguna de la revocación del mandato, ya que
para revocarlo el notario no tuvo a la vista tal testimonio. Tampoco se presenta
al Registro de Poderes. De manera que el mandatario lo tiene tal como se lo
entregó el mandante.
Revocación de los poderes y las sustituciones que hubiere otorgado el

mandatario. Respecto de esto establece el Código que: “Por la revocación que el
mandante haga del mandato quedan revocados los poderes y las sustituciones
que el apoderado haya otorgado salvo que el poderdante expresamente los
confirme. Esta revocación debe notificarse a los sustitutos para que surta sus
efectos”. Artículo 1721.
La norma es lógica por cuanto que los poderes y las sustituciones que hubiere
otorgado el mandatario a terceros se derivan de la facultad que a él le confirió
el mandante. Por consiguiente, extinguida dicha facultad por la revocación
del mandato, pierden su asidero jurídico los poderes y las sustituciones que el
mandatario hubiere otorgado.
99
Revocación, por el mandatario, de las sustituciones que hubiere hecho. Surge

duda acerca de si el mandatario puede revocar las sustituciones que hizo u
otorgó cuando tenía la calidad de tal, y por esa vía recobrar y asumir de nuevo
su calidad de mandatario. Creo al respecto que, si al sustituir el mandato se
reservó su ejercicio, sí podrá hacerlo. Por el contrario, si no se reservó el ejercicio
del mandato, no podrá revocar las sustituciones por él otorgadas, precisamente
porque ya no es mandatario, es decir, dejó de estar en la relación jurídica. En la
misma figuran ahora sólo el mandante y el mandatario sustituto. Por consiguiente,
la revocación únicamente podrá hacerla el mandante, lo cual resulta lógico por
lo ya dicho: que las sustituciones las celebró el mandatario no en nombre propio
sino en nombre del mandante.
A lo anterior se refiere sin duda alguna la literal n) del artículo 190 de la Ley del
Organismo Judicial cuando exige que el mandatario debe tener facultades
expresamente conferidas para: “Sustituir el mandato total o parcialmente, reservándose
o no su ejercicio ...” .
Irrevocabilidad del mandato. Se discute también si el mandato es absolutamente

revocable o si, por el contrario, las partes pueden pactar su irrevocabilidad. A
mi juicio, debe tomarse como regla general la revocabilidad, con las únicas
excepciones del mandato cuya celebración deriva de la celebración de un
contrato anterior donde se ha pactado su otorgamiento, si el mandato hubiere
sido otorgado en interés del mandatario o de tercera persona; o si constituyere
contraprestación a favor de una de las partes del contrato bilateral, casos en
los que podría convenirse la irrevocabilidad para impedir que, mediante la
revocación del mandato, el mandante pretenda liberarse del cumplimiento de las
obligaciones a su cargo. En tales casos, aunque no se hubiere pactado, el mandato
debe considerarse irrevocable.
Brenes Córdoba32 adopta la posición arriba indicada argumentando que: “Lo que
puede tenerse como más seguro sobre este particular es que, en tesis general, no cabe
100
privarse el poderdante, en un mandato corriente, del derecho de darlo por concluido cuando
a bien lo tenga, porque tal limitación está en pugna con la espontaneidad requerida en la
constitución y mantenimiento del encargo, pero que es procedente la irrevocabilidad del
mandato, sea que se pacte o no, cuando ha sido conferido accesoriamente como condición
de otro convenio celebrado con el mandatario o con un tercero, puesto que en este caso, el
conferimiento del poder constituye un requisito indispensable para alcanzar el fin que se
han propuesto los contratantes; de suerte que por la sola voluntad de uno solo de ellos no
es dable dejar sin efecto las estipulaciones del convenio principal”.
Planiol y Ripert,33 citados por Rojina Villegas, confirman lo anterior diciendo que:
“En la práctica, los mandatos que se declaran irrevocables por el mandante son casi siempre
mandatos ligados a otros contratos, de los que toman su irrevocabilidad. Por ejemplo, se
trata del mandato contenido en una póliza de seguros, que reserva al asegurador la misión
de llevar por sí solo, por el asegurado, los pleitos contra tercero, en relación con los riesgos
asegurados; o bien se trata de los mandatos conferidos a los acreedores del mandante para
efectuar en su nombre operaciones sobre el resultado de las cuales ha convenido pagarles;
o bien, en ciertos casos, el mandato conferido por una comunidad de condóminos para
gestionar los intereses generales de toda la indivisión; o también el mandato conferido a
un Notario en interés común de las partes que otorgan documentos ante él”.
d. Renuncia del mandatario
La renuncia es una decisión unilateral del mandatario cuando no quiere o no puede

ya seguir ejercitando el mandato. Si hay asuntos pendientes de cuya interrupción
puedan provenir daños o perjuicios para el mandante, debe acreditar justa causa
(nadie está obligado a servir a otro en perjuicio propio). Si no los hay, bastará su
decisión.
La renuncia del mandatario tipifica, a mi juicio, un caso de rescisión unilateral

de contrato.
101
Formalidades y notificación. La renuncia debe celebrarse con las mismas

formalidades que exigió la ley para el otorgamiento del mandato y notificarse
al mandante y a terceros interesados. No surtirá efectos sino a partir del día y
hora de la notificación. Esto se considera así, ante el silencio de la ley al respecto,
aplicando por analogía las normas que el Código dedica a la revocación del
mandato.
La única norma que el Código dedica a la renuncia del mandato es el artículo 1708,
que a la letra establece: “Aceptado el mandato no puede el apoderado renunciarlo
sin justa causa cuando hubiere negocios pendientes de cuya interrupción pueden
resultar perjuicios al mandante; y si lo renuncia, deberá continuar la gestión de
los asuntos pendientes hasta que se le reemplace”.
Mandatos y sustituciones que hubiere otorgado el mandatario renunciante.

Coincido con Viteri Echeverría34 en que no hay ninguna razón para considerar,
respecto de este asunto, en forma diferente los efectos de la revocación y de la
renuncia, por lo que debe entenderse que “La renuncia que del mandato hace el
mandatario, debería acarrear la terminación de los mandatos que éste hubiere
conferido o sustituido”. Salvo, desde luego, que el mandante los confirme.
Irrenunciabilidad del mandato. Lo expresado en este capítulo respecto de la

irrevocabilidad del mandato es aplicable a la irrenunciabilidad del mismo.
e. Sustitución del mandato
De conformidad con el artículo 1707, el mandatario puede sustituir el mandato si está

expresamente facultado para hacerlo y, en tal caso, queda libre de responsabilidad si
hace la sustitución en la persona designada por el mandante. Si la sustitución se hace en
persona designada por el mandatario queda responsable éste si el sustituto es persona
notoriamente incapaz o insolvente.
34 Viteri Echeverría, Ernesto. Los contratos en el derecho civil guatemalteco. Parte especial, pág 50.
102
Analizando la sustitución del mandato a la luz de la norma antes citada, y tomando

en cuenta que mediante la misma el mandato se extingue para el mandatario que
la efectúa, es posible pensar que tal sustitución tipifica una forma de renuncia que
del mandato hace el mandatario, con la sola diferencia con la renuncia común, que
es el mandante quien de antemano autoriza al mandatario para renunciar, esto es,
para sustituir en otra persona el mandato que él aceptó y estaba desempeñando.
f. Interdicción del mandante o del mandatario
La incapacidad absoluta que da origen a la interdicción de uno o del otro

imposibilita irreversiblemente el ejercicio del mandato, por razón de que, en tal
situación, hay una de las partes del contrato que no puede actuar jurídicamente
por sí misma. Para apreciar la validez de lo actuado antes de la declaratoria de
interdicción debe tenerse presente que de conformidad con el párrafo segundo
del artículo 9 del Código: “La declaratoria de interdicción produce, desde la fecha en que
sea establecida en sentencia firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de
sus derechos; pero los actos anteriores a tal declaratoria pueden ser anulados si se probare
que la incapacidad existía notoriamente en la época en que se verificaron”.
g. Muerte del mandante o del mandatario
Si muere el mandante, el mandatario no tiene ya a quién representar o en nombre

de quién actuar. Si muere el mandatario no hay ya quién se haga cargo de los
asuntos que el mandante encomendó. Por lo tanto, en uno o en el otro caso el
mandato se extingue, pues no puede perdurar con la existencia de una sola de las
partes contratantes.
i) Fallecimiento del mandante
- “Muerto el mandante, el apoderado deberá continuar ejerciendo el mandato,

pero solamente para asuntos pendientes y mientras se apersonan los
representantes legales; y en ningún caso para nuevos negocios”. Artículo
1722.
103
Lo anterior debe interpretarse en el sentido de que el apoderado puede

continuar lo que estuviere pendiente respecto de la administración de los
bienes del mandante, nunca para celebrar enajenaciones, limitaciones o
gravámenes de bienes del fallecido, aunque se hubieren decidido aún en
vida del mandante, pues los bienes pertenecen a los herederos del mandante
desde el momento mismo de la muerte de éste.
Aviso. Por supuesto, el mandatario tiene el deber de informar del fallecimiento

del mandante a las terceras personas interesadas por haber celebrado o estar
celebrando negocios con él, por medio del mandatario.
- Desconocimiento. “Lo que haya hecho el mandatario después de la muerte

del mandante o de haber sido cesado en el cargo, será válido si procedió
ignorando esas circunstancias”. Artículo 1723.
Pacto de continuación post mortem. Se discute en doctrina si sería válido que el

mandante y el mandatario convinieren que, en caso de muerte del mandante, el
mandato continúe válido hasta el vencimiento del plazo.
A mi juicio, los derechos y obligaciones que nacen del mandato son de los que se
extinguen con la muerte. Por consiguiente, no podría tener validez un pacto de
la índole del arriba mencionado y, posiblemente, sea esa la razón por la que el
Código no contempla siquiera la posibilidad de su celebración.
Si las personas interesadas quisieren que la misma persona que fue mandatario
del causante continúe atendiendo y gestionando determinados asuntos que ahora
forman parte de la herencia, lo pertinente sería que soliciten al juez competente el
nombramiento de dicha persona como administrador de la mortual y le confiera
las facultades necesarias para aquello que les interesa.
Cumplimiento post mortem. Excepcionalmente no se extinguirá el mandato si

su objeto consiste en algún acto o negocio jurídico admitido por la ley, que el
mandatario, por instrucciones expresas del mandante, debe cumplir después de
104
la muerte de éste. Sería el caso, por ejemplo, que le encargue que, después de su
muerte, reconozca un hijo suyo cuyo nacimiento no legitimó en vida. En tal caso
sería válido el reconocimiento que el mandatario hiciere en representación del
mandante.
ii) Fallecimiento del mandatario
- Aviso. “En caso de muerte del mandatario, sus herederos o cualquier persona
que tenga interés, deberán dar aviso al mandante y mientras éste resuelve
lo conveniente, harán lo que las circunstancias exijan para la conservación
de los bienes. En ausencia del mandante, el aviso se dará al juez”. Artículo
1724.
- Rendición de cuentas. “Pasa a los herederos del mandatario la obligación

de rendir cuentas al mandante cuando aquél hubiere administrado bienes”.
Artículo 1725.
iii) Fallecimiento de uno de varios mandatarios
Cuando el mandato se otorga a dos o más mandatarios y éstos deben ejercitarlo

de manera conjunta, el fallecimiento de uno de ellos le pone fin al mandato por
razón de que no sería válido el desempeño por el o los mandatarios sobrevivientes,
ya que dicho ejercicio sería diferente al que quedaron obligados al aceptar el
mandato.
Mandatos que no se extinguen por la muerte o la interdicción del mandante.
Estas importantes excepciones se producen en el ámbito mercantil en los casos

siguientes:
1. En el endoso en procuración (de títulos a la orden), lo regulado en la parte

final del artículo 427 del Código de Comercio en la forma siguiente: “El
mandato que confiere este endoso, no termina con la muerte o la incapacidad
del endosante”.
105
2. En la institución del factor de comercio. El artículo 271 del Código de Comercio

dispone que: “La calidad de factor de una empresa o establecimiento no
termina, ni se interrumpe por la muerte del comerciante”.
h. Quiebra del mandante
Los contratos que el mandatario celebre dentro de los límites del mandato y con
las facultades suficientes, repercutirán sobre el patrimonio del mandante. Es decir,
éste debe responder con su patrimonio enajenable de las obligaciones contraídas
en su nombre; pero si ha sido declarado en quiebra, carece de patrimonio para
cumplir dichas obligaciones, lo cual pone en grave riesgo a los terceros que
contraten con el mandatario. Esa es la razón por la que la declaratoria de quiebra
del mandante constituye causa de terminación del contrato de mandato.
i. Porque sobrevenga al mandatario causa que conforme a la ley lo inhabilite para

ejercer mandatos.
Tal sería el caso, por ejemplo, del mandatario que, luego de estar ejercitando el
mandato, fuere declarado en quiebra.
j. Por la disolución de la persona jurídica que lo hubiere otorgado
Si se disuelve la persona jurídica que lo otorgó, el mandato se queda sin mandante,

igual que cuando muere la persona individual. Obviamente no puede subsistir el
mandato únicamente con la existencia del mandatario. Artículo 1717.
Ausencia del mandante o del mandatario. No incluye el Código la ausencia

como motivo de terminación del mandato, pero necesariamente lo es. Es obvio
entender que si el mandante es judicialmente declarado ausente, no puede el
mandatario seguir representándolo, y aun en el caso de que el juez lo nombre
defensor judicial, habrá dejado de ser mandatario y representará al ausente
en esa nueva calidad (defensor del ausente). De igual manera, si el declarado
judicialmente ausente es el mandatario, habrá perdido su calidad, porque es física
y jurídicamente imposible que pueda seguir actuando en nombre del mandante.
106
11. Mandatos irregulares
Se toma como tales todas aquellas situaciones en las que, no obstante que no
existe un convenio celebrado con las formalidades que la ley exige, la misma
ley asemeja ciertas situaciones al contrato de mandato. Entre ellas están las
siguientes:
a. “La ratificación de la gestión de negocios por parte del dueño, produce los
efectos del mandato expreso y opera retroactivamente”. Artículo 1611.
b. “El liquidador es un mandatario y como tal debe sujetarse a las reglas que
se hubieren señalado; si fuere nombrado por el juez y alguno de los socios
lo pide, deberá caucionar su responsabilidad a satisfacción del juez”. Párrafo
c. Aviso de nacimiento de hijo. “Los padres podrán cumplir esta obligación

por medio de encargado especial; pero el Registrador deberá citarlos para que
dentro de un término que no pase de sesenta días, ratifiquen la declaración”.
Párrafo segundo del artículo 392.
Estimo que el encargado especial a que alude la norma citada no necesaria-

mente debe ser un mandatario especial, puesto que hay muchas personas a
quienes se les dificultaría demasiado cumplir una exigencia de tal naturale-
za. Pero al menos, a mi juicio, debe exigirse una carta poder autenticada por
notario o por el Alcalde del lugar. Así se cubriría la necesidad de certeza de
un acto tan importante y de tanta trascendencia.
En el caso de aviso de nacimiento de un hijo fuera de matrimonio, el

Registrador Civil hará constar en el acta si la declaración la hizo el padre o
un mandatario especial por él. En este caso, dado que conlleva declaración de
paternidad, sí exige la ley la formalidad de mandatario especial, obviamente
con representación. Inciso 4 del artículo 398.
107
d. En lo que concierne a la propiedad horizontal, “El administrador tendrá las

facultades generales que la ley otorga a todo mandatario, y las que requieran
cláusula especial que se le confieran por el reglamento de copropiedad y
administración, o en disposición tomada por los propietarios con el voto
favorable de la mayoría”. Artículo 549.
e. “El desahucio afectará al inquilino, a los subarrendatarios y a cualesquiera

ocupantes del inmueble por cualquier título. A estos efectos, el inquilino se
considerará representante de todas las personas mencionadas en el párrafo
anterior, bastando que se hagan a él las notificaciones. Artículo 238 del Código
Procesal Civil y Mercantil.
f. El endoso en procuración “conferirá al endosatario las facultades de

un mandatario con representación para cobrar el título judicial o extra-
judicialmente, y para endosarlo en procuración”. Artículo 427, primera parte,
12. Mandato forzoso
El mandato como contrato que indiscutiblemente es, debe necesariamente ser

voluntario, tanto en el otorgamiento por el mandante como en la aceptación por
el mandatario. Sin embargo, de manera excepcional, hay ocasiones en que el
otorgamiento del mandato no nace por el libre albedrío o la espontánea decisión
de las partes, sino porque la ley exige su constitución. Entre dichos casos está el
siguiente:
No se dará la autorización para que una compañía o una asociación legalmente

constituida en el extranjero pueda establecerse en el país o tener en él agencias
o sucursales si previamente no cumple, entre otros requisitos, el de haber
nombrado mandatario expensado y arraigado con todas las facultades generales
y especiales que se relacionen con la compañía o asociación. Si el apoderado no
tuviere todas estas facultades, se le considerará investido de ellas por ministerio
de la ley. Artículos 28 y 29.
108
13. Mandato para asuntos judiciales
A) Elemento subjetivo o personal
De conformidad con el artículo 188 de la Ley del Organismo Judicial, pueden otorgarlo
las personas individuales con capacidad para gestionar asuntos judiciales, que por
cualquier razón no quieran o no puedan hacerlo personalmente; y las personas
jurídicas que no quieran comparecer por medio de sus presidentes, gerentes o
directores, caso en el que pueden hacerlo por medio de mandatarios judiciales
siempre que éstos tengan conocimiento de los hechos del proceso. Igualmente las
sociedades constituidas en el extranjero.
a. Impedimentos
No pueden ser mandatarios judiciales:
i) Quienes por sí mismos no puedan gestionar en asuntos judiciales.
ii) Los que tengan auto de prisión o condena pendiente, por cualquier delito.
iii) Quienes no sean abogados, salvo que se otorgue el mandato para representar
al cónyuge, al conviviente de hecho cuya unión estuviera inscrita en el Re-
gistro Civil, o a parientes dentro de los grados de ley. Tampoco se requiere
ser abogado cuando el mandato se otorgue para ser ejercitado en juzgados
menores en asuntos cuya cuantía no exceda de quinientos quetzales, o ante
jueces o tribunales en cuya jurisdicción no ejerzan más de tres abogados.
iv) Los magistrados, jueces, funcionarios y empleados del Organismo Judicial y

los pasantes y meritorios de los tribunales.
v) Los funcionarios y empleados remunerados del Organismo Ejecutivo, con

excepción de quienes ejercen docencia o desempeñen cualquier cargo que no
sea de tiempo completo. Artículo 193 de la Ley del Organismo Judicial.
109
B) Elemento real u objetivo
Esta clase de mandato se otorga, como antes se dijo, para gestionar ante juzgados
y tribunales de la República de Guatemala, en todo asunto contencioso o no, en
que la ley ordene el conocimiento por juez competente y en el que el mandante
tuviere interés jurídico. Dependiendo del objeto, el mandato judicial puede ser
general o especial.
Casos en los que no es admisible el mandato judicial
a. Si se estuviere tramitando proceso de separación o de divorcio y los cónyuges

se reconciliaren, deberán hacer constar su reconciliación por comparecencia
personal ante el juez del caso, por escritura pública o mediante memorial
dirigido al juez con firmas legalizadas por notario. Parte final del artículo
432 del Código Procesal Civil y Mercantil. No pueden, pues, hacer constar su
reconciliación por medio de mandatarios.
b. Si una de las partes de cualquier proceso articulare posiciones a la otra y

exigiere que las absuelva personalmente, así tendrá que hacerlo. Es decir,
no podría hacerlo mediante mandatario. Párrafo primero del artículo 132 del
Código Procesal Civil y Mercantil.
C) Elemento formal
a. Debe otorgarse en escritura pública para los asuntos que se ventilen en forma
escrita. El testimonio de la escritura pública debe inscribirse en el Registro de
Poderes y en los demás registros públicos que ordene la ley.
b. Si es para asuntos verbales, podrá otorgarse ante el juez y secretario

competentes para conocer del asunto de que se trate, quienes lo harán
constar en acta que se autorizará en la misma pieza de las actuaciones.
También podrá otorgarse en documento privado con legalización notarial
de firmas. En los dos últimos casos no hay necesidad de inscribir el
110
mandato en ningún registro público. Artículo 189 de la Ley del Organismo

Judicial.
Acreditación. El mandatario, igual que cualquier representante, debe acreditar o

justificar su personería en la primera gestión o comparecencia que efectúe en el
asunto encomendado. No se admitirán credenciales que no estén debidamente
registradas en la oficina que corresponda. Artículo 45 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
D) Clases
a. Mandato judicial general. Es aquel en el que el mandante encarga al

mandatario todos los asuntos judiciales que le conciernan o interesen, tanto los
que ya estén siendo sustanciados en algún juzgado o tribunal, como los que en
el futuro tuviere necesidad o deseo de sustanciar. Desde luego, el conferimiento
de un poder judicial general debe conllevar, aunque no se mencionen, facultades
para los actos procesales ordinarios que no implican renuncia, disminución ni
diferimiento de los derechos del mandante, por ejemplo, interponer excepciones
y medios de defensa, contestar la demanda, reconvenir, interponer recursos
ordinarios, ofrecer, proponer y diligenciar medios de prueba. Pero no podrá jamás
interpretarse como incluida en las facultades generales, ninguna que afecte los
derechos del mandante, puesto que los actos de ese tipo sólo puede ejercitarlos él
personalmente o un mandatario expresamente facultado. En síntesis, no pueden
entenderse tácitamente otorgadas ninguna de las facultades que enumera el
artículo 190 de la Ley del Organismo Judicial.
Brice35 citado por Garrido-Zago explica que: “El mandato judicial, al modo del civil,
puede facultar al mandatario para todos los actos que desee ejecutar el mandante, o bien,
para alguno o algunos solamente, porque el mandato puede ser para todos los actos judi-
ciales que tenga o se le presenten al mandante, o bien, o para uno o varios de sus asuntos,
y así el mandato judicial será general o especial. Pero es universal el criterio de que el
111
mandato concebido en términos generales, esto es, que no determine específicamente los
actos judiciales que pueda ejecutar el apoderado, no comprende poder o facultad para tran-
sigir, desistir, convenir, ceder los derechos litigiosos, anunciar recursos extraordinarios,
comprometer ni darse por citado en los pleitos, etcétera, porque en estos casos, como exce-
den de la simple administración, debido a su importancia, se supone que para considerar
conferido el poder de ejecutarlos, se requiera que aparezca manifiesta, explícitamente por
el poderdante, la intención de transmitir esa facultad de obrar. Y esto tiene su razón de ser,
además, en el hecho de que el mandatario no podría con su gestión personal comprometer
los derechos que representa hasta el punto de enajenarlos o disminuirlos en cualquier for-
ma, si esta facultad de disponer no la ha manifestado expresamente el poderdante”.
b. Mandato judicial especial. Es el que el mandante confiere para que el

mandatario atienda uno o varios asuntos judiciales perfectamente identificados
e individualizados. Tal el caso, por ejemplo, del mandato que se otorga para
demandar la nulidad o la insubsistencia del matrimonio, o para negar la
paternidad. Artículo 1692.
E) Facultades
Los mandatarios judiciales por el solo hecho de serlo tienen las facultades
generales suficientes para realizar toda clase de actos procesales. Sin embargo,
necesitan facultades especialmente conferidas para cualquiera de los asuntos
enumerados en el artículo 190 de la Ley del Organismo Judicial, así como en
cualquier otra ley que así lo exija.
Actuación personal del mandante. Es importante destacar que, por muy amplias
que sean las facultades conferidas al mandatario, no sustituye al mandante en
el asunto judicial en el que le autorizó actuar. Por el contrario, éste puede, no
obstante las gestiones que esté efectuando el mandatario, “hacer uso, dentro de
los términos legales, de todos los derechos que le confieren las leyes”. Artículo 47
del Código Procesal Civil y Mercantil.
Desde luego, el hecho de que el mandante realice alguna actuación personalmente

dentro del proceso en el que acreditó mandatario, no significa que esté revocando
112
el mandato. La revocatoria tácita no se configuraría simplemente por eso, sino que

se requeriría la designación de un nuevo mandatario para el mismo asunto, sin
decir que queda vigente el mandato anterior y, además, que el nuevo mandatario
acredite su representación en el proceso y el juez apruebe la sustitución.
El artículo 190 de la Ley del Organismo Judicial se refiere, además, a que los
mandatarios judiciales necesitan facultades especialmente conferidas para:
a. Prestar confesión y declaración de parte.
b. Reconocer y desconocer parientes.
c. Reconocer firmas.
d. Someter los asuntos a la decisión de árbitros, nombrarlos o proponerlos.
e. Denunciar delitos y acusar criminalmente.
f. Iniciar o aceptar la separación o el divorcio, para asistir a las juntas de

reconciliación y resolver lo más favorable a su poderdante, y para intervenir
en juicio de nulidad del matrimonio.
g. Prorrogar competencia. Respecto de esto, es importante señalar que de

conformidad con el artículo 120 de la misma Ley del Organismo Judicial, “No
pueden prorrogar competencia el Ministerio Público, ni los que ejercitan
derechos ajenos, salvo los mandatarios y representantes que estuvieren
legalmente facultados para hacerlo”.
h. Allanarse y desistir del juicio, de los ocursos, recursos, incidentes, excepciones

y de las recusaciones, así como para renunciarlos.
i. Celebrar transacciones y convenios con relación al litigio.
113
j. Condonar obligaciones y conceder esperas y quitas.
k. Solicitar o aceptar adjudicaciones de bienes en pago.
l. Otorgar perdón en los delitos privados.
m. Aprobar liquidaciones y cuentas.
n. Sustituir el mandato total o parcialmente, reservándose o no su ejercicio y

otorgar mandatos especiales para los que estuviere facultado.
ñ. Los demás casos establecidos en las demás leyes.
Si se observa la naturaleza de los asuntos arriba enumerados, se cae fácilmente en

la cuenta que el mandatario necesita estar especialmente facultado para renunciar
a derechos sustantivos o adjetivos del mandante, declinar acreedurías, aceptar
modificaciones o cambios en las obligaciones de las que el mandatario es parte,
otorgar y aceptar concesiones recíprocas para resolver controversias o litigios,
encargar a otros, determinados asuntos del mandante y transferir el mandato
recibido a terceras personas.
Excepciones a las formalidades del mandato judicial
a. De conformidad con el párrafo primero del artículo 47 del Código de Comercio: “Los
administradores o gerentes tienen, por el hecho de su nombramiento, todas
las facultades para representar judicialmente a la sociedad, de conformidad
con las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial”.
En el caso anterior, se cumplen todos los requisitos y formalidades propias de

las sociedades mercantiles, y las de inscripción del administrador o gerente
en el Registro Mercantil, pero no las del otorgamiento de un mandato para
asuntos judiciales. Sin embargo, dicho representante legal de la sociedad es,
por ministerio de la ley, su mandatario judicial.
114
b. En el régimen de propiedad horizontal, “El administrador es el representante

legal de los propietarios en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales
comunes relacionados con el edificio, sea que se promuevan a nombre o en
contra de ellos”. Artículo 548.
Aquí se cumplen los requisitos legales atinentes a la designación del

administrador y los concernientes a la acreditación de su calidad, pero no es
necesario otorgarle un mandato judicial con las formalidades propias de tal.
No obstante ello, representa judicialmente a los propietarios, por ministerio
de la ley.
c. Procuración judicial. Cuando un procurador gestiona ante juzgados o

tribunales la realización de diligencias tendientes a la prosecución, celeridad
o avance de un proceso, no actúa en nombre propio ni del abogado a cargo
de la dirección profesional del asunto. Lo hace en representación de la parte
procesal que, mediante un escrito o memorial dirigido al juez, lo acreditó
como su procurador. Es decir que quien por ese medio lo acreditó como su
procurador, en el fondo lo está designando como su mandatario para un
asunto específico, cual es la procuración de un determinado juicio o proceso.
Igual que en los casos anteriores, no es necesario el otorgamiento de mandato

judicial con las formalidades de ley.
Obligaciones del mandatario judicial. Además de las que son comunes a todos
los mandatarios, tiene las siguientes.
a. Acreditar su representación. A este respecto, el párrafo primero del artículo 45

del Código Procesal Civil y Mercantil ordena que: “Los representantes deberán
justificar su personería en la primera gestión que realicen, acompañando el
título de su representación”.
b. No descuidar el asunto en el que hubiere gestionado, mientras no se le

reemplace. Es pertinente recordar aquí que el párrafo primero del artículo
115
47 del Código Procesal Civil y Mercantil previene que: “Los que actúen en
representación de otros están obligados a interponer todos los recursos,
defensas y excepciones que legalmente puedan oponer las partes, so pena de
responsabilidad personal y de daños y perjuicios”.
c. Satisfacer los gastos que le corresponda para el curso del asunto.
d. Las que le impongan las leyes o reglamentos. Artículo 191 de la Ley del
Organismo Judicial.
e. Obligación de absolver posiciones. Es permitido articularle posiciones al

mandatario cuyo mandato tenga cláusula especial para absolverlas, o cuando
las mismas se refieran a hechos ejecutados por él en el ejercicio de mandato.
El cesionario se considera como apoderado del cedente, para los efectos de
los párrafos que preceden. Párrafo segundo y tercero del artículo 132 del Código
Llama mucho la atención la disposición de que se podrá articular posiciones

al cesionario sobre hechos del cedente, de quien para tal efecto se considera
apoderado. Y la llama porque, por una parte, al consumarse la cesión, el
cedente dejó de formar parte de la relación jurídica; y por la otra, porque
aunque se diese al cesionario el carácter de sucesor del cedente, ello de
ninguna manera implica que deba representarlo en asuntos ejecutados por
él. Resulta más lógico y congruente con las normas procesales, entender que
el cedente puede ser citado como tercero al juicio que se suscitare respecto
del asunto cedido.
f. En el caso de reconocimiento de documentos, dicho reconocimiento puede

hacerse por medio de apoderado que tuviere facultad especial; y si el
documento hubiere sido suscrito por apoderado o por representante legal,
puede el juez citar a la diligencia correspondiente al representado o al
representante, indistintamente. Párrafos segundo y tercero del artículo 184 del
116
Responsabilidades del mandatario judicial
a. Los mandatarios judiciales tienen las mismas prohibiciones de los

abogados e incurren en igual responsabilidad que ellos. Artículo 192 de la
Ley del Organismo Judicial. En consecuencia, les está prohibido lo que a los
abogados prohibe el artículo 201 de la Ley del Organismo Judicial (Actuar en
los juicios en que el juez tuviere que excusarse o ser recusado causa de la
intervención del mandatario, invocar leyes supuestas o truncadas, revelar
secretos del mandante, abandonar sin justa causa los asuntos en los que
hubiere comenzado a actuar, interrumpir el discurso de la parte contraria
o de su abogado, exigir mayores honorarios que los concertados o los que
fijen los aranceles, actuar en representación de una parte después de haber
representado a la otra en el mismo asunto y faltar al cumplimiento de otras
obligaciones que prescriban las leyes y reglamentos); y de conformidad con
el artículo 202 de la misma Ley, son responsables de los daños y perjuicios
que sufra el mandante por su ignorancia, culpa, dolo, descuido, negligencia
o mala fe comprobadas.
b. “Todos aquellos que representan a la parte en el proceso, pueden ser

condenados personalmente, por motivos graves que el juez debe especificar
en la sentencia, a las costas de proceso entero o de actos singulares, en forma
solidaria con la parte representada”. Artículo 577 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
No lo dice la norma, pero aplicando los principios generales de las obligaciones

civiles y los específicos del contrato de mandato, debe entenderse que si el
mandatario no se excedió en los límites del mandato, tendrá derecho a repetir
contra el mandante por lo que hubiere sido obligado a pagar por él.
Obligaciones del mandante judicial
Tiene las obligaciones comunes a todos los mandantes, antes reseñadas, y además
las obligaciones que a las partes del litigio imponen las leyes procesales.
117
Extinción
a. El mandato judicial se extingue por cualquiera de las causas por las

que concluye el mandato común. También puede concluir por perder el
mandatario la calidad que para ejercer el mandato le exige la ley, por ejemplo,
si al abogado que ejercita el mandato se le inhabilita definitivamente para el
ejercicio de su profesión, o que cese el parentesco por afinidad que vinculaba
al mandante y al mandatario.
b. Revocatoria. La revocatoria del mandato puede ser expresa y tácita (igual

que el mandato común) y no surte efecto mientras el mandante no manifieste
legalmente al juez que se persona al juicio o mientras no haya acreditado
su representación un nuevo mandatario que sustituye al anterior. Artículo
194 de la Ley del Organismo Judicial. En cualquiera de los dos casos, el juez
debe dictar resolución aprobatoria, la cual debe ser notificada a todas las
partes.
c. Fallecimiento. Si falleciere el mandante, debe el mandatario informarlo

y acreditarlo ante el juez. Incurrirá en responsabilidad tanto si continúa
actuando en el proceso a sabiendas del fallecimiento del mandante, como si
lo abandona antes de ser legalmente sustituido.
Si el fallecido fuere el mandatario, el mandante debe comparecer personal-

mente al juicio o designar nuevo mandatario y acreditarlo en juicio.
d. Interdicción del mandante o del mandatario.
e. Fenecimiento del proceso o asunto judicial. También se extingue el mandato

por el fenecimiento del proceso o asunto judicial en que se encomendó al
mandatario representar al demandante. Esto puede ocurrir por desistimiento
del proceso, caducidad de la instancia y sentencia firme debidamente
ejecutoriada.
118
Remuneración. Lo que la ley no aclara es si el mandatario judicial tendrá

derecho a remuneración por sus servicios. Sin embargo, es lógico pensar que sí,
pues por una parte, si no se obligó expresamente a actuar en forma gratuita,
su actuación tendrá que considerarse onerosa, como ocurre en todo mandato; y
por otra, si tiene responsabilidad personal en caso causare daños o perjuicios a
sus representados, también debe merecer remuneración cuando su actitud sea
diligente y procesalmente correcta.
Mandato judicial forzoso
El Código Procesal Civil y Mercantil contiene algunas normas que, para lo que
vengo exponiendo, merecen ser consideradas:
a. “Representante común. Cuando sean varios los demandantes o demandados

que representen un mismo derecho, están obligados a unificar su personería;
si no lo hicieren, pasado el término que el juez les señalare a solicitud de
parte, se designará de oficio al representante común. Los términos serán
comunes y correrán para los representados desde que se notifique a la persona
nombrada para representarlos. El representante común no podrá hacer uso
de las facultades que requieren cláusula especial, a no ser que se las hubieren
conferido expresamente los interesados, en el instrumento correspondiente”.
Artículo 46.
La unificación de personería a que la norma transcrita se refiere puede

formalizarse mediante memorial dirigido al juez que conoce del asunto, quien
dictará resolución teniéndola por conferida. De manera que el instrumento al
que la referida norma se refiere no puede ser otro que el aludido memorial.
La representación a que se refiere la norma transcrita anteriormente constituye
mandato judicial forzoso, por las razones siguientes:
i) Las partes unifican su representación en una sola de las personas que

persiguen un mismo derecho, no porque deseen hacerlo, sino porque se
los impone la ley como requisito para la sustanciación procesal del asunto.
119
ii) Los que confieren la representación no son incapaces (es decir, no son
menores de edad, personas declaradas en estado de interdicción, ni
ausentes); tampoco se trata de personas jurídicas (es decir, entidades
como las sociedades, asociaciones, etcétera). De ahí que no se está ante
casos de representación necesaria por imposibilidad insuperable para
actuar directa o personalmente, sino de personas que no obstante tener
plena capacidad personal y para gestionar procesalmente, la ley les
impide actuar todos juntos y les obliga a designar a uno solo para que
lo haga por sí mismo y, a la vez, en nombre de los demás. Es evidente,
entonces, que actúa como mandatario con representación de todos los
que en él unificaron su personería.
b. Desahucio. El desahucio que se dictare contra el inquilino afectará a los

subarrendatarios y a quienes por cualquier título ocupen el inmueble. Para
tal efecto, el inquilino se considerará como representante de todas las personas
mencionadas, y bastará que a él se le hagan las notificaciones. Artículo 238 del
Como no se trata, en el caso previsto en la norma transcrita, de incapaces ni

de personas jurídicas, no se estaría ante una representación necesaria, sino
frente un mandato sui generis determinado por dicha norma legal.
c. Declaratoria de ausencia. Cuando se pida la declaratoria de ausencia de

una persona, el juez, previamente a designarle defensor judicial, mandará
pedir informe acerca de la circunstancia de que el presunto ausente no tenga
mandatario con facultades suficientes.
Lo anterior obedece a que toda persona que tenga derechos qué ejercitar u
obligaciones qué cumplir en la República de Guatemala, y se ausente de ella,
deberá dejar mandatario legalmente constituido, con facultades especiales
para responder de tales obligaciones. Si no lo dejare o el que hubiere dejado
careciere de las facultades pertinentes, se le declarará ausente, con el único
objeto de nombrarle defensor judicial para los casos en que deba responder a
120
una demanda o hacer valer algún derecho en juicio. En tal caso, si el ausente
hubiere dejado mandatario sin facultades suficientes, el cargo de defensor
judicial recaerá de preferencia en él. Artículos 411 inciso 2º; 412, párrafo primero
del Código Procesal Civil y Mercantil; 43, 44, 45 del Código Civil.
El defensor judicial tendrá necesariamente el carácter y las facultades,

limitaciones y responsabilidades de un mandatario judicial. Tanto es así, que
tiene todas las facultades generales y especiales para la defensa en juicio,
pero necesita autorización judicial para transigir, someter asuntos a proceso
arbitral y repudiar herencias, legados y donaciones. Artículo 415 del Código
d. Divorcio por mutuo consentimiento. En el caso de la junta conciliatoria

que es de obligatoria celebración en el proceso de divorcio por mutuo
consentimiento, únicamente el cónyuge que estuviere fuera de la República
puede constituir mandatario para asistir y participar en dicha diligencia.
No pueden los cónyuges designar a un mismo mandatario para que los
represente a ambos en el proceso de divorcio. Párrafo segundo del artículo 428
Supletoriedad. Las normas que la Ley del Organismo Judicial destina al

mandato para asuntos judiciales (Título VI, Capítulo I, artículos del 188 al 194),
son aplicables a cualesquiera otros representantes de las partes. Artículo 195 de
la Ley del Organismo Judicial.
Diferencias entre el mandato común y el mandato judicial
a. El origen del mandato común es siempre el acuerdo de voluntades del man-

dante y del mandatario. El mandato judicial tiene, por lo general, el mismo
origen, pero también puede nacer por la decisión del juez. En ese sentido,
el artículo 1709 establece que: “Cuando el mandatario queda inhabilitado o
le sobrevienen causas de incompatibilidad y el mandante no ha designado
sustituto, podrá el juez nombrarlo bajo su responsabilidad para mientras
121
aquél lo hace, pero solamente para continuar los asuntos pendientes de

carácter urgente”.
b. El objeto del mandato judicial siempre consiste en gestiones, diligencias

o procedimientos que necesariamente deben efectuarse ante juzgados o
tribunales de justicia. El objeto del mandato común, por el contrario, nada
tiene que ver con el ámbito judicial.
c. Para ejercitar mandato judicial se requiere ser abogado o pariente del

mandante en los grados de ley. El ejercicio del mandato común no requiere
ninguno de tales requisitos.
d. Las prohibiciones y responsabilidades de los mandatarios judiciales son las

mismas de los abogados. Las de los mandatarios comunes nunca pueden ser
las mismas de los referidos profesionales.
Diferencia del mandato judicial con la dirección profesional en asuntos

judiciales
El mandatario judicial representa al mandante. El profesional encargado de

la dirección de un asunto judicial guía al interesado (cliente o patrocinado), le
asesora y le asiste, e incluso puede firmar a su ruego determinados escritos o
memoriales, pero no lo representa.
El mandato en el ámbito internacional
El artículo 1700 indica que: “Es válido el poder otorgado en el extranjero con
sujeción a las formalidades externas prescritas por las leyes del lugar en que se
otorga; pero si para el acto o contrato, objeto del poder, la ley de Guatemala exige
facultad especial, debe sujetarse a lo dispuesto en ésta”.
La regulación anterior se complementa con los instrumentos legales

siguientes:
122
- La Ley del Organismo Judicial establece que:
a. Las formalidades extrínsecas de los actos y negocios jurídicos se regulan de

acuerdo a la ley del lugar de su celebración (Locus regit actum). Artículo 28.
b. Las formalidades intrínsecas de los actos y negocios jurídicos, se regulan

de acuerdo a la ley del lugar de su celebración (Lex loci celebrationis).
Artículo 29.
c. Si el acto jurídico debe cumplirse en lugar distinto de aquél en que se

celebró, todo cuanto concierne a su cumplimiento, se rige de acuerdo a
la ley del lugar de ejecución (Lex loci executionis). Artículo 30.
d. Para que sean admisibles los documentos provenientes del extranjero que
deban surtir efectos en Guatemala, deben ser legalizados por el Ministerio
de Relaciones Exteriores. Si los documentos están redactados en idioma
extranjero deben ser vertidos al español, bajo juramento, por traductor
autorizado en la República. De no haberlo para determinado idioma, serán
traducidos bajo juramento, con legalización notarial de sus firmas, por dos
personas que hablen y escriban ambos idiomas. Artículo 37.
e. Además de los requisitos indicados en el artículo anterior, los poderes

o mandatos, así como los documentos que proceda inscribir en los
registros públicos, deberán ser protocolizados ante notario, quien hará
constar en el acta que los impuestos correspondientes han sido pagados
en el documento original. Las autoridades actuarán con base en los
respectivos testimonios. Párrafo primero del artículo 38.
f. Sin perjuicio del envío del testimonio especial que debe contener trans-
cripción íntegra del documento protocolizado, y de la inscripción del
mandato en el Registro de Poderes, el notario debe dar aviso de la pro-
tocolización al Archivo General de Protocolos, dentro de los diez días
siguientes a su celebración. Dicho aviso contendrá: fecha y lugar en que
123
fue expedido el documento, funcionario que lo autorizó, objeto del acto,
nombres y apellidos de los otorgantes o personas a que se refiera, e im-
puestos que se hubieren pagado. Artículo 40.
- La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para

ser utilizados en el Extranjero, suscrita en la Ciudad de Panamá el 30 de
enero de 1975 por los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, aprobada mediante el Decreto número 71-79 del Congreso de la
República de Guatemala, de fecha 29 de octubre de 1979, que fue publicada
en el diario oficial el 4 de julio de 1980.
Entre las normas de la referida Convención destacan las siguientes:
a. Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta

Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las
reglas establecidas en la Convención. Artículo 1.
b. Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes que

hayan de ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado
donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del
Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último
exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley.
Artículo 2.
c. Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad

especial que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse,
bastará que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 7 de la presente
Convención. Artículo 3.
Dicho artículo 7 se refiere a que: a.) El poder contendrá una declaración

jurada de aseveramiento del otorgante de decir verdad sobre lo dispuesto
en la letra a. del artículo 6 –que se refiere a que el funcionario que legaliza
el poder deberá dar fe de la identidad del otorgante, así como la declaración
124
del mismo acerca de su nacionalidad, edad, domicilio y estado civil–. b.)

Se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los
puntos señalados en las letras a, b, c y d del mismo artículo. c.) La firma del
otorgante deberá ser autenticada. d.) Los demás requisitos establecidos por
la ley del otorgamiento.
d. Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que
éste se ejerce. Artículo 4.
e. Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se
ejerce. Artículo 5.
f. Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar de
su ejercicio. Artículo 8.
g. Se traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio los poderes otorgados

en idioma distinto. Artículo 9.
h. No es necesario para la eficacia del poder que el apoderado manifieste en

dicho acto su aceptación. Ésta resultará de su ejercicio. Artículo 11.
i. El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un poder, cuando éste

sea manifiestamente contrario a su orden público. Artículo 12.
j. Esta Convención no restringirá las disposiciones que en materia de poderes

hubieren sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral
o multilateral por los Estados Partes; en particular, el Protocolo sobre
Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washington de
1940 o las prácticas más favorables que los Estados Partes pudieran observar
en la materia. Artículo 10.
125
Capítulo III
El contrato de sociedad civil
1. Antecedentes
La inteligencia del ser humano le ha permitido comprobar, desde tiempos

remotos, que unir esfuerzos para alguna tarea común alivia la carga, atenúa el
agobio y produce mejores resultados en beneficio de quienes se afanaron juntos.
Partiendo de ello, las sociedades han ido creando instituciones que permiten y
alientan el esfuerzo colectivo y el beneficio general. Entre las muchas instituciones
de esa naturaleza destaca, por ser quizá la mejor formulada y más empleada, la
sociedad.
Constituye importante dato en el derecho patrio la costumbre que desde tiempos

inmemoriales practican muchas comunidades indígenas, sobre todo del norte del
territorio de la República, consistente en que cuando llega la época del cultivo
de maíz los propietarios de terrenos en el caserío o aldea se reúnen y siguiendo
un orden convenido trabajan todos en la siembra del terreno de uno, corriendo
por cuenta de éste proporcionar agua, comida y algún licor ritual. Finalizado el
trabajo, todos se trasladan al terreno de otro y así sucesivamente hasta que están
cultivados todos los terrenos. Luego de ello, cada quien cuida su siembra, levanta
su cosecha y se beneficia individualmente de la misma.
No hay en lo antes relatado ningún tipo de sociedad, por cuanto que, desde luego,
no surge una persona jurídica diferente de los participantes; y éstos no buscan
ganancias para ser repartidas entre todos; pero sí constituye un antecedente
valioso fundamentado en arraigadas costumbres y ejemplar honradez. Se cumple
aquí aquello de que “son socios en el trabajo, pero no en las ganancias”.
127
A diferencia de lo anterior, figuras rupestres de milenios de antigüedad

encontradas en otros continentes, muestran a varios hombres con sus armas
rudimentarias luchando juntos con una presa de cacería, generalmente un animal
salvaje de gran tamaño. Es obvio suponer que, una vez muerta, se repartían
convencionalmente la pieza cobrada. Esto sí constituye, sin lugar a dudas, una
forma societaria primaria, elemental, pero en todo caso con las características
propias de toda sociedad: aporte y esfuerzo común para obtener algún tipo de
ganancias y dividirlas.
Herrera36 opina que: “Es incierta la historia del contrato de sociedad. Según el
profesor Cuc, el contrato se desarrolló en tres fases: primera, deben haber aparecido
las sociedades de contratistas de obras públicas y de banqueros; después, aparecieron
las sociedades de todos los bienes entre esposos o entre hermanos y hermanas; y ya
muy tarde, aparecieron las sociedades mixtas, en las cuales ciertos socios aportaban su
industria y otros su capital. Otro autor, afirma que la sociedad se manifiesta primero
en el consortium, o sea la antigua comunidad de todos los bienes formada entre los
herederos”.
La civilización, así como el auge de la industria y del comercio llevaron sin lugar
a dudas a otras formas más avanzadas de sociedad, entre las que se encuentra la
sociedad civil.
La sociedad civil fue reconocida y regulada a partir del Código Civil de 1877, con
principios y algunas normas similares a las que contiene el Código Civil actual.
Debe destacarse, por su importancia histórica, que regulaba el matrimonio como
sociedad civil legal, dando a los cónyuges en lo concerniente a los bienes comunes
del matrimonio, la calidad de socios.
Aquel viejo concepto ha sido, desde luego, superado y corregido por la legislación
actual, que no admite la existencia de tal sociedad conyugal. Por el contrario,
36 Herrera, Flavio. Op. cit., pág. 129.
128
conceptúa el matrimonio civil como la única y genuina base de la sociedad, origen

idóneo del parentesco consanguíneo y del parentesco por afinidad, generadora
además del conjunto de bienes que, por pertenecer a los cónyuges, constituye
un patrimonio común (patrimonio conyugal), que si bien constituye unidad
patrimonial distinta del patrimonio individual de cada cónyuge, no da origen a
sociedad alguna.
Estableció el Código de 1877 que, a falta de convenio acerca de la duración de

la sociedad, se suponía limitada a nueve años o sólo para el negocio de que
se tratase si éste fuere de duración limitada. Expresó categóricamente que la
sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados.
2. Concepto
El contrato de sociedad civil es el acuerdo de voluntades por el que dos o más

personas constituyen un ente jurídico distinto de los contratantes, dotado
de personalidad jurídica, patrimonio y domicilio propio, con capacidad de
comparecer en juicio en defensa de sus intereses, al que se obligan a entregar
aportes en dinero, bienes o industria, a efecto de que ejerza determinada
actividad económica no comercial y divida las ganancias que obtenga entre los
socios.
El concepto anterior guarda congruencia con la concepción general del Código,

concerniente a que: “La persona jurídica forma una entidad civil distinta
de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos los
derechos y contraer las obligaciones que sean necesarios para realizar sus fines
y será representada por la persona u órgano que designe la ley, las reglas de su
institución, sus estatutos o reglamentos, o la escritura social”. Artículo 16.
El artículo 1728 indica que: “La sociedad es un contrato por el que dos o más
personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una
actividad económica y dividirse las ganancias”.
129
Esta definición es notoriamente incompleta e imprecisa y puede, inclusive, llevar

a una injustificada confusión entre la sociedad civil y la copropiedad. Por ello, es
conveniente aclarar desde el principio que los socios no ponen nada en común,
es decir, no aportan nada que pase a calidad de condominio, sino aportan dinero,
bienes o industria (trabajo) a un ente jurídico distinto de los contratantes, es decir,
a la sociedad, la cual formará su capital inicial con lo recibido de aquéllos.
Puig Peña37 define la sociedad como: “Un contrato por virtud del cual dos o más
personas convienen en dar vida a una Entidad distinta, para realizar operaciones de
naturaleza exclusivamente civil, con ánimo de repartirse las ganancias”. Y agrega que “El
derecho ante la idea, busca la forma; y cuando aquélla plasma en posibilidades distintas de
realización, traza los perfiles diversos de las diferentes instituciones. Junto a la asociación
–de finalidad ideal y desinteresada– pone la sociedad –de alcance lucrativo o ganancial–;
junto a la sociedad mercantil –objeto inmediato del comercio y para el comercio– sitúa
la sociedad civil –de rasgos más particulares–, y, en progreso ascendente, permite que se
verifique el magnífico tránsito entre un reunirse sin dejar de ser a un reunirse formando
otro ser. La idea de la agrupación con personalidad jurídica es el ideal realizado de los
modernos tiempos”.
Rojina Villegas38 la conceptúa como: “Una corporación privada, dotada de personalidad

jurídica, que se constituye por contrato celebrado entre dos o más personas, para la
realización de un fin común, lícito, posible y preponderantemente económico, mediante
la aportación de bienes o industria, o de ambos, siempre y cuando no lleve a cabo una
especulación comercial, ni adopte forma mercantil”.
Es, pues, importante la intención de formar sociedad (affectio societatis). Debe

aclararse, por supuesto, que la affectio societatis no se entiende como vínculo de
cariño o de amistad entre los socios (como se entendía antiguamente), sino como
la intención de varias personas que confían entre sí, de formar sociedad.
37 Puig Peña, Federico. Op. cit., tomo III, pág. 906.

38 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo VI, pág. 151.
130
3. Elementos
A) Elemento personal o subjetivo
Está constituido por los socios, entendiéndose por tales tanto las personas que
fundan o constituyen la sociedad, como aquéllas que posteriormente se integren
a la misma, por ingreso con anuencia de los demás socios o en sustitución de
socios que hubieren fallecido.
Los socios pueden ser: socios capitalistas, cuando su aporte consiste en dinero o
en bienes muebles o inmuebles; y socios industriales, cuando lo que aportan es
su trabajo, sus conocimientos, sus servicios en determinadas actividades propias
del objeto o giro de la sociedad.
Socios industriales. Debe entenderse por socios industriales tanto a aquéllos que
realizan actividades propias de su profesión o industria para la sociedad, como
a quienes desarrollan su actividad fuera del ámbito de la sociedad pero están
obligados a entregar a ésta el producto o beneficio obtenido. Así se explica la
disposición del artículo 1747, relativa a que: “Los socios que ponen su industria
en común darán cuenta a la sociedad de las utilidades que hayan obtenido del
ejercicio de esa industria”. (La palabra industria está empleada en su acepción
gramatical de: destreza para hacer algo).
Naturaleza de la obligación de los socios. La obligación de los socios capitalistas

es una obligación de dar: entregar su aporte. La de los socios industriales es una
obligación de hacer: realizar la actividad económica respectiva a favor de la
sociedad. Pero puede ser también una obligación de dar, y esto ocurre cuando el
socio ejerce su actividad económica en determinada área de la profesión o arte,
y se obliga a entregar a la sociedad la totalidad o parte de las ganancias que
obtenga.
Imposibilidad de la sociedad de un solo socio. Al expresar el artículo 1728 que

la sociedad es un contrato formado por dos o más personas, sin especificar a qué
131
clase de personas se refiere, excluye, por una parte, la posibilidad de existencia

de una sociedad civil formada por un solo socio, y por otra, permite que los
socios puedan ser personas individuales o personas jurídicas. En el segundo
caso tendría que tratarse de cualquiera de las entidades de orden privado
contempladas en el artículo 15, que no tengan prohibición proveniente de la ley
o del instrumento de su creación, cuyas finalidades fueren compatibles con el
objeto de la sociedad.
Capacidad. Las personas individuales necesitan, para poder constituir

sociedad civil, ser mayores de edad, no estar declaradas en estado de inter-
dicción o de quiebra, ni tampoco privadas de la administración de sus bienes.
Artículos 8, 9, y 1739.
Prohibiciones. No obstante que las personas tengan plena capacidad de ejercicio,

el Código les prohíbe en algunos casos formar sociedad civil. Entre tales casos
son relevantes los siguientes:
a. ”Los cónyuges no pueden celebrar entre sí contrato de sociedad que implique

la formación de una persona jurídica, salvo que figuren como consocios
terceras personas. Se exceptúa también el caso de sustitución legal”. Artículo
1736.
Con dicha prohibición quiso el legislador, por una parte, evitar que los
conflictos que pudieran darse entre los socios por razones propias del
negocio social se conviertan, como inevitablemente sucedería, en conflictos
conyugales; y por otra, impedir la colusión de esposo y esposa en perjuicio
de terceros. Sin embargo, es dudoso que la sola presencia o participación de
consocios ajenos a ellos evite la discrepancia o la actitud dolosa.
Sustitución legal. La sustitución legal a que alude, como caso de excepción,

la norma anteriormente citada, se refiere a cualquier circunstancia en la que
por disposición de la ley o por sentencia judicial, una persona que es cónyuge
de uno de los dos únicos socios, sustituya al otro.
132
No establece la ley nada acerca de qué sucede si los dos únicos socios, que son
un hombre y una mujer, contraen matrimonio entre sí después de constituida
la sociedad. A mi juicio, la sociedad debe subsistir, por una parte, porque
como no podría ser de otra manera, la ley no les impide contraer matrimonio
por ser socios; y por otra, porque tampoco la ley contempla el caso como
causa de disolución de la sociedad.
b. “Durante el matrimonio no puede la mujer sin el consentimiento del marido,

ni éste sin el de aquélla, celebrar con terceros contrato de sociedad en relación
a bienes comunes o aportar a una sociedad esta clase de bienes”. Artículo
1737. La intención de la norma es, sin lugar a dudas, impedir que uno solo de
los cónyuges arriesgue los bienes comunes.
Viteri Echeverría39 estima que la norma antes transcrita, como otras que
menciona, están derogadas. Formula su opinión en los términos siguientes:
“Esta norma, al igual que el artículo 1695 CC que anteriormente comentamos
en relación al mandato, son resabios no rectificados del principio que
originalmente se plasmó en el artículo 131 CC que disponía: La enajenación o
gravamen de bienes inmuebles de la comunidad debe ser otorgada con el consentimiento
de ambos cónyuges para que el acto sea válido, cuya norma fue derogada por el
segundo párrafo del artículo 70 de la Constitución de 1965, que para evitar
las molestias que aquélla causaba a los maridos para enajenar o gravar bienes
que eran parte de la comunidad de bienes de matrimonios mal avenidos,
dispuso:
“En el régimen económico del matrimonio o de la unión de hecho, cada

cónyuge o conviviente tiene la libre disposición de los bienes que se encuentren
inscritos a su nombre en los registros públicos, salvo las limitaciones que
expresamente consten en las inscripciones de cada bien. En todo caso, los
cónyuges o convivientes responderán entre sí por la disposición que hicieren
de bienes comunes”.
39 Viteri Echeverría, Ernesto. Op. cit., pág. 67.
133
Esta norma constitucional fue reproducida en el Estatuto Político de 1982;

pero al cesar de tener vigencia el Estatuto Político y no haberse reproducido en
la Constitución Política de Guatemala actualmente vigente (1985), a algunos
políticos les nació el temor de que el artículo 131 del Código Civil volviera a
tener eficacia por razón de esa omisión constitucional, y ello provocó la emisión
del Decreto-Ley 124-85, que modificó el artículo 131 citado y restableció la
norma que contenía el artículo 70 de la Constitución de 1965, pero olvidó
otros que siguen esa misma línea, como el 1695, el 1737 y el 1882, todos del
Código Civil. Como siguiente acto de esta comedia jurídica, el Congreso de la
República emitió el Decreto No. 80-98, que nuevamente modificó el artículo
131 del Código Civil, para establecer que bajo el régimen de comunidad absoluta
o en el de comunidad de gananciales, ambos cónyuges administrarán el patrimonio
conyugal , ya sea en forma conjunta o separadamente y eliminó (por negligencia
legislativa) el segundo párrafo del mismo, que permitía la libre enajenación
de los bienes comunes registrados por quien dichos registros muestren como
su propietario. El acto final lo constituye el Decreto 27-99 del Congreso de la
República, que nuevamente modifica el artículo 131 del Código Civil, para
agregarle el párrafo eliminado equivocadamente, que establece:
“Cada cónyuge o conviviente tiene la libre disposición de los bienes que se

encuentran inscritos a su nombre en los registros públicos, sin perjuicio de
responder ante el otro por la disposición que hiciera de los bienes comunes”.
En mi opinión, las limitaciones que en lo relativo a la disposición, gravamen,

aporte y arrendamiento de bienes comunes contenían los artículos 131, 1695,
1737 y 1882 del Código Civil, fueron derogados por la norma contenida en
el artículo 70 de la Constitución de 1965, y la no inclusión en la Constitución
Política de 1985 de la norma constitucional que las derogó, no puede provocar
que vuelvan a tener vigencia.
Por ello sostenemos (al igual que ya lo hicimos al comentar los artículos 1695
y 1737 del Código Civil) que esta norma está derogada y ha cesado de tener
vigencia, en lo que se refiere a la aportación de bienes no registrados”.
134
Comparto la tesis del Doctor Viteri Echeverría y solamente agrego que,

cuando se tenga que considerar algún contrato regido por cualquiera de
las normas antes citadas, celebrado con anterioridad al día en que inició su
vigencia el Decreto 27-99 del Congreso de la República (última reforma al
artículo 131 del Código Civil) deberá estudiarse, a la luz de lo que dispone la
literal k) del artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial, qué norma estaba
vigente en el momento de su celebración, pues será la referida norma la que
se tendrá por incorporada al contrato.
c. “El tutor y el guardador no pueden celebrar contrato de sociedad con sus

representados mientras no haya terminado la minoría de edad o la incapacidad y
estén aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantías”. Artículo 1738.
Se refiere la norma al tutor y al protutor (no al guardador, por cuanto éste no

es actor en la tutela sino en la declaratoria de ausencia de alguna persona).
El propósito de esta prohibición es evitar que el tutor o el protutor oculten
una administración fraudulenta de los bienes del representado mediante la
constitución, con él, de una sociedad civil.
d. “No pueden celebrar contratos de sociedad los declarados en quiebra

mientras no hayan sido rehabilitados”. Artículo 1739.
El declarado en quiebra carece absolutamente de solvencia económica

para atender adecuadamente sus obligaciones ordinarias y corrientes. En
consecuencia, no tendría bienes para responder de sus obligaciones para con
la sociedad, con los otros consocios o con terceras personas. Por ello es que,
de conformidad con el artículo 1763, inciso 6, la quiebra de uno de los socios
constituye motivo de disolución total de la sociedad.
e. “Por los menores o incapaces podrán sus representantes celebrar contrato

de sociedad, previa autorización judicial por utilidad comprobada”. Artículo
1740, primera parte. Es decir, la prohibición consiste en que si no cuentan
con autorización judicial previa, no pueden los representantes de menores
135
o incapaces constituir sociedad civil por ellos, pues es al juez a quien la ley
le asigna el deber de comprobar si la participación como socio es útil para el
menor o el incapaz.
Por el surgimiento de la personalidad jurídica de la sociedad es que es posible la

creación de un patrimonio propio del ente jurídico, distinto e independiente del
patrimonio individual de los socios.
El objeto de la sociedad puede estudiarse como objeto inmediato o directo, que

está constituido por los bienes y los servicios que los socios tienen obligación
de aportar a la sociedad; y como objeto mediato o ulterior, que consiste en la
finalidad que la sociedad persigue. Se le llama también el giro social.
a. Objeto inmediato o directo. El conjunto de bienes aportados por los socios a

partir de la constitución de la sociedad constituye el capital de la misma. Para
computarlo se toman en cuenta únicamente los aportes de los socios capitalistas,
no así los de los socios industriales, porque no hay forma alguna de justipreciarlos
y, además, son de tracto sucesivo. Posteriormente, agregando al capital inicial los
bienes que la sociedad adquiera y los ingresos monetarios que obtenga, se forma
el patrimonio social que, aunque constituido originariamente con los aportes de
los socios, es distinto de los patrimonios individuales de aquéllos, y como se dijo
antes, no constituye una propiedad común o copropiedad de los socios, sino una
unidad económica propia del ente jurídico denominado sociedad civil.
Por la importancia que tiene el aporte para la constitución y la vida de la sociedad,

y también por su trascendencia hacia terceros, el Código le dedica importantes
regulaciones, como las siguientes:
i) En la escritura pública en la que se constituye la sociedad debe hacerse constar

el monto de su capital, la parte que aporta cada socio y la cantidad de dinero que
puede tomar cada uno para sus gastos personales. Artículo 1730, incisos 5 y 8.
136
ii) Es nula y se tiene por no puesta la cláusula que establezca que la parte de capital
de alguno de los socios estará libre de responsabilidad o riesgo. Artículo 1732.
iii) El aporte de bienes implica la transmisión de su propiedad a la sociedad,

salvo pacto expreso en sentido diferente. Artículo 1734.
iv) El socio que aporte bienes en propiedad está obligado a entregarlos a la

sociedad y a responder ante ésta del saneamiento tanto por evicción como
por vicios ocultos, como es obligatorio en todos los contratos que transmiten
el dominio de bienes a título oneroso.
v) En caso de pérdida por caso fortuito o fuerza mayor, será la sociedad, en

calidad de propietaria, la que sufra el detrimento económico.
Si los bienes se aportan únicamente en uso, el socio, aparte de entregar la

cosa y responder del saneamiento como en el caso anterior, queda obligado
ante la sociedad en la misma forma que el arrendador lo está respecto del
arrendatario. De esa cuenta, debe mantener a la sociedad en el goce pacífico
del bien, se abstendrá de modificar su forma y no estorbará en forma alguna
el uso del mismo, a no ser por causa de la necesidad de hacer reparaciones
indispensables y urgentes; defenderá el uso del bien contra terceros que
pretendan tener o quieran ejercer algún derecho sobre ella y pagará los
impuestos fiscales y municipales que graven el bien.
vi) No obstante que el socio aportante no tiene la posesión ni el uso de los bienes,
él sufrirá el detrimento económico que cause la pérdida de los mismos por caso
fortuito o fuerza mayor. En tal sentido, el Código está aplicando plenamente el
principio de que las cosas se pierden para su dueño (res perit domino), lo cual no
hace en otros contratos como la compraventa, por ejemplo.
Distinción del aporte de cosas en uso o en usufructo. Dicha distinción es

necesaria por razón de que, si el aporte es en uso, corresponderá a la so-
ciedad únicamente el goce del bien, sin derecho alguno de disposición o
137
enajenación; en tanto que si es en usufructo, el socio habrá transmitido

la propiedad de los frutos naturales o civiles que lo constituyen y, por lo
mismo, puede la sociedad disponer de ellos sin más limitaciones que las que
determine el contrato social o la ley.
vii) Las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de los socios; y sólo
en el caso de que no fueran suficientes, con los bienes propios de los socios.
Artículo 1742.
viii) La responsabilidad de los socios menores de edad o incapaces se limitará a

su aportación entregada. Artículo 1740, párrafo segundo.
ix) No pueden aportarse a la sociedad bienes inmuebles o derechos de

propiedad pertenecientes a los socios menores de edad, pero sí los frutos o
los productos de dichos bienes. Artículo 1743.
x) Los socios deben entregar su aporte a la sociedad dentro del plazo convenido.
En caso de incumplimiento, la sociedad puede proceder ejecutivamente para
que se efectúe la entrega o rescindir el contrato respecto del omiso. Artículo
1744. Cuando se opta por lo primero, el incumplido sigue siendo miembro
de la sociedad, es decir, conserva su calidad de socio.
xi) Cada socio debe entregar a la sociedad las cosas que constituyen su aporte,
y responder del saneamiento (por evicción o por vicios ocultos) de las
mismas. Quien retarde la entrega, deberá pagar a la sociedad el interés legal
del tiempo que duró su retardo. Artículos 1745 y 1746.
xii) Los socios industriales entregarán a la sociedad las utilidades que hubieren
obtenido del ejercicio de la actividad que constituye su aporte. Artículo 1747.
Significa lo anterior, que el socio industrial dará a la sociedad todo lo que

gane en determinada actividad. Podrá dedicarse en lo particular a cualquier
otra actividad y aprovechar personalmente lo que gane, pero las ganancias
138
de la actividad que constituyen su aporte, salvo convenio en contrario, serán

en su totalidad para la sociedad. Con ello se evita que el socio anteponga su
interés personal al interés de la sociedad.
Es posible, puesto que no lo prohíbe la ley ni riñe tampoco con ningún

derecho o interés de los socios, que la sociedad civil pueda ser constituida
únicamente con aportación de trabajo y esfuerzos personales de los socios,
sin que se haga ninguna aportación material o dineraria. En tal circunstancia,
todos los socios serían industriales, sin la participación de ningún socio
capitalista, como sería el caso, por ejemplo, de una sociedad cuyo objeto
fuera el ejercicio de una profesión o arte.
Aquí, en palabras de Puig Peña40, “A diferencia de las anteriores, tienen como base, no
una comunidad de cosas, sino una comunidad de aptitudes, actividades o inteligencia”.
xiii) El riesgo de pérdida o destrucción por caso fortuito de las cosas ciertas y
determinadas no fungibles, entregadas a la sociedad en uso o usufructo,
corresponde al socio propietario. El de las cosas que se aportaron para ser
vendidas o que no pueden guardarse sin que se deterioren, corresponde a la
sociedad. También corresponderá a ésta el riesgo de las cosas justipreciadas
al aportarse, salvo pacto en contrario. Artículo 1748.
xiv) Ningún socio puede segregar de la sociedad, para sus gastos particulares,
mayor cantidad que la asignada en el contrato. La infracción a esta norma
obliga al infractor al pago de los daños y perjuicios que causó a la sociedad.
Artículo 1750, párrafo segundo.
xv) El pago hecho a uno de los socios administradores por un deudor particular
suyo, que también es deudor de la sociedad, se imputará proporcionalmente
a ambas acreedurías aunque el socio lo haya aplicado, en la carta de pago,
40 Puig Peña, Federico. Op. cit., pág. 918.
139
íntegramente a su crédito particular. Pero si se aplicó al crédito de la sociedad,

se cumplirá esa disposición. Artículo 1765.
Esta es una norma imperativa, cuyo contenido no es sino un caso específico

de imputación de pagos. Su propósito es preservar o incrementar el
patrimonio de la sociedad y obligar al socio administrador a dar preferencia
a los asuntos de ésta antes que a los propios.
xvi) Se disuelve totalmente la sociedad por la pérdida de más del cincuenta por
ciento del capital, a menos que el contrato social señale un porcentaje menor.
Artículo 1768, inciso 2.
xvii) Si uno de los socios promete aportar la propiedad de una cosa cuya
importancia sea tal que equivalga al objeto principal del negocio, y ésta se
pierde antes de ser entregada, se disuelve la sociedad respecto de todos los
socios. Artículo 1771.
Debió el Código distinguir la razón de la pérdida, pues si la misma fue por

caso fortuito, la disposición legal es correcta; pero si se debió a culpa del
obligado a aportarla, éste queda obligado a sustituir la cosa perdida por otra
de la misma naturaleza, calidad o precio, y en caso de no ser posible, pagar
el valor de la que se perdió (artículo 1331). De manera que, en este último
supuesto, no necesariamente debe extinguirse la sociedad para todos los socios.
xviii)Los socios no pueden exigir la devolución de su aporte antes de concluirse

la liquidación de la sociedad, a menos que consista en el usufructo de
los bienes que aportó en tal calidad, es decir, para que pertenecieran a la
sociedad únicamente en usufructo. Artículo 1783.
xix) Si no tiene autorización expresa de los socios, el liquidador no puede gravar

los bienes de la sociedad, tomar dinero a préstamo, transigir respecto
de derechos de la sociedad ni someterlos a arbitraje, salvo que obtenga
previamente autorización judicial. Artículo 1785.
140
xx) El liquidador está obligado a formar inventario al tomar posesión del

cargo, cobrar los créditos a favor de la sociedad, recibir el pago de los
mismos, cancelar los gravámenes que garantizaban su pago y otorgar los
correspondientes finiquitos. Artículo 1786, incisos 1, 5 y 6.
b. Objeto mediato o ulterior. Es el llamado giro social, esto es, la actividad o

actividades lícitas, posibles y de naturaleza civil a las que se dedicará la sociedad,
y de cuyo ejercicio se espera obtener las utilidades que habrán de distribuirse
periódicamente entre los socios. Dicho objeto debe expresarse con la mayor
claridad y detalle posibles en la escritura social. No puede cambiarse si no es
mediante modificación de la escritura social.
Es elemental entender que constituir sociedad y determinar su giro social nunca

podrá ser algo impuesto a las personas, sino por el contrario, siempre habrá de
ser una decisión eminentemente voluntaria. Por eso desconcierta que, en las
reglas de la quiebra, el artículo 395 del Código Procesal Civil y Mercantil indique que:
“Cuando se trate de bienes que no admitan cómoda división y por circunstancias
que el juez calificará, no fuere posible venderlos a buen precio, se dará a los
acreedores que hayan de pagarse con dichos bienes, derechos de copropiedad
en la porción que corresponda según sus respectivas acreedurías. El síndico, en
tales casos, propondrá las bases para la organización de una sociedad, conforme la cual
haya de explotarse en lo sucesivo el bien o bienes que no hayan podido dividirse, si el caso
lo amerita. En igual forma se procederá cuando el interés público se oponga a la
liquidación y división de los bienes que forman una empresa concursada”.
Me parece útil que el síndico de la quiebra proponga a los acreedores, convertidos

en copropietarios de bienes que no pueden ser divididos, proyectos que
contribuyan a una mejor explotación y aprovechamiento de los bienes. Pero no
creo posible que dichos proyectos obliguen en algún sentido a los copropietarios
ni menos que lo que se les proponga sea la constitución de una sociedad. En todo
caso, siendo los copropietarios personas capaces, corresponde a ellos decidir en
qué forma explotan y aprovechan los bienes o si, en último caso, los venden y
dividen el precio obtenido en proporción al monto del crédito de cada uno.
141
C) Elemento formal
El contrato mediante el cual se constituye la sociedad civil es de carácter solemne,

es decir, rigurosamente formal.
Formalidades. La formalidad esencial a que está sometida la constitución

de la sociedad civil consiste en que debe celebrarse en escritura pública, cuyo
testimonio habrá de inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas del Ministerio
de Gobernación41. Si no se cumplen los referidos requisitos, la sociedad no existe.
Puede afirmarse, por consiguiente, que la sociedad nace con la inscripción de
su escritura constitutiva en el Registro correspondiente, y se extingue con la
conclusión de las diligencias de su liquidación. Artículos 1729, 438, 439, 1577.
Respecto de lo anterior, el artículo 1777 establece que: “Terminada la sociedad,

subsistirá la persona jurídica pero solamente para los efectos de la liquidación,
correspondiendo a los liquidadores representarla en juicio activa o pasivamente. Al
entrar en liquidación se agregarán a la razón social las palabras: “en liquidación”.
Contenido de la escritura pública
Según el artículo 1730, la escritura pública de constitución de la sociedad debe contener:
a. El objeto de la sociedad. Se refiere a la actividad económica a la que se dedicará

el ente social. Esto es, su giro social. El inciso 1 del artículo 46 del Código de
Notariado establece que se debe indicar la clase de sociedad que se constituye
y su objeto, “expresando las negociaciones sobre las cuales versará su giro”.
41 El Decreto 90-2005 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas, Ley del Registro
Nacional de las Personas, establece en su Artículo Décimo Cuarto Transitorio: “Queda a cargo
del Ministerio de Gobernación, a través del Registro de Personas Jurídicas, la inscripción y regis-
tro de las personas jurídicas reguladas en los artículos 438 al 440 del Código Civil (...)”. Dentro
de dichas personas jurídicas se incluye la sociedad, regulada específicamente en el numeral 4
del Artículo 15 del Código. En tal virtud, las sociedades civiles ya no deben ser inscritas en el
Registro Civil, sino en el Registro de Personas Jurídicas del Ministerio de Gobernación.
142
b. Razón social. De acuerdo con el artículo 1741, la razón social se forma con
el nombre y apellido de uno de los socios, o los apellidos de dos o más
seguidos de las palabras: Sociedad Civil. El inciso 3 del artículo 46 del Código
de Notariado exige que se exprese también el nombre de la sociedad, si lo
tuviere.
c. Domicilio de la sociedad. Por su calidad de persona jurídica, el domicilio de

la sociedad se rige por las disposiciones del artículo 38, concerniente a que: “El
domicilio de una persona jurídica es el que se designa en el documento en que
conste su creación o, en su defecto, el lugar en que tenga su administración
o sus oficinas centrales”. Y si se da la circunstancia de que la sociedad tenga
agencias o sucursales permanentes en distintos lugares, lo cual es posible
y permitido por la ley, se rige por lo regulado por el artículo 39 relativo a
que: “También se reputa como domicilio de las personas jurídicas que tengan
agencias o sucursales permanentes en lugares distintos del de su domicilio,
el lugar en que se hallan dichas agencias o sucursales respecto a los actos o
contratos que éstas ejecuten”.
d. Duración de la sociedad. La sociedad puede constituirse por plazo

determinado o por plazo indefinido. En el primer caso, se extinguirá al
vencimiento del plazo, salvo prórroga celebrada antes de su finalización, con
las mismas formalidades de su constitución. Artículo 1770. En el segundo
caso, se extinguirá cuando concluya la actividad económica que constituía su
objeto o por haberse vuelto imposible su consecución.
Respecto de lo anterior, el artículo 1731 establece que: “Si la sociedad se

constituye para propósito u objeto que por su naturaleza tenga duración
limitada, pero cuyo plazo no sea posible fijar, se entenderá que su duración
será por el tiempo necesario para la realización de aquel objeto”, y el artículo
1768, inciso 1 indica que: “Se disuelve totalmente el contrato de sociedad por
concluirse el tiempo convenido para su duración, por acabarse la empresa o
el negocio que fue objeto de la sociedad o por haberse vuelto imposible su
consecución”.
143
e. Capital y la parte que aporta cada socio. El inciso 5 del artículo 46 del Código
de Notariado exige que se exprese el capital social y la parte que aporta cada
socio “sea en dinero, en cualquier otra clase de bienes o en industria personal;
el valor que se le asigne o la forma en que debe hacerse el justiprecio, en caso
que no se le hubiere asignado valor alguno”.
f. Parte de utilidades o pérdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de

su distribución. El inciso 10 del artículo 46 del Código de Notariado lo contempla
como: “Las épocas fijas en que se presentará la memoria, inventario, balance
general de las operaciones sociales y proyecto de distribución de utilidades”.
g. Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento;

y las bases que en todo caso de disolución deberán observarse para la
liquidación y división del haber social.
Sobre esto, debe tomarse en cuenta que el Código contiene reglas imperativas
en las que puntualiza las causas de disolución forzosa de la sociedad. De
manera, entonces, que la regla antes transcrita no se refiere a ello, sino a la
posibilidad que la ley concede a los socios para pactar otros motivos por los
cuales deba disolverse la sociedad antes del vencimiento de su plazo.
h. Cantidad que puede tomar periódicamente cada socio para sus gastos
personales.
Viteri Echeverría42 define claramente qué debe entenderse por gastos

personales, de la manera siguiente: “No estamos acá frente al pago de un salario
por parte de la sociedad, hacia sus socios, pues la relación que existe no es laboral,
sino societaria, en donde el socio, sin subordinación, ni dependencia, trabaja y presta
sus servicios a la sociedad en labores normalmente preconvenidas en la escritura
social. Se trata de una remuneración de subsistencia, para que el socio pueda vivir
42 Viteri Echeverría, Ernesto. Op. cit., pág. 86.
144
decorosamente, en tanto se conocen los resultados (utilidad o pérdida) y se resuelve

si se distribuyen o no. Tampoco se trata de un anticipo de utilidades que la sociedad
hace a sus socios y que se descontaría de los beneficios que correspondan a cada uno,
sino de un gasto común y corriente, en que incurre la sociedad y que formaría parte
de sus costos de operación y administración”.
i. Modo de resolver las diferencias que surjan entre los socios. El inciso 14 del
artículo 46 del Código de Notariado lo formula así: “Si las diferencias que surjan
entre los socios deberán ser sometidas o no a la resolución de árbitros y, en su
caso, la forma en que se hará el nombramiento”.
Actualmente, además del arbitraje, existen otras formas extrajudiciales de

resolver controversias de negocios. Lo importante, para satisfacer el requisito
legal, es que se exprese en la escritura social a qué forma de solución deben
someterse obligatoriamente los socios y definir, con la mayor precisión posible,
las bases sobre las que tendría que formalizarse el sometimiento.
j. La forma de administración de la sociedad y los demás pactos que acuerden

los socios. El inciso 6 del artículo 46 del Código de Notariado lo precisa mejor, así:
“Según la naturaleza de la sociedad, designación de la persona o personas
que la administrarán y sus facultades”.
Representación extrajudicial y judicial. También debiera contener la escritura

pública de constitución de la sociedad, y es inexplicable que las normas antes
citadas no lo establezcan, la especificación de a quién corresponderá representar
en juicio y fuera de él a la sociedad, salvo que el legislador lo hubiere considerado
innecesario habida cuenta que existe la norma general aplicable a todas las
personas jurídicas relativa a que: “La persona jurídica forma una entidad civil
distinta de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos
los derechos y contraer las obligaciones que sean necesarias para realizar sus
fines y será representada por la persona u órgano que designe la ley, las reglas de
su institución, sus estatutos o reglamentos, o la escritura social”. Artículo 16. Por
mi parte, no creo que baste dicha norma general.
145
Respecto de la representación en juicio, debe tenerse en cuenta que, refiriéndose

al mandato judicial, el artículo 195 de la Ley del Organismo Judicial establece que:
“Las disposiciones de este capítulo (se refiere al capítulo I del título VI), son
aplicables a cualesquiera otros representantes de las partes”.
Ampliaciones o modificaciones. De conformidad con el párrafo segundo del

artículo 1733: “Las ampliaciones o modificaciones sobre este contrato, se harán
con las mismas solemnidades y requisitos establecidos para su celebración”.
Preeminencia de la escritura constitutiva. Las personas jurídicas a que se refiere

el inciso 4, del artículo 15 (sociedades, consorcios y cualesquiera otras con fines
lucrativos que permitan las leyes), quedan sujetas a lo convenido en su escritura
constitutiva o en sus estatutos debidamente aprobados por la autoridad que
corresponda. Artículo 19.
Obligatoriedad de los pactos sociales. Derivado de su carácter solemne y como

garantía no sólo para los socios sino también para terceros, el párrafo primero del
artículo 1733 salvaguarda la obligatoriedad y certeza de lo acordado o estipulado
en la escritura pública de constitución de la sociedad, estableciendo que: “No
pueden los socios hacer pacto alguno reservado, ni oponer contra el contenido de
la escritura de sociedad ningún documento privado ni prueba testimonial”.
Sociedad de hecho. Toda sociedad que hubiere sido formada sin llenar los
requisitos de constitución en escritura pública e inscripción en el Registro
correspondiente será considerada como sociedad de hecho, inepta para actuar
como persona jurídica. Por consiguiente, cualquier interesado puede demandar
su nulidad absoluta por razón de que en la misma hay ausencia (no concurrencia)
de un elemento esencial: las solemnidades indispensables para su formación.
Artículo 1301.
Quienes figuraron como socios y contrataron con terceros de buena fe quedan

responsables de la devolución de lo que hubieren recibido y del resarcimiento de
los daños y perjuicios que les hubieren causado.
146
Sociedad mercantil de hecho. “La omisión de la escritura social y de las

solemnidades prescritas, produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo,
responderán solidaria e ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren
contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho”. Artículo 224 del Código
de Comercio.
No veo inconveniente alguno para que, respecto de la sociedad civil, pudiere

aplicarse la norma mercantil antes transcrita.
4. Características
a. Bilateral. La sociedad civil es de carácter bilateral porque produce

obligaciones recíprocas en el sentido de que hay obligaciones de los socios
para con la sociedad, de la sociedad para con los socios, y de los socios entre
sí, de manera tal que lo que es obligación de uno constituye derecho de otro,
y viceversa. Por ejemplo, la obligación de los socios de entregar su aporte
constituye derecho de la sociedad de exigir la entrega; y el derecho de los
socios de recibir utilidades corresponde a la obligación de la sociedad de
entregarlas.
b. Consensual. No es necesaria la entrega de los aportes de los socios para que

esté legalmente constituida la sociedad. Basta que los socios se obliguen a
entregarlos en el plazo convenido. Lo anterior lo confirma la circunstancia
de que, si uno de los socios demora la entrega de su aporte, la sociedad se la
puede exigir ejecutivamente o rescindir el contrato respecto de dicho socio.
No se podría hacer ni una ni otra cosa si la sociedad no estuviera todavía
constituida. Artículo 1744.
Lo anterior evidencia que la sociedad civil es eminentemente consensual, no

real. Es decir, nace con el solo consentimiento de los socios. La entrega de
los aportes, por consiguiente, no forma parte de la fase de constitución de la
sociedad, sino de la etapa de cumplimiento de las obligaciones de los socios
para con la sociedad ya constituida.
147
c. Principal. La sociedad civil existe por sí misma. No necesita, en manera

alguna, de la existencia anterior o simultánea de otro contrato que haga
respecto de ella las veces de contrato principal. No tiene, pues, por propósito
dar garantía del cumplimiento de ningún otro contrato, ni complementa
tampoco ningún contrato anterior.
d. Oneroso. La onerosidad de la sociedad civil tiene dos aspectos: a) Los aportes.

Cada socio, sin excepción, tiene obligación de entregar su aporte. No hay
caso alguno en que alguien pueda ser socio sin aportar nada a la sociedad.
b) El derecho de recibir utilidades. No es válido ningún convenio por el que
alguno de los socios no participe de las utilidades. Artículo 1732.
En lo que atañe a los aportes, la sociedad es onerosa conmutativa porque

desde el principio se sabe con certeza la cuantía del aporte de cada socio.
Ahora bien, en lo que respecta a las utilidades, la sociedad es onerosa aleatoria,
porque no puede saberse, antes de su efectiva obtención y distribución, cuál
será el monto que corresponda a cada uno, pues las mismas están sujetas a
acontecimientos imprevistos que pueden incidir en su menor o mayor cuantía.
e. Solemne. El contrato que da nacimiento a la sociedad civil es rigurosamente

formal; es decir, solemne. La solemnidad consiste en que no puede celebrarse
en otra forma que no sea en escritura pública, cuyo testimonio debe ser
inscrito en el Registro de Personas Jurídicas del Ministerio de Gobernación.
Sin el cumplimiento de dichos requisitos no existe la sociedad. Artículos 1729,
1730 del Código Civil; 46 del Código de Notariado; Décimo Cuarto Transitorio de la
Ley del Registro Nacional de las Personas (Dto. 90-2005 del Congreso de la República
y sus reformas).
El carácter solemne a que se viene haciendo referencia está confirmado por

i) “No pueden los socios hacer pacto alguno reservado, ni oponer contra
el contenido de la escritura de sociedad ningún documento privado
148
ni prueba testimonial. Las ampliaciones o modificaciones sobre este

contrato, se harán con las mismas solemnidades y requisitos exigidos
para su celebración”. Artículo 1733.
ii) “El socio que contrate en nombre de la sociedad antes de que ésta pueda
actuar como persona jurídica, queda directamente responsable por los
efectos del contrato celebrado”. Artículo 1735.
f. Intuitu personae. La admisión de socios de la sociedad civil se hace en consi-

deración de sus cualidades personales y patrimoniales. Lo confirman las
normas siguientes:
i) “La razón o firma social se formará con el nombre y apellido de uno de

los socios; o los apellidos de dos o más, con la agregación de las palabras
“Sociedad Civil”. Artículo 1741
Se trata con ello que las terceras personas que van a contratar con la
sociedad tengan conocimiento de la identidad de algunos de sus socios,
y de su buen nombre, prestigio o fama.
ii) “Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin consentimiento de

los demás, el interés que tenga en la sociedad; ni ponerla en lugar suyo
para que desempeñe los oficios que le tocan en la administración de los
negocios sociales”. Artículo 1760.
iii) “Las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de la sociedad;

y si éstos no fueren suficientes, con los bienes propios de los socios”.
Artículo 1742.
g. De tracto sucesivo, pues las prestaciones no se consuman en un solo acto,

sino en varios actos que se desarrollan en momentos diferentes (desde la
constitución hasta la extinción de la sociedad).
149
Existen interesantes teorías y un intenso debate acerca de cuál es la naturaleza

jurídica del contrato de sociedad. Por mi parte, pienso que su naturaleza es la
de ser un contrato orgánico en el sentido de que es creador de un ente de derecho
privado distinto de los contratantes (creadores), que tendrá un patrimonio propio
y podrá contraer obligaciones y cumplirlas, adquirir derechos y ejercitarlos y,
en general, entablar relaciones jurídicas propias con terceras personas, así como
comparecer a juicio en defensa de sus intereses.
Ese carácter orgánico es el que demuestra que la sociedad no constituye un

patrimonio en condominio, sino una persona jurídica cuyo elemento personal lo
constituyen inicialmente los contratantes en calidad de socios, quienes luego de la
creación del ente colectivo ceden, por imperativo legal, a éste toda preeminencia,
y pasan ellos a ocupar un lugar secundario, dado que las actividades pertinentes
para el logro del objeto corresponde realizarlas a la sociedad por medio de sus
representantes legales. Quedan a los socios únicamente los derechos de elegir
administradores y fiscalizadores, fiscalizar por sí mismos y participar en el
reparto de utilidades.
Difiere, por consiguiente, el contrato de sociedad de todos los demás contratos

civiles en que éstos no instituyen ningún ente de derecho, sino únicamente crean
obligaciones y derechos entre los propios contratantes, y eventualmente hacia
terceras personas. El contrato de sociedad, por el contrario, sí instituye un ente de
derecho que toma el rol principal del objeto social, relegando a los contratantes a
un papel que, mientras la sociedad exista, es necesariamente secundario.
A) Sociedad comercial o mercantil
Es con esta clase de sociedad con la que la sociedad civil tiene las mayores
semejanzas y afinidades. Por esas y otras razones de tipo sustantivo y procesal,
es necesario diferenciarlas. Sin embargo, hacerlo no es tarea sencilla.
150
Criterios de diferenciación. Los principales que han sido propuestos son los
siguientes:
a. De la profesionalidad. Es el menos aceptado. El abandono en que ha caído

se debe a que nadie acepta que la sola circunstancia de que los socios sean
comerciantes pueda determinar que la sociedad tenga naturaleza mercantil,
aunque el giro social nada tenga que ver con actividades de comercio.
Tampoco se acepta, a la inversa, que si personas que no son comerciantes
fundan una sociedad cuyo objeto sea típicamente comercial, la circunstancia
de que los socios no se dediquen profesionalmente al comercio determine
que la sociedad tenga que ser civil.
b. De la forma. Se fundamenta en Guatemala en el artículo 3 del Código de

Comercio, que establece: “Las sociedades organizadas bajo forma mercantil
tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto”. Con base
en ello se ha interpretado que aunque el giro social nada tenga que ver con
el comercio, si la sociedad se organizó como sociedad colectiva, sociedad en
comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima
o sociedad en comandita por acciones, la sociedad será mercantil.
Personalmente, y a sabiendas de que mi modesta opinión no coincidirá con el

pensamiento de autores de mucho mayor conocimiento que el mío, creo que
no es correcta la interpretación que aquí comento y que, como adelante trato
de demostrar, el espíritu de la ley se orienta a determinar la naturaleza de la
sociedad atendiendo fundamentalmente a su objeto.
c. Criterio del objeto. Se fundamenta, a mi juicio certeramente, en que la

naturaleza de la sociedad la determina la índole de los negocios que
constituyen su objeto. Resultaría así que, con independencia de la forma
en que fueron constituidas, serán sociedades mercantiles aquéllas que se
dediquen a la industria dirigida a la producción o transformación de bienes
y en la prestación de servicios (con excepción de los servicios profesionales),
la intermediación en la circulación de bienes y en la prestación de servicios, la
151
banca, seguros y fianzas; y serán sociedades civiles las que fueren dedicadas
a la prestación de servicios profesionales y a cualesquiera otras actividades
que la ley no califique como de naturaleza comercial. Artículos 2 y 9 del Código
de Comercio.
El artículo VI de las Disposiciones Transitorias del Código de Comercio estableció que:

“Las sociedades constituidas en forma civil y que tengan por fines el comercio
en cualquiera de sus formas o las actividades respectivas, gozarán del plazo de
un año a partir de la vigencia de este Código, para transformarse en sociedades
mercantiles y quedan obligadas a la inscripción en el Registro Mercantil, en
la forma que establece el artículo II. Si tales sociedades no procediesen a su
reorganización en forma mercantil, quedarán sujetas a las disposiciones de este
Código relativas a la sociedad colectiva”.
A mi juicio, la disposición antes transcrita se fundamenta en el objeto de la sociedad

y ordena que si es mercantil no puede la sociedad seguir organizada bajo forma
civil. Si eso fuere así, el criterio debe también aplicarse a la inversa: si el objeto de la
sociedad es civil, no puede aceptarse que se organice bajo forma mercantil. Serían los
registradores (de personas jurídicas y mercantil), quienes al calificar el instrumento
en el que se celebró la sociedad cuya inscripción se les solicita, decidirían, con
base en el objeto o giro social (y no simplemente por la forma de organización),
de qué tipo es la sociedad y si la inscriben o no. En caso de discrepancia de criterio
o de oposición de los interesados, correspondería decidir al juez competente.
B) Asociación
La asociación constituye una entidad jurídica con personalidad, patrimonio y domicilio

propios, diferente de las personas que la constituyeron. Sin embargo, no constituye
sociedad, pues no obstante las semejanzas mencionadas, y que también puede
desarrollar actividades lucrativas, las ganancias o los fondos obtenidos no se reparten
jamás entre los asociados, sino se destinan al asunto altruista, cultural, deportivo,
etc. que constituye el objeto de la asociación. Por eso se dice que en la sociedad los
socios trabajan para sí, en tanto que en la asociación los asociados trabajan para otros.
152
Petit43 opina que: “La palabra sociedad, tomada en su más lata acepción, tiene el sentido
de asociación. Se aplica a toda reunión de personas que se proponen conseguir un fin
común. Se asocian unas veces con un interés pecuniario, religioso, político, ya para luchar
contra un peligro, o bien para crearse recursos que el individuo aislado es incapaz de
procurarse. En un sentido más restringido, la sociedad propiamente dicha se distingue de
la asociación en general en que tiene por causa el interés personal de los asociados”.
C) Negocio en participación
Lo regula el artículo 861 del Código de Comercio, así: “Por el contrato de participación,
un comerciante que se denomina gestor se obliga a compartir con una o varias
personas llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades
o pérdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del giro
total de la misma”.
El artículo 862 establece que el contrato de participación no dará nacimiento a una

persona jurídica. Esa es su diferencia con la sociedad.
D) Copropiedad
a. La sociedad tiene personalidad jurídica. La copropiedad no la tiene.
b. La sociedad tiene patrimonio autónomo, distinto e independiente del patri-

monio individual de los socios. La copropiedad no constituye patrimonio
autónomo, independiente y distinto del patrimonio de los condóminos.
Por el contrario, la parte alícuota que corresponde a cada uno de ellos en la
copropiedad forma parte de su patrimonio individual.
c. En la sociedad, los derechos de los socios son siempre de crédito, es decir,

personales, aunque la sociedad sea propietaria de bienes inmuebles o
derechos reales. En la copropiedad, los derechos de los condóminos son
derechos reales, de dominio.
43 Petit, Eugene. Op. cit., pág. 405.
153
d. De la sociedad puede excluirse a los socios que infrinjan determinadas

normas legales que la rigen. De la copropiedad no puede excluirse a
ninguno de los condóminos.
e. En la sociedad se toman decisiones con el voto de la mayoría establecida

en el contrato. En la copropiedad sólo pueden tomarse por mayoría de los
partícipes que representen por lo menos las dos terceras partes del valor total
de la cosa. Artículo 490.
f. En la copropiedad puede solicitarse, en cualquier tiempo, la partición del

bien sometido a tal régimen. En la sociedad sólo puede dividirse el patri-
monio social en la liquidación que se practica con motivo de su disolución
total.
7. Clases
A) Sociedad universal y sociedad de bienes determinados
a. Sociedad universal. Es aquélla en la que los socios aportan todos sus bienes
y todas las ganancias que obtengan por las diversas actividades lucrativas
que desarrollen.
b. Sociedad de bienes determinados. Es aquélla en la que los socios aportan

dinero (cuya cantidad se especifica) o bienes inmuebles o muebles
individualmente determinados.
El Código no se refiere expresamente al asunto. Se limita a decir que los socios

se obligan a poner en común bienes o servicios. Artículo 1728. De ahí que debe
dilucidarse si admite las dos clases de sociedad.
No hay duda alguna que admite la sociedad de bienes específicos o individualmente

determinados. Lo que es dudoso es si también admite la sociedad universal. En
torno a ello, considero que:
154
a. No basta para pronunciarse en sentido afirmativo argumentar que es lícito

hacer lo que la ley no prohíbe expresamente.
b. Debe tomarse en consideración hasta dónde el individuo, aunque fuere

plenamente capaz, puede disponer de la totalidad de su patrimonio
enajenable sometiéndolo a los riesgos de pérdida que inevitablemente son
propios de toda sociedad, aun de aquellas correctamente administradas,
pero que no obstante ello están expuestas a acontecimientos extraordinarios
e imprevistos que pueden llevarlas a la quiebra. No parece ser ése el sentido
con el que el Código regula el aporte de bienes a la sociedad.
c. Si el espíritu de la ley fuere el de dejar al estricto albedrío de los socios el

aportar todo su patrimonio enajenable sin reservar nada para su decorosa
existencia, hubiere dictado normas adicionales que previeran el caso de que
el socio viniere a estado de indigencia (tal como lo hace, por ejemplo, en la
donación universal de bienes entre vivos).
Cito en apoyo de mi punto de vista el párrafo quinto del numeral 55 (Libro

V) de la exposición de motivos del Código, que establece: “Prescindimos de la
anticuada división del Código Civil, de sociedad general de todos los bienes presentes y
singular o particular de una cosa o industria o para una negociación determinada. Los
bienes que se aporten deben determinarse expresamente en la escritura constitutiva del
contrato, sin vaguedades ni referencias a cosas que no se mencionen con exactitud”.
Por todo lo anterior, opino que no está en la intención de la ley admitir

la posibilidad de la celebración de sociedades universales, por lo que su
regulación debe entenderse circunscrita a las sociedades de bienes específicos o
individualizados.
Los efectos jurídicos de la sociedad civil son las obligaciones y derechos que de
ella nacen, los cuales pueden estudiarse de la manera siguiente:
155
A) Obligaciones de los socios hacia la sociedad
a. Entregar sus aportes en la fecha, lugar y forma convenidos. Artículo 1744.
No establece nada el Código (como sí lo hace el Código de Comercio) acerca

de la posibilidad de que el aporte consista en un crédito del que el socio es
acreedor. No obstante dicho silencio, considero que tal aporte sí es posible, y
que el mismo constituiría una cesión de derechos del socio a la sociedad. Por
consiguiente, quedaría sujeto a las regulaciones y prohibiciones contenidas
en los artículos del 1443 al 1452.
b. Cumplir con sanear, tanto por evicción como por vicios ocultos, las cosas que
aportan. Artículo 1745.
Dicha obligación de saneamiento obedece a que los socios transmiten a la

sociedad bienes en propiedad o en usufructo, y esa transmisión es onerosa,
por cuanto tiene como obligación correlativa la división entre los socios de
las utilidades que se obtengan. Artículo 1543.
c. Indemnizar a la sociedad por los daños o perjuicios que le causen por dolo,
abuso de facultades o negligencia. Artículo 1749.
d. Abstenerse de tomar para sus gastos personales, mayor cantidad que la

autorizada para ese fin. En caso contrario, indemnizar los daños o los
perjuicios que con tal motivo causen. Artículo 1755.
Las sumas que para gastos personales se autoriza tomar a los socios
constituyen una especie de réditos de su aporte a la sociedad. En consecuencia,
es obvio pensar que el socio que ha demorado u omitido entregar su aporte
no tiene derecho de tomar nada para gastos personales, porque nada ha
dado a la sociedad, y habría enriquecimiento sin causa si se le permitiese
beneficiarse sin haber contribuido al capital social.
156
e. Respetar y cumplir los contratos celebrados dentro de los límites de sus

atribuciones por quien ejerza la administración de la sociedad, o por algún
socio sin autorización, siempre que la sociedad hubiere aprovechado los
resultados. Artículos 1761 y 1762.
f. Responder con sus bienes propios por las deudas de la sociedad, siempre
que los bienes de ésta no alcanzaren para cubrir el adeudo. Artículo 1742.
Obviamente, no tendría validez el pacto en contrario, por cuanto la norma
legal citada es de orden público.
Es difícil determinar la forma y alcances procesales de la anterior disposición.

No obstante, creo al respecto que:
i) Debe primero el acreedor perseguir en juicio los bienes de la sociedad, a

efecto de que quede fehacientemente comprobado que no son suficientes
para satisfacer las deudas. Si no lo hiciere así, los socios tendrían derecho
a alegar en su favor los beneficios de orden y de excusión.
ii) La obligación de los socios debe tenerse como mancomunidad simple,

por razón de que la mancomunidad solidaria sólo puede provenir del
pacto expreso de los contratantes o de la disposición expresa de la ley,
circunstancias que en este caso no se configuran. Artículo 1353.
iii) Deben ser demandados todos los socios en el mismo proceso, para que
pueda el juez determinar, con base en el porcentaje de ganancias que
correspondía a cada uno, el porcentaje de las deudas por el que debe
cada quien responder.
iv) Aplicando por analogía los párrafos segundo y tercero del artículo 30 del
Código de Comercio, “El nuevo socio de una sociedad, responde según la
forma de ésta, de todas las obligaciones sociales contraídas antes de su
ingreso, aun cuando se modifique la razón social o la denominación de
la sociedad. El pacto en contrario no surtirá efectos contra terceros”.
157
g. En general, deben los socios abstenerse de hacer todo aquello que fuere
contrario o perjudicial al interés social. Deben, asimismo, subordinar su
interés particular a los intereses de la sociedad.
B) Derechos de los socios frente a la sociedad
Los socios tienen respecto de la sociedad un status jurídico que, así como les
impone obligaciones, también les hace titulares de derechos frente al ente jurídico
del que proviene dicha calidad o investidura.
Como contrapartida a las obligaciones anteriormente puntualizadas, tienen los

socios los derechos siguientes:
a. Obtener cualquier información que le interese acerca del estado de los

negocios sociales.
b. Participar en la dirección y administración de la sociedad. Aunque la ley

no establece qué órganos de dirección, administración y vigilancia debe
tener la sociedad, es lógico entender que el órgano superior a quien le
compete la dirección de los negocios sociales, la designación y remoción de
administradores, la formulación de proyectos de distribución de ganancias
o pérdidas, y cualquier otro asunto decisivo para la vida o la extinción de
la sociedad, es al conjunto de sus socios, es decir, a la junta o asamblea de
socios.
Para tal fin es indispensable que, como lo exige el inciso 12 del artículo 46 del
Código de Notariado, se acuerde: “cómo se formará la mayoría en los casos en
que los socios tengan derecho a votar”.
c. Fiscalizar las cuentas que rindan los administradores. Artículo 1764.
d. Oponerse a la celebración de obligaciones que considere perjudiciales o

inconvenientes. Artículo 1763.
158
Ruggiero, citado por Rojina Villegas44 sintetiza lo anterior diciendo que: “El
principio general que rige en toda comunidad es que todo socio puede administrar, y
todo socio que no administre puede fiscalizar lo hecho por otro”.
e. Participar de la distribución de utilidades. Artículos 1752, 1753, 1754.
“Son nulas y se tienen por no puestas las cláusulas del contrato de sociedad
en que se estipule que alguno de los socios no participará de las ganancias o
que la parte del capital o bienes que aporte estarán libres de responsabilidad
o riesgo”. Artículo 1732.
La nulidad sería absoluta y tendría como fundamento que se estaría pactando

en contra de norma prohibitiva expresa.
f. Solicitar la devolución de su aporte cuando quede excluido de la sociedad o

se disuelva ésta. Artículo 1782, inciso 3.
C) Obligaciones de la sociedad hacia los socios
a. Asumir el riesgo de pérdida o deterioro, por caso fortuito, de las cosas que le
fueron entregadas en propiedad.
b. Entregar utilidades en el tiempo, monto y forma convenidos. La ley deja a

la voluntad de los socios acordar todo lo concerniente a la distribución y
entrega de utilidades, con la sola limitación, ya mencionada, de que será nula
y se tendrá por no puesta la cláusula que dijere que algún socio no participará
de las utilidades obtenidas. Artículo 1732.
También tendría que considerarse nula la cláusula que estableciere para

determinado socio una participación insignificante, exigua o absurda en las
159
ganancias. Por ejemplo, que dijera que a determinado socio le corresponderá

como utilidad anual un centavo de quetzal. El fundamento legal de la nulidad
sería que, en tan peculiar caso, se estaría ante un contrato usurario.
Estipula además el Código en su artículo 1753 que: “Si se estableció la parte

de las ganancias sin mencionarse la de las pérdidas, se hará la distribución de
éstas en la misma proporción que la de aquéllas y al contrario; de modo que la
expresión de las unas sirva para las otras”. Es oportuno recordar también, como
ya se dijo, que es nula y se tendrá por no puesta la cláusula que estableciere
que el aporte de alguno de los socios estará libre de responsabilidad o riesgo
(artículo 1732); y tomar en cuenta, asimismo, que la responsabilidad de los socios
menores de edad o incapaces se limitará al monto de su aportación entregada
(artículo 1740).
Socio omiso en la entrega del aporte. Es lícito pactar en la escritura social que el
socio que, cuando se haga la distribución de utilidades aún no haya entregado
su aporte, no tendrá derecho a participar de las mismas. Las utilidades se habrán
obtenido, en dicha situación, con los aportes de los socios cumplidos. De manera
que sería inequitativo tratar igual a los cumplidos que al omiso, lo cual generaría,
además, un enriquecimiento sin causa a favor de éste. Dicho efecto se produciría
aun sin pacto previo.
Supletoriedad. A falta de pacto de los socios, lo concerniente a utilidades se rige

supletoriamente por las normas siguientes:
a. “En caso de no haberse determinado en el contrato la parte que cada socio

deba tener en las ganancias o pérdidas, se dividirán unas y otras a prorrata
del capital que cada uno aportó a la sociedad”. Artículo 1752.
b. “La parte que deba tener en la ganancia el socio que no aportó más que su
industria, será igual a la porción correspondiente al socio que contribuyó
con más capital; y si son iguales los capitales, o es solo uno el socio que lo ha
aportado, la ganancia del socio industrial será igual a la de los otros”. Artículo
160
1754. El socio industrial sufrirá también las pérdidas, cuando sean mayores
que todo el capital de la sociedad; y entonces participará de ellas sólo en la
parte que exceda del capital. Artículo 1755.
Lo anterior se explica porque si la sociedad no obtuvo ganancias, el socio

industrial habrá perdido por ese motivo el trabajo realizado, de manera que,
si se le hiciera partícipe de toda clase de pérdidas, se le estaría haciendo pagar
dos veces por las mismas.
Cruz45 justifica lo anterior diciendo que “Así, pues, suponiendo que liquidada
la sociedad, no resulte ganancia alguna, sino solamente el capital introducido,
lo sacará el que lo introdujo, y habrá perdido su trabajo el industrial, como
pierde el otro los intereses o frutos de su dinero. Si no sólo no hay ganancia,
sino que no sale ni el capital íntegro del capitalista, lo que falte, poco o mucho,
lo pierde éste y nada más tiene que dar el industrial, porque ya ha perdido
su trabajo. Mas si la pérdida excede aun del capital social, hay ya un desfalco
extraordinario a que todos han de quedar sujetos. Mientras la pérdida no
pasa del capital, la soporta sólo el capitalista porque equiparando su capital
con la industria del otro, no hay injusticia en que pierda él su capital, así como
el otro perdió el suyo que era la industria puesta, pero en cuanto excede,
ya están en igual condición, y si él tiene que contribuir con algo más fuera
del capital perdido, con algo más tiene también que contribuir el industrial,
fuera de su industria empleada”.
Pérdida del derecho de reclamo. No puede hacer reclamo alguno contra la

distribución de las utilidades o las pérdidas el socio que las hubiere aceptado
de manera expresa o tácita. Tampoco quien aun sin haberlas aceptado no
formula su reclamo dentro de los tres meses siguientes al día en que tuvo
conocimiento de la distribución. Artículo 1756. El segundo supuesto de la
norma anteriormente transcrita tipifica un caso especial de caducidad.
161
c. Pagar a los socios los gastos que hubieren efectuado cumpliendo encargos
de la sociedad, y resarcirles los daños y perjuicios que hubieren sufrido sin
su culpa y que tampoco hayan sido ocasionados por caso fortuito o fuerza
mayor. Artículo 1751.
Daños y perjuicios a terceros. “Las personas jurídicas son civilmente responsables

de los actos de sus representantes que en ejercicio de sus funciones perjudiquen
a tercero, o cuando violen la ley o no la cumplan; quedando a salvo la acción que
proceda contra los autores de daño”. Artículo 24.
Esto, según lo he expresado antes, constituye un caso de responsabilidad por

actos propios, pues quien actuó y causó los daños y perjuicios o violó la ley,
fue la persona jurídica misma (la sociedad, por ejemplo), por medio de sus
representantes legales. En tal circunstancia, la sociedad debe resarcir el daño
o perjuicio causado, y repetir contra sus representantes si actuaron con dolo o
culpa inexcusables.
D) De los socios entre sí
De conformidad con el artículo 1776: “Los socios están obligados recíprocamente

a darse cuenta de la administración y sus resultados, tanto activos como pasivos,
pasan a sus herederos”.
Administración. Si se toma en consideración que la finalidad de la sociedad es

dedicarse a determinada actividad lícita, posible, de naturaleza civil, para obtener
utilidades y dividirlas entre los socios, es fácil admitir que la obtención de dichos
propósitos depende de una administración diligente, adecuada, honorable y
eficiente.
Es conveniente que los socios acuerden, lo más detalladamente posible, a quién

(administrador único) o a quiénes (administradores colegiados o consejo de
administración) se confiará la administración de la sociedad y con qué facultades
y prohibiciones. Se cumplirá de esa manera la exigencia que hacen el inciso 10
del artículo 1730 del Código Civil y el inciso 6 del artículo 46 del Código de Notariado,
162
y también se habrá observado la norma que preceptúa que: “La administración

de los negocios de la sociedad debe sujetarse a lo dispuesto en el contrato. Si está
encargada a uno o más de los socios, los demás no pueden oponerse ni revocarle
la administración sino en los casos de dolo, culpa, inhabilidad o incumplimiento
de obligaciones”. Artículo 1757.
De la norma antes transcrita se deduce que si el administrador o administradores

no son socios, pueden los socios revocarle el nombramiento aunque no
haya incurrido en ninguna de las causas de remoción que la referida norma
puntualiza.
Supletoriedad. Por razones que ignoro, el Código no considera esencial convenir

la forma de administración ni especificar las facultades y prohibiciones de los
administradores. Tanto es así que, previendo que la escritura social no contenga
pactos al respecto, el artículo 1758 dispone que: “A falta de convenios especiales
sobre la administración, se observarán las reglas siguientes: 1º. Cada socio es
administrador; y como tal, puede obrar a nombre de la sociedad, sin perjuicio del
derecho de los otros para oponerse a un acto antes de que se perfeccione; 2º. Puede
asimismo cada socio servirse de los bienes puestos en común, empleándolos en
su destino natural, sin perjudicar los intereses de la sociedad, ni impedir que los
demás socios usen de igual derecho; 3º. Cada uno de los socios tiene el derecho
de obligar a los demás para que concurran a los gastos que exige la conservación
de las cosas de la sociedad; y 4º. Ninguno de los socios puede hacer innovaciones
en los bienes inmuebles que dependen de la sociedad, aun cuando las considere
ventajosas a ella, si no consienten los demás”.
Es fácil observar que las normas supletorias arriba transcritas parecen más
apropiadas para administrar una copropiedad, es decir, una cosa que pertenece
proindiviso a varias personas. No son apropiadas para administrar la sociedad
puesto que ésta no es una copropiedad, sino una persona jurídica independiente de
los socios, y su patrimonio no pertenece proindiviso a los socios, sino es propiedad
de la sociedad. En todo caso, las normas referidas dejan muchos aspectos sin
regular y algunos los regulan en forma que puede originar desavenencias entre
los socios. Tal el caso, por ejemplo, de que cada socio sea administrador y pueda
163
actuar en nombre de la sociedad. Esto, aunque exista el derecho de los otros

socios a oponerse antes de que el negocio se perfeccione, puede originar graves
conflictos. Y si los demás socios no se opusieron oportunamente, después del
perfeccionamiento del negocio no les quedará más que impugnarlo por nulidad,
anulabilidad, rescisión o revocación, según fuere el caso.
Toma de decisiones. Es importante, asimismo, que los socios convengan si las

decisiones de su asamblea general o de sus órganos colegiados de administración
se tomarán por unanimidad o por mayoría de votos y, en tal caso, qué número
o porcentaje de votos constituirá dicha mayoría. Si no lo establecen, podría
aplicarse supletoriamente, no obstante que la sociedad no es una copropiedad,
el artículo 490 concerniente a que: “Para la administración del bien común serán
obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, que representen por lo
menos las dos terceras partes del valor total de la cosa”.
Diferencia de la sociedad con la copropiedad. Lo dicho en el párrafo anterior

obliga a reiterar la diferencia que distingue la sociedad de la copropiedad.
Brenes Córdoba46 lo explica con clara precisión así: “Requiérese para la constitución
de la sociedad, la concurrencia de varios requisitos esenciales, a saber: que cada socio
introduzca a ella alguna parte de capital, ya consista en dinero, créditos o efectos, ya
en un servicio, industria o trabajo apreciable en dinero; que verse sobre cosa lícita; que
tenga en mira un negocio en el que estén a ganancias y pérdidas todos los miembros de
la agremiación; y que el intento de éstos de formar sociedad esté claramente manifiesto,
pues el solo hecho de que varias personas resulten cointeresadas en un mismo asunto,
o copartícipes en un mismo objeto mueble o inmueble, no implica sociedad sino simple
copropiedad, que es cosa diferente, puesto que la comunidad, como observa Ricci, puede
decirse que es un estado de inercia e inmovilidad en que se halla constituido dicho
objeto; estado resultante de la circunstancia de pertenecer a varias personas pro indiviso,
mientras que la sociedad tiene movimiento y vida en cuanto se dirige a la consecución
de un fin, que es el lucro”.
164
Cabe únicamente reiterar también que aunque el patrimonio de la sociedad

se constituye inicialmente con los aportes de los socios, no forma propiedad
indivisa perteneciente a todos, sino constituye un conjunto de bienes, derechos
y obligaciones cuyo titular es la sociedad, es decir, el ente jurídico constituido
mediante el contrato de sociedad.
9. Extinción
El Código contempla dos clases de extinción de la sociedad: la rescisión

(disolución) parcial; y la rescisión (disolución) total. En la primera se produce
la salida de uno o varios de los socios, y la sociedad continúa con los restantes
(siempre, desde luego, que queden por lo menos dos). En la segunda se produce
la extinción absoluta de la sociedad para todos los socios. Artículos 1766, párrafo
primero; 1767, 1768.
A) Rescisión parcial. Puede ocurrir por las causas siguientes:
a. Mutuo disenso, es decir, acuerdo unánime de los socios.
b. Por razones imprevistas insuperables, es decir, por rescisión fortuita o

forzosa. Esta ocurre en los casos siguientes:
i) Por interdicción judicial de uno de los socios. Si por razón de enfermedad

mental que le prive de discernimiento o por abuso en el consumo de
bebidas alcohólicas o de estupefacientes con grave riesgo económico
para sí o para su familia se declara a un socio en estado de interdicción,
queda por ese motivo excluido de la sociedad. En este caso, es importante
reparar en que, indudablemente por el carácter intuito personae de la
sociedad, no se permite que el socio interdicto permanezca en la sociedad
y actúe por él su representante legal, pues aunque éste tiene la obligación
de administrar los bienes del representado y de velar por sus intereses
económicos, fue en atención a las cualidades del socio que se le admitió en
la sociedad, no en consideración a las cualidades del representante legal.
165
Como consecuencia de lo anterior, habrá de devolverse su aporte al

socio y entregarle las utilidades a que tuviere derecho. Para esto deberá
hacerse aplicación analógica, en lo que fuere pertinente, de lo establecido
por el artículo 1773, al que adelante se hace referencia.
No obstante lo dicho anteriormente, no parece justa la exclusión del

socio por las circunstancias antes dichas, sobre todo si su interdicción
se originó por padecer enfermedad mental. Lo injusto radica en que el
socio no tiene culpa alguna de su interdicción. Además, va a necesitar,
quizá de manera más apremiante que antes, de las utilidades que le
corresponden en la sociedad. Por ello quizá sería conveniente suprimir
la causa de revocación parcial (exclusión) aquí comentada y dejar que
actúe por él su representante legal.
ii) Por muerte de uno de los socios. Al fallecer uno de los socios queda
inmediatamente excluido de la sociedad, salvo el caso de que hubiere
pacto expreso de que pueden continuar en su lugar sus herederos y
éstos manifiesten su deseo de hacerlo, en cuyo caso los demás socios
están obligados a admitirlos. Pero si no hubiere pacto, o aun habiéndolo
los herederos no desean pertenecer a la sociedad, se produce la rescisión
parcial, es decir, la exclusión del socio fallecido. (Lo anterior constituye
una excepción a la regla general relativa a que pasan a los herederos
y demás sucesores de las partes los derechos y las obligaciones del
contratante fallecido, a menos que lo contrario resulte de la convención
o pacto. Artículo 1529).
c. Con relación al fallecimiento de uno de los socios, deben tomarse en cuenta

i) Se disuelve el contrato de sociedad “Por muerte de uno de los socios; a

no ser que la escritura contenga el pacto expreso para que continúen los
herederos del socio difunto”. Artículo 1768, inciso 4.
166
ii) “La cláusula de que muerto un socio continuarán en su lugar sus

herederos, no obliga a éstos a entrar en la sociedad; pero obliga a los
demás socios a recibirlos”. Artículo 1772.
iii) Si continúa la sociedad después del fallecimiento de un socio y los

herederos de éste no entran en ella, sólo tienen derecho a la parte que
correspondía al difunto al tiempo de su muerte; y no participan de los
resultados posteriores, sino en cuanto sea una consecuencia necesaria
de lo practicado antes de la muerte del socio a quien heredan”. Artículo
1773.
iv) Respecto de lo tratado aquí es aconsejable convenir en la escritura social

el plazo que tendrán los herederos del socio fallecido para ejercitar su
derecho de entrar a la sociedad y debe cuidarse que dicho plazo sea
suficiente para la sustanciación del correspondiente proceso sucesorio,
pues únicamente con certificación del auto con el que el mismo culmina
podrán acreditar la calidad de herederos.
Si no se pacta plazo habrá de estarse al plazo general de cinco años,

período en el cual prescribiría la obligación de los socios supervivientes
de admitir en la sociedad a los herederos del socio fallecido. Artículo 1508.
Podría existir también el problema de que, habiendo varios herederos,

no todos quieran ingresar a la sociedad. En tal caso, como su ingreso
tendría que ser como estirpe no como socios individuales, no podría la
sociedad recibir a nadie y tendría que proceder a liquidarles la parte del
haber social que correspondía al causante.
Código de Comercio. A diferencia del Código Civil que no expresa

nada al respecto, el artículo 235 del Código de Comercio dispone que los
herederos del socio fallecido pueden usar su derecho de ingresar a la
sociedad, pero solamente de consuno y dentro del término de tres meses
contados de la fecha de la muerte del causante.
167
d. Por renuncia, es decir, rescisión unilateral. El inciso 7 del artículo 1768 establece
que la sociedad se disuelve “por voluntad de uno de ellos”. Es decir, por
voluntad de cualquiera de los socios. No establece la ley cómo se efectúa
la rescisión por renuncia. Por lo tanto, atendiendo a que toda modificación
de un contrato debe realizarse con los mismos requisitos exigidos por la ley
para la celebración (artículo 1578), debe el renunciante formalizar su renuncia
en escritura pública y notificar a la sociedad por medio de su representante
legal. Corresponderá a la sociedad resolver si acepta o no la renuncia. En caso
de no aceptación, puede el socio oponerse judicialmente, en cuyo caso tendrá
efectos la renuncia hasta que quede firme el fallo judicial que la apruebe.
Mientras tanto, debe el socio permanecer en la sociedad.
El Código le pone dos limitaciones a la renuncia:
i) “La conclusión de la sociedad por voluntad de uno de los socios sólo

tiene lugar en las que se celebran por tiempo ilimitado, y cuando el
renunciante no procede de mala fe ni intempestivamente. Hay mala fe
en el socio que renuncia, cuando pretende hacer un lucro particular,
que no tendría, subsistiendo la sociedad; y procede intempestivamente,
cuando lo hace en circunstancias de no haberse concluido una
negociación y de convenir que continúe la sociedad por algún tiempo
más, para evitarse el daño o perjuicio que de lo contrario le resultaría”.
Artículo 1774.
ii) “Ningún socio puede pedir la disolución de la sociedad celebrada por

tiempo determinado antes del plazo convenido; a no ser que para ello
concurran motivos justos, como cuando otro socio falta a sus deberes,
o el que se separa padece una enfermedad habitual que lo inhabilita
para los negocios de la sociedad, o han sobrevenido otras causas, cuya
gravedad y legitimidad se dejan al arbitrio del juez. Artículo 1775.
e. Por sentencia judicial fundamentada en cualquiera de los casos previstos en

el artículo 1766, así:
168
i) Si un socio usa el nombre, las garantías o el patrimonio de la sociedad

para sus negocios propios.
ii) Si ejerce funciones administrativas el socio a quien no corresponde

desempeñarlas según la escritura social.
En los dos casos anteriores lo que se sanciona es el abuso, la extra-

limitación, sin que necesariamente se haya causado daños o perjuicios a
la sociedad.
iii) Si el socio administrador comete fraude en la administración o cuentas

de la sociedad.
En situaciones como ésta debe tenerse presente que la exclusión del

socio culpable es una de las sanciones civiles que pueden imponerse. Por
aparte puede estar la condena al resarcimiento de los daños o perjuicios
que hubiere causado, la cual podría imponerse en la sentencia penal a
que hubiere dado lugar el fraude cometido.
iv) Si el socio obligado a ocuparse en provecho de la sociedad se ocupa, por

el contrario, en sus negocios particulares.
Esta situación podría ser la del socio industrial, puesto que lo que él
aporta son sus conocimientos, su experiencia, su trabajo; o la de un
socio capitalista que hubiere aceptado el encargo de desempeñar
determinadas actividades en beneficio de la sociedad.
v) Si alguno de los socios incurre en mora en la entrega de su aporte, o

causa daños a la sociedad por dolo o negligencia grave.
vi) Si se ha ausentado el socio obligado a prestar servicios personales

a la sociedad, y requerido para que vuelva no lo hace, o manifiesta
que no lo puede hacer. La situación puede ser tanto la del socio
169
industrial como la del socio capitalista que se hubiere obligado a

prestar servicios personales.
Todas las causas de disolución parcial anteriormente mencionadas

(rescisión por mutuo disenso, rescisión fortuita o forzosa, rescisión
unilateral y rescisión judicial) se convierten en causas de disolución
total cuando la sociedad esté integrada únicamente por dos socios, pues
al excluirse a uno no puede la sociedad subsistir sólo con el otro socio.
B) Rescisión (disolución) total
Se produce de conformidad con los artículos 1769 y 1779, en los casos siguientes:
a. Por vencimiento del plazo.
b. Por terminarse la empresa o negocio que constituye su objeto.
c. Por haberse vuelto imposible la consecución del negocio o empresa que

constituye su objeto social.
d. Por pérdida de más del cincuenta por ciento del capital, a menos que el
contrato social señale un porcentaje menor.
e. Por quiebra de la sociedad.
La razón de la disolución producida por las causas puntualizadas en las

literales d y e, es que la insolvencia de la sociedad perjudica no sólo a los
socios sino a terceros que contraten con la sociedad. De manera entonces, que
al ordenar la disolución de la sociedad, la ley está salvaguardando intereses
de carácter público.
En cualquiera de los casos anteriores, deben los socios formalizar la disolución

en escritura pública e inscribir el testimonio respectivo en el Registro Civil.
170
f. Por interdicción, quiebra, renuncia o fallecimiento de cualquiera de los

socios, en las sociedades que únicamente tienen dos socios. A este respecto el
artículo 1769 establece: “En los casos de los incisos 4º, 5º, 6º y 7º del artículo
anterior (artículo 1768), no se tendrá disuelta la sociedad, si quedando dos o
más socios quieren de mutuo acuerdo continuarla o lo hubieren pactado al
tiempo de la celebración del contrato”.
g. Si uno de los socios promete aportar la propiedad de una cosa cuya importancia
sea tal que equivalga al objeto fundamental del negocio, y ésta se pierde antes
de ser entregada, se disuelve el contrato respecto de todos los socios.
Si la pérdida ocurriese después de su transmisión en propiedad y entrega a

la sociedad, será ésta la que sufra su pérdida y sus socios deberán determinar
si pueden sustituir la cosa por otra de la misma calidad y valor, o si, por el
contrario, optan por disolver la sociedad por haber sufrido una disminución
de su patrimonio mayor que el porcentaje legal o previsto como causa de
disolución, en cuyo caso deben formalizar la disolución en escritura pública
y presentar testimonio de la misma al Registro correspondiente.
h. También puede disolverse totalmente la sociedad por mutuo disenso, es

decir, por acuerdo unánime de los socios.
Posibilidad de convenir otras causas de disolución. Quizá porque el Código

enumera tanto las causas de disolución parcial como de disolución total de la sociedad
sin mencionar la posibilidad de que pudieren haber otras causas además de las que
puntualiza, surge duda de si la enumeración legal es hermética o si, por el contrario,
queda abierta a que por voluntad de los socios hayan otras causas de disolución.
Considero que sí es posible que los socios, sin contravenir el orden público, la ley
ni la moral, puedan convenir otras causas de disolución, en primer lugar, porque
es imposible que el legislador haya podido prever todo lo que puede originar
disolución parcial o total; y en segundo lugar, porque el inciso 15 del artículo 46
del Código de Notariado y el inciso 10 del artículo 1730 del Código Civil establecen que
la escritura social además de lo que dichos artículos enumeran, puede contener
171
“Los demás pactos que convengan los socios”. Esa apertura es la que, a mi juicio,
permite que además de cualesquiera otros pactos que los socios convengan, se
puedan acordar pactos de disolución.
Responsabilidades pendientes
a. La extinción de la persona jurídica no la exime de las responsabilidades que

hubiere dejado pendientes.
b. No cesa la responsabilidad de los representantes legales sino hasta que estén fe-
necidos los asuntos relacionados con la persona jurídica extinguida. Artículo 27.
c. La disolución de la sociedad no pone fin a las obligaciones que tuvieren

entre sí los socios, con motivo de algún asunto concerniente a las actividades
desarrolladas como miembros de la sociedad.
Liquidación
La sociedad tiene bienes, acreedurías y deudas, es decir, es titular de un patrimonio

propio formado por un conjunto de relaciones de tipo económico, activas unas y
pasivas otras. Tiene, además, una razón social, a veces un nombre y en todo caso un
crédito o fama en el ámbito en el que ha desarrollado la actividad que constituye
su giro social. Todo ello debe finalizar luego de extinguida por cualquier causa
la sociedad. Es por esa razón que, inmediatamente después de la extinción de la
sociedad, debe pasarse a la etapa de liquidación, con cuya conclusión finalizará
también definitivamente todo lo que nació con motivo de la constitución de la
sociedad y su actuación como ente jurídico.
Forma. La liquidación se hará como se hubiere convenido en la escritura social, o en

convenio de disolución que los socios hubieren celebrado en escritura pública poste-
rior a la de constitución de la sociedad. Si no se estipuló nada en la escritura consti-
tutiva ni en otra posterior, y los socios no se ponen de acuerdo, corresponderá al juez
nombrar a persona de reconocida honorabilidad para liquidador. Artículo 1778.
172
Puede presentarse problema por razón de que la norma citada no expresa mediante
qué procedimiento habrá de solicitarse al juez competente el nombramiento del
liquidador. No creo que deba aplicarse a esta omisión el artículo 96 del Código
Procesal Civil y Mercantil porque, aunque la situación referida no tiene señalada
vía procesal específica, no se trata de ninguna contienda sobre el fondo de un
asunto principal. Por el contrario, es únicamente una falta de acuerdo sobre algo
accesorio (lo principal es la extinción y liquidación de la sociedad).
Con base en la anterior argumentación, creo aplicable, por analogía, el artículo

242 del Código de Comercio, relativo a que el nombramiento del liquidador (de
la sociedad mercantil) puede solicitarse al juez competente en procedimiento
incidental. Artículo 135 de la Ley del Organismo Judicial.
Calidad de mandatario. El liquidador es un mandatario y debe sujetarse a las

reglas que se le hubieren señalado. En tal sentido, es lógico pensar que le son
aplicables, de manera supletoria, las reglas concernientes al contrato de mandato.
Artículo 1779, primera parte.
Obligación de prestar caución. Si el liquidador fuere nombrado por el juez,

tiene obligación de caucionar su responsabilidad si lo pide cualquiera de los
socios. También pueden exigirle caución, cualquiera que sea la procedencia de
su designación, los acreedores que representen por lo menos el veinticinco por
ciento del pasivo de la sociedad. Artículo 1779, segunda parte del primer párrafo, y
segundo párrafo.
Solidaridad de los liquidadores. Si fueren varios los liquidadores deberán actuar

conjuntamente, y será solidaria su responsabilidad. Las discrepancias que surjan
entre ellos las resolverán los socios, y en su defecto, el juez. Artículo 1780.
Obligaciones del liquidador
a. Formar inventario al tomar posesión del cargo.
b. Continuar y concluir las obligaciones pendientes al tiempo de la disolución

de la sociedad.
173
c. Exigir rendición de cuentas a cualquier socio que haya ejercido la adminis-

tración de los bienes e intereses de la sociedad.
d. Liquidar y cancelar las deudas de la sociedad.
e. Cobrar las acreedurías, recibir su importe, cancelar los gravámenes que los
garanticen y otorgar los correspondientes finiquitos.
f. Vender los bienes sociales, aun cuando haya socios menores de edad
o incapaces, siempre que no hayan sido destinados por éstos para ser
adjudicados en especie.
Se entiende de la norma antes citada, que puede el liquidador vender los

bienes sin necesidad de previa autorización de juez competente, puesto que
éstos son bienes de la sociedad, no de los socios menores de edad o incapaces.
g. Presentar estado de liquidación cuando lo pida cualquiera de los socios.
h. Rendir cuenta general y comprobada de su administración, al finalizar la

liquidación. Artículo 1786.
Los socios o el juez pueden, al designar al liquidador, confiarle otras atribuciones

además de las antes enumeradas.
Prohibición. Cuando no están determinadas las obligaciones del liquidador,

únicamente puede celebrar los actos y contratos que tiendan directamente al
cumplimiento de su encargo. Le queda prohibido gravar los bienes sociales,
transigir los derechos de la sociedad o someterlos a árbitros, así como tomar dinero
en préstamo, salvo que obtenga previamente autorización del juez competente.
Artículo 1785.
Remoción. El liquidador, cualquiera que sea la procedencia de su designación,

puede ser removido si no concluye, debido a negligencia suya, la liquidación en
174
el plazo previsto por la ley. También puede ser removido el liquidador nombrado
por los socios por el voto de la mayoría de éstos. El designado por el juez sólo
puede ser removido por dolo, culpa, inhabilidad o incumplimiento de sus
obligaciones. Artículo 1781, párrafo segundo.
Renuncia. El liquidador nombrado por los socios puede renunciar según las
reglas del mandato (artículo 1708). El designado por el juez sólo puede renunciar
por justa causa debidamente comprobada. Artículo 1787.
Plazo de la liquidación. El plazo para la liquidación es de seis meses, contados,

a mi juicio, a partir del día en que el liquidador haya tomado posesión del cargo.
Si concluye dicho plazo y aún no ha sido terminada la liquidación, cualquiera de
los socios o de los acreedores puede pedir al juez competente el señalamiento de
un plazo prudencial. Artículo 1781, párrafo primero.
Es obvio entender que, si concluye el plazo prudencial y la liquidación no ha sido

terminada sin culpa del liquidador, puede el juez otorgar un plazo adicional. Si
la demora fuere por culpa del liquidador, procede su remoción y queda afecto al
resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiere causado. Artículo 178, párrafo segundo.
Orden de pagos. Una vez efectuada la liquidación de la sociedad, se harán los

pagos pendientes en el orden siguiente: a. Gastos de liquidación. b. Deudas de la
sociedad. c. Aportes de los socios. d. Utilidades. Artículo 1782.
Entre las deudas de la sociedad deben incluirse los honorarios del liquidador,
puesto que, si como la ley establece, es un mandatario, tiene entonces derecho de
remuneración, salvo que al aceptar el cargo hubiere manifestado expresamente
que lo desempeñaría en forma gratuita. Artículo 1689.
Reparto de utilidades. Terminada la liquidación, el liquidador repartirá entre

los socios las utilidades, observando las reglas de la partición de la herencia,
salvo aquéllo que los socios hubieren convenido. Artículo 1784 . Ver, asimismo,
los artículos del 1085 al 1123.
175
La liquidación de la herencia y la liquidación de la sociedad son dos cuestiones

distintas. Por esa razón, la aplicación de las normas de la primera a lo no previsto
en las normas de la segunda no es tarea fácil. Por ello, creo que resulta más lógico
y congruente que lo no previsto en las normas de la liquidación de la sociedad
civil se resuelva mediante la aplicación de las normas que el Código de Comercio
destina a la liquidación de la sociedad mercantil.
Soy consciente de que ello daría por resultado, en el caso específico, la aplicación
supletoria del Código de Comercio a lo no previsto en el Código Civil, lo cual
no es congruente con el artículo 1 del Código de Comercio, concerniente a que: “Los
comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y
cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y, en su defecto,
por las del Derecho Civil, que se aplicarán e interpretarán de conformidad con
los principios que inspira el Derecho Mercantil”.
Por lo tanto, la aplicación de la citada norma del Código de Comercio no sería

en vía de supletoriedad (lo cual obviamente no es posible), sino sencillamente
en uso de normas análogas, aprovechando la estipulación legal concerniente
a que, en caso de vacío legal, puede acudirse a “las disposiciones de otras leyes
sobre casos o situaciones análogas” (literal c. del artículo 10 de la Ley del Organismo
Judicial).
Devolución de aportes. No pueden los socios pedir, antes de finalizada la

liquidación, la devolución de los bienes aportados, salvo que únicamente
hubieren aportado el usufructo de los mismos. Artículo 1783.
Caducidad. “Las acciones de los acreedores contra los socios, las de los socios
y acreedores contra el liquidador y las de los socios entre sí prescriben en tres
años contados desde la fecha en que termine la liquidación, salvo que la ley
fije término menor según la naturaleza de la obligación o del título”. Artículo
1789.
La norma antes transcrita merece las observaciones siguientes:
176
a. Si una ley posterior establece un período de caducidad (o prescripción como

la citada norma indica) mayor que el que el citado artículo 1789 establece,
dicho período será de observancia obligatoria, pues la ley posterior
habrá derogado la norma anterior al regular la misma materia de manera
diferente.
b. No quedan comprendidas dentro de los plazos que la norma comentada

establece, las acciones de la sociedad contra los socios y las de los socios
contra la sociedad. Por consiguiente, a falta de normas específicas sobre la
caducidad de dichas acciones, no queda sino entender que las obligaciones
de quien fuere el deudor pierden su coercibilidad por el transcurso de cinco
años contados a partir del día en que dichas obligaciones fueren exigibles.
Artículo 1508.
Sociedades constituidas en el extranjero
a. Las sociedades (y las asociaciones) constituidas en el extranjero podrán

establecerse en el país o tener en el mismo agencias o sucursales, previa
autorización del Organismo Ejecutivo. Artículo 28.
b. Las compañías o asociaciones extranjeras que tengan negocios en la República,

están obligadas a:
i) Establecer agencias o sucursales que atiendan dichos negocios.
ii) Tener contabilidad en forma legal y escrita en español, en que consten

las operaciones o negocios que se verificaren en el país; y,
iii) Someterse a las leyes y tribunales de la República para la decisión de

las cuestiones judiciales a que den lugar los negocios de la agencia o
sucursal. Artículo 30.
177
Título II
Los contratos traslativos de propiedad
Capítulo I
El contrato de compraventa
1. Antecedentes
No es de ninguna manera exagerado decir que el contrato de compraventa es

el más frecuente y universal de todos los contratos civiles, y que es el contrato
que ninguna persona pasa su vida sin celebrar muchas veces. Puede aceptarse
que algunas personas nunca han sido mandantes o mandatarios, socios,
arrendadores o arrendatarios, mutuantes o mutuarios, etcétera, pero no hay
nadie que nunca haya sido comprador y a veces vendedor. Y ello es así porque
todas las personas necesitan satisfactores indispensables para su existencia y no
hay forma más fácil e idónea para adquirirlos que el contrato de compraventa,
la cual desde luego no se circunscribe a lo esencial o imprescindible, sino se
extiende a todo aquello que proporcione comodidad y bienestar, e inclusive
ostentación o lujo.
Es razonable pensar que el primer contrato que celebraron los seres humanos
haya sido el de trueque, pues su necesidad y su inteligencia les llevaba, sin duda
alguna, desde la etapa nómada y más al llegar al sedentarismo, a entender los
beneficios que les proporcionaba el intercambio de productos de cacería o de
pesca primero y de agricultura después. Aun en el derecho romano aparecen al
principio sin clara separación el contrato de permuta y el de compraventa. Pero
con la invención de la moneda se superaron las dificultades que para obtener
179
equiparación de beneficios presentaba la permuta, y tomó auge para siempre el

contrato de compraventa, cuyas variantes debidas a la multiplicidad de relaciones
económicas y al avance de la tecnología, parecen no tener fin.
En el derecho guatemalteco ha tenido siempre relevante importancia el contrato

de compraventa. De esa cuenta, el Código Civil de 1877 lo reguló en forma
bastante pormenorizada. De sus principios y normas merece destacarse que,
apartándose de la antigua tesis del contrato real, conceptuó la compraventa como
contrato cuya perfección y consiguiente efecto de transmisión del dominio no
necesita de la entrega de la cosa ni del pago del precio, y, dependiendo del tipo
de compraventa, se refirió a lo concerniente al riesgo por caso fortuito ocurrido
antes de la entrega de la cosa.
Asimismo, reguló diferentes modalidades con las que puede celebrarse la

compraventa e incluyó, entre los pactos especiales, el comisorio y el de adición
en día. No contempló el de reserva de dominio.
Calificó la compraventa de cosas al gusto como compraventa sujeta a condición

suspensiva.
Indicó que la venta de las cosas que se haga por peso, número o medida queda
perfecta desde que se conviene en la cosa y en el precio, pero no pasa el riesgo al
comprador hasta que se pesen, cuenten o midan. Sí pasa el riesgo al comprador
si no concurre el día señalado para pesarlas, contarlas o medirlas.
Asimismo, estableció expresamente que no hay venta de lo ajeno ni compra de

lo propio.
Reguló que el comprador de bienes inmuebles o de derechos y acciones sobre

ellos, aunque se le hubiere entregado la cosa, podía retener el precio o la parte que
debía mientras el vendedor le demore el otorgamiento de escritura en registro público. En
tal caso, quedaba el comprador exento de la obligación de pagar intereses por la
cantidad de dinero retenida.
180
2. Concepto
Es el acuerdo de voluntades por medio del cual una parte, denominada

vendedor, transmite la propiedad de una cosa (bien mueble o inmueble, derecho
de crédito o derecho intelectual) y se obliga a entregarla a cambio de un precio
que pagará en dinero la otra parte, llamada comprador, que se compromete a
recibirla.
Rojina Villegas47, tomando en cuenta que no siempre es posible transmitir

la propiedad en el momento mismo de la celebración del contrato, define la
compraventa de la manera siguiente: “En la compraventa de cosas ciertas y
determinadas una de las partes transmite a la otra la propiedad de esos bienes,
o de un derecho, y ésta a su vez se obliga a pagar un precio cierto y en dinero.
Por lo que se refiere a la compraventa de cosas de especie indeterminada
diríamos que una de las partes se obliga a transferir la propiedad de las mismas
y la otra a pagar un precio cierto y en dinero. Para que se transmita el dominio
es menester que la cosa se haga cierta y determinada con conocimiento del
comprador”.
El artículo 1790 lo define estableciendo que: “Por el contrato de compraventa el

vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla, y el
comprador se obliga a pagar el precio en dinero”.
En todo contrato de compraventa está implícito el propósito del vendedor de

excluir de su patrimonio la cosa vendida y transmitir su propiedad al comprador;
y a la vez, el propósito de éste de adquirir la propiedad de la cosa, incorporarla
a su patrimonio y pagar a cambio un precio real. En caso contrario, se está ante
una compraventa fingida susceptible de ser invalidada mediante una acción de
simulación.
181
3. Elementos
Los sujetos que intervienen en la compraventa (vendedor y comprador) deben

ser personas capaces en sentido general; y en el caso del vendedor, ser propietario
de la cosa que vende y tener libre disposición sobre la misma, es decir, no tener
ningún impedimento ni limitación para enajenarla. El párrafo primero del artículo
1383 establece al respecto que: “Para hacer pago válidamente en las obligaciones
de dar en que se ha de transferir la propiedad de la cosa, es necesario ser dueño
de lo que se da en pago y tener capacidad para enajenarlo”.
El principio general ha sido siempre que toda persona puede vender a quien
quiera o comprar de quien desee, lo que decida o se le antoje. Sin embargo, la
necesidad de que las relaciones personales discurran con equidad y justicia ha
llevado a limitar la potestad de enajenación y de adquisición. Así es como las
leyes imponen determinadas limitaciones para vender y para comprar.
Limitaciones para vender
a. El hombre y la mujer en el matrimonio o en la unión de hecho legalmente

declarada, no pueden venderse bienes. Artículo 1792.
La prohibición persiste cualquiera que sea el régimen económico a que esté

sometido el matrimonio o la unión, y tiene como propósito evitar que los
cónyuges tengan entre sí intereses económicos individuales que puedan
ser incompatibles con los fines del matrimonio y ocasionar problemas y
disgustos que inevitablemente incidirían negativamente en la vida familiar.
También busca evitar que un cónyuge simule vender sus bienes al otro para
defraudar a terceros.
No quedan comprendidas en la prohibición adjudicaciones que los cónyuges

se hagan como motivo de la disolución del patrimonio conyugal. Tampoco
182
impide que los cónyuges celebren entre sí contratos de donación o cualquier

otro tipo de contratos, inclusive el de sociedad civil, en la forma que se explicó
en el capítulo anterior.
b. Ninguno puede vender cosa ajena. La venta de cosa ajena es nula. Artículo
1794.
Sólo puede vender cosa ajena el que tenga autorización expresa del propietario
o proveniente de la ley. Asimismo, quien haya sido autorizado por el juez. Tal
el caso, por ejemplo, de los administradores, representantes, mandatarios,
tutores, guardadores, liquidadores, etcétera. Por tal razón es que la ley indica
que los representantes de menores, incapaces o ausentes y los depositarios,
administradores, interventores o liquidadores no pueden vender los bienes
que tengan a su cargo, sin cumplir previamente las formalidades que para el
caso señala la ley. Artículo 1795.
Dichas formalidades consisten siempre en obtener autorización judicial

previa, por razones de utilidad y necesidad, tal como lo establecen los
artículos 60, 264, 332. Excepción a ello la constituye el caso del depósito judicial
respecto del cual establece el párrafo final del artículo 38 del Código Procesal Civil
y Mercantil que: “Los depositarios e interventores cuando se trate de bienes
expuestos a deterioro, menoscabo o destrucción, dispondrán la venta bajo su
responsabilidad, sin previa autorización judicial”. Se entiende, desde luego,
que en cualquier otro caso, la venta de cosas en depósito judicial necesita
autorización previa del juez, aunque se trate de bienes muebles, semovientes,
o frutos.
Respecto del depositario extrajudicial, no establece la ley que tenga en alguna

circunstancia facultad para promover la venta de los bienes en custodia.
Sin embargo, en casos como los arriba señalados, considero que sí puede
promover la venta para evitar el deterioro, menoscabo o destrucción de las
cosas pertenecientes al depositante, quedando responsable de todo abuso o
dolo que cometiere.
183
c. Los representantes de menores, incapaces o ausentes, no pueden vender

valores comerciales, industriales, títulos de renta, acciones, bonos, frutos
y ganados de sus representados, por valores menores que aquellos que se
coticen en la plaza el día de la venta. Artículo 265.
Creo en cuanto a esto que, aunque el artículo 333 expresa que la venta puede
hacerse extrajudicialmente (lo cual significa únicamente que no es obligatorio
hacerlo en subasta pública ante juez competente), debe preceder autorización
judicial para efectuarla.
Si se vendiere en precio menor, creo que la venta sería válida, por cuanto la
norma no prohíbe celebrar la venta en sí, sino efectuarla en un precio menor
que el de la plaza. La consecuencia tendría que ser que el representante
infractor respondería a su representado por la diferencia de precio, más
intereses legales como compensación de los perjuicios causados.
d. Prohibición de revender. “Las mercancías compradas en una quiebra,

concurso o liquidación, sólo podrán ser revendidas con anuncio de aquella
circunstancia”. Literal d) del artículo 363 del Código de Comercio. En materia civil
no existe esa exigencia, pero debería haberla para que el comprador pueda
analizar si el precio que se le pide es justo.
Limitaciones para comprar
En principio, pueden comprar cualquier cosa de lícito comercio todas las personas
que tienen capacidad para obligarse. Sin embargo, para evitar aprovechamientos
injustificados o abuso de funciones o facultades, o por otras razones igualmente
importantes, la ley veda a determinadas personas la potestad de adquirir ciertos
bienes por compraventa.
a. De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política de la República

de Guatemala, “sólo los guatemaltecos de origen, o las sociedades cuyos
miembros tengan las mismas calidades, podrán ser propietarios o poseedores
184
de inmuebles situados en la faja de quince kilómetros de ancho a lo largo

de las fronteras, medidos desde la línea divisoria. Se exceptúan los bienes
urbanos y los derechos inscritos con anterioridad al primero de marzo de mil
novecientos cincuenta y seis”.
La prohibición es absoluta y sólo reconoce los derechos adquiridos antes de

su vigencia (primero de marzo de mil novecientos cincuenta y seis). Su razón
es indudablemente la protección de la soberanía nacional, la preservación
de la integridad territorial de la República y el logro de la seguridad de los
habitantes en caso de conflicto con el estado vecino. Es oportuno puntualizar
que la falta de frontera internacional con el Estado de Belice impide la
aplicación de la referida prohibición en esa área del territorio nacional.
b. Según el artículo 122 de la Constitución Política de la República, el Estado se

reserva el dominio de una faja de tres kilómetros a lo largo de los océanos
contados a partir de la línea superior de las mareas; de doscientos metros
alrededor de las orillas de los lagos; de cien metros a cada lado de las riberas
de los ríos navegables y de cincuenta metros alrededor de las fuentes y
manantiales donde nazcan las aguas que surtan a las poblaciones. Dichas
reservas son inalienables también de manera absoluta.
Exceptúa la norma antes citada: a) Los inmuebles situados en zonas urbanas; b)

Los bienes sobre los que existen derechos inscritos en el Registro de la Propiedad
al primero de marzo de mil novecientos cincuenta y seis, lo cual significa que sí
pueden ser adquiridos por particulares, sin embargo, si se trata de extranjeros,
necesitarán autorización del Ejecutivo para adquirirlos en propiedad.
c. Los administradores de bienes, los que tengan bajo su administración o

cuidado. La prohibición, dada la generalidad de la norma, abarca tanto a los
administradores de bienes públicos como a los de bienes privados.
d. Los depositarios judiciales, interventores, síndicos y liquidadores, los bienes

del depósito, intervención, quiebra o liquidación.
185
e. Los jueces y demás funcionarios o empleados, los abogados, expertos,

procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto de los
expedientes o diligencias en que intervienen.
f. Los corredores y martilleros jurados, los bienes cuya venta se hace con su
intervención; y los notarios, los bienes cuyas actas de remate autoricen.
Las prohibiciones contenidas en las literales c, d, e y f antes mencionadas,

buscan evitar abusos de autoridad y el aprovechamiento en su propio
beneficio del cargo o función que la persona desempeña. El impedimento
comprende tanto la venta que se haga de manera extrajudicial como la que
se realice en pública subasta.
g. El mandatario, los bienes del mandante, sin el consentimiento expreso de

éste. Esta prohibición realmente es de comprar el mandatario para sí o para
sus parientes, los bienes del mandante sin que éste haya dado expresamente
su consentimiento. De manera que si el mandante manifiesta su autorización,
sí puede celebrarse la compraventa, en cuyo caso debe el mandante autorizar
que pueda comparecer a la celebración únicamente el mandatario en doble
calidad: representando al mandante para vender y actuando por sí mismo
para comprar. Artículos 1710 y 1694, párrafo segundo.
h. El albacea, los de la testamentaría, mientras no estén aprobadas las cuentas de

su administración. Es decir que, después de cumplido ese requisito, sí puede
el albacea comprar bienes a los herederos testamentarios. Artículo 1793.
El artículo 1057 se refiere a la misma prohibición, en términos más amplios,

estableciendo que: “Durante el ejercicio del albaceazgo, y mientras no estén
aprobadas las cuentas de administración, no podrá adquirir el albacea por sí, ni
por medio de otro, bienes de la testamentaría, ni créditos contra ella, bajo pena
de nulidad”. Es decir que le está prohibido al albacea, antes de la aprobación de
las cuentas de su administración, comprar (o adquirir por cualquier otro título)
no sólo bienes de la testamentaría, sino también acreedurías contra la misma.
186
Todas las limitaciones antes enumeradas buscan evitar la simulación,

estableciendo que la prohibición abarca también el caso de que la compra se
haga por interpósita persona. Los contratos que se celebraren infringiendo
cualquiera de dichas prohibiciones serían nulos en forma absoluta por
haberse efectuado en contra de ley prohibitiva expresa. Artículo 1301.
i. El ejecutado no puede adquirir personalmente, ni por intermedio de otra

persona, los bienes propios que son objeto del remate o subasta, en primer lugar,
porque son bienes suyos y por lo tanto no puede comprarse a sí mismo (lo que sí
puede hacer es rescatarlos antes de que el juez haya otorgado escritura pública
de adjudicación en remate al mejor postor o al ejecutante); y en segundo lugar,
porque la ley confiere potestad de comprar en subasta pública a quienes en la
misma hayan acreditado su calidad de ejecutante o postor, no al demandado
cuyos bienes fueron puestos en remate. La segunda de las razones expuestas
impide al ejecutado presentarse como postor al remate de bienes propiedad de
un tercero que hubiere dado garantía en su favor. Permitírselo sería, además
de inmoral e injusto, absurdo. Por el contrario, el ejecutado queda obligado a
resarcir al tercero el valor de los bienes que le fueron rematados, y el monto de
los daños y perjuicios que sufrió.
El objeto del contrato de compraventa debe ser estudiado en sus dos aspectos
principales: la cosa y el precio.
La cosa
Entendida como todo aquéllo que forma parte de un patrimonio enajenable, la

cosa comprende los bienes materiales, también llamados corpóreos (muebles e
inmuebles, y derechos reales impuestos sobre ellos), y los bienes inmateriales,
también denominados incorpóreos o intangibles (derechos personales de
contenido económico, es decir, derechos de crédito comúnmente conocidos como
acreedurías; y los derechos patrimoniales de autor).
187
Respecto de los derechos de autor, la Ley de Derechos de Autor y Derechos

Conexos indica:
a. Se consideran obras todas las producciones en el campo literario, científico

y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, siempre que
constituyan una creación intelectual originaria. Párrafo primero del artículo
15.
b. También se consideran obras, sin perjuicio de los derechos de autor sobre

las obras originarias, en su caso: a) Las traducciones, adaptaciones, arreglos
musicales y demás transformaciones de una obra; b) Las antologías,
diccionarios, compilaciones, bases de datos y similares, cuando la selección o
disposición de las materias constituyan una creación original. Artículo 16.
Las cosas, entendidas de la manera antes dicha, deben tener entidad física y
entidad jurídica.
a. Entidad física. Las cosas deben existir al momento de la compraventa

(cosa presente) o ser susceptibles de llegar a existir (cosa futura), o poder
eventualmente existir (cosa incierta). El párrafo primero del artículo 1805 del
Código lo confirma estableciendo que: “Pueden venderse las cosas futuras
antes de que existan en especie, y también una esperanza incierta”. Dicha
norma no es sino una aplicación específica de la norma general contenida en
los párrafos primero y segundo del artículo 1538, concernientes a que: “No sólo
las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera
que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén determinadas, a
lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
Inexistencia de la cosa. La inexistencia de la cosa produce la nulidad absoluta

del contrato por falta de un elemento esencial, que en este caso sería el objeto.
Dicha nulidad se basa en que es imposible contratar acerca de lo que no
existe. Hay que agregar que si no hay cosa con la que el vendedor habrá de
188
cumplir su obligación, no tiene causa alguna la obligación del comprador

de pagar el precio. Por consiguiente, falta al contrato otro elemento esencial
(la causa). A este respecto el artículo 1804 establece que: “Si al tiempo de
celebrarse el contrato se hubiere perdido en su totalidad la cosa objeto del
mismo, el convenio quedará sin efecto. Si se hubiere perdido sólo en parte,
el comprador podrá optar entre desistir del contrato, o reclamar la parte
existente abonando su precio en proporción al total convenido”.
b. Entidad jurídica. Las cosas deben ser susceptibles de apropiación privada,

y por consiguiente, de enajenación. Algunos bienes no son susceptibles de
apropiación y enajenación, por su propia naturaleza (el aire, la luz del sol, la
lluvia, por ejemplo); algunos porque lo impide la ley (bienes públicos de uso
común, bienes que constituyen reserva del Estado, objetos arqueológicos, por
ejemplo); y otros, porque su uso es personalísimo, y por lo tanto, intransmisible
(por ejemplo, los derechos de uso y de habitación que de conformidad con el
artículo 748 no se pueden enajenar, gravar ni arrendar; y derechos morales de
autor, que según el artículo 19 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos
son inalienables, imprescriptibles e irrenunciables).
La clase de cosa que es objeto del contrato determina también la clase

de compraventa que se celebra. Por tal razón, volveré sobre aspectos
sobresalientes de las cosas cuando me refiera a las clases de compraventa
que de conformidad con el Código es posible celebrar.
c. La cosa que se compra habrá de ser ajena, pues nadie puede comprar lo
propio. La única excepción a ello no es propia del Derecho Civil sino del
Derecho Mercantil y se refiere a que: “La sociedad sólo puede adquirir sus
propias acciones en caso de exclusión o separación de un socio, siempre
que tenga utilidades acumuladas y reservas de capital y únicamente hasta
el monto de tales utilidades y reservas, excluyendo la reserva legal. Los
derechos que otorgan las acciones así adquiridas quedarán en suspenso,
mientras ellas permanezcan en propiedad de la sociedad”. Párrafos primero y
cuarto del artículo 111 del Código de Comercio.
189
El precio
Es la cantidad de dinero que el vendedor acepta como el equivalente del valor de

la cosa vendida. Si bien el artículo 1790 indica que ha de pagarse en dinero, lo cual
es la regla general, se acepta también que el precio sea parte en dinero y parte en
cosas, siempre que el monto en dinero sea por lo menos igual al monto de lo que
se pagará en especie. Esto último constituye un precio mixto al que se refiere el
artículo 1853 en los términos siguientes: “Si la cosa que se entrega se ha de pagar
parte en dinero y parte en otros bienes, el contrato será de permuta siempre que
la porción estipulada en dinero no llegue a la mitad del precio”.
Por consiguiente, si la porción estipulada en dinero es por lo menos la mitad del

precio, o más, el contrato será de compraventa.
Características del precio
a. Real. Es decir, verdadero. Si el precio no es real se estará ante un caso de

simulación que determinará la nulidad absoluta del contrato, por falta de un
elemento esencial.
b. Justo. Lo ideal sería que hubiere la más perfecta equivalencia entre el valor de
la cosa y el precio fijado. Dicha perfección es inalcanzable, pero es razonable
aspirar a la mayor aproximación posible, dependiendo de lo que las partes
juzguen conveniente a sus intereses.
Debe tenerse presente, eso sí, que no hay enriquecimiento sin causa en los
contratos celebrados lícitamente, excepto en el caso en que la desproporción
entre las prestaciones de los contratantes sea tal que llegue a constituir usura.
Artículo 1617.
c. Cierto. Es decir, determinado o determinable.
Será determinado si su cuantía ha sido fijada al momento mismo de la

celebración del contrato. Generalmente lo fijan las partes de común acuerdo,
190
salvo en los denominados casos de precio fijo, en que lo decide únicamente

el vendedor, y en el caso de venta en pública subasta, en cuya circunstancia
el precio queda fijado por la mejor oferta que hiciere uno de los postores.
Puede también ser fijado en el contrato mediante alguna de las formas que se
exponen en el párrafo siguiente.
Será determinable si las partes no lo fijan al celebrar el contrato sino

únicamente convienen la manera de determinarlo. En tal caso, el contrato de
compraventa está celebrado, pero aún no produce efectos. Personalmente
considero que se trata, en tal situación, de un contrato de compraventa
sujeto a condición suspensiva, lo cual significa que al ser fijado el precio,
se producen los efectos de la compraventa; y si no se fijare en el plazo
convenido, el contrato no existiría por faltarle un elemento esencial.
Formas de determinación del precio
Si no hubiese sido acordado por las partes, el precio puede determinarse en

cualquiera de las formas siguientes.
a. Pueden convenir las partes que el precio lo fije un tercero, y si éste no quiere
o no puede hacerlo, el contrato quedará sin efecto. Artículo 1796, primera
parte. En este caso, la designación del tercero la hacen el vendedor y el
comprador de común acuerdo. El tercero es libre de aceptar o no y procederá
de conformidad con las instrucciones que recibiere de los interesados, o a su
libre albedrío si no se le diere ninguna instrucción.
El tercero no es un perito, puesto que no es requisito indispensable que

sea un experto en la materia, ni tiene carácter de árbitro, por razón de que
las partes no tienen entre sí una controversia que le encomiendan dirimir,
sino sencillamente no han podido determinar por sí mismas el precio de
la cosa. Tampoco es mandatario, porque las partes no le han conferido su
representación en el asunto.
191
El tercero simplemente aceptó cumplir una obligación de hacer, y por el

origen de su designación (mutuo acuerdo), su decisión es obligatoria para
ambas partes, salvo que una probare que actuó coludido con la otra, o
que por haber fijado un precio desmesurado o irrisorio, pueda el afectado
impugnarlo judicialmente por usura.
Condición suspensiva. La determinación del precio por tercera persona

determina que la compraventa quede sometida a una condición suspensiva.
El acontecimiento futuro e incierto consiste en que el tercero fije el precio en
el plazo que para tal objeto se le señale. De manera, entonces, que el contrato
celebrado surtirá efectos a partir de que el tercero notifique a las partes del
precio fijado. Si el tercero no lo fijare, el contrato se resuelve. Las partes quedan
desvinculadas, pero tienen derecho de demandar del tercero el resarcimiento
de los daños y perjuicios que les hubiere causado, si la omisión es atribuible
a culpa suya.
Muchos autores no admiten la tesis de la condición suspensiva en la

forma arriba expresada, argumentando que no puede constituir condición
un elemento esencial del contrato (en este caso, el precio). Por mi parte,
no encuentro razón para que un elemento esencial del contrato no pueda
constituir condición suspensiva en unos casos, o condición resolutoria
en otros. Fundo mi opinión en que la condición, en general, no constituye
elemento accesorio del contrato. Por el contrario, su carácter es principal.
Tanto es así, que al cumplirse determina que nazcan los efectos del contrato
(condición suspensiva), o que se extingan los que ya estaba produciendo
(condición resolutoria).
b. Si la cosa fuere entregada sin fijación de precio, se presumirá que las partes
han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato, o el precio medio en caso de diversidad de precios.
Segunda parte del artículo 1796. Adviértase que en este caso la fijación del
precio resulta de una presunción de la ley.
192
c. Se considerará fijado el precio cuando las partes acordaren aceptar el que la

cosa tuviere en lugar y tiempo que para el efecto señalan. Si fueren varios los
precios, se entenderá que convinieron en el precio medio. Artículo 1797.
No establece el Código cómo se averigua o determina cuál es el precio que

tiene la cosa el día y lugar determinados (precio de plaza). En legislaciones de
algunos países se establece que lo deben certificar corredores y, en su defecto,
testigos. Ante el silencio de la ley guatemalteca, no veo inconveniente para
que pudiere procederse en la forma antes dicha, entendiendo desde luego
que los corredores, y en su caso los testigos, tendrían que ser residentes del
lugar donde el contrato tiene que ser cumplido.
d. Se entiende fijado el precio si en el contrato se refieren las partes al que resulte

de una tasación íntegra o con cierta rebaja convenida, siempre que además
acuerden someterse a decisión judicial en el caso de que alguna de ellas, o
ambas, no estuvieren conformes con la tasación efectuada. Artículo 1798.
Es claro entender que las partes acordarán, además de someterse a decisión

judicial, si una de ellas o ambas no estuvieren conformes con la tasación,
quién, cómo y en qué momento se hará la tasación. Si la misma no fuere hecha,
el contrato no tendrá efectos, por falta del elemento esencial denominado
precio.
La enumeración descrita no impide que, si las partes encuentran otra forma

ecuánime y segura de determinar el precio, acudan a ella siempre que la
misma esté de acuerdo con el orden público y la ley. En esto tendrán singular
importancia los usos y costumbres del lugar donde el contrato haya de
cumplirse. Desde luego, por el estado de indefensión que originaría, no se
acepta que el precio lo fije una sola de las partes.
Falta de fijación. Ahora bien, si las partes no fijan el precio y tampoco convienen
forma de determinarlo, no hay compraventa. Primera parte del artículo 1796. Es
decir, el contrato es nulo en forma absoluta por falta de un elemento esencial,
193
imprescindible para su existencia. Y en tal caso, carecerá de causa la obligación

del vendedor, pues no hay por qué tenga que entregar la cosa vendida.
Renta vitalicia como precio de venta. El precio puede consistir también en una
renta o pensión vitalicia a favor del vendedor. Lo que las partes fijan, en tal caso,
es el monto de la pensión periódica que el vendedor se obliga a pagar durante
toda la vida del vendedor. El monto total del precio, es decir, la suma de pensiones
periódicas, es imposible de determinar, puesto que las partes no tienen manera
de saber cuánto tiempo vivirá el vendedor (acreedor rentista).
Esta modalidad de precio determina que el contrato tenga carácter continuado

o de tracto sucesivo, así como aleatorio. Esto último porque el monto del precio
depende de un acontecimiento incierto, desconocido, como lo es la fecha de la
muerte del vendedor. (No es un contrato condicional, porque no es el inicio de
los efectos ni la extinción del contrato lo que se sujeta al acontecimiento futuro e
incierto, sino únicamente el monto del precio).
Los párrafos primero y segundo del artículo 2121 indican que: “Por el contrato
aleatorio de renta vitalicia, una persona transmite el dominio de determinados
bienes a otra que se obliga, en cambio, a pagar periódicamente una pensión
durante la vida del rentista. El rentista puede ser el que transmite la propiedad
de los bienes (...)”.
Moneda. El precio puede fijarse en moneda nacional o en moneda extranjera.

Es normal y aceptado que el precio se fije en quetzales, moneda nacional de
Guatemala, pero a partir del l de mayo de 2001, con la vigencia de la Ley de Libre
Negociación de Divisas (Decreto 94-2000 del Congreso de la República), es lícito
fijar el precio en moneda extranjera. En efecto, el párrafo primero del artículo 1 de
la citada ley expresa que: “Es libre la disposición, tenencia, contratación, remesa,
transferencia, compra, venta, cobro y pago de y con divisas y serán por cuenta
de cada persona individual o jurídica, nacional o extranjera las utilidades, las
pérdidas y los riesgos que se deriven de las operaciones que de esa naturaleza
realice”.
194
C) Elemento formal
Libertad de forma. El contrato de compraventa puede celebrarse válidamente en

cualquiera de las formas que las partes convengan. Son ellas quienes libremente
escogen entre escritura pública, documento privado, acta ante el alcalde del lugar,
correspondencia e inclusive de manera verbal si la cuantía del contrato, en este
último caso, no pasa de trescientos quetzales. Artículos 1574 y 1575. Rige, pues,
para su celebración, el principio de libertad de forma contenido en el artículo
1256, concerniente a que: “Cuando la ley no declare una forma específica para un
negocio jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”.
Compraventa registrable. Si la ley exige que la compraventa se inscriba en algún

registro público, debe necesariamente celebrarse en escritura pública y presentar
el testimonio al registro correspondiente, aunque su cuantía fuere inferior a
trescientos quetzales. Este sería el caso, por ejemplo, de la compraventa de bienes
inmuebles, bienes muebles identificables y derechos reales impuestos sobre unos
u otros. Artículos 1576, 1124, 1125, incisos 1 y 2; y 1126.
Carácter no solemne. La circunstancia de que, en algunos casos, la ley ordene

que la compraventa se inscriba en algún registro público, pero no disponga
que su otorgamiento deba hacerse en escritura pública, no confiere carácter
solemne al contrato. En tales casos la compraventa será un contrato formal, pero
no rigurosamente formal, es decir, no solemne. Si fuera solemne, no podrían
subsanarse omisiones de forma de la manera que a continuación se explica.
Omisión de requisitos de forma. El carácter simplemente formal antes señalado

es el que permite que, si el contrato de compraventa de bienes inmuebles,
muebles identificables o derechos reales sobre unos u otros fuere celebrado en
cualquier forma que no sea escritura pública, la compraventa exista por el solo
consentimiento de los contratantes y, para subsanar la omisión del requisito
formal obligatorio, la parte interesada pueda compeler judicialmente a la otra
al otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Si el demandado no lo
hiciere dentro del plazo que para ello se le señala, el juez otorgará la escritura
195
pública en rebeldía del omiso, siempre que el interesado hubiere probado la

celebración del contrato por confesión judicial del obligado o por cualquier
medio escrito de prueba. Artículo 1576.
Si la ley hubiere calificado como solemne el contrato de compraventa, en casos

como el arriba señalado sencillamente no existiría la compraventa por falta de
un elemento esencial: el requisito de forma ordenado por la ley. Esto sería así por
razón de que, de conformidad con el artículo 1577, “Deberán constar en escritura
pública los documentos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo
requisito esencial no tendrán validez”.
Carácter no constitutivo. De lo anterior se deduce que las formalidades reseñadas

(escritura pública e inscripción del respectivo testimonio en el Registro de la
Propiedad) no tienen carácter constitutivo, es decir, la celebración del contrato
no depende de ninguno de dichos requisitos sino del acuerdo en cuanto a cosa
y a precio. Para oponer el derecho de propiedad ante terceros se requiere la
inscripción registral, habida cuenta del carácter público de la misma, pero los
derechos y obligaciones entre comprador y vendedor no necesitan de ello sino
únicamente del consentimiento pleno de ambos.
Constancia registral del precio. Según el artículo 1135, es obligación del Registro
de la Propiedad, cuando haya de inscribirse algún acto o contrato traslativo de
propiedad en que haya mediado precio, expresar en la inscripción el que resulte
del título, así como especificar si ha sido pagado al contado o se pagará a plazos, y
en este último caso, la forma en que debe pagarse. De igual forma debe proceder
en el caso de permuta o adjudicación de bienes en pago, si uno de los contratantes
quedare obligado a satisfacer al otro alguna diferencia en dinero o especie.
Formas especiales de celebración. Es frecuente que mediante disposiciones

legales concernientes a determinados ámbitos administrativos, que suelen tener
sus propios registros públicos, se establezcan algunos tipos de compraventas
cuya celebración se hace en formularios (compraventa de derechos telefónicos,
por ejemplo) o mediante el endoso de títulos administrativos (compraventa de
196
derechos de agua de servicio domiciliar, derechos de propiedad sobre mausoleos,

por ejemplo).
Debe entenderse claramente que si en casos como los arriba mencionados, la

compraventa de que se trate debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad,
independientemente del formulario o endoso del título administrativo, el
contrato debe celebrarse en escritura pública para su inscripción en dicho
Registro. El caso más frecuente sea quizá el de la compraventa de automóviles,
en la que la creación del Registro específico a cargo de la Superintendencia de
Administración Tributaria y la emisión de títulos de propiedad inscribibles en tal
Registro, no sustituye ni elimina en manera alguna la celebración del contrato en
escritura pública ni su inscripción en el Registro de la Propiedad ordenada por el
artículo 1225, inciso 14, que establece: ”En el registro se inscribirán: los vehículos
automotores y demás muebles fácilmente identificables por los números y
modelos de fabricación”.
Formalidades para la rescisión por mutuo acuerdo. Las partes pueden rescindir
por mutuo acuerdo la compraventa que hubieren celebrado, siempre que lo hagan
con las mismas formalidades que la ley exigió para la celebración del contrato y
dentro del límite de tiempo que para tal efecto se establece. Artículo 1851.
4. Características
a. Principal. El contrato de compraventa no necesita, para existir, de la

celebración previa ni simultánea de ningún otro contrato, lo cual significa
que nunca puede ser accesorio de otro contrato. Puede, eso sí, celebrarse con
otros contratos con los que, por la modalidad que los contratantes elijan, tenga
estrecha relación, como en el caso del arrendamiento con opción de compra,
por ejemplo; pero siempre conserva su carácter de contrato principal. Su
existencia es, pues, independiente absolutamente de cualquier otro contrato.
b. Bilateral. De su celebración nacen obligaciones para ambas partes y el enlace

jurídico entre ellas es tal, que las obligaciones del vendedor tienen por
causa las obligaciones del comprador, y viceversa. Dicho carácter bilateral o
197
sinalagmático determina importantes consecuencias jurídicas concernientes

al momento en que debe ser entregada la cosa y pagado el precio, así como al
incumplimiento por cualquiera de las partes.
c. Consensual. El contrato existe entre las partes, es decir, está celebrado,

desde el momento en que llegaron a acuerdo pleno respecto de los elementos
esenciales (cosa y precio) del mismo. Así lo dispone el artículo 1791. Lo
anterior significa que por su solo consentimiento, el vendedor transmitió y el
comprador adquirió la propiedad de la cosa objeto de la compraventa, aunque
la cosa aún no haya sido entregada y el precio no haya sido pagado todavía.
La celebración del contrato y la transmisión de la propiedad pertenecen a la
fase de celebración del contrato. La entrega de la cosa y el pago del precio
corresponden a la etapa de cumplimiento del contrato.
Excepcionalmente hay compraventas que tienen carácter real, es decir, en las que
para su celebración o perfeccionamiento no basta el consentimiento de las partes
sino que se necesita, además, de la entrega de la cosa. Tal es el caso, por ejemplo,
de la venta (cesión a título de venta) de títulos de crédito o títulos valores. Por
ejemplo, la venta de acciones al portador. El vendedor debe entregar los cupones
constitutivos de las acciones al comprador. Mientras tanto, la compraventa no ha
sido celebrada todavía, aunque ya exista consentimiento acerca de cosa y precio.
Inoponibilidad a terceros. Si bien, como antes se dijo, el solo consentimiento

sobre cosa y precio vincula contractualmente a las partes y hace nacer entre
ellas los derechos y las obligaciones propias de la compraventa, el contrato
no es oponible a terceros en tanto no se haya cumplido con la publicidad que
la ley ordena. De ello resulta que:
i) Si una misma cosa mueble se hubiere vendido a dos o más personas,

prevalecerá la venta hecha al que de buena fe se halle en posesión de la
cosa; y si ninguno tuviere la posesión, prevalecerá la venta primera en
fecha. Artículo 1807. La publicidad la constituye la posesión de buena fe,
la cual nunca puede ser oculta o clandestina.
198
ii) Si la cosa fuere inmueble o derecho real sobre inmuebles, prevalecerá

la venta que primero se haya inscrito en el Registro, y si ninguna lo ha
sido, será válida la venta anterior en fecha. Artículo 1808. La publicidad la
constituye, en este caso, la inscripción en el Registro de la Propiedad en
atención a que “únicamente perjudicará a tercero lo que aparezca inscrito
o anotado en el registro. Por tercero se entiende el que no ha intervenido
como parte en el acto o contrato. Párrafo primero del artículo 1148.
Los autores Mazeaud48 tratan el asunto arriba reseñado, en la forma

siguiente: “Cuando un contrato de compraventa esté sometido a algunas
formalidades de publicidad, su ausencia no influye sobre la validez del contrato;
éste, publicado o no, obliga al comprador y al vendedor. Pero, si la publicidad
exigida por la ley no se efectúa, la compraventa es inoponible a terceros. El
comprador corre entonces un peligro considerable: sufrirá la evicción ante un
segundo adquirente que haya publicado.”
d. Oneroso. Nunca puede la compraventa ser gratuita, porque ambas partes

tienen detrimentos y beneficios patrimoniales. Así, el vendedor sufre la
pérdida del bien que vende, pero tiene el beneficio o provecho de la cosa que
recibe a cambio. El comprador, por el contrario, sufre la pérdida del dinero
que paga en concepto de precio, pero tiene el beneficio o provecho de la cosa
que adquiere. La onerosidad de la compraventa puede ser:
i) Conmutativa. Tiene tal carácter cuando desde el momento mismo de la

celebración del contrato conocen las partes la cuantía del provecho o del
detrimento económico que tendrán.
ii) Aleatoria. Tiene dicho carácter cuando el monto del beneficio o el del
detrimento económico no es conocido al momento de la celebración del
contrato, por razón de que queda sujeto a algo incierto, al azar. Ese es el
48 Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Op. cit., pág 38.
199
caso de la que el Código denomina “compraventa de esperanza incierta”.

Ejemplo: la compra de la posibilidad de un premio de una lotería o rifa.
e. Absoluto o incondicional. La compraventa es siempre absoluta (incondicional),

salvo que las partes la sujeten a alguna condición suspensiva o resolutoria, o que
se trate de alguna modalidad de compraventa de las que la propia ley regula
como condicionales. Por ejemplo, la compraventa de cosas en tránsito, que está
sujeta a la condición de que llegue en la fecha prevista y en buenas condiciones.
f. Formal. Tiene tal carácter si se refiere a bienes inmuebles o a bienes muebles

susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, en cuyos casos la
compraventa habrá de celebrarse en escritura pública, cualquiera que sea el
monto del precio.
Es necesario puntualizar que la inscripción registral tiene por principal

propósito que la compraventa pueda ser oponible a terceros, puesto que la
publicidad de la misma le sale al paso a la norma del Código concerniente
a que sólo puede afectar a terceros lo que aparezca inscrito o anotado en el
Registro de la Propiedad. Pero en cuanto a las partes, es decir, al vendedor y
al comprador, no es la inscripción registral la que determina sus derechos y
obligaciones, puesto que los mismos nacen en cuanto haya convenio respecto
de cosa y precio, aunque el instrumento donde deba redactarse el contrato aún
no haya sido suscrito y las partes todavía no se hubieren entregado nada.
g. De consumación inmediata o de tracto sucesivo, según que la cosa y el

precio se entreguen de una sola vez o por partes.
La compraventa es un contrato que transfiere la propiedad de la cosa objeto de

la misma desde que las partes convienen en cosa y precio, aunque ni una ni el
otro hubieren sido entregados todavía. Por eso dicen muchos autores que es la
principal y más frecuente forma contractual de transmitir el dominio.
200
Difiere el Derecho Guatemalteco de los sistemas jurídicos que consideran que

la propiedad se transmite hasta que haya entrega de la cosa. Refiriéndose al
Derecho Romano, Garrido-Zago49 relatan que: “En el caso de la compraventa era
necesaria la tradición de la cosa vendida, o sea, la entrega material de la cosa al comprador;
en consecuencia, el solo contrato de compraventa no producía el desplazamiento de la
propiedad al adquirente, que sólo tenía o había adquirido un jus ad rem y que podía obligar al
vendedor a la entrega de la cosa o tradición. Ello porque se pensaba que esta exteriorización
efectuada entre vendedor y comprador salvaguardaba mejor los derechos de terceros, que de
otra manera podían ser perjudicados por el desconocimiento de la celebración del contrato,
no habiéndose mostrado el mismo por medio de la tradición para los no intervinientes”.
El carácter traslativo de propiedad de la compraventa lo admite categóricamente

el artículo 1790 (el vendedor transfiere la propiedad de la cosa y se compromete
a entregarla). Las únicas excepciones a la transmisión inmediata de la propiedad
son los casos en que la cosa aún no está individualizada (obligación futura,
genérica, alternativa o facultativa); cuando la venta es de cosas pendientes de ser
pesadas o medidas y, además, en los casos del denominado pacto de reserva de
dominio y de compraventa sometida a condición suspensiva.
Es pertinente dilucidar, de acuerdo con el tipo de cosa de que se trate, en

qué momento las partes contratantes están de acuerdo respecto de ella, y por
consiguiente, en qué momento se transmite la propiedad de la misma:
a. Cuando se trata de cosa determinada individualmente, las partes están de

acuerdo en el momento mismo de la celebración del contrato, por cuanto
no tienen duda alguna de cuál es la cosa objeto del contrato. En tal caso, la
propiedad se transmite en el momento mismo de la celebración del contrato.
b. Si se trata de cosa futura, las partes sabrán cuál cosa constituye el objeto de la
compraventa hasta que la misma haya alcanzado existencia, es decir, cuando
49 Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Albero. Op. cit., pág. 55.
201
de futura pasó a ser cosa presente. Es hasta ese momento en que se transmite
la propiedad de la cosa vendida conforme contrato previamente celebrado.
c. Si se trata de cosa genérica, alternativa o facultativa, la cosa objeto de la venta

se determinará cuando se haya escogido una de entre todas las que podían
ser. Es en el momento en que queda firme la escogencia cuando se transmite
la propiedad de la cosa que fue elegida. Antes de ello, por supuesto, el
vendedor debe custodiar y conservar todas las cosas de entre la cuales se
hará la escogencia.
d. Si se trata de compraventa sujeta a condición suspensiva, la propiedad de

la cosa vendida se transmite hasta que se cumpla la condición. Antes no,
porque si bien el contrato ya está celebrado, no produce efectos mientras no
se cumpla la condición por cuyo motivo han estado en suspenso. Ese debiera
ser el caso de la compraventa con cláusula de reserva de dominio, siempre
que se admita que la misma constituye condición suspensiva.
Desde que se transmite la propiedad del bien, corresponden al comprador (ahora

convertido en propietario), los derechos y acciones inherentes o concernientes a
la cosa. Por ejemplo, las servidumbres activas, las rentas de arrendamientos, las
rentas de usufructos onerosos.
No siempre se ha considerado que la compraventa transmita por sí sola la

propiedad, y aún en la actualidad hay legislaciones que no lo admiten. Eso
viene desde el derecho romano, en el que la compraventa producía únicamente
la obligación del vendedor de entregar la cosa al comprador y garantizarle
la posesión pacífica de la misma. Para que se transmitiese la propiedad se
necesitaban actos posteriores, entre los que los romanistas señalan la in jure cessio
o traditio y la mancipatio.
Compraventa de cosa ajena. Fue la circunstancia de que la compraventa no

transmitía la propiedad por sí sola la que determinó que en el Derecho Romano
no fuere ilícita la venta de cosa ajena. En tanto el vendedor garantizara al
202
comprador la posesión pacífica de la cosa, no tenía consecuencia jurídica alguna

que la cosa vendida no fuere propiedad del vendedor. Rojina Villegas50 lo explica
de la manera siguiente: “En el derecho romano la compraventa podía recaer sobre
cosas ajenas, en el sentido de que si el vendedor garantizaba la posesión pacífica y útil,
el contrato era válido, y el comprador no podía reclamar entretanto no se le privara de la
cosa, aun cuando tuviera conocimiento cierto de que era ajena. Esto no quiere decir que
el derecho romano permitiera la disposición de las cosas ajenas y considerara como lícita
esa enajenación, pues podría la interpretación llevarnos al grado de considerar que en el
derecho romano se autorizaba el fraude, cuando alguien tomando una cosa ajena, la vendía.
Evidentemente que no quiere decir el principio romano, de que la venta de cosa ajena
era válida, que el mismo derecho autorizara una disposición fraudulenta. Lo único que
significó fue que la obligación del vendedor no consistía en transmitir el dominio: que, por
consiguiente, la venta era válida en tanto que garantizaba la posesión al comprador, pero
es claro que si posteriormente el dueño de la cosa reivindicaba ésta, como el vendedor no
había cumplido con la obligación de garantizar, desde este punto de vista era responsable
por el incumplimiento de su obligación específica, consistente en mantener al comprador
en el uso y goce de la cosa”.
En sentido coincidente se pronuncia Herrera51, diciendo que: “Es válida la venta de

una cosa ajena, en el sentido de que, en Derecho Romano, vender no es enajenar, transferir
la propiedad. En tal caso, para determinar los derechos del comprador contra el vendedor,
hay que distinguir si éste ha obrado de buena o mala fe. Si obró de buena fe, el comprador
no puede actuar contra el vendedor sino cuando es inquietado en la posesión, ya que de
esta circunstancia es de lo que debe quejarse y no de que la cosa sea ajena. Si el vendedor
obró de mala fe, el comprador puede actuar aun antes de la evicción, porque el vendedor
ha faltado a su principal obligación de no conducirse con dolo”.
En los sistemas jurídicos que, como el guatemalteco, sí admiten que la compraventa

transmite por sí sola la propiedad, no se permite en ningún sentido la venta de
cosa ajena. Así lo establece el párrafo primero del artículo 1794: “Ninguno puede
50 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo VI, pág. 132.

203
vender sino lo que es de su propiedad. La venta de cosa ajena es nula, y el

vendedor debe restituir el precio si lo hubiere recibido y responder de daños y
perjuicios si hubiere procedido de mala fe”.
La nulidad sería absoluta por ser la venta contraria a ley prohibitiva expresa
y, además, por falta de un elemento esencial: el consentimiento del verdadero
dueño. Incluso el inciso 11 del Código Penal indica que comete delito de estafa
“Quien enajena separadamente, una cosa a dos o más personas, con perjuicio de
cualquiera de ellas o de tercero”. Lo ilícito de la venta de cosa ajena consiste en
que el vendedor la venda como propia.
Diferente es el caso en que el vendedor venda, por ejemplo, cien quintales de

frijol especificando que irá a comprarlos al municipio de Ipala y los entregará
determinado día. Aquí está vendiendo una cosa que aún no ha adquirido, pero
advirtiendo que si bien por el momento no la tiene, la tendrá el día en que la
entregue. Aquí lo que realmente ocurre es que se ha vendido una cosa futura.
Evicción. Quien compró cosa ajena tiene el riesgo de sufrir evicción cuando el
propietario de la cosa le demande judicialmente la restitución, aunque la haya
adquirido con la mejor buena fe, pues como dice Rojina Villegas52, “El sentido
jurídico de la evicción consiste en recuperar en juicio alguna cosa propia quitándola al que
la adquirió en legítimo título”.
Venta de cosa ajena con motivo de hospedaje no pagado. Encuentro que, en

materia mercantil, puede haber una venta lícita de cosa ajena, en las circunstancias
previstas por el artículo 872 del Código de Comercio, relativas a que: “Terminado el
contrato de hospedaje, el hotelero podrá extraer de las habitaciones del huésped,
el equipaje y los efectos personales de éste, mediante inventario que formulará
con intervención a lo menos de dos testigos, que no sean dependientes suyos. Los
baúles, maletas y otros objetos que se encontraren cerrados, se conservarán en ese
estado, y se les pondrán sellos que firmarán los testigos. Si treinta días después,
204
el huésped no liquidare su cuenta, el hotelero podrá vender los bienes, mediante

notario. Del precio que se obtenga, se cubrirán los gastos de la venta, se entregará
al hotelero una cantidad igual al importe de su cuenta y el saldo se depositará en
una institución bancaria. Transcurridos cinco años sin que el huésped reclame el
saldo depositado, éste se pondrá a disposición de la Universidad de San Carlos
de Guatemala”.
De la norma anterior se aprecia que lo que el hotelero estaría vendiendo serían

bienes del huésped, sin consentimiento de éste. Por lo tanto, aunque con
autorización de la ley, se estarían vendiendo cosas ajenas, de manera extrajudicial,
lo cual significa que la venta sería notarial e inaudita parte, por cuanto no hay
necesidad de notificar previamente al huésped.
Justificación. La justificación de la situación referida hay que buscarla en la

circunstancia de que el hotelero fue defraudado por el huésped. Por ello, para
compensar lo que perdió por el fraude del huésped, la ley permite al hotelero
vender el equipaje y los efectos de aquél.
También se refiere el artículo antes citado, en su segundo párrafo, a la compra de

cosa propia, diciendo que: “El que comprare lo suyo por haberlo creído de otro,
tiene derecho a conservar la cosa y a que se le restituya el precio”. En tal caso, el
contrato sería nulo en forma absoluta por falta de objeto. Es decir, no hay cosa
ajena cuya propiedad se esté transmitiendo al comprador.
Venta de la misma cosa a diferentes personas. Cuando la misma cosa es vendida

a personas diferentes, el Código, para establecer los efectos jurídicos que se
producen, distingue entre la venta de cosas muebles y la de cosas inmuebles,
así:
a. “Si una misma cosa mueble se hubiere vendido a diferentes personas,

prevalecerá la venta hecha al que de buena fe se halle en posesión de la cosa;
y si ninguno tuviere la posesión, prevalecerá la venta primera en fecha”.
Artículo 1807.
205
b. “Si la cosa vendida fuere inmueble o derecho real sobre inmuebles, prevalecerá
la venta que primero se haya inscrito en el Registro, y si ninguna lo ha sido,
será válida la venta anterior en fecha”. Artículo 1808.
Las disposiciones transcritas contradicen de manera rotunda, y a mi juicio

absurda, la norma contenida en el artículo 1794 concerniente a que: “La venta de
cosa ajena es nula”. Las razones de la referida contradicción son las siguientes:
i) Si una persona vende a otra una cosa, desde el momento mismo en que
acordaron acerca de la cosa y el precio se transfirió la propiedad al comprador,
de manera que desde ese preciso instante el vendedor dejó de ser propietario
y por consiguiente, no tiene ya facultades para volver a enajenar la cosa. Si lo
hace, está efectuando venta de cosa ajena.
ii) Si la misma cosa mueble hubiere sido vendida a diferentes personas, y quien está
en posesión de la misma, aunque sea de buena fe, no es el primer comprador, la
venta a su favor no puede prevalecer, porque cuando fue efectuada el vendedor
carecía de dominio sobre la cosa, de tal suerte que le vendió y dio posesión de
la cosa alguien que ya no era dueño de la misma. Es decir, se efectuó una venta
de cosa ajena, que de acuerdo con el Código es nula. La posesión de buena fe no
puede subsanar la nulidad de la venta, pues esta nulidad es de carácter absoluto,
habida cuenta que, por una parte, el vendedor no tenía libre disposición de la
cosa, es decir, carecía de capacidad para enajenarla; y por otra, la venta de cosa
ajena atentaría contra el orden público, porque origina inseguridad y falta de
certeza que afecta a toda la sociedad.
c. De igual manera es nula en forma absoluta la venta de quien sin ser el primero
en fecha la inscribió en el Registro. Esto es así por las razones anteriormente
mencionadas y porque, de conformidad con la primera parte del artículo 1146,
“La inscripción no convalida los actos o contratos nulos según las leyes”.
(Recuérdese que la convalidación es posible en el caso de la nulidad relativa
o anulabilidad, pero nunca en el caso de la nulidad absoluta, pues no se
puede revalidar lo que nunca existió jurídicamente).
206
6. Diferencias con otras instituciones
A) Permuta
El contrato con el que verdaderamente tiene mayor afinidad o semejanza la

compraventa es el contrato de permuta (al grado que algunos autores han afirmado
que la compraventa es una permuta mejorada), lo que es fácilmente explicable si
se toma en cuenta que ésta (la permuta) es el antecedente más directo y genuino
de aquélla (la compraventa); y, además, que ambas tienen idéntica finalidad. Los
aspectos que las diferencian son los siguientes:
a. La compraventa transmite la propiedad de la cosa a cambio de un precio

en dinero. La permuta transmite también la propiedad de la cosa, pero a
cambio de la transmisión de la propiedad de otra cosa. Existe, por supuesto,
la posibilidad de contratos en los que se paga el precio de la cosa enajenada
parte en dinero y parte en cosas, en cuyo caso habrá compraventa si la
porción en dinero es igual o mayor que la parte que se paga en cosas; y habrá
permuta si la porción en cosas es más de la mitad del precio total. Artículo
1853.
b. En la compraventa, la evicción sufrida por el comprador le da derecho de

exigir del vendedor, en concepto de saneamiento, además de la devolución
del precio, los frutos que haya sido obligado a restituir, el pago de las mejoras
necesarias y útiles que hubiere hecho en la cosa, los gastos de conservación
de la misma, los gastos e impuestos del contrato que hubiere sufragado y
los gastos del juicio que motivó la evicción, además de los del juicio que se
hubiere visto obligado a tramitar para obtener el saneamiento. Si hubiere el
enajenante procedido de mala fe, se le puede exigir también el pago de las
mejoras de recreo y los daños y perjuicios causados. Artículos 1554 y 1555.
Adviértase que únicamente puede exigirse el pago de daños y perjuicios si
el enajenante procedió de mala fe.
En la permuta, el permutante que sufra la evicción de la cosa que recibió

tiene derecho de exigir, a su elección, la restitución de la cosa que dio, si aún
207
se halla en poder del otro permutante, o el valor de la cosa que se le hubiere

dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios. Artículo 1854. Nótese
que la ley no exige mala fe del obligado para que el otro permutante pueda
reclamarle el resarcimiento de daños y perjuicios.
La rigurosidad de la norma citada obedece, posiblemente, a que el permutante

de quien se reclama el saneamiento recibió una cosa respecto de la cual no
hay problema alguno (y que está usando en su provecho o la enajenó en su
beneficio); pero entregó a cambio una cosa acerca de la que sí hubo severos
problemas que culminaron con la pérdida por evicción.
B) Contrato de obra o empresa
a. En la compraventa, el vendedor es dueño de la cosa y transmite su propiedad

a cambio de un precio. En el contrato de obra o empresa, desde que se
comienza a elaborar la obra su propietario es quien la encargó y pagará un
precio por su elaboración al contratista.
b. El vendedor cumple una obligación de dar (entregar la cosa cuya propiedad

transmitió). El contratista cumple una obligación de hacer (elaborar la
obra que le fue encargada); y posteriormente, una obligación de dar
(entregarla).
Si una persona va a una zapatería, examina la clase de zapatos que ofrecen

y adquiere un par por un precio determinado, habrá celebrado un contrato
de compraventa. Pero si la persona llega ante un fabricante que se dedica a
la elaboración de calzado especial y le encarga que haga un par de zapatos
de conformidad con las indicaciones que le dio, el ortopedista a quien le
consultó un problema que tiene en los pies, habrá celebrado un contrato de
obra.
c. Algunos autores afirman que cuando el contratista pone por su cuenta los
materiales para hacer la obra, lo que se celebra es un contrato de compraventa.
208
Discrepo de tal opinión porque el contratista no transmite al dueño o

comitente la propiedad de dichos materiales, sino que se obliga a realizar
con ellos la obra que aquél le encarga, es decir, a hacer algo nuevo, algo que
no existe cuando el contrato se está celebrando, pero que va a existir cuando
el contratista concluya su trabajo. El contratista no hace la obra por iniciativa
propia, sino porque el contratista se la encarga. En consecuencia, es a éste a
quien corresponde desde el inicio la obra, aunque el contratista suministre
los materiales y gastos para hacerla.
C) Cesión de derechos o créditos
a. La compraventa transmite derechos reales (la propiedad, uso y disfrute de la

cosa vendida). La cesión de derechos o créditos transmite derechos personales
(créditos, es decir, acreedurías, titularidades de cobro). Cuando la acreeduría
que se cede se refiere a una deuda garantizada con prenda o con hipoteca,
se transmiten también dichos derechos reales, pero ello no es efecto propio
de la cesión, sino consecuencia de la transmisión del derecho personal de
acreeduría, que es en tal caso el derecho principal, en tanto que la prenda o
la hipoteca son sólo derechos accesorios (lo accesorio sigue siempre la suerte
de lo principal).
b. La cesión puede provenir de un contrato de compraventa. Es decir, puede

ser, en determinado caso, la compraventa el negocio que da origen a la cesión
de créditos o derechos y ello se produce cuando la cesión de los créditos o
acreedurías se hace a cambio de un precio.
Pero no es la compraventa el único negocio jurídico de donde puede provenir

la cesión de derechos. Por el contrario, ésta puede provenir de otros negocios
jurídicos como la permuta (si la acreeduría ha sido cedida a cambio de otro
derecho o cosa), la donación (si la acreeduría fue cedida gratuitamente, es
decir, regalada), la dación en pago (si con la acreeduría el cedente pagó una
obligación de la que era deudor), etcétera.
209
D) Donación con carga
a. No se trata en el contrato de donación con carga (o, con cargo, como dicen
algunos autores) que el donante esté vendiendo al donatario una parte del
bien (la concerniente o equivalente al monto de la carga) y donándole el resto.
Ello se comprende de manera certera si se toma en cuenta que lo que transmite
la propiedad del bien donado no es el cumplimiento de la carga o prestación
por el donatario, sino la liberalidad del donante aceptada por el donatario.
b. La carga o prestación no consiste siempre en que el donatario pague deter-

minada cantidad de dinero al donante. Por el contrario, puede consistir en
cualquier otra prestación lícita y posible. Por ejemplo, que el donatario pague
determinada cantidad de dinero a un tercero (de monto inferior a lo donado,
por supuesto), o que cumpla alguna obligación de hacer o de no hacer.
E) Compraventa mercantil
La compraventa será mercantil, en primer lugar, en cualquiera de los casos

siguientes:
a. Si su objeto es una cosa calificada expresamente como cosa mercantil por el

Código de Comercio, aunque el vendedor y el comprador no estén actuando
en el ejercicio de la profesión de comerciantes.
El artículo 4 del Código de Comercio indica que: “Son cosas mercantiles: 1o. Los
títulos de crédito. 2º. La empresa mercantil y sus elementos. 3º. Las patentes
de invención y de modelo, las marcas, los nombres, los avisos y anuncios
comerciales”.
b. Cuando, aunque su objeto no fuere una cosa mercantil, el vendedor actúe en

el acto de la venta en el ejercicio de su profesión de comerciante. Se estará en
este caso, ante un negocio mixto. El artículo 5 del Código de Comercio establece
al respecto que: “Cuando en un negocio jurídico regido por este Código
intervengan comerciantes y no comerciantes, se aplican las disposiciones del
mismo”.
210
A diferencia de otros contratos que sí crean derechos reales, como la prenda o

la hipoteca, por ejemplo, la compraventa no crea el derecho real de propiedad.
Este ya está constituido a favor de la persona que vende. Por consiguiente, la
compraventa no crea la propiedad, pero sí la transmite. Lo que crea la compraventa
son, pues, derechos personales a favor del vendedor y a favor del comprador,
enlazados jurídicamente de tal forma que lo que es derecho de uno constituye
obligación del otro, y viceversa.
A) Obligaciones del vendedor
a. Conservar la cosa desde el momento de la celebración del contrato

hasta el momento de la entrega. El artículo 1320 ordena que el deudor de
una obligación de dar o entregar (el vendedor lo es), es responsable de su
conservación hasta que verifique la entrega. Este deber de conservación y
custodia no es posible cumplirlo en la venta de cosa genérica ilimitada, pero
sí es factible de cumplir, y por ende obligatorio, en cualquier otro tipo de
obligación, inclusive la genérica limitada, la alternativa y la facultativa.
Como la propiedad de la cosa vendida se ha transmitido al comprador desde que

hubo consentimiento en cuanto a cosa y precio, el vendedor que la conserva para
entregarla en fecha posterior ostenta únicamente la tenencia de la cosa, pues salvo
pacto en contrario, no puede usarla. De manera que su situación jurídica es la de
un depositario de la cosa, con la salvedad de que no puede, si no se ha convenido,
exigir ninguna remuneración. Sí tiene derecho, por supuesto, a que el comprador le
pague los gastos que le ocasione la custodia y conservación de la cosa.
Derivado de lo anterior es que, si después de celebrado el contrato, el vendedor

consume, altera o enajena y entrega a otro la cosa vendida, el comprador podrá
exigirle la entrega de otra cosa equivalente en especie, calidad y cantidad;
y en su defecto, el valor de la cosa fijado por peritos. En ambos casos, con
indemnización de los daños y perjuicios causados. Artículo 1816.
211
Riesgos. (Pérdida o deterioro de la cosa, por caso fortuito, antes de la entrega).

La doctrina sigue, casi sin excepciones, el principio de que “las cosas se pierden
para su dueño” (res perit domine). De manera que, si se sigue la tesis de que la
propiedad de la cosa se transmite al comprador desde que acordó con el vendedor
respecto a cosa y precio, aunque todavía la una no haya sido entregada ni pagado
el otro, la conclusión tendría que ser que la pérdida fortuita de la cosa la sufre el
comprador aunque aún hubiere estado en poder del vendedor. Por ejemplo: si
vendido un hato de ganado el día de hoy, y convenido que se entregaría mañana,
hoy por la noche ocurre una inundación en el terreno del vendedor y se ahogan
todas las reses, el vendedor podría quedarse con el precio recibido, sin obligación
alguna para con el comprador.
Posición del Código Civil. El Código no sigue el principio antes expuesto. Por
el contrario, en el artículo 1813 dispone que: “El riesgo de la cosa recae sobre el
contratante que tenga la posesión material y el uso de la misma, salvo convenio
en contrario”. Ocasiona problema que haya establecido “posesión material y uso”
de la cosa, pues como antes se dijo, el enajenante no puede usar la cosa, salvo
convenio en contrario. Hubiere sido mejor, por lo tanto, que hubiere establecido
únicamente “quien tenga la posesión material de la cosa”.
De acuerdo con la posición antes dicha asumida por el Código, la determinación

de si el vendedor queda obligado depende de si tiene o no culpa en la pérdida o
el deterioro, de la manera siguiente:
i) Pérdida o deterioro sin culpa del vendedor (caso fortuito o fuerza mayor): Si
la cosa se pierde sin culpa del vendedor, la obligación quedará sin efecto y se
devolverá lo que se hubiere recibido por cuenta del contrato.
ii) Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador podrá res-
cindir el contrato o recibir la cosa en el estado en que se encuentre, con
indemnización de daños y perjuicios, o disminución proporcional del
precio.
212
Constituye grave error del Código obligar al vendedor (y al deudor, en

general) al resarcimiento de daños y perjuicios, puesto que el deterioro
no obedece a culpa del enajenante, no se debe a deficiente conservación
y custodia, sino a un evento fortuito. Lo adecuado habría sido que si el
comprador optare por recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
tenga derecho a la disminución proporcional del precio, pero no en tal
caso ni en el de la rescisión del contrato, al resarcimiento de daños y
perjuicios.
iii) Si la cosa se pierde por culpa del vendedor, éste entregará otra cosa de la misma
especie, calidad y valor, y si hubiere imposibilidad de hacerlo, responderá al
comprador por el valor de la cosa (es decir, le devuelve el precio) y por los
daños y perjuicios ocasionados. Esto último, como sanción a su deficiencia en
el deber de conservación de la cosa.
Se aplica, en el caso expuesto, el artículo 1397, concerniente a que: “Si el pago

tuviere que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la misma
cantidad y calidad, el deudor satisfará el valor que la cosa tenga en el tiempo
y lugar señalados para el pago, salvo que se haya fijado precio al celebrarse
el contrato”.
iv) Si la cosa se deteriora por culpa del vendedor, el comprador podrá recibirla
en el estado en que se encuentre, con disminución proporcional del precio,
o rescindir el contrato y demandar el resarcimiento de daños y perjuicios.
Pero si el deterioro fuere de gravedad tal que inutilice la cosa para el fin para
el que se la quería, se procederá como en el caso de pérdida (Es decir, en la
forma descrita en la literal c, anterior). Artículo 1331.
b. Entregar la cosa vendida. Por entrega se entenderá la certidumbre de

que el comprador podrá ejercitar posesión sobre la cosa sin obstáculo ni
impedimento.
Tanto el artículo 1790 como el 1809, indican que el vendedor queda obligado a
entregar al comprador la cosa vendida. Es esa, pues, su principal obligación, y
213
constituye parte de la etapa de cumplimiento, no de la fase de celebración del

contrato, por la sencilla razón de que la compraventa no es un contrato real sino,
por el contrario, es de carácter absolutamente consensual.
No es necesaria la entrega material de la cosa en cualquier caso en el que el

comprador ya tuviere la posesión de la misma por otra causa. Por ejemplo, que la
tenga en calidad de arrendamiento. En tales situaciones se tipifica la denominada
entrega brevi manu.
Estado en que se entrega. De conformidad con los artículos 1815 y 1320, la cosa
debe entregarse en el estado en que se hallaba al momento de la celebración
del contrato, salvo, desde luego, que pactaren lo contrario. Por ejemplo, que se
convenga que el vendedor pintará la casa antes de entregarla al comprador.
En el caso de bienes inmuebles, salvo que se hubiere pactado lo contrario, se

entregarán libres de ocupantes legales o ilegales. A este respecto debe tenerse
presente que si hubiere arrendatarios con plazo vigente, debe el vendedor
advertir tal situación al comprador, para que si éste acepta el negocio en esas
circunstancias tome en cuenta que, de conformidad con el artículo 1894, “Si
durante el arrendamiento el arrendador enajena la cosa, el nuevo dueño no podrá
negarse a mantener en el uso de ella al arrendatario mientras no expire el término
del contrato”.
Frutos, accesorios y pertenencias. Además de la cosa propiamente dicha,

el vendedor debe entregar los frutos que la cosa produjo desde el día de
la celebración del contrato hasta el día de su efectiva entrega, así como las
pertenencias y accesorios de la misma, siempre que no hubiere pacto en contrario.
Asimismo, debe abstenerse de disminuir la sustancia o cuerpo de la cosa. Por ello
se abstendrá, por ejemplo, de extraer piedra, arena, cal o leña del inmueble que
ha vendido.
Mejoras. Las mejoras provenientes de la naturaleza de la cosa o del transcurso del

tiempo, corresponden al comprador. Si las mejoras las hubiere hecho el vendedor
214
con el consentimiento del comprador, éste deberá pagarlas siempre que la cosa le
sea efectivamente entregada. Artículo 1333.
Formas de entrega. El Código reconoce tres formas de entrega:
i) Entrega real. Es la entrega física o material de la cosa, o del título si se trata

de un derecho (es decir, de una cosa incorpórea).
ii) Entrega simbólica, ficta o virtual. Se configura cuando se recurre a alguna

forma por medio de la cual el comprador da por recibida la cosa aunque
materialmente no la haya recibido todavía. Ejemplo: la entrega de las llaves
de la casa vendida.
iii) Entrega legal. Es la que, según la ley, hace suponer la entrega de la cosa aunque
materialmente no se haya realizado. Se consideran formas de entrega legal:
la transmisión del conocimiento, certificado de depósito o carta de porte; el
acto consentido por el vendedor, de que el comprador fije su marca en las
cosas compradas, así como cualquier otro medio autorizado por los usos del
lugar.
Momento. La cosa vendida se entregará:
i) Inmediatamente, a no ser que se tratare de cosas cuya entrega debe prepararse,

en cuyo caso el vendedor debe tenerlas listas y a disposición del comprador,
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato.
ii) Si no quisieren o no pudieren efectuar la entrega inmediata, se hará dentro

del plazo que convengan. Artículo 1811.
iii) Si no fijaren plazo, se hará la entrega dentro del que la ley tenga previsto.
iv) Si la ley no fija plazo, se efectuará la entrega dentro del que fije el juez
competente a solicitud del interesado. Artículo 1401.
215
Lugar. La entrega se hará:
i) En el lugar señalado en el contrato. Si se hubiere señalado la residencia

del comprador como lugar para efectuar la entrega y éste cambiare volun-
tariamente dicha residencia, deberá pagar los gastos que con motivo del
cambio tenga que hacer el vendedor. Artículo 1400.
ii) Si no se hubiere señalado lugar en el contrato, y se trata de cosa cierta y

determinada, se hará la entrega en el lugar donde se encontraba la cosa al
momento de la compraventa (salvo algunas circunstancias especiales). En
cualquier otro caso, en la residencia del vendedor. Artículos 1809, párrafo
segundo; y 1398.
Las circunstancias especiales podrían ser como las que ejemplifica Brenes
Córdoba53 concernientes a que: “Atiende esto último a los casos en que, tratándose de
ciertos bienes muebles –como un navío, un vehículo terrestre para pasajeros o mercancías,
una bestia–, no se hubieren tenido presentes al contratar por encontrarse distantes a causa
del servicio a que están destinados; porque en ese supuesto se entiende que la tradición
debe hacerse cuando la cosa vuelva a su lugar ordinario de parada: puerto, estación,
caballeriza, o lo que fuere”.
Gastos de entrega. Salvo pacto en contrario, corresponden al vendedor los gastos

que ocasione la entrega de la cosa vendida. Artículo 1824.
- Incumplimiento
A) Obligaciones del vendedor
a. El vendedor tiene la obligación de entregar la cosa vendida en la fecha y

lugar establecido en el contrato, y del modo que se hubiere convenido. Si el
vendedor no cumple tal obligación, puede el comprador, a su elección:
216
i) Pedir judicialmente la entrega y el resarcimiento de daños y perjuicios.
ii) Demandar la resolución del contrato. Si el juez declara resuelto el

contrato, el vendedor deberá devolver el precio que recibió, pagar los
intereses legales corridos y los daños y perjuicios que ocasionó. Pero sólo
devolverá el precio si el comprador, al momento de celebrar el contrato,
hubiere conocido el obstáculo del que provino la falta de entrega de la
cosa. Artículos 1811, párrafo segundo; 1814, 1534, 1535, 1536, 1537.
b. Saneamiento. Tiene, asimismo el vendedor, obligación de sanear la cosa

vendida. El artículo 1809 establece que el vendedor queda obligado a “garantizar
al comprador la pacífica y útil posesión” de la cosa. Garantizarle la “posesión
pacífica” significa que queda obligado a responder de la evicción que sufriere
el comprador; y garantizarle la “posesión útil” implica que el vendedor deberá
responder por los vicios ocultos que la cosa tuviere. Artículos 1543 a 1573.
B) Obligaciones del comprador
Pago del precio. El pago del precio queda sujeto a las normas siguientes:
Momento y lugar. El pago del precio se hará en el lugar y momento establecido

en el contrato. A falta de convenio, el pago debe hacerse en el lugar y momento
de entrega de la cosa. Artículo 1825.
Demora en la entrega de la cosa. Si se ha fijado plazo para el pago del precio

y el vendedor demora la entrega de la cosa, el plazo para el pago se contará a
partir de la fecha de la entrega de la cosa y no a partir de la fecha estipulada en
el contrato. Artículo 1833.
Obligación de pagar intereses. El comprador que recibió la cosa y estando

obligado ya a pagar el precio, no lo hace, queda obligado a pagar intereses si
así se estipuló en el contrato, si la cosa adquirida produce frutos o rentas y, en
cualquier caso, cuando fuere requerido judicial o notarialmente para que efectúe
el pago. Artículo 1826.
217
Omisión de plazo. Cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato no se

estipuló plazo para el pago de lo restante, se pedirá al juez que fije plazo prudencial,
y si transcurrido el mismo el comprador no efectúa el pago, o no otorga la garantía
que se hubiere convenido, puede el vendedor pedir la rescisión del contrato. Si
el juez la declara, el vendedor devolverá la parte del precio recibido, deducidos
los impuestos y gastos del contrato que hubiere hecho efectivos. Artículo 1827. A
cambio, desde luego, obtiene la devolución de la cosa con los frutos que hubiere
producido a partir del día de notificación de la demanda. Artículos 1314, 1315,
1316, 1317, 1318, 1586.
Baja del precio. El comprador es responsable de la baja del precio y de las costas,
en la resolución por falta de pago del precio. Artículo 1831.
Derecho de retención del precio por omisión de entrega de la cosa. El comprador

tiene derecho de retener el precio en tanto no se le entregue la cosa. Artículo 1832.
Salvo el caso, desde luego, que se hubiere pactado que primero se pagaría el
precio y dentro de un plazo determinado se entregaría la cosa.
Derecho de retención del precio por perturbaciones en la posesión de la cosa.

Si el comprador fuere perturbado en la posesión o hubiere motivo justificado
para temer que lo será, podrá el juez autorizarlo para retener la parte del precio
suficiente para cubrir la responsabilidad del vendedor, salvo que éste haga cesar
la perturbación o garantice el saneamiento. Artículo 1828.
Forma. El pago habrá de efectuarse en la forma establecida en el contrato. No

puede efectuarse parcialmente si no es por convenio expreso de los contratantes
o por disposición de la ley. Artículos 1825 y 1380.
- Incumplimiento
a. La falta de pago del precio confiere al vendedor el derecho de pedir judicialmente

la ejecución forzosa, o demandar la resolución del contrato, con indemnización
de daños y perjuicios en ambos casos. Artículos 1534, 1535 y 1536.
218
Para el caso en que el vendedor opte por demandar el pago, tiene derecho de pedir
embargo de bienes suficientes del comprador, o de sueldos, salarios, honorarios o
cualesquiera otros ingresos dinerarios que éste tuviere, lo cual concederá el juez
en el porcentaje que para cada caso permita la ley, o lo denegará si se trata de
bienes o ingresos inembargables.
Derecho excepcional de embargo. El artículo 306 del Código Procesal Civil y Mercantil
declara inembargables, entre otros, los bienes siguientes: “Los muebles y vestidos
del deudor y de su familia si no fueren, a juicio del juez, superfluos o de lujo, los
libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u
oficio a que el deudor esté dedicado, y los sepulcros o mausoleos. No obstante,
pueden los referidos bienes ser objeto de embargo cuando la ejecución provenga
de la adquisición de ellos”. Es decir, cuando por ejemplo el demandante fuere el
vendedor.
Resolución de pleno derecho. Si se trata de una venta realizada en remate

judicial, queda resuelto automáticamente el contrato si el adjudicatario del bien
rematado no deposita el precio del mismo en el plazo que el juez le señale
para ello. Así se infiere de las normas del Código Procesal Civil y Mercantil
siguientes:
i) “En el auto aprobatorio de la liquidación, el juez señalará al subastador un

término no mayor de ocho días, para que deposite en la Tesorería de Fondos
de Justicia el saldo que corresponda. Si el subastador no cumpliere, se
procederá de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 317 y se señalará nuevo
día y hora para el remate”. Artículo 323.
ii) “El subastador está obligado a cumplir las condiciones a que se obligó en
el remate, y si no lo hiciere, perderá a favor del ejecutante y con abono a la
obligación por la que se ejecuta, el depósito que hubiere hecho para garantizar
su postura y quedará, además, responsable de los daños y perjuicios que
causare”. Artículo 317.
219
b. Recibir la cosa. La recepción de la cosa por el comprador queda sujeta a las

normas siguientes:
i) El comprador está obligado a recibir la cosa en el lugar, forma y tiempo

convenidos, y en su defecto, en los que establezca la ley, siempre desde
luego que se le esté entregando exactamente la cosa comprada, pues
salvo disposición de la ley no puede ser obligado a recibir cosa distinta
de la adquirida, aunque el valor de la que se le ofrezca a cambio sea
igual o mayor. Artículos 1830, primera parte; y 1386.
ii) Si la cosa le fuere entregada en fardo o bajo cubierta que impida su recono-
cimiento, puede el comprador hacer formal y expresa reserva del derecho
de examinarla. En tal caso puede, dentro de tercero día de efectuada la
entrega, presentar reclamo al vendedor comprobando faltas de cantidad
o defecto de calidad. Artículo 1819. Este derecho es distinto del reclamo
por vicios ocultos de la cosa. Aquí se trata sencillamente de aspectos que
el comprador puede comprobar con sólo abrir el fardo o la cubierta.
En las compraventas mercantiles no se exige reserva del derecho de

examinar la cosa y es más amplio el plazo para presentar reclamo. En
efecto, el artículo 705 del Código de Comercio establece que: “En toda
compraventa mercantil, el comprador que recibiere las cosas embaladas,
podrá reclamar los defectos de cantidad o de calidad de la mercadería, o
sus vicios, dentro de los quince días siguientes al de recepción”.
iii) Entregadas las cosas vendidas, el comprador no será oído sobre defecto de
calidad o falta de cantidad si, habiendo examinado las cosas en el momento
de la entrega, no hizo reserva alguna de protesta o reclamo. Artículo 1818.
iv) El comprador que contrate en conjunto una determinada cantidad de

cosas, no está obligado a recibir una parte de las mismas bajo promesa de
que se le entregará posteriormente lo restante. Pero si acepta las entregas
parciales, la venta se tendrá por consumada en cuanto a las porciones
220
recibidas, aun cuando el vendedor no entregue las restantes. En este caso,

puede el comprador compeler al vendedor al cumplimiento íntegro o a que
le indemnice por los daños y perjuicios que le causó con su cumplimiento
imperfecto. Artículo 1817.
v) Si el comprador rehúsa sin justa causa recibir la cosa, o si por su culpa

se demora la entrega, responderá de los riesgos de la cosa, de los gastos
de conservación y de los daños y perjuicios ocasionados al vendedor. Si
la cosa fuere mueble, el vendedor puede pedir su depósito a cargo del
comprador. Artículo 1830, segunda parte.
Para que responda de los riesgos de la cosa, es necesario que sea requerido judicial
o notarialmente para recibir la cosa, pues se trata aquí de un caso de mora del
acreedor (mora acipiendi). Si la cosa que debía recibir el comprador fuere inmueble,
puede el vendedor luego de requerir judicial o notarialmente al comprador para
que la reciba, pedir al juez competente el nombramiento de un interventor. Una
vez que éste toma posesión del inmueble, cesa toda responsabilidad del vendedor.
Artículos 1429,1430, 1431, 1415.
Abstención de cumplimiento. Es aplicable al contrato de compraventa el derecho

de abstención que, con carácter de norma general, contiene el artículo 1540
concerniente a que: “Si después de celebrado un contrato bilateral sobreviniere
a una de las partes disminución de su patrimonio capaz de comprometer o
hacer dudosa la prestación que le incumbe, puede la parte que debe efectuar su
prestación en primer lugar, rehusar su ejecución, hasta que la otra satisfaga la que
le concierne o dé garantías suficientes”.
De la norma transcrita resulta:
i) La compraventa se celebró sin ninguna garantía real, sino sujeta a la doctrina-

riamente denominada “prenda universal”, que según el artículo 1329 consiste
en que: “La obligación personal queda garantizada con los bienes enajenables
que posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento”.
221
ii) Después de celebrada la compraventa, la parte que debe cumplir en segundo

lugar su prestación sufre disminución en su patrimonio. Dicha disminución
debe ser de tal grado o magnitud que pueda comprometer o hacer dudoso
el cumplimiento. La calificación de lo anterior lo deja la ley al arbitrio del
contratante que teme ser afectado.
iii) La parte que teme que cumplirá en primer lugar su prestación y que la otra
no podrá posteriormente cumplir la suya, puede abstenerse de cumplir (si
es el vendedor se abstendrá de entregar la cosa; y si fuere el comprador,
rehusará pagar el precio o la parte del mismo que todavía adeude). Para ello
no se necesita autorización judicial previa.
Resolución del contrato. Para impedir las dificultades que podrían derivarse
de la suspensión de cumplimiento, y para no dejar vigente un contrato que
una parte no puede y la otra no quiere cumplir, quien ha rehusado efectuar
su prestación debe demandar la resolución del contrato, con base en el párrafo
segundo del artículo 1535. Corresponderá al demandante probar la disminución
patrimonial sufrida por el demandado, circunstancia con la que el demandante
justifica, por una parte, su abstención de efectuar la prestación a su cargo y, por
la otra, fundamenta la demanda de resolución del contrato.
8. Clases
Dependiendo de la naturaleza de las cosas, la compraventa puede ser de bienes

públicos o de bienes del dominio privado.
A) Compraventa de bienes públicos
Se refiere, obviamente, a los bienes del Estado, el municipio, instituciones o

entidades autónomas o descentralizadas, que no sean de uso público común,
puesto que éstos son inalienables. La compraventa de bienes públicos enajenables
se rige, fundamentalmente, por las normas siguientes:
222
a. “Los bienes nacionales sólo podrán ser enajenados en la forma que

determine la ley, la cual fijará las limitaciones y formalidades a que deba
sujetarse la operación y sus objetivos fiscales. Las entidades descentralizadas
o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes o reglamentos”.
Artículo 124 de la Constitución Política de la República.
b. “Los bienes que constituyen el patrimonio del Estado, de los municipios y de

las entidades estatales descentralizadas, están sujetos a las leyes especiales
y subsidiariamente a lo dispuesto en este Código”. Artículo 462 del Código
Civil.
Requisitos. La enajenación de un bien de dominio público deberá efectuarse, por

consiguiente, cumpliendo los requisitos siguientes:
a. Justificación. Debe acreditarse un motivo fundamental de beneficio para el

Estado, el municipio o la entidad enajenante.
b. La decisión de enajenar la tomará el órgano competente. Por ejemplo, el

Presidente de la República en Consejo de Ministros, el Concejo Municipal, la
Junta Directiva de la entidad.
c. El bien objeto de la venta deberá ser previamente valuado por la Dirección de

Catastro y Avalúo de Bienes Inmuebles del Ministerio de Finanzas Públicas.
d. Deberá obtenerse opinión favorable de la Procuraduría General de la Nación.

Esto, porque a dicha Entidad le corresponde, de conformidad con el artículo
252 de la Constitución Política de la República, la función de asesoría y consultoría
de los órganos y entidades estatales.
e. Deberá obtenerse, asimismo, opinión favorable de la Contraloría General de

Cuentas. Esto por razón de que a dicho ente fiscalizador le corresponde, de
conformidad con el artículo 232 de la Constitución Política de la República, fiscalizar
los ingresos, egresos y, en general, todo lo concerniente al interés hacendario
223
de los organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y

autónomas, así como de cualquier persona que reciba fondos del Estado.
f. Cumplido lo anterior, la venta deberá realizarse en subasta pública, la cual

tendrá por objeto tener la certeza de que se obtuvo el mejor precio posible.
Posteriormente, por supuesto, tendrá que fiscalizarse que el precio obtenido se

invierta exclusiva y fielmente para la finalidad que fue causa de la enajenación.
B) Compraventa de bienes del dominio privado
a. Compraventa de cosa presente
Se celebra cuando la cosa objeto de la venta ya existe, por haber nacido o haber
sido creada con anterioridad, en el momento de la celebración del contrato. Ello
permite su certera individualización y su descripción exacta en el documento
que se suscriba, con todos los datos y características que permitan identificarla
plenamente.
Copropiedad. Puede ser que la cosa pertenezca a uno o a varios propietarios.

En el segundo caso, como el dominio de la cosa pertenece a varias personas de
manera indivisa, se tipifica una copropiedad. La venta de una copropiedad sólo
es válida si la celebran todos los copropietarios. Bastaría que uno solo de los
copropietarios no la celebrare para que la venta fuere absolutamente nula por
falta de un elemento esencial: el consentimiento del copropietario que no estuvo
anuente a celebrarla.
Si uno solo de los copropietarios quiere vender a tercera persona su derecho

indiviso, es decir, su parte alícuota de la cosa, debe previamente notificar a los
demás copropietarios a efecto de que ellos decidan si ejercitan o no su derecho de
preferencia o tanteo. Si alguno de los copropietarios notificados le avisa que está
anuente a comprarle su parte alícuota en el precio ofrecido por el tercero, deberá
preferirlo y celebrar con él la compraventa.
224
El artículo 491 establece al respecto que: “Todo condueño tiene la plena propiedad
de la parte alícuota que le corresponde y la de sus frutos y utilidades pudiendo,
en consecuencia, enajenarla, cederla o gravarla y aun ceder únicamente su
aprovechamiento, salvo si se tratare de derecho personal. Pero el efecto de la
enajenación o gravamen con relación a los condueños, estará limitado a la porción
que se le adjudique en la división al cesar la comunidad. Los condueños gozan
del derecho de tanteo que podrán ejercitar dentro de los quince días siguientes de
haber sido notificados del contrato que se pretende celebrar”.
La razón del derecho de preferencia o tanteo radica en que dejar completamente

libre la venta de derechos indivisos o partes alícuotas podría dar lugar a que
el ingreso de terceras personas a la comunidad, sin vínculos de ninguna
naturaleza con quienes ya son copropietarios, origine dificultades, problemas o
incomodidades. Por eso se da la oportunidad de que los copropietarios puedan
acrecer sus derechos comprando las partes alícuotas de quienes quieren venderlo,
y sólo en el caso de que ningún copropietario ejercite su derecho de preferencia o
tanteo, se permite la venta a terceros.
La ley no resuelve el caso de que dos o más copropietarios ejerciten simultánea-

mente su derecho de preferencia o tanteo. Creo que, en tal situación, corresponde
al vendedor, ejercitando su capacidad de libre disposición sobre sus bienes, elegir
a su exclusivo arbitrio con quién de los copropietarios interesados celebra la
compraventa.
b. Compraventa de cosa futura
El párrafo primero del artículo 1805 indica que: “Pueden venderse las cosas futuras,
antes de que existan en especie”.
Cosa futura. Debe entenderse por cosa futura aquélla que, si bien no existe todavía
en el momento de la celebración del contrato, hay razonable posibilidad de que
llegará a existir. Es acertado pensar que el vendedor queda obligado a realizar
los trabajos o diligencias indispensables para que la cosa nazca o sea creada
225
oportunamente (obligación de hacer), así como a abstenerse de obstaculizar en

ningún sentido su nacimiento o creación (obligación de no hacer).
El autor Rojina Villegas explica que: “Desde el punto de vista estrictamente jurídico,
esta modalidad provoca un verdadero problema en el derecho, porque la venta de cosas
futuras, cuando éstas no llegan a existir, en teoría debería ser jurídicamente imposible.
Hemos dicho que el objeto en los contratos debe llenar requisitos de posibilidad física
y jurídica; que la cosa en las obligaciones de dar debe existir en la naturaleza, y que se
permite que el contrato recaiga sobre cosas futuras porque se admite la posibilidad de
que éstas existan. Pero en esta modalidad se parte de la hipótesis de que las cosas pueden
no existir, y que, aun cuando no existan, la venta es válida y el vendedor tiene derecho
al precio, es decir, estamos admitiendo un contrato de compraventa sin cosa, o en otras
palabras, se está reconociendo la validez de un negocio jurídico inexistente. La razón está
en que es un contrato aleatorio; pero la aleatoriedad desde un punto de vista estrictamente
jurídico no debe llegar al grado de afectar la existencia misma del contrato. Puede haber
aleatoriedad dentro de la existencia del acto, como existe en los otros contratos aleatorios.
La renta vitalicia es aleatoria porque no se sabe el monto de las prestaciones que se pagarán
durante la vida del acreedor; pero tiene un objeto posible y existente desde que el negocio
se celebra. En el contrato de seguros, el carácter aleatorio no destruye el objeto, ya que las
prestaciones de las partes existen. En cambio en la compra de esperanza o en la venta de
cosas futuras se da el caso de un contrato sin objeto”.
No puedo sino coincidir con el autor citado en que efectivamente se trata de

compraventas con aristas discutibles. Sin embargo, es difícil aceptar su tesis de que
se está admitiendo un contrato inexistente o sin objeto. Esto, porque las personas
que contratan son capaces, su consentimiento es consciente, libre y pleno, con la
peculiaridad de que recae no sobre una cosa presente, sino sobre cosa que, salvo
dolo o negligencia del deudor, o caso fortuito, se espera razonablemente que llegará
a existir. Además, muchas veces el comprador no quiere esperar que la cosa nazca
o sea creada, sino contratar anticipadamente su adquisición para asegurarse de
que efectivamente será de su propiedad. De ahí que el negocio existe y su objeto es
indeterminado, pues sólo se conviene la especie de cosa, no la cosa individualizada.
En esta clase de compraventa, la determinación de la cosa que el vendedor queda
226
obligado a entregar al comprador tiene que hacerse necesariamente cuando ya

las cosas existen, y es hasta ese momento cuando se transmite la propiedad de la
cosa vendida al comprador. Ejemplo: que se vendan cinco de las crías hembras
del ganado que el vendedor tiene en su finca. Las partes están de acuerdo en
cosa y precio desde el momento de la celebración del contrato, pero no es posible
determinar de cuáles crías se trata porque aún no han nacido, y no adquiere
todavía la propiedad el comprador porque no se puede transmitir la propiedad
de lo que aún no existe.
La venta de cosa futura es necesariamente una venta sujeta a condición

suspensiva. No puede entregarse la cosa inmediatamente de la celebración del
contrato porque todavía no existe. Se podrá entregar cuando haya nacido o sido
creada, lo cual es futuro y, además, incierto.
Conservación y custodia. El vendedor queda obligado a conservar y cuidar la

cosa matriz, es decir, aquélla de donde se origina la cosa futura. Asimismo, debe
hacer todo lo que esté a su cargo para que la cosa nazca o sea creada; y si por
su culpa o dolo no alcanzare existencia, deberá devolver el precio que hubiere
recibido y pagar los daños y perjuicios causados por su mala fe.
c. Compraventa de esperanza incierta
El párrafo primero, parte final, del artículo 1805 indica que puede venderse una
esperanza incierta.
Este tipo de compraventa es necesariamente aleatoria, pues la existencia de la

cosa vendida depende de la suerte. De manera, entonces, que el comprador
acepta el riesgo de que la cosa no llegue a existir nunca y que, no obstante, el
contrato sea válido.
Se puede vender, decían los juristas de antaño, el producto de la red que el

pescador echará al agua. Si al extraerla trae muchos o pocos peces pertenecen
al comprador, sin derecho a inconformidad o reclamo alguno; y si no trae nada,
227
la venta es válida y tampoco puede el comprador hacer ninguna reclamación. Él

aceptó el azar y este evento fortuito determinó que haya ganado mucho, poco o
nada. Ese sería, asimismo, el caso de quien compra un billete o número de una
rifa o lotería. Si sale favorecido en el sorteo, será suya la cosa o el dinero que
constituía el premio; pero si no obtiene nada, la venta queda válida sin que tenga
el comprador derecho a ninguna reclamación.
No hay enriquecimiento sin causa. En la compraventa de esperanza no hay

enriquecimiento sin causa en el caso de que la cosa no llegue a existir, pues
se trata de un contrato lícitamente celebrado en el que el comprador aceptó
conscientemente el riesgo. Artículo 1617.
Explicando lo anterior, Rojina Villegas54 dice: “En la compra de esperanza el contrato

se forma, tiene vigencia y existencia a pesar de que en definitiva la cosa no llegue a existir.
El comprador toma expresamente el riesgo de que la misma no llegue a existir y se obliga
a pagar el precio aun en esa hipótesis”.
Nadie niega la posibilidad de que se celebre compraventa de esperanza incierta,

pero ninguno alienta su conveniencia ni su frecuencia. Sin embargo, respecto
de la libertad humana, la ley, así como admite y protege las decisiones serenas,
juiciosas y prudentes, no puede evitar tener que tolerar algunas donde su autor
quiere correr un riesgo. Lo único que la ley puede hacer es enumerar en qué
situaciones es permitido correr ese riesgo.
El Código sólo permite el riesgo en los contratos de renta vitalicia, loterías, rifas,
apuestas y juegos (no calificados como ilícitos, desde luego), y como medio de
dividir cosas comunes (partición) o de terminar cuestiones (transacción). Artículo
2150.
228
Reiteración. Cuando es reiterado o habitual el contrato de compraventa de

esperanza incierta, debe ser calificado como contrato de adhesión y, como tal,
sujetar sus normas y tarifas a aprobación previa de la autoridad competente.
Hay, pues, necesidad de reglamentar el azar. Si no se hace así, se deja abierta la
posibilidad de que muchas personas sean engañadas y sufran detrimento de su
patrimonio.
Diferencias entre la venta de cosa futura y la de esperanza incierta.
i) La venta de cosa futura no depende de la suerte, del azar (por el contrario, se

espera con razonable certidumbre que la cosa existirá dentro de determinado
plazo, salvo caso fortuito, dolo o negligencia del vendedor). La compra de
esperanza incierta depende absolutamente del azar (por eso tipifica un
contrato aleatorio).
ii) El comprador de cosa futura no acepta, ni expresa ni tácitamente, que la cosa

no llegue a existir. Por el contrario, espera que la cosa exista y tiene derecho
incluso de exigir al deudor que tome las medidas indispensables para que la
cosa efectivamente alcance existencia. El comprador de cosa incierta sí acepta
el riesgo de que la cosa no llegue a existir.
iii) Si la cosa futura no llegare a existir, la compraventa es nula en forma absoluta

por falta de objeto. Por consiguiente, el comprador no está obligado a pagar
el precio, y si ya lo hubiere pagado total o parcialmente, tiene derecho de
exigir su devolución. Si no llega a existir la cosa incierta, no por ello pierde
su validez el contrato. Por lo tanto, el comprador tiene obligación de pagar el
precio, y si ya lo hubiere pagado, carece de derecho de exigir su devolución.
d. Compraventa de cosa o derecho litigioso
Se puede vender, establece el artículo 1805, párrafo primero, una cosa o derecho
litigioso. Se trata, en tal caso, de alguna cosa o derecho acerca del cual el vendedor
demandó a alguna persona, o sobre la que una tercera persona demandó al
vendedor, por cuyo motivo se abrió proceso judicial que aún no está concluido.
229
Está, por consiguiente, en litigio. Por supuesto, la venta de cosa o derecho litigioso
podrá celebrarse siempre que no haya alguna medida judicial precautoria que lo
impida (por ejemplo, el embargo).
Aleatoriedad. La venta será necesariamente aleatoria, por cuanto depende de un

acontecimiento incierto que el comprador llegue a adquirir la cosa o después de
adquirida la pierda por evicción. Tal acontecimiento incierto está constituido por la
circunstancia de que le sea favorable o no la sentencia que el juez dicte en el asunto.
Si el fallo judicial le es adverso al comprador y no llega a adquirir la cosa o la

pierde por evicción, no puede decirse que el contrato no cumplió su finalidad,
puesto que siendo aleatorio y habiendo el comprador aceptado dicha aleatoriedad,
el contrato fue plenamente válido. En consecuencia, no tiene el comprador
reclamación alguna que formular al vendedor.
Advertencia del litigio. Para garantizar que el comprador esté enterado del litigio
pendiente al momento de comprar, el párrafo segundo del artículo 1805 condiciona
la validez del contrato a que el vendedor instruya previamente al comprador
acerca del litigio pendiente y así se haga constar en el contrato. De igual manera,
el artículo 30 del Código de Notariado impone la obligación de hacer constar en el
contrato los gravámenes o limitaciones que puedan afectar los derechos del otro
contratante y exige al notario advertir a las partes de las responsabilidades en
que incurrirán si no lo hacen.
Si tal exigencia legal no fuere cumplida, el comprador tendría derecho de reclamar

el saneamiento por evicción. Desde luego, si la demanda a que el litigio se refiere está
anotada en el Registro de la Propiedad, debe tenerse al comprador como enterado
de dicho litigio aunque no se le hubiere instruido en la forma antes mencionada.
Defensa procesal de los derechos del comprador. El comprador no necesariamente

sustituye o subroga como parte en el litigio al vendedor. Lo procedente tendrá
que ser que, si la etapa en que esté el proceso entre el vendedor y el tercero aún lo
permite, el vendedor solicite al juez que el comprador se presente al proceso en
230
calidad de tercero coadyuvante, para que tenga oportunidad de contribuir con el

vendedor en la defensa del asunto que se litiga.
Procesalmente podrían producirse dos situaciones: que el comprador, una vez

emplazado, se presente al proceso y coadyuve como tercero; o que solicite al juez que
le permita asumir la responsabilidad del proceso en calidad de parte, en cuyo caso
el vendedor quedaría fuera del proceso. Sería, pues, en cualquiera de las dos formas
mencionadas que podría el comprador velar por sus intereses en el proceso.
El artículo 553 del Código Procesal Civil y Mercantil establece, respecto de lo anterior,
que: “Cuando proceda la intervención de terceros, de conformidad con el artículo
57, se oirá por veinticuatro horas al emplazado. Si hubiere controversia acerca de
si éste debe o no salir del proceso, se tramitará y resolverá como incidente, sin
que se interrumpa el curso del proceso principal. Si el emplazado se apersonare
en el proceso, será tenido como coadyuvante de la parte con quien esté vinculado
el interés que él tenga. Si asume la responsabilidad del proceso, se le tendrá como
parte principal”.
e. Compraventa de cosas con limitaciones, gravámenes o cargas
El párrafo segundo del artículo 1805 permite la venta de cosas con limitaciones
(por ejemplo, un bien inmueble cuyo usufructo pertenece a persona distinta del
vendedor, o una casa cuyas paredes son medianeras), gravámenes (por ejemplo,
un bien mueble gravado con prenda, un inmueble gravado con hipoteca), o
cargas (por ejemplo, un inmueble que en calidad de predio sirviente soporta
servidumbres, un inmueble que soporta multas por construcciones ilegales).
Advertencia. La norma indicada anteriormente ordena que el vendedor debe

instruir previamente al comprador de dichas circunstancias y hacerlo constar en
el contrato. En caso contrario, el comprador puede demandar el saneamiento por
evicción o vicios ocultos, según el caso. El notario, como antes se dijo, advertirá
a los contratantes de las responsabilidades en que incurren si no hacen las
declaraciones pertinentes en el momento de la celebración del contrato.
231
Imposibilidad. En lo que atañe a la venta de cosas con gravámenes, hay casos

en que la ley no permite la enajenación (por ejemplo, cuando hay hipoteca a
favor de institución bancaria, en cuyo caso sólo es posible enajenarla con previa
autorización de ésta); y también casos en los que lo que impide la venta es una
medida judicial precautoria (por ejemplo, el embargo). Artículo 303 del Código
Responsabilidad penal. El vendedor podría incurrir en responsabilidad penal

de acuerdo con el inciso 10 del artículo 264 del Código Penal, concerniente a que
comete el delito de estafa “Quien dispusiese de un bien como libre, sabiendo que
estaba gravado o sujeto a otra clase de limitaciones y quien, con su enajenación o
gravamen, impidiere con ánimo de lucro, el ejercicio de tales derechos”.
f. Compraventa de derechos hereditarios
El artículo 1806 autoriza este tipo de venta estableciendo que: “Se puede vender
un derecho hereditario, sin especificar los bienes de que se compone; y en tal
caso, el vendedor sólo responderá de su calidad de heredero. El vendedor deberá
pagar al comprador las cosas de la herencia, de las que se hubiere aprovechado;
y a su vez, el comprador, satisfacer al vendedor las deudas y cargas que en razón
de la herencia hubiere pagado”.
Dicha norma no es sino una aplicación particular a la compraventa, de la

posibilidad de enajenación del derecho hereditario por cualquier título lícito, que
regula el artículo 923 en el sentido de que: “Cada heredero puede disponer del
derecho que tiene en la masa hereditaria, pero no puede disponer de las cosas
que forman la sucesión”.
Derecho hereditario. Es evidente, según la norma citada, que no se están

vendiendo las cosas que forman parte de la herencia, sino el derecho a heredar,
es decir, la calidad de heredero. Realmente no se trata de un contrato de compra-
venta propiamente dicho, sino de un contrato de cesión de derechos a título de
compraventa, es decir, originada de una compraventa.
232
El vendedor no responde, por consiguiente, de que hayan bienes transmisibles por

herencia, o de que sean muchos o muy valiosos. De lo único que queda obligado
a responder, como también lo expresa la norma, es de su calidad de heredero,
es decir, de su derecho de suceder al causante en todos los bienes, derechos y
obligaciones que no se extinguen por la muerte.
Acreditación de la calidad de heredero. El vendedor debe acreditar documental-

mente su calidad de heredero en el momento de la celebración del contrato. Esto
puede hacerlo, en el caso de la sucesión testamentaria, con el testimonio de la
escritura pública que contiene el testamento del causante y con constancias de los
Registros de la Propiedad de que no hay ningún otro testamento ni donación por
causa de muerte; y en el caso de la sucesión intestada, con las correspondientes
certificaciones del Registro Civil que demuestren su grado de parentesco con
el causante y, además, con constancias registrales de que el causante no dictó
testamento ni otorgó donación por causa de muerte.
Subrogación. Al celebrarse la cesión de los derechos hereditarios, el cesionario

(comprador) subroga al cedente (vendedor) en su calidad de heredero y, merced
a ello, puede radicar el proceso sucesorio o comparecer al que otro heredero o
interesado hubiere ya iniciado.
El párrafo primero del artículo 455 del Código Procesal Civil y Mercantil establece al
respecto que “Pueden promover el proceso sucesorio los que tengan interés en la
herencia, tales como el cónyuge supérstite, los herederos, el Ministerio Público,
los legatarios, los acreedores, el albacea o por otro concepto similar”.
Identificación de bienes. Será hasta el momento en que se autorice el

correspondiente inventario de bienes de la mortual cuando el comprador se entere
oficialmente de cuáles son los bienes y derechos de la herencia y de su valor, así
como en qué consisten y de qué monto son las obligaciones de la misma. La
diferencia entre el activo y el pasivo de la mortual constituirá el capital líquido,
y con base en el mismo se adjudicará al comprador, al efectuar partición de la
herencia, la porción de los bienes relictos que le corresponden en su calidad de
233
cesionario (comprador). Obviamente, será la porción que hubiere correspondido

al cedente (vendedor).
Inseguridad. Es necesario mencionar que la venta de derechos hereditarios queda

sujeta al riesgo de que el testamento con el que el vendedor acreditó su calidad de
heredero sea posteriormente declarado nulo o falso mediante sentencia judicial,
o que se presente después de la declaratoria de herederos por intestado, cuando
aún no ha caducado tal posibilidad, alguna persona que acredite tener en la
herencia derecho igual o mejor que el del vendedor. En tales casos, el comprador
perderá las cosas compradas, pero podrá demandar al vendedor la devolución
del precio, gastos del contrato, gastos procesales y el resarcimiento de los daños y
perjuicios sufridos, de conformidad con las reglas del saneamiento por evicción.
Esto, porque el cedente (vendedor) no habría cumplido su obligación de acreditar
fehacientemente su calidad de heredero.
El riesgo de nulidad o falsedad es común a todos los contratos, pero es indiscutible

que por las razones antes mencionadas, es mucho más frecuente en la venta de
derechos hereditarios.
Compraventa de herencia futura. La venta de derechos hereditarios que la ley

permite es aquélla en la que, obviamente, ya existe patrimonio heredable por
razón de haber fallecido el titular de los bienes, derechos y obligaciones que lo
integran. No se trata de una herencia futura, o sea, de la herencia que el vendedor
posiblemente recibirá cuando muera el titular del patrimonio.
Prohibición. La venta de herencia futura la prohíbe el artículo 1539, en los términos

siguientes: “Se prohíbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de
una persona que no ha fallecido, o cuyo fallecimiento se ignora”. Dicha norma es
imperativa, de orden público; por consiguiente, el contrato celebrado sobre una
herencia futura será nulo no sólo porque atenta contra el orden público, puesto
que se está especulando con la vida de la persona, sino también porque se celebra
en contravención de una norma prohibitiva expresa.
234
g. Compraventa de cosas al gusto
El artículo 1799 establece que en tal clase de compraventa, las cosas “no se
consideran vendidas hasta que el comprador quede satisfecho”.
Creo que lo que verdaderamente sucede no es que se celebre la compraventa, se

someta luego la cosa vendida al gusto del comprador y el contrato no subsista si
la misma no le agrada. Por el contrario, la cosa se somete al gusto del potencial
comprador y, si es de su agrado, se celebra el contrato. En caso contrario, el
comprador no tiene compromiso alguno de comprarla. Se trata, pues, de una
oferta de contrato hecha por el vendedor al posible comprador, quien dará su
anuencia únicamente en el caso de que la cosa sea de su agrado. El agrado o el
desagrado quedan a total arbitrio del comprador.
Es importante destacar que ninguno tiene obligación de someter la cosa que desea
vender al gusto de ningún potencial comprador. Si lo hace es por su interés de
vender, y lo que celebra para tal efecto es una oferta de contrato mediante la cual
el oferente accede a someter la cosa a la aprobación del potencial comprador como
paso previo a celebrar la venta si la cosa fuere del agrado de éste. Esta oferta de
contrato no constituye promesa de contrato, pues el potencial comprador no está
obligado a celebrar la compraventa ni aun en el caso de que la cosa le haya agradado.
El vendedor sí tendría obligación de vendérsela una vez la otra parte le conteste
afirmativamente la oferta de contrato que le hizo, pues está obligado a sostener su
ofrecimiento durante el plazo que él mismo hubiere fijado o, en su defecto, dentro de
un plazo razonable para que el destinatario le notifique su decisión.
Es obvio que en determinado momento la persona manifieste al vendedor si la

cosa es de su gusto y que, por lo tanto, se celebre el contrato. También tendría
que entenderse que la cosa fue de su gusto si, aun sin expresar nada, paga el
precio y, asimismo, en el caso de que habiéndose convenido plazo para que se
manifieste, el interesado no devuelve la cosa ni formula ninguna objeción o
inconformidad.
235
Herrera55 expresa que “El punto debatido en este caso, es el siguiente: ¿La condición
depende del gusto personal del comprador que puede rechazar la cosa a su arbitrio o debe
sujetarse la condición a un gusto general que obligue al comprador, a pesar suyo, cuando
la cosa es de género corriente y debe recibirse boni viri arbitrio. La solución que se impone
por la mayoría de autores es que, en tales circunstancias, debe estimarse la intención de
las partes y las circunstancias especiales de cada caso”.
El Código regula la compraventa de cosas al gusto y la compraventa sujeta a

prueba o ensayo como una misma institución.
h. Compraventa a prueba o ensayo
El párrafo primero del artículo 1799 la regula estableciendo que: Las cosas que
las partes convienen en sujetar a prueba antes de comprarlas, no se consideran
vendidas hasta que el comprador quede satisfecho.
De la norma transcrita se deduce:
i) Que la cosa aún no ha sido vendida (el sometimiento a prueba es antes de

comprar la cosa).
ii) Que el posible comprador dará su consentimiento hasta que quede satisfecho
luego de someter a prueba la cosa que se le entregó, durante el período
convenido o en su defecto durante el plazo legal. (La norma indica que la
cosa no se considera vendida hasta que el comprador queda satisfecho).
iii) Pero si luego de la prueba o del ensayo el comprador no queda satisfecho,

no se celebra la compraventa (la norma dice que se tendrá al comprador por
desistido del contrato). De manera, entonces, que lo regulado en la norma
transcrita no es un contrato de compraventa sujeto a condición, sino que se
trata de una oferta de contrato (por parte del vendedor), la cual puede ser
236
aceptada por el posible comprador, dependiendo de si, de acuerdo con la

prueba o ensayo, queda satisfecho con la cosa.
Respecto del plazo, el párrafo segundo del artículo 1799 indica que: “El plazo para la
prueba, salvo estipulación, es de tres días, contados desde que el comprador las
ponga (se refiere a las cosas cuya venta se ofrece) a disposición del comprador;
y si éste no aceptare dentro de dicho término, se le tendrá por desistido del
contrato”.
Messineo, citado por Rojina Villegas56 diferencia la venta al gusto y la venta a

prueba o ensayo, de la manera siguiente: “En el primer caso el agrado se deja por
entero a las preferencias y al gusto del comprador, y puede dar lugar legítimamente al
rechazo de la cosa, aun cuando ésta sea de óptima calidad. En el segundo caso (como
ya se ha dicho), es menos amplio el poder de apreciación del comprador. Además, en el
primer caso, el agrado se manifiesta antes de la formación del contrato y es determinante
de esta última; en el segundo caso, la prueba se realiza a contrato ya perfeccionado.
Desde el punto de vista de los efectos, en el primer caso (venta con reserva de agradar),
el perfeccionamiento del contrato no tiene efecto retroactivo (opera ex nunc), mientras
que en el segundo caso (venta a prueba), la eficacia de la misma tiene carácter retroactivo
(opera ex tunc)”.
De conformidad con lo sostenido anteriormente, no coincido con el distinguido

autor italiano en que “la prueba se realiza a contrato ya perfeccionado”.
i. Compraventa sobre muestras
El contrato de compraventa sobre muestras ocurre en casos como el de la compra

de telas para confeccionar prendas de vestir. Generalmente, el comprador escoge
la tela que desea viendo una especie de álbum de retazos que el vendedor le pone
a la vista. Si la tela que se le entrega coincide exacta y fielmente con el retazo
mostrado, la compraventa subsiste. Si no coincide, el contrato se extingue por
resolución.
237
El artículo 1800 lo regula así: “La compra sobre muestras, lleva implícita la
condición de resolver el contrato si las cosas no resultaren conformes con las
muestras”.
La norma transcrita establece expresamente que se trata de una venta sujeta a

condición resolutoria. La condición que le puede poner fin al contrato consiste
en que, cuando se entregue la cosa vendida al comprador, ésta coincida exacta y
fielmente con la muestra que se le puso a la vista cuando se celebró el contrato. Si
ello es así, el contrato celebrado subsiste. Si no lo es, el contrato se extingue por
resolución.
En lo anterior hay congruencia con el principio de identidad del pago, consistente

en que el acreedor no puede ser obligado a recibir cosa diferente de la que se le
debe, aunque el valor de la cosa ofrecida fuere de igual o mayor valor, salvo
disposición de la ley. Artículo 1386.
Es razonable pensar que para hacer efectivo el reclamo correspondiente por la

no coincidencia entre la muestra y la cosa entregada, o para demandar por tal
motivo la resolución del contrato, el comprador deberá tener y presentar como
prueba la muestra respectiva.
Rojina Villegas57 opina acerca de esta clase de compraventa que: “En sentido
restringido la compraventa sobre muestras es aquella que se realiza sobre una parte
desprendida de la cosa que se llama muestra, o en ocasiones sobre un objeto que es el
término de comparación igual de todos los demás que van a venderse. En una compraventa
sobre acero se puede dar un pedazo de acero como muestra, pero en una venta de tornillos,
se da el objeto mismo en su individualidad, es decir, un tornillo. No podemos decir que
éste sea una cosa desprendida del objeto, como sí lo es el pedazo de casimir que se nos da
como muestra, de tal suerte que no siempre esta compraventa recae sobre una parte de la
cosa”.
238
j. Compraventa de cosas expresando su especie y calidad
La regula el párrafo primero del artículo 1802, en la forma siguiente: “Vendida una
cosa expresando su especie y calidad, el comprador tiene derecho de que se
resuelva el contrato si la cosa no resulta de la especie y calidad convenidas”.
Aquí también establece expresamente la ley que se trata de una compraventa

sujeta a condición resolutoria. El acontecimiento futuro e incierto que constituye
la condición consiste en la circunstancia de que, al recibir el comprador la
cosa, ésta coincida exacta y fielmente con la especie y calidad que al celebrar
el contrato se convino. Si se da la coincidencia plena, el contrato celebrado
subsiste. Si no se da, el contrato se extingue por resolución.
Este tipo de contrato es frecuente en la compraventa de prendas de vestir, de

ganado, de granos como el café, el maíz o el frijol.
k. Compraventa de cosas expresando el uso que se les dará
La prevé el párrafo segundo del artículo 1802 en la forma siguiente: “Cuando se

hubiere expresado el uso que se va a dar a la cosa, la calidad debe corresponder
a ese uso”.
Se trata también de una venta sujeta a condición resolutoria expresa consistente

en que, al recibir la cosa, el comprador constate que efectivamente es idónea
para el uso a que la destinará. La comprobación de dicha calidad determinará
que el contrato celebrado subsista. En caso contrario, se extinguirá por
resolución.
Se tipifica esta clase de contratos en casos como el de la venta de equipo de oficina,

maquinaria agrícola o maquinaria industrial.
239
l. Compraventa de cosas en tránsito
Se trata de la venta de cosas presentes por razón de que ya existen, pero están en
camino hacia el lugar donde deben ser entregadas. Sería el caso, por ejemplo, de
la venta de automóviles que ya salieron del lugar donde fueron fabricados, pero
el barco que los trasporta todavía está navegando hacia Guatemala.
Este tipo de compraventa está sujeta en virtud de lo establecido por el artículo 1802
a dos condiciones: que las cosas lleguen en buen estado y en el tiempo convenido.
Por cualquiera de ambas tiene el comprador el derecho de resolver el contrato. Es
decir, el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa es siempre a cargo del vendedor.
En las compraventas mercantiles no sucede siempre así. Ver artículos 696 a 704 del
Código de Comercio.
m. Compraventa por acervo o a la vista
Se trata de la venta de un conjunto de cosas de la misma o de diferente especie

y calidad, que están contenidas en un determinado lugar. Ejemplo: la venta por
determinado precio de todas las naranjas de la plantación tal, o la de todo el maíz
existente en la bodega tal. Se trata, como dice Rojina Villegas58, de tomar como
punto de referencia no el contenido sino el continente. En esta clase de venta carece de
importancia que al contar o pesar las cosas haya más o menos de lo que las partes
estimaron que había.
n. Compraventa de bienes inmuebles fijando el precio por razón de su área o

por unidad de medida; y compraventa de cuerpo cierto (ad corpus)
Rojina Villegas59 expresa que “En materia de inmuebles existen dos clases de
ventas: ad corpus y ad mennsuram. Las primeras son ventas a precio alzado; las
segundas, son ventas en las que el precio se fija en función de una unidad de

240
medida, siendo procedente la reducción o aumento de dicho precio o la rescisión

del contrato, si hubiere falta o exceso”.
Ambas están previstas en la legislación guatemalteca, de la manera siguiente:
i) Venta fijando el precio por área o por unidad de medida
El párrafo primero del artículo 1820 la regula de la manera siguiente: “Si la venta fuere
de bienes inmuebles y se hubiese hecho fijando su área, o a razón de un precio por
unidad de medida, el comprador está obligado a pagar lo que se halle de más y
el vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se encuentre de menos,
siempre que el exceso o falta, no pase de la décima parte del todo vendido”.
En el primero de los supuestos de la norma antes transcrita, se está ante casos

como el de que, por ejemplo, se venda un inmueble y se indique que mide una
caballería (es decir, sesenta y cuatro manzanas). Luego, al medirlo, resulta que
tiene un área de sesenta y cinco manzanas). En tal caso, el comprador está obligado
a pagar el precio de la manzana que hay de más. Y, siguiendo el ejemplo, si el área
resultante de la medida fuere de sesenta manzanas, el vendedor está obligado a
devolver el precio de las cuatro manzanas que hay de menos.
En el segundo de los referidos supuestos, se trata de que, por ejemplo, se venda

un terreno indicando que mide diez mil metros cuadrados, y que su precio es de
cincuenta quetzales por metro cuadrado, es decir, quinientos mil quetzales. Si
hay de más o de menos, se procederá como se dijo en el párrafo precedente.
Caducidad. El plazo para ejercitar las acciones arriba referidas caduca (prescribe,
según establece la ley) en un año contado a partir de la fecha de celebración del
contrato o del día fijado por las partes para fijar la medida. Párrafo segundo del
artículo 1820.
Desde luego, la medición no se efectúa sólo que las partes así lo hayan convenido.
Cualquiera de ellas podría realizarla posteriormente a la celebración del contrato.
241
Sólo que, en ese caso, el vendedor, por no tener ya la propiedad ni la posesión del
inmueble, tendría que contar con el consentimiento del comprador o con autorización
de juez competente.
Plazo para el pago. Según el artículo 1821, el comprador debe pagar inmediatamente
la diferencia de precio a su cargo, y si no puede hacerlo, el vendedor estará obligado
a concederle un plazo. Si se negare, el plazo lo acordará el juez y el mismo no podrá
exceder de tres meses contados a partir de la aprobación de la medida.
La norma transcrita no menciona en qué tiempo devolverá el vendedor la parte

del precio si le correspondiere hacerlo. Es pertinente pensar, lógicamente, que
debe tener un tratamiento idéntico al que se concede al comprador.
Por otra parte, la norma referida ordena contar el plazo que fije el juez a partir de la
aprobación de la medida. De esto resulta que, si una de las partes no la aprueba, el
plazo para el pago no puede comenzar a contarse, en cuyo caso habrá que acudir al
juez competente, en juicio, para obtener la declaratoria de aprobación de la medida.
Diferencia mayor a un décimo. “Si el exceso o falta en la extensión de la cosa

vendida es mayor que un décimo, queda a elección del comprador, o pagar lo
que hubiese de más y cobrar en su caso lo que resulte de menos, o rescindir el
contrato”. Artículo 1822.
Protección al comprador. La validez del contrato es inatacable por el vendedor.

La norma favorece al comprador permitiéndole escoger libremente por cuál de
las soluciones legales se inclina. Esto obedece indudablemente a que corresponde
al vendedor saber con exactitud el área o extensión del inmueble que vende. El
comprador lo ignora si no se verifica una medición previa a la celebración del
contrato.
En el caso que el comprador opte por la rescisión del contrato, podría invitar
al vendedor a rescindir por mutuo acuerdo el contrato. En caso de negativa de
aquél, tendría que demandar judicialmente la rescisión.
242
Naturaleza de la acción. El Código la califica como acción rescisoria. Dudo de

si realmente lo es, o si, por el contrario, tipifica una acción de resolución. Esto
último porque, a mi juicio, concurren todos los elementos de un contrato sujeto a
condición resolutoria: El contrato se celebra y comienza a producir inmediatamente
los efectos ordinarios de toda compraventa, es decir, se transmite la propiedad de
la cosa, el vendedor queda obligado a entregarla y el comprador a pagar el precio.
Además, se inscribe en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, la perdurabilidad
o extinción del contrato dependen de la exactitud o de la inexactitud resultante
de la medida que habrá de verificarse posteriormente. Esto, por futuro e incierto,
constituye una condición resolutoria.
Necesidad de reforma legal. Para evitar conflictos que pudieren originarse

en situaciones como las que anteriormente se han expuesto, es necesaria una
reforma legal que obligue a realizar una remedición y en su caso, a modificar las
inscripciones registrales de todos los inmuebles que hubieren sido inscritos sin
planos elaborados por profesionales idóneos. Desde luego, dejando a salvo los
derechos legítimamente adquiridos.
ii) Venta de cuerpo cierto (ad corpus)
La contempla el artículo 1823 en la forma siguiente: “Si un inmueble se ha vendido

determinando expresamente sus linderos, el vendedor estará obligado a entregar
todo lo que esté comprendido dentro de dichos linderos, aunque haya exceso o
disminución en las medidas indicadas en el contrato”.
Se trata, en esta clase de compraventa, de que lo que el vendedor enajena y

se obliga a entregar no es precisamente el área que se haga constar al celebrar
la compraventa ni la que resulte de una medida que se haga posteriormente,
sino la extensión completa que esté comprendida dentro de los linderos que
expresamente se señalaron en el contrato. Por consiguiente, si medido el inmueble
hay más o menos del área que se indicó en el contrato, eso carece absolutamente
de relevancia. El vendedor no puede reclamar por lo que hubiere de más y
tampoco el comprador puede reclamar por lo que hubiere de menos.
243
Lo importante, por consiguiente, es la descripción correcta y clara de los linderos

que se fijan, con especificación de cuanto dato, señal o referencia contribuya a
identificarlos sin equivocaciones de ninguna clase.
ñ. Compraventa con cláusula de construir en determinada forma, o con

determinadas prohibiciones de uso
Se trata, en el primer caso, de exigencias concernientes a que, por ejemplo, al

construir la vivienda se deje determinada área de jardín frontal, o de que el
aparcamiento (parqueo) quede en la parte posterior de la vivienda, por ejemplo.
Estas exigencias son válidas si tienen carácter general, es decir, aplicables a
todos los que contratan inmuebles situados en el mismo lugar, y siempre que
las mismas hayan sido previamente autorizadas por la autoridad urbanística o
municipal que corresponda.
El segundo caso se refiere a situaciones como, por ejemplo, que en la vivienda no

se instale comercio, taller, etcétera. Su validez depende, como en el caso anterior,
de su generalidad y de la autorización administrativa previa.
Si hubiere contravención por parte del comprador en cualquiera de las dos

situaciones arriba mencionadas, el vendedor tendría derecho de solicitar al juez
que obligue al comprador a destruir lo hecho, o a que autorice al vendedor a
destruirlo por cuenta del comprador. Y si la destrucción no fuere posible, que
condene al comprador al pago de los daños y perjuicios causados. Artículos 1326,
1327 y 1328.
o. Ventas forzosas
Hay circunstancias en las que las personas venden determinadas cosas que
les pertenecen, no porque espontáneamente quieran hacerlo, sino porque
judicialmente se les obliga. Entre los casos de esa índole están:
i) La expropiación de bienes por razón de utilidad colectiva, beneficio social o

interés público. Artículo 467.
244
Es difícil aceptar que la expropiación forzosa constituya compraventa. Basta,

para demostrarlo, que realmente no hay vendedor (el expropiado no vendió
sino que fue despojado legalmente de su propiedad), ni hay compradores
(sino beneficiados con la expropiación por la que, además, no pagan ningún
precio, pues es el Estado el que indemniza al expropiado). Tampoco hay
precio, sino indemnización por el valor del bien y los daños y perjuicios que
se causan al propietario expropiado.
ii) La venta de la cosa en copropiedad indivisa, cuando su partición la haga

inservible para el uso a que se la destina. Artículo 494.
iii) Cuando dentro del juicio de partición de la cosa común, el juez decida que
procede su venta en pública subasta. Artículos 222 y 224.
Tampoco aquí puede decirse con seguridad que hay compraventa. Los
copropietarios realmente no venden sus partes alícuotas, sino que se ven
forzados a subastar. Además, lo que recibe cada condómino no es un precio,
sino el porcentaje que por su parte alícuota le corresponde del monto de la
liquidación del remate.
iv) Todo caso en que, en juicio ejecutivo, se ordene la venta en pública subasta de
los bienes del deudor.
Venta en remate o subasta pública. Cruz60, refiriéndose tanto a la subasta

voluntaria como a la necesaria, legal o forzosa, la explica así: “Es la venta pública
de una cosa mueble o raíz de modo que pueda haber concurrencia de postores y con el
objeto de que quede al que ofrezca por ella mayor cantidad. Puede ser voluntaria, cuando
el dueño de una cosa, que puede disponer de ella sin restricciones, quiere dar publicidad
a su enajenación, lo mismo que podría hacerlo en privado. Y es necesaria o legal, cuando
está ordenada por la ley de modo que no hay libertad de vender privadamente. La ley la
60 Cruz, Fernando. Op. cit. pág. 185.
245
establece en los casos en que hay algún interés social en que la venta quede a cubierto de
todo manejo indebido; y en que es preciso promover lo mejor para las personas a quien
pertenece en todo o en parte; pues claro está que, publicándose la venta y admitiéndose
competencia entre los que propongan comprar, se obtendrá mejor precio, al mismo tiempo
que se quita toda sospecha de que el vendedor sea perjudicado”.
Messineo, citado por Rojina Villegas, explica que: “En la venta llamada en remate
o en pública subasta la determinación del precio tiene lugar de un modo peculiar. Aquí
el precio es el resultado de una competición entre oferentes, en la que la cosa queda
adjudicada (esto es, vendida) a aquel que ofrezca el precio más alto, es decir, que ofrezca un
aumento sobre la oferta anterior (...) En otras palabras se forma un mercado, aunque sea
restringido, en relación a la cosa que se vende; del mismo nace el precio en concreto, que
es obligatorio para el adjudicatario. Aunque tales principios se refieran a la venta forzosa,
se pueden extender también a las ventas hechas en subasta libre (o voluntaria)”.
La transmisión de propiedad se verifica, en estos casos, cuando se ha otorgado

la escritura pública de adjudicación en el remate o subasta. Esto tiene que ser
necesariamente así, porque de conformidad con el artículo 322 del Código Procesal
Civil y Mercantil, “El deudor, o el dueño de los bienes rematados, en su caso,
tiene derecho de salvarlos de la venta, mientras no se haya otorgado la escritura
pública traslativa de dominio, pagando íntegramente el monto de la liquidación
aprobada por el juez”.
Naturaleza. Es difícil poder admitir que las ventas en subasta pública forzosa
constituyan realmente compraventas, pues se trata no de una persona que
voluntariamente quiso vender, sino de un deudor o de otra persona sujeta a
proceso, que por determinación de la ley y por decisión legítima de autoridad
competente, es desposeído de su derecho de propiedad, el cual es transferido a la
persona a quien se le adjudicó la cosa en remate.
246
Rojina Villegas61 ilustra lo anterior diciendo que: “Hay una doble manifestación de
voluntades, tanto por parte del juez que ordena la enajenación de los bienes, como por
parte del adquirente. Tiene la forma del contrato y, en principio, se considera que si el
dueño de la cosa firma voluntariamente la escritura de enajenación existe dicho acto; pero
si no lo hace, en rebeldía la firma el juez. Aun en el caso de que el dueño de los bienes
o ejecutado, esté conforme en otorgar la escritura pública o privada, no existe sino una
apariencia de contrato en la redacción de ese documento. Propiamente este acto jurídico
es consecuencia de uno anterior, en que el juez ha decretado el remate o venta judicial
de la cosa. Posteriormente el dueño podrá dar su conformidad firmando el documento
respectivo como título para el adquirente; pero sustancialmente la enajenación se llevó a
cabo por la subasta pública sin la conformidad del ejecutado”.
Tres son las posiciones doctrinarias más conocidas respecto de la venta en pública
subasta por orden de juez:
i) La venta la realiza el órgano público actuando como martillero, lo cual

implica desde luego que el ejecutado era aún propietario de la cosa objeto
del remate.
ii) La venta la realiza el órgano público en representación de los acreedores.
iii) La venta la realiza el órgano público por sí, es decir, no en representación de

los deudores ni de los acreedores.
Creo que es esta última la más acertada y la que sigue el Código. El juez cumple
una función pública en ejercicio de las atribuciones de su cargo. Por esa razón
es que no tiene derecho de saneamiento el adjudicatario del remate, pues sería
absurdo que el Estado tuviere que indemnizarle si pierde total o parcialmente la
cosa adquirida o si ésta tiene vicios ocultos anteriores al remate.
247
9. Pactos especiales
Las partes son libres de someter a pactos o convenios especiales las compraventas
que celebren, siempre que con ello no contraríen la ley ni el orden público. Los
pactos previstos en el Código Civil son los siguientes:
A) Pacto comisorio
Definición. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel

Ossorio, lo define como: “Aquel que autoriza a cada una de las partes contratantes
a optar por la resolución del vínculo obligatorio en el caso de que la otra parte haya
incumplido la obligación que le incumbía”.
El Código lo admite de conformidad con las normas siguientes:
a. “Pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindirá si no

se paga el precio en cierto día determinado. Sin embargo, el comprador de
bienes inmuebles podrá pagar el precio después del día señalado mientras
no hubiere incurrido en mora en virtud de requerimiento”. Artículo 1844.
Por una parte debe advertirse que le da carácter de pacto rescisorio, no

resolutorio como por su naturaleza debiera ser; y por otra, que considera
(tácitamente) como automática la mora del comprador de cosa mueble, en
tanto que para que esté en mora el comprador de cosa inmueble, regula como
necesaria su previa interpelación.
b. “La venta de cosas que no sean inmuebles se entenderá rescindida sin

necesidad de requerimiento, si a la expiración del término convenido no se
presentó el comprador a pagar el precio”. Artículo 1845. La mora automática
a que me referí en la literal anterior está aquí formulada de manera expresa.
c. “Si estipulado el pacto de rescisión, el comprador paga más de la mitad

del precio total, no procederá la rescisión y el vendedor solamente tendrá
derecho a exigir el pago del resto, costas y perjuicios”. Artículo 1846.
248
Esta norma aplica, de manera específica, el sentimiento general del Código, de

tratar de favorecer al deudor siempre que ello no resulte inequitativo o injusto
para el acreedor.
Hay legislaciones extranjeras que regulan que, si estando pactado el pago

íntegro del precio y habiendo el acreedor demandado al deudor, recibe luego el
pago de parte del precio, pierde por esta circunstancia el derecho de demandar
la resolución del contrato si el deudor incumple de nuevo. Sólo podría, por
consiguiente, demandar el pago del resto del precio y los daños y perjuicios que
se le hubieren causado.
Por razón de que no hay en la legislación guatemalteca norma como la antes

citada, el acreedor no pierde, en ninguna circunstancia, su derecho de pedir la
resolución del contrato en caso de incumplimiento del deudor.
Naturaleza. El Código regula el pacto comisorio como pacto de rescisión. Sin

embargo, la extinción automática que prevé en el artículo 1845, revela dicho pacto
no como de rescisión sino como pacto de resolución.
Considero el pacto referido como un caso de condición resolutoria expresa. Lo

explico de la manera siguiente. El pacto tiene su origen en la voluntad de las
partes, pues son ellas quienes lo convienen de manera expresa. La condición
(acontecimiento futuro e incierto) está constituida por la posibilidad de que
el comprador no pague el precio en determinado día (condición resolutoria
negativa, es decir, de que algo no ocurra). Si el comprador no paga el día fijado
para ello, el vendedor que sí cumplió su prestación tiene derecho de demandar la
resolución del contrato, en cuyo caso el juez ordenará la devolución de la cosa y
el pago de los daños y perjuicios ocasionados.
Confirma lo anterior la circunstancia de que el contrato de compraventa es

de carácter bilateral, y de conformidad con el artículo 1535: “En todo contrato
bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne. El interesado puede
249
pedir la resolución del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el

pago de daños y perjuicios, si los hubiere”.
En conclusión, creo que lo que en todos los contratos bilaterales es condición

resolutoria implícita, en el pacto comisorio está concebida como condición
resolutoria expresa, aunque bajo el nombre de pacto rescisorio que le da el
Código.
B) Pacto de adición en día o de mejor comprador
Rojina Villegas62 indica que por dicho pacto “Se conviene que si hasta cierto tiempo
que se determina, hubiere quién dé más por la cosa, la devuelve el comprador. Cuando existe
dicho pacto, el comprador aunque disfruta de la cosa como dueño, no puede enajenarla ni
gravarla sino con las limitaciones de su derecho hasta que pase el tiempo convenido; pero
después de él, sin necesidad de nueva tradición, adquiere los derechos de un modo absoluto”.
Según el artículo 1847: “Puede también estipularse en el contrato que la venta se

rescindirá a solicitud del vendedor si dentro de un término fijado hubiere quién
dé más por la cosa. Este término no podrá exceder en ningún caso de seis meses
si se tratare de inmuebles o de tres si se tratare de otros bienes, y se contará de la
fecha de la celebración del contrato”.
De la norma transcrita se deduce claramente que:
a. Se celebra un contrato de compraventa y por mutuo acuerdo de los

contratantes se incluye en el mismo la cláusula o pacto de adición en día,
cuyo contenido tendrá que ser el que indica la norma referida.
b. El contrato se cumple de la manera que las partes convinieron. Es decir, se

entrega la cosa y se paga el precio. No obstante ello, las partes quedan a la
espera de que un tercero pueda ofrecer un precio mayor por la cosa. Esto
realmente tipifica una condición, por cuanto constituye un acontecimiento
250
futuro (si ocurre es después de la celebración del contrato) e incierto (no

hay ninguna seguridad de que se presentará un tercero ofreciendo un mejor
precio).
c. Si se presenta un tercero que ofrece un precio mayor por la cosa, la venta

se rescinde (debiera ser, si se toma en cuenta el carácter condicional arriba
mencionado, que la venta se resuelve, es decir, que el contrato se extingue
por resolución).
El precio mayor que ofrece el tercero no debe tener como causa mejoras
que el comprador haya hecho en la cosa. Tanto es así, que si se ve obligado
a devolver la cosa en virtud de la adición en día, le deben ser pagadas las
mejoras no separables.
Necesariamente habrá que notificar previamente al comprador y luego

rescindir el contrato con las mismas formalidades que la ley exigió para
su celebración. De manera entonces, que si se trata de cosa inscrita en el
Registro de la Propiedad, el pacto y la posterior rescisión deberán también
inscribirse en dicho Registro. Si el comprador se negare, habría que demandar
judicialmente la rescisión.
Esta rescisión, que puede realizarse después de que ha sido entregada la cosa
y pagado el precio, contradice la norma general relativa a que únicamente
pueden rescindirse los contratos todavía no consumados, es decir, los que
estuvieren aún pendientes de cumplimiento (artículo 1579). El párrafo tercero
del número 42 (Libro V) de la Exposición de Motivos del Código Civil razona que:
“Los casos que regula este capítulo exigen que el contrato sea válido y que no
se haya consumado, pues si las obligaciones se encuentran extinguidas por el
cumplimiento y se pretende deshacer el contrato, lo que ocurre propiamente
es la celebración de un nuevo convenio, pero no la extinción de lo que ya
estaba extinguido”.
251
Cabría preguntarse qué sucedería si después de rescindida la compraventa, el

vendedor no celebra el contrato de compraventa con el tercero que le ofreció
el precio mayor. A mi juicio, podría anularse judicialmente la rescisión, en
cuyo caso el vendedor tendría que devolver la cosa al comprador y resarcirle
los daños y perjuicios que le hubiere causado.
d. El comprador puede evitar la rescisión pagando la diferencia entre el precio

en que él compró y el precio que ofrece el tercero. Tal derecho de preferencia
o tanteo se lo concede el artículo 1848, al establecer que: “Estipulado el pacto
a que se refiere el artículo anterior, el comprador goza de preferencia para
quedarse con la cosa pagando la diferencia de precio. Para el ejercicio de este
derecho deberá notificársele al comprador el ofrecimiento del precio mayor”.
Lo anterior quiere decir que el pacto de adición en día opera una sola vez,
puesto que, si ante el ofrecimiento de un precio mayor el comprador ejercitó
ya su derecho de preferencia, aunque el plazo del pacto aún no hubiere
vencido, se tiene por caducado y no se acepta que otra tercera persona ofrezca
un nuevo precio mayor por la cosa.
Acuerdo fraudulento. Según el artículo 1849: “No procede la rescisión si se prueba

colusión entre el vendedor y el que ofrece mayor precio. Se entenderá que hubo
colusión si el comprador exige que el precio mayor se deposite en efectivo y no
se deposita dentro de los tres días siguientes al requerimiento”. Faltó decir dónde
se hace el depósito. Supongo que en algún banco o institución de crédito, pues
de conformidad con la ley, son las únicas instituciones autorizadas para recibir
depósitos de dinero.
Aparte de lo anterior, el comprador puede presentar cualquier otro medio

de prueba que acredite la colusión arriba mencionada. Esto puede hacerlo
extrajudicialmente o dentro del juicio en el que, ante su oposición, el vendedor le
demanda la rescisión de la compraventa.
252
Mejoras. De conformidad con el artículo 1850: “Las mejoras que hubiere hecho el
comprador en la cosa y el aumento de precio que éste tenga por el transcurso del
tiempo, deben serle pagados si por el ofrecimiento de precio mayor se rescinde
la venta”. Como la norma no especifica a qué clase de mejoras se refiere, debe
entenderse que a cualquiera, inclusive las de lujo o recreo.
Inequidad. El pacto de adición en día es absolutamente inequitativo. Favorece

injustamente al vendedor, sin ventajas o beneficios de ninguna naturaleza para
el comprador (el Código ni siquiera obliga al vendedor a pagar intereses al
comprador por el tiempo que tuvo en su poder el precio que con motivo de la
rescisión le devuelve). La estipulación de que debe pagársele el aumento de valor
que la cosa haya tenido, aparte de que dicho aumento es difícil de probar, no
compensa la inseguridad en que está el comprador mientras tiene vigencia el
pacto, ni las molestias y detrimento económico que inevitablemente le causará la
rescisión de la compraventa.
El notario que autorice escritura pública de compraventa con pacto de adición

en día, debe ser riguroso en explicar clara y exhaustivamente al comprador el
significado y alcances de dicho pacto.
C) Pacto de reserva de dominio
Es un convenio del vendedor con el comprador, por el que se difiere la transmisión

de la propiedad de la cosa vendida hasta que el comprador pague la totalidad del
precio o se cumpla la condición (que tendrá necesariamente que ser de naturaleza
suspensiva) a la que sujetaron el contrato. Lo que se difiere no son todos los
efectos del contrato, sino únicamente la transmisión de la propiedad.
El pacto de reserva de dominio está regulado en los párrafos primero y segundo

del artículo 1834, en los términos siguientes: “Es válida la venta en pacto de
reserva de dominio, mientras el comprador no pague totalmente el precio o no
se realice la condición a que las partes sujetan la consumación del contrato. El
comprador obtiene por esta modalidad de venta la posesión y uso de la cosa,
253
salvo convenio en contrario; pero mientras no haya adquirido la plena propiedad,

le queda prohibido cualquier enajenación o gravamen de su derecho sin previa
autorización del vendedor”.
El pacto puede referirse, pues, al pago de la totalidad del precio o a alguna condición
que las partes pactan. Sin embargo, es casi siempre lo primero lo que constituye la
esencia del pacto. No se suele sujetar a algún tipo de condición diferente.
De la norma transcrita se deduce con facilidad lo siguiente:
a. El contrato está celebrado. El pago de la totalidad del precio o el cumplimiento

de la condición pactada, determina su consumación, es decir, el cumplimiento
del contrato.
b. Mediante el referido pacto, el vendedor reserva para sí mismo la propiedad

de la cosa. Es decir, no la transmite inmediatamente como es lo natural en el
contrato de compraventa. Esto constituye, por consiguiente, una excepción
importante a la naturaleza y efectos de la compraventa relativos a que una
vez que hay acuerdo pleno de cosa y precio el contrato está celebrado y, por
tanto, transmite inmediatamente la propiedad, aunque la cosa y el precio no
se hayan entregado todavía.
Sin perjuicio de admitir que constituye una manera ingeniosa por la que
el vendedor busca asegurarse que el comprador le pague la totalidad del
precio, y en caso contrario recobrar la cosa vendida, es evidente que el pacto
de reserva de dominio difiere la transmisión de la propiedad, no porque sea
imposible transmitirla inmediatamente como sucede, por ejemplo, cuando
se trata de cosa que todavía no está individualizada, sino porque siendo
posible transmitirla de inmediato, las partes deciden de común acuerdo
postergarla.
c. En el momento de la celebración del contrato, el comprador adquiere

únicamente la posesión y el uso de la cosa; pero no llega a adquirir ni
254
siquiera eso si pacta con el vendedor lo contrario. El artículo 1840 indica que:
“El vendedor puede reservarse la entrega material de la cosa para cuando
el precio se haya acabado de pagar, o cuando hubiere entregado un número
determinado de abonos. En estos casos, si el contrato se resuelve, el vendedor
devolverá las sumas que haya recibido y los intereses legales si no estuvieren
estipulados. El comprador que hubiere pagado la mitad del precio o más,
puede exigir que el vendedor le garantice la entrega de la cosa o la devolución
de los abonos si el vendedor se negare”.
d. Mientras no haya pagado la totalidad del precio le queda prohibido al

comprador enajenar o gravar su derecho.
Formalidades. Si se trata de bienes inmuebles, la venta sujeta a pacto de reserva

de dominio (lo mismo que la que no está sujeta a dicho pacto), debe ser inscrita
en el Registro de la Propiedad.
Si fuere de bienes muebles que no pueden ser inscritos, y por consiguiente

tampoco puede serlo el pacto de reserva de dominio, no serán perjudicados los
terceros adquirentes de buena fe. Párrafo segundo del artículo 1835. En estos casos,
el pacto de reserva de dominio pierde bastante de su seguridad, principalmente
para el vendedor.
A) Si el comprador paga la totalidad del precio
“Cuando el precio se paga totalmente o se cumple la condición, la propiedad ple-

na se transfiere al comprador sin necesidad de ulterior declaración. En este caso,
el vendedor deberá dar aviso por escrito al Registro General de la Propiedad,
dentro de los ocho días de haberse cancelado totalmente el precio, para que se
haga la anotación respectiva. La falta de cumplimiento de esta disposición será
sancionada por el juez con multa de diez quetzales”. Párrafo tercero del artículo
1834. Comentaré más adelante la parte final de esta norma.
255
El cumplimiento: condición suspensiva. Si el comprador paga la totalidad del

precio, se produce inmediatamente, como antes se dijo, el efecto principal del
contrato de compraventa: el comprador adquiere la propiedad plena de la cosa
sin necesidad de ulterior declaración. Eso revela que el pago total del precio
tiene, en el caso del pacto de reserva de dominio, el carácter de condición
suspensiva, puesto que el contrato ya estaba celebrado, pero sus efectos quedaron
en suspenso, hasta en tanto se producía la condición capaz de determinar su
consumación.
Brenes Córdoba63 indica que “Precisamente, el mencionado pacto de reserva de dominio

es una cláusula constitutiva de una condición suspensiva del contrato de compraventa.
Mediante ella el efecto principal del contrato, el traslado del dominio, se pospone o
condiciona al cumplimiento del comprador en cuanto al pago del precio, operando así el
efecto traslativo cuando éste se paga en su totalidad”.
De ahí que, una vez pagada la totalidad del precio, el comprador tiene la
propiedad plena, incondicionada de la cosa, en virtud de que, lo que era un
contrato condicional de compraventa, pasó a ser un contrato absoluto, es decir,
no sometido a ninguna condición.
La parte final del artículo 1834 ordena que el vendedor a quien se pagó la totalidad
del precio dé aviso, dentro de los ocho días siguientes, al Registro General de la
Propiedad, para que se anote que ha concluido la reserva de dominio; y que si
no lo hace, deberá pagar una multa de diez quetzales. Aparte de lo irrisorio de la
multa, la norma omite decir a quién y dónde se paga.
Pero lo más grave es, sin duda alguna, el caso de que el vendedor omita dar el
aviso y pague la multa. El quedó solvente de su obligación, pero el comprador no
ha obtenido la anotación registral que demuestre fehacientemente que concluyó
la reserva de dominio y ha pasado el comprador a ser propietario pleno. En tal
256
circunstancia, opinan algunos juristas, el comprador únicamente podría obtener

la cancelación mediante sentencia judicial dictada en juicio declarativo.
En mi opinión, no hay necesidad de un juicio largo y oneroso. Creo, por el

contrario, que la cancelación de la inscripción de la reserva puede obtenerse
por caducidad, mediante la aplicación del inciso 1º., parte final, del artículo 1170,
concerniente a que: “El registrador, a solicitud escrita de parte interesada,
cancelará: “Las inscripciones hipotecarias con plazo inscrito, cuando hubieren
transcurrido diez años después de haber vencido éste o su prórroga y, por el
transcurso de dos años, los demás derechos reales sobre inmuebles”. En esos
“demás derechos reales” entra indudablemente la reserva de dominio.
B) Si el comprador no paga la totalidad del precio
Si el comprador no paga la totalidad del precio, el contrato se resuelve, es decir,

se extingue por resolución. Respecto a esto, el artículo 1839 establece: “El contrato
de compraventa en abonos con reserva o no de dominio, puede resolverse por
falta de pago de cuatro o más mensualidades consecutivas si el contrato fuere de
inmuebles. En este caso, el vendedor devolverá al comprador el precio recibido
descontándose una equitativa compensación por el uso de la cosa, que fijará el
juez oyendo el dictamen de peritos, si las partes no se ponen de acuerdo”. El
artículo 1841 dispone, además, que: “Es nula la disposición de que el comprador
perderá a favor del vendedor los abonos que hubiere efectuado, aunque sea a
título de multa o retribución por el uso de la cosa”.
El incumplimiento tiene aquí carácter de condición resolutoria, tal como

expresamente lo establece el párrafo primero del artículo 1836. Si el comprador no
paga la totalidad del precio, el vendedor que entregó ya la cosa o aseguró su
entrega, tiene derecho de resolver el contrato y recobrar la cosa vendida en los
términos que indica la norma anteriormente transcrita, con lo cual cesan los efectos
que el contrato venía produciendo (posesión y uso a favor del comprador), que
no son precisamente lo principal de la compraventa (lo principal es la transmisión
de la propiedad).
257
C) Resolución del contrato
a. Bienes inmuebles. La norma que fija la falta de pago de cuatro o más

mensualidades consecutivas como constitutiva del derecho del vendedor
para resolver el contrato, es imperativa. Por consiguiente, será nula toda
estipulación en la que se fije menor número de mensualidades.
b. Bienes muebles
i) “Serán por cuenta del comprador todos los gastos de uso, conservación y
reparaciones de la cosa mueble, así como el pago de impuestos y licencias”.
Párrafo primero del artículo 1838.
ii) La ley no fija el incumplimiento de qué número de mensualidades da derecho

al vendedor para resolver el contrato. Se estará, por consiguiente, a lo que se
haya convenido en el contrato.
iii) “Si la venta fuere de bienes muebles, el vendedor tiene derecho en caso
de resolución del contrato, de hacer suyos los abonos pagados, como
indemnización por el uso y depreciación de la cosa”. Parte primera del artículo
1837. (Ver, asimismo, parte final del artículo 1841). Es decir, puede el vendedor
hacer suyos la totalidad de los abonos pagados.
Reventa de la cosa mueble. “Sin embargo, el vendedor queda obligado a

reintegrar al comprador cualquier excedente que obtuviera en la reventa, después
de hacerse pago del saldo del precio que motivó la resolución del contrato más
los gastos realizados y comprobados para lograr la reventa. Si el precio de la
reventa se paga al contado, el pago se hará inmediatamente al acreedor, y si se
pacta en amortizaciones, en la misma forma se hará el pago”. Parte segunda del
artículo 1837.
No obstante la aparente justicia de la anterior disposición, no me parece correcta

por la sencilla razón de que el motivo por el que el contrato de compraventa se
resolvió fue el incumplimiento del deudor. De manera, entonces, que si luego
258
que el vendedor ha tenido que hacer las gestiones legales indispensables para
resolver el contrato y recuperar la cosa, la vende de nuevo y obtiene ganancia,
dicho lucro debiera corresponderle íntegramente, pues él no causó al primer
comprador ningún detrimento económico. Por el contrario, si los hubiere
sufrido, ha sido porque el comprador se los habría causado a sí mismo con su
incumplimiento.
Normas comunes a bienes inmuebles y muebles
a. Mejoras y daños. “La cosa será recuperada por el vendedor abonando el valor
de las mejoras que no sean separables, pero tendrá derecho a ser indemnizado
por los daños que el comprador hubiere causado a la propiedad”. Párrafo
b. Frutos, rentas e intereses. ”Si la cosa produjo frutos o rentas, el comprador los
devolverá al vendedor; pero si en los abonos se hubieren incluido intereses,
se hará compensación entre aquéllos y éstos, devolviéndose únicamente la
diferencia si la hubiere”. Párrafo segundo del artículo 1839.
Predominio de la naturaleza del contrato sobre su denominación. “La califica-

ción dé arrendamiento, depósito o cualquiera otra denominación que se dé a la
venta no surtirá otros efectos que los que se expresan en este capítulo”. Artículo
1842.
Lo que la norma antes transcrita anuncia es que considera como casos de

simulación relativa aquéllos en los que, para disimular el pacto de reserva de
dominio, se dé al contrato cualquier otra denominación que no se ajuste a su
verdadera naturaleza.
Compañías o empresas lotificadoras o constructoras. “Las condiciones

impuestas por las compañías o empresas lotificadoras o constructoras, deberán
ser aprobadas por la autoridad gubernativa para que se reconozca su validez”.
Artículo 1843.
259
De manera tácita, la norma transcrita califica como de adhesión los contratos que
se celebren con compañías o empresas lotificadoras o constructoras. Este asunto
no es exclusivo de la reserva de dominio que en esa clase de contratos pudiere
pactarse, sino también de las normas y tarifas que se establecieren. Artículo
1520.
Naturaleza jurídica del pacto de reserva de dominio
Con base en lo expuesto anteriormente, puede afirmarse que el pacto de reserva

de dominio constituye una clase especial de condición suspensiva expresa, que
retarda la transmisión de la propiedad de la cosa vendida hasta el momento en
que el comprador efectúe el pago total del precio. Dicha condición es de efecto
parcial, puesto que no obstaculiza la transmisión de la posesión y uso de la cosa
vendida.
Francisco Degni, citado por Rojina Villegas64, compartiendo casi en su totalidad

la tesis anteriormente expuesta, indica que: “La venta puede hacerse bajo condición
suspensiva o resolutoria. Es notorio que el negocio jurídico sometido a condición subsiste
como tal, pero no es perfecto en el sentido de que sus efectos o son diferidos, o producidos
cesan al verificarse la condición, según se trate de condición suspensiva o resolutoria.
Ahora bien, tratándose de venta sometida a condición suspensiva, aun siendo perfecta
la compraventa, la propiedad de la cosa vendida no se transmite al comprador, sino al
verificarse la condición (....) Tratándose de condición resolutoria, en la hipótesis de venta
en que la transmisión de la propiedad es simultánea al contrato, como acaece de ordinario
en las ventas de especies, todos los efectos se producen inmediatamente: la propiedad de
la cosa con todos sus riesgos, se transfiere al comprador, el cual está obligado a pagar el
precio. Pero también aquí, verificada la condición, por el fenómeno de la retroactividad la
compraventa debe entenderse como no concluida: El vendedor readquiere la propiedad de
la cosa y está obligado a restituir el precio al comprador”.
260
En el derecho nuestro, lo que el vendedor readquiere es la posesión y el uso de

la cosa, pues la propiedad no la transmitió, sino que la reservó para cuando el
comprador pagare la totalidad del precio.
Los autores Mazeaud65, que no comparten la tesis expuesta, argumentan que: “Con
frecuencia se ha analizado la venta a plazos con reserva de dominio como una compraventa
condicional; ya sea como compraventa bajo la condición resolutoria de la falta de pago, en
cuyo caso la transmisión de la propiedad, que se efectúa desde la perfección del contrato, se
invalida retroactivamente por la falta de pago de un vencimiento del precio, mientras que
el riesgo sigue, no obstante, a cargo del comprador hasta la resolución; o ya sea como una
compraventa bajo la condición suspensiva del cobro del precio, en cuyo caso la transmisión
de la propiedad y la del riesgo no se efectúa si no han sido pagados todos los vencimientos.
Pero ni uno ni otro análisis puede ser tenido en cuenta: El hecho que aparece elegido
como condición es, en efecto, el cobro del precio; ahora bien, no resulta posible elegir como
condición el elemento esencial de un contrato; vender bajo la condición de que se pagará el
precio no es concluir una compraventa condicional, sino una compraventa pura y simple;
porque, en toda compraventa, el comprador está obligado a pagar el precio”.
En Guatemala, según lo he expuesto antes, sí puede constituir condición un

elemento esencial del contrato. De manera, entonces, que no obstante opiniones
contrarias tan ilustres como la arriba transcrita, persisto en sostener la naturaleza
jurídica de la venta con pacto de reserva de dominio como condicional
suspensiva.
Decadencia. No obstante la efectiva garantía que la reserva de dominio constituye

para el vendedor, pues le permite recobrar la posesión de la cosa vendida si no
le es pagado totalmente el precio y, además, quedarse con una parte del precio
si es inmueble o con la totalidad si se trata de cosa mueble, no se puede decir
que es un pacto en pleno auge o por lo menos en ascenso en la preferencia de los
vendedores de cosas a plazo.
261
Es difícil saber a qué se debe esa falta de preferencia en bienes inmuebles (en los
que se prefiere la hipoteca) y en muebles registrables (en los que tiene mayor
aceptación la prenda con desplazamiento).
Sí está claro porqué ha sido abandonada la reserva de dominio en la venta a

plazos de vehículos automotores: Obedece a que según el artículo 1651: “Las
empresas o el dueño de cualquier medio de transporte, serán solidariamente
responsables con los autores y cómplices de los daños y perjuicios que causen las
personas encargadas de los vehículos, aun cuando la persona que los cause no
sea empleada de dichas empresas o del dueño del medio de transporte, siempre
que el encargado de los vehículos se los haya encomendado, aunque fuere de
manera transitoria”.
Como el vendedor con reserva del dominio cede únicamente la posesión y el uso
del vehículo vendido, pero conserva la propiedad, tiene la calidad de propietario
en tanto no la transmita luego del pago total del precio, y por lo tanto, le
corresponde la responsabilidad solidaria de que habla la norma antes transcrita.
D) Pacto de preferencia
Se trata de que al celebrar la compraventa, se conviene que si en el futuro el

comprador quiere vender la cosa y un tercero le ha ofrecido un precio mayor, tiene
derecho el vendedor de ejercitar su derecho de tanteo, pagar el precio ofrecido
por el tercero y, por consiguiente, exigir que la cosa le sea vendida a él.
Se diferencia el pacto de preferencia del pacto de retroventa en que en ésta el

comprador acepta la obligación de vender la cosa al vendedor dentro de cierto
plazo y por un determinado precio. En el pacto de preferencia, el comprador no
queda obligado a vender la cosa al vendedor, sino únicamente a que, si desea en
el futuro venderla, notificar al vendedor para que éste tenga la oportunidad de
ejercitar su derecho de tanteo, a efecto de que, pagando el precio que un tercero
ofrezca, la cosa se le venda a él. Como todo derecho de tanteo, es opcional de
quien lo tiene ejercitarlo o no. De manera, entonces, que el vendedor no queda
obligado a ejercitar dicho derecho ni a comprar de nuevo la cosa.
262
En Guatemala no hay prohibición ni imposibilidad legal alguna para celebrar

contratos de compraventa sujetos a pacto de preferencia.
Derecho de preferencia sin pacto. Existe, de conformidad con el artículo 316

del Código Procesal Civil y Mercantil un derecho de preferencia proveniente de
la ley, de la manera siguiente: “Durante el remate y antes de fincarse, pueden
ejercitar el derecho de preferencia por el tanto, en el siguiente orden: los
comuneros, los acreedores hipotecarios, según sus grados, y el ejecutante”.
E) Pacto de no vender a determinada persona
Se trataría, en este caso, de un contrato de compraventa en el que las partes

acuerdan que el comprador no puede vender la cosa adquirida a determinada
persona. Es decir, es libre de vender a quien quiera, excepto a la persona que
expresamente se mencionó.
Este pacto no lo aceptan la mayoría de legislaciones, porque implica una

transmisión de propiedad, pero limitada; o dicho de otro modo, con reserva a
favor del vendedor, quien tendría derecho de reclamar resarcimiento de daños
y perjuicios si el comprador, infringiendo el pacto, vende la cosa a la persona a
quien se obligó a no hacerlo.
La legislación guatemalteca nada establece al respecto, pero es obvio entender que

un pacto de la naturaleza mencionada devendría nulo, por cuanto el vendedor
únicamente puede limitar la propiedad del adquiriente en los casos en los que la
ley se lo permite expresamente.
F) Cláusula de arrepentimiento
Consiste en que las partes convienen que una de ellas, o ambas, tienen derecho
de dejar sin efecto el contrato, dentro de determinado plazo, si se arrepiente de su
celebración. No tendría para hacerlo que invocar causa alguna.
263
Naturaleza jurídica. Tiene, a mi juicio, el pacto o cláusula de arrepentimiento,

la naturaleza de una rescisión unilateral previamente autorizada. El Código
no la regula ni la prohíbe. Por consiguiente, pueden las partes celebrarla según
su conveniencia. Eso sí, para seguridad propia y de terceros, dicho pacto debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad.
G) Pacto de retroventa o retracto convencional
Lo prohíbe el artículo 1791. No obstante, es interesante exponer en qué consiste y

cuál es la razón de su prohibición.
Naturaleza jurídica. Con frecuencia se incurre en la equivocación de creer que

mediante este pacto el comprador queda obligado a vender la cosa al vendedor
dentro de cierto plazo. Es decir, a celebrar una segunda venta a la inversa de la
primera.
Su naturaleza, sin embargo, es la de una venta celebrada bajo la condición

resolutoria de que, si dentro de determinado plazo el vendedor quiere recobrar
la cosa vendida (dicho querer es el acontecimiento futuro e incierto constitutivo
de la condición resolutoria), puede resolver el contrato celebrado, devolver el
precio recibido y readquirir de esa manera la propiedad y la posesión de la cosa.
La condición es puramente potestativa: depende únicamente de la voluntad del
vendedor, lo cual es perfectamente factible, puesto que lo que el Código prohíbe
es la condición cuyo cumplimiento dependa absolutamente de la voluntad del
deudor. El vendedor, obviamente, no tiene en este caso la calidad de deudor del
comprador.
Los autores Mazeaud66 se refieren a lo anterior diciendo que: “Se admite que
no se trata de una posibilidad, conferida al vendedor, para volver a comprar la cosa
que ha vendido; lo cual implicaría una promesa unilateral de venta consentida por
el comprador al vendedor, y luego un segundo contrato de compraventa concluido
en sentido inverso al primero y que seguiría a éste. Se está en presencia de una
264
compraventa única; pero concluida bajo la condición resolutoria del ejercicio del
retracto”.
Brenes Córdoba67 comparte la tesis anteriormente transcrita diciendo que: “Esta

especie de pacto se conoce también con el nombre de “retracto convencional”. Puede
definirse: el convenio en cuya virtud el vendedor de una cosa se reserva el derecho de
recuperarla dentro de cierto plazo, mediante la devolución del precio recibido y el pago de
todo lo demás que la ley o el convenio determinen”.
“Al verificarse la retroventa, no se celebra, propiamente hablando, una nueva ope-

ración contractual que dé por resultado una venta a favor del anterior dueño, sino
que más bien tiene lugar la resolución del derecho del comprador en mérito del cum-
plimiento de la condición resolutoria que en el pacto de retroventa virtualmente se
contiene”.
Finalidad. La retroventa tuvo en sus orígenes motivos nobles. El propósito con

el que fue legislada consistió en permitir que una persona que necesitaba dinero
de manera urgente pudiera vender bienes y tener la posibilidad de redimirlos, es
decir, recuperarlos, dentro de determinado plazo.
Cruz68, refiriéndose a su inclusión en el Código Civil de 1877, dice que “La ley lo
admite con el objeto de que el propietario que se ve en la necesidad de deshacerse de una cosa,
pero tiene esperanza de conseguir pronto recursos para rescatarla, no quede enteramente
privado del derecho de recobrarla; mas como al propio tiempo, no es conveniente que
esté inseguro el dominio; y como por otra parte, si se ejercitara el derecho después de
un plazo largo, los gastos y las mejoras hechas en la cosa darían lugar a más difíciles
complicaciones de intereses, está establecido que no se pueda estipular la retroventa por
tiempo que pase de un año”.

265
Infortunadamente, se fue perdiendo ese buen sentido y se usó para simular

la celebración de compraventas y evitar así embargos de bienes, o en casos en
los que lo que las partes convenían eran contratos de otra naturaleza pero no
querían presentarlos con su verdadero carácter. En el párrafo número 56 (Libro V)
de la Exposición de Motivos del Código Civil se explica que la retroventa “Se suprimió,
porque este contrato se ha utilizado en la práctica para encubrir otro tipo de contrato,
especialmente mutuo, en perjuicio del deudor; y además porque puede sustituirse por otra
figura contractual, como es la promesa de venta”.
Reporto. Se ha dicho por algunos autores que el contrato de reporto constituye

una especie de retroventa. Dicho contrato lo conceptúa el artículo 744 del Código
de Comercio, así: “En virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de
dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado,
la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie en el plazo convenido,
contra reembolso del mismo precio, que podrá ser aumentado o disminuido de
la manera convenida. El reporto se perfeccionará por la entrega cambiaria de los
títulos”.
Efectivamente, el reportado tiene, en este contrato, el derecho de recuperar la

propiedad de otros tantos títulos de la misma especie de aquéllos cuya propiedad
transfirió. Dicha recuperación la obtiene contra reembolso de la cantidad de
dinero previamente convenido con el reportador. Admito, en consecuencia, que
el reporto tiene alguna semejanza con la retroventa; pero por la circunstancia
de que el reportado no recupera, obviamente, lo mismo que entregó (como sí
ocurre en la retroventa), sino lo que se le entrega por el reportador son otros
tantos títulos de la misma especie y calidad, le encuentro mayor semejanza con
el mutuo. En efecto, el reportado entrega determinados títulos cuya propiedad
transmite (préstamo de consumo), obtiene de inmediato dinero que necesita, y se
garantiza que al pagarlo le entregarán otros tantos títulos de la misma especie de
los entregados por él.
Rescisión sin pacto previo
El Código admite que, aunque no se haya convenido con anterioridad, las partes
pueden rescindir por mutuo acuerdo el contrato de compraventa que los vincula.
266
Regula dicha rescisión el artículo 1851, en los términos siguientes: “La rescisión
voluntaria de la venta sin pacto especial previo, solamente puede hacerse dentro del año
de la celebración del contrato, si se tratare de bienes inmuebles, o derechos reales sobre los
mismos y dentro de los seis meses, si se tratare de otros bienes”.
Desde luego, el contrato que se rescinde debe estar parcial o totalmente pendiente
de cumplimiento. Artículo 1579.
La norma es necesaria y útil. Es también acertada, excepto, a mi juicio, en lo

concerniente a los plazos que establece. En efecto, si lo que determina el mutuo
disenso es la soberanía del consentimiento, es decir, si el acuerdo de voluntades
fue capaz de crear y es también capaz de extinguir, no encuentro razón alguna
para que la ley lo reconozca así pero lo limite en el tiempo, máxime si se toma
en cuenta que la rescisión no se celebra en obediencia a pacto previo, sino por
razones presentes propias del interés de los contratantes, y que no será válida si
se celebra en perjuicio de terceros.
Creo, con fundamento en lo anterior, que la ley debió, como lo hace en los demás
contratos, dejar en libertad al vendedor y al comprador para rescindir el contrato
cualquiera que fuese el tiempo transcurrido desde su celebración, siempre que
aún esté pendiente de cumplimiento. Esto último porque como lo establece el
propio Código Civil en su exposición de motivos: no es posible la extinción de lo
que ya está extinguido.
267
Capítulo II
El contrato de permuta
1. Antecedentes
El motivo fundamental por el que el contrato de permuta existe desde tiempos

remotos es el mismo por el que más recientemente existe la compraventa: la
necesidad del ser humano de adquirir los satisfactores más idóneos para sus
necesidades inmediatas y mediatas y su anhelo por disfrutar del mayor bienestar
posible.
La permuta es, sin duda alguna, el contrato más antiguo en la historia de la

humanidad y constituye, asimismo, una de las más importantes expresiones del
avance de la civilización, puesto que con su aparición se comenzaron a celebrar
acuerdos, seguramente aún rudimentarios, mediante los cuales se hacían trueques
de cosas por cosas.
En el derecho romano, indica Brenes Córdoba69, “era uno de los contratos innominados
que se enunciaba con la frase “doy para que des” (do ut des): era real y, en consecuencia, se
perfeccionaba por la entrega recíproca de las cosas cambiadas. La escuela de los sabinianos
que se esforzaba por suprimir los contratos innominados haciendo entrar cada uno de ellos
en la clase de los nominados con que tuviera mayor semejanza, incluía la permuta en la
compraventa. Con todo, el parecer de la escuela opuesta, la de los proculeyanos, según el
cual el cambio de cosa por cosa constituye un contrato particular distinto de la compraventa,
fue el que prevaleció en los tiempos antiguos y ha prevalecido en los modernos”.
69 Brenes Córdoba, Rafael. Op. cit., pág. 132.
269
Garrido-Zago70 explican que: “Es consenso general de juristas, historiadores y sociólogos

el considerar al contrato de permuta como el más antiguo de los contratos que realizó el
hombre. Desde un principio éste tuvo necesidad de procurarse cosas que estaban en poder
de otros y, ante la carencia de un denominador común (dinero), hubo de procurárselas
mediante el cambio por otras que sí estaban en su poder. En consecuencia, todas las
sociedades primitivas utilizaron originariamente este contrato que, hasta la invención de
la moneda (es decir, el denominador común), fue el instrumento general de los negocios,
reemplazado a partir de esa fecha por la compraventa en la que, en vez de cambiarse
objetos, una de las partes abona lo que se denomina precio en dinero, y la otra, vendedora,
hace entrega de la cosa”.
Decadencia. A partir de la creación de la moneda como medio de fijación del

valor de las cosas y los servicios, ha venido decayendo la permuta frente a la
compraventa, lo cual por supuesto no significa que la permuta no conserve
importancia y menos que no se celebre todavía.
Rojina Villegas71 opina que: “En la actualidad, la permuta ha recobrado su importancia

económica y sobre todo la tiene en aquellas épocas en que hay peligro de que sobrevenga
una devaluación de la moneda, pues en las grandes crisis económicas y períodos de
guerra, tiende a sustituir a la compraventa para volver a ser la manera natural de realizar
el fenómeno del cambio. La devalorización de la moneda en épocas críticas, provoca un
temor fundado para cambiar las cosas por dinero, originando a su vez, la necesidad de
cambiar cosa por cosa”.
El Código de 1877 reguló el contrato de permuta en términos que no difieren

sustancialmente de la regulación del Código vigente. Difieren únicamente en
extensión, pues aquél es más prolijo. Adelante me referiré a dos normas que no
riñen con la regulación actual, pero que llaman la atención por la puntualización
que cada una hace.
70 Garrido, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pág. 55.
270
2. Concepto
La permuta es el acuerdo de voluntades por medio del cual una parte transmite a
la otra la propiedad de una cosa, a cambio de la propiedad de otra cosa que ésta
a su vez le transmite.
Garrido-Zago72 la definen como: “Aquel contrato celebrado entre las partes y que tiene
por finalidad específica la transferencia de cosas u objetos. Es decir que, acordadas las
partes sobre los valores de las cosas que quieren intercambiarse, resuelven transferirse
recíprocamente sus titularidades. Como, evidentemente, no todas las cosas tienen
exactamente el mismo valor, la permuta permite que las partes, cuando así lo entiendan,
reconozcan a favor de la que posee el objeto de mayor valor un saldo, que podrá ser abonado
con una suma de dinero compensatoria de la diferencia”.
El artículo 1852 la define así: “La permuta es un contrato por el cual cada uno de
los contratantes transmite la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad
de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que da y comprador de la que
recibe en cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra”.
Finalidad. En toda permuta hay un propósito recíproco de los contratantes:

transmitir cada uno la propiedad de la cosa que da. Esa es la causa principal de
su celebración. Sin ella la permuta sería fingida, simulada.
3. Elementos
Los permutantes deben ser personas capaces en sentido general y, además, ser
capaces para enajenar las cosas que intercambiarán.
72 Garrido, Roque Fortunato, y Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pág. 153.
271
Prohibiciones. En virtud de que según el párrafo final del artículo 1852: “Este
contrato se rige por los mismos principios del contrato de compraventa, en lo
que fueren aplicables”, aquéllos a quienes la ley les prohíbe vender o comprar,
también tienen prohibido permutar. De esa cuenta, sería nula la permuta
celebrada entre marido y mujer, lo mismo que las permutas celebradas por sí
o por interpósita persona, por cualquiera de las personas mencionadas en el
artículo 1793.
B) Objetivo o real
El objeto de la permuta está integrado por las cosas que se intercambian. Si bien
lo más frecuente ha sido siempre el trueque de cosas corpóreas, es posible la
permuta de cosas incorpóreas como los derechos reales y los derechos personales.
Por ejemplo: la permuta de derechos de usufructo, la permuta de créditos, es
decir, acreedurías. Igualmente pueden permutarse títulos. Por ejemplo, acciones
de sociedades, cheques.
Constituye, asimismo, permuta el cambio de moneda. Ejemplo: cuando una

persona entrega a otra un billete de cien quetzales a cambio de la misma cantidad
en billetes de menor denominación. Esta sencilla operación monetaria, tan
frecuente y necesaria, que en el lenguaje popular se conoce como “hacer sencillo”,
tipifica un contrato de permuta.
Las cosas corpóreas o incorpóreas deben tener posibilidad física, es decir, tratarse
de cosas presentes o futuras; y posibilidad jurídica, entendida como tratarse de
cosas de lícito comercio, y por lo tanto, susceptibles de enajenación.
C) Formal
La permuta no necesita formalidad alguna para su celebración, excepto cuando

se trate de bienes inmuebles o muebles registrables, o derechos reales impuestos
sobre los mismos, casos en los que debe celebrarse en escritura pública cuyo
testimonio habrá de ser inscrito en el Registro de la Propiedad. Dicho requisito
de forma no constituye solemnidad.
272
El testimonio razonado por el Registrador General de la Propiedad constituirá

el título de propiedad de ambos permutantes. El problema es que como es sólo
uno, casi siempre hay dificultad para dilucidar a quién de los contratantes le
corresponde, pues en realidad, les corresponde a los dos. Quizá una forma
sencilla y efectiva de resolver el asunto, sin necesidad de reforma de ninguna
ley, sería que se admitiese por el Registro de la Propiedad la presentación de dos
testimonios (que serían, obviamente, primero y segundo testimonio) y que en uno
se operase la transmisión de propiedad a favor de uno de los permutantes, y en el
otro la transmisión de la propiedad a favor del otro permutante. De esa manera,
cada uno de los permutantes tendría su correspondiente título de propiedad.
4. Características
a. La permuta es un contrato principal, bilateral, consensual, oneroso

conmutativo. Excepcionalmente puede ser aleatorio. Es aleatorio si se cambia
una cosa presente por una cosa incierta. En tal caso, el contratante que acepta
cosa incierta está admitiendo la posibilidad de que la cosa nunca llegue
a existir, en cuyo caso el contrato se habrá celebrado en beneficio de uno
solo de ellos (el que recibió cosa presente), sin que tenga derecho a reclamo
alguno el que aceptó la cosa que no llegó a existir. También es factible que los
dos contratantes acepten cosa incierta. En tal circunstancia, puede suceder
que una de dichas cosas llegue a existir y la otra no, en cuyo caso sólo uno
de los permutantes sale beneficiado, sin derecho del otro a reclamar nada; o
que ninguna de las cosas alcance existencia, circunstancia ésta en la que el
contrato se extingue por no haber llegado a tener objeto.
b. La permuta es generalmente un contrato instantáneo, es decir, de consumación

inmediata; pero nada impide que una o ambas cosas sean entregadas no en
un solo momento sino en varios, en cuyo caso se estará ante una permuta de
tracto sucesivo.
c. Es un contrato absoluto, pero puede por acuerdo de las partes ser sometido a
condiciones suspensivas o resolutorias.
273
La permuta es, sin lugar a dudas, un contrato que transmite la propiedad de las
cosas que las partes se intercambian, con la peculiaridad que dicha transmisión es
recíproca entre los permutantes. El momento en que dicha transmisión ocurre, así
como lo concerniente al riesgo de las cosas objeto del contrato, debe determinarse
atendiendo a lo que sobre el particular establece el Código respecto del contrato
de compraventa.
A) Compraventa
a. Su diferencia esencial es que en la compraventa necesariamente hay un

precio que debe ser en dinero (por lo menos en un cincuenta por ciento); en
tanto que en la permuta, aun figurando saldo en dinero, no hay propiamente
un precio, sino un cambio de cosa por cosa y si figura saldo en dinero, éste
habrá de ser menor del cincuenta por ciento del valor de la cosa que se
recibe.
b. En la compraventa se produce la transmisión de propiedad de un contratante

al otro. En la permuta, la transmisión de propiedad es recíproca.
B) Dación en pago
a. La dación en pago necesita para perfeccionarse la entrega de la cosa que

se paga. La permuta se perfecciona por el solo consentimiento de los
contratantes, sin que sea necesaria la entrega inmediata de las cosas que se
cambian.
b. La permuta crea derechos y obligaciones entre los permutantes. La dación

en pago, por el contrario, extingue la obligación que por medio de ella se
satisface.
274
7. Clases
La permuta puede ser: a. sin saldo en dinero; b. con saldo en dinero.
Los autores Mazeaud73 dicen que: “El saldo es una suma de dinero que uno de los
permutantes le abona a otro para compensar la diferencia entre el valor de la cosa que
recibe y el valor más escaso de la cosa que entrega. La permuta sin saldo es enteramente
distinta de la compraventa; no contiene ninguna estipulación de pago de una suma de
dinero, de un precio, ni siquiera parcial. La permuta con saldo se parece tanto más a la
compraventa cuando más importante sea el saldo”.
El artículo 1853 indica que: “Si la cosa que se entrega se ha de pagar parte en
dinero y parte en otros bienes, el contrato será de permuta siempre que la porción
estipulada en dinero no llegue a la mitad del precio”. Obviamente, si la referida
porción llega a la mitad del precio o más, el contrato será de compraventa con
precio mixto (parte en dinero y parte en especie).
Obligaciones de los permutantes:
a. Transmitir cada uno la propiedad de la cosa que cambia.
b. Entregar cada uno la cosa propia, y recibir la cosa que se da en cambio.
c. Responder del saneamiento por evicción y por vicios ocultos. El artículo

1854 establece que: “El permutante que sufra evicción de la cosa que recibió,
o que la devuelva por razón de sus vicios, puede reclamar a su elección, la
restitución de la cosa que dio, si se halla aún en poder del otro permutante,
o el valor de la cosa que se le hubiese dado en cambio, con el pago de daños
y perjuicios”.
275
9. Incumplimiento
Si uno de los permutantes no cumple con entregar la cosa que cambió, por
razón del carácter bilateral de la permuta puede el otro optar entre demandar el
cumplimiento forzoso o la resolución del contrato, y el resarcimiento de daños y
perjuicios. Artículos 1534, 1535, 1536 y 1537.
Ahora bien, como la resolución del contrato conlleva la devolución de lo recibido,

el contratante incumplido devolverá la cosa que le dio el demandante si todavía
la tiene en su poder; pero si hubiese dispuesto válidamente de la misma, no podrá
el interesado sino demandar el pago del valor de la referida cosa más los daños
y perjuicios causados.
Código Civil de l877
Contiene, antes dije, dos normas interesantes que no serían discrepantes dentro
de la regulación actual y que, por su puntualización rigurosa, son dignas de
mención. Dichas normas son:
a. Artículo 1652. “Para la validez de la permuta no es necesario inspeccionar

ni tener a la vista las cosas permutadas; basta que sean conocidas por los
permutantes”.
Actualmente tampoco lo es, pues se supone que nadie permutaría una cosa
propia cuyo estado y valor conoce, por otra que es desconocida para él, salvo
el caso de no tener confianza en la honorabilidad y buena fe de su contraparte.
En todo caso, pueden incluirse en el contrato cláusulas de indemnización o
garantías idóneas para prevenir fraudes y daños.
b. Artículo 1657. “Si se prueba que una de las cosas permutadas no es del que la
ha contratado como dueño, no estará obligado a recibirla el otro contratante,
ni a entregar la que él ofreció; y si después de haberse verificado el cambio de
las cosas, se comprobare ser ajena una de ellas, se las devolverán recíproca-
276
mente los contratantes, pagando costas y perjuicios el que dio causa a la

rescisión”.
Nótese que, por una parte, autoriza al permutante que sabe que la cosa que
se le dará en cambio es ajena, a retener la propia y negarse a recibir la ajena;
y por otra, que si ya se verificó la entrega, la circunstancia de que una de las
cosas sea ajena autoriza al permutante que la recibió a demandar la rescisión
judicial del contrato y a cobrar los daños y perjuicios que con tal motivo
hubiere sufrido.
Actualmente, con fundamento en la norma que indica que se aplicarán a la permuta

las normas de la compraventa en lo que fuere pertinente, se consideraría que la
permuta de cosa ajena es nula (artículo 1794). No veo, por otra parte, problema
alguno para que el juez pudiere autorizar al permutante que debía entregar la
cosa propia, a retenerla si la cosa que se le dará en cambio no es propiedad del
permutante que pretende entregarla.
En la forma anterior lo concibe Brenes Córdoba74 cuando dice que: “La permuta
encierra, pues, una doble venta, sólo que en vez de mediar precio en dinero como en las
ventas propiamente tales, cada una de las cosas permutadas constituye el precio de la
otra. Por lo mismo, los preceptos que rigen la compraventa en general, son aplicables
al contrato de permuta, con las modificaciones requeridas por la especialidad del caso.
Así, la acción reivindicatoria que diera por resultado que uno de los objetos saliera del
poder de su adquirente, es susceptible de producir la invalidación de la permuta por faltar
el valor representativo del precio que recibiera el contratante perdidoso, a causa de la
reivindicación. Y si una de las partes antes de hacer entrega de la cosa que convino en
permutar, conociere y probare que la otra que le fue entregada o que se pretende entregarle
no pertenece a quien ha tratado de enajenarla, no estará obligada a dar la que ofreció,
bastándole devolver la que hubiere recibido, puesto que en realidad es como si en una
venta común debiendo pagarse el precio de presente, el comprador no lo satisfaciera o
intentara entregar uno ficticio”.
277
El único comentario que creo oportuno hacer a la opinión del ilustre jurista
costarricense es que, en el ámbito jurídico guatemalteco, la pérdida que sufriere
el permutante por reivindicación que de la cosa hiciere un tercero (con derecho
anterior, obviamente), se resolvería mediante la acción de saneamiento por
evicción.
Rescisión por mutuo acuerdo. Partiendo de que la permuta se rige por los
principios de la compraventa, en lo que fueren aplicables, debe entenderse que
los permutantes pueden rescindir por mutuo acuerdo el contrato que celebraron,
siempre que el mismo esté pendiente de cumplimiento, y que celebren la rescisión
dentro del plazo de seis meses si se trata de bienes muebles, y dentro del de un
año si lo permutado fueren bienes inmuebles.
278
Capítulo III
El contrato de donación (donación entre vivos)
1. Antecedentes
Este contrato tiene su origen, y debe su perseverancia, al sentimiento de afecto,

gratitud o admiración de unas personas (donantes) hacia otras (donatarios
o beneficiados). Encuentra su único y fundamental asidero en el deseo de
favorecer, gratificar, reconocer o agradar, por cuyo noble motivo una persona
se desprende de algo de su propiedad y lo trasmite a título de regalo a otra,
que lo acepta y debe agradecerlo, pero sin quedar obligada a contraprestación
alguna.
En la donación entre vivos se hace tangible la generosidad, el cariño, la filantropía,

la gratitud por buenas acciones o el reconocimiento de méritos. Lo determinante
de tal contrato es, sin duda alguna, el ánimo de liberalidad del donante en toda su
pureza, o matizado de algún propósito no material como podría ser, por ejemplo,
el deseo de obtener crédito social o fama de persona altruista o generosa, siempre
que ello no elimine ni distorsione el deseo de favorecer. Lo que importa al final
de cuentas es que haya una transmisión de propiedad absolutamente gratuita, es
decir, sin precio ni contraprestación de ninguna clase.
La existencia y evolución de la donación entre vivos corre pareja con el

reconocimiento y evolución de la propiedad privada. Su historia es larga y ha
costado grandes esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales convencer a los
legisladores para liberarla de la atadura en que por largo tiempo se la tuvo con la
donación por causa de muerte.
279
Del cumplimiento de las promesas a la divinidad (Votum) o a la ciudad (Pollicitatio),

pasó a las cesiones gratuitas de bienes inmuebles a las iglesias e instituciones de
culto. Se extendió al ámbito hermético de la familia (donaciones entre personas
ligadas por parentesco sanguíneo) hasta lograr abrirse paso a las donaciones
entre personas a quienes no vincula parentesco ni relación preexistente alguna.
Actualmente son frecuentes las donaciones a grupos de personas o a fundaciones
o asociaciones benéficas o altruistas.
El Código Civil de 1877 reguló conjuntamente la donación por causa de muerte

y la donación entre vivos. Trató la donación onerosa, a mi juicio de manera
equivocada, como donación remuneratoria.
Previó las donaciones hechas a favor de hospitales, casas de huérfanos,

establecimientos de instrucción, de los pobres, de algún pueblo o para obras
públicas. No admitió en principio la donación de todos los bienes del donante.
Posteriormente la admitió, pero sujeta a que el donante reservara lo necesario
para su subsistencia, y para el caso de que omitiere hacerlo, reguló que “Podrá
en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los propios,
le asigne a este efecto lo que se estimare competente, habida proporción de los
bienes donados”.
Declaró nulas las donaciones de bienes futuros; las celebradas entre marido y
mujer durante el matrimonio; las hechas por quienes tuvieren ascendientes o
descendientes, si comprendían bienes que sobrepasaran el mínimo que en tales
casos permitía; las donaciones de inmuebles a favor de manos muertas; las que
hiciere la persona a su confesor o a parientes consanguíneos de éste dentro del
cuarto grado, o afines dentro del segundo; y las hechas en fraude de acreedores.
Puntualizó que no hace donación “el que repudia una herencia, legado o
donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho
eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero”. Tampoco
“hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador o remite
280
una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el
que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Régimen impositivo. El Estado, como no podía ser de otra manera, ha seguido

de cerca la evolución de la donación entre vivos (como la de todos los contratos)
para imponerle tributos: primero el impuesto sobre donaciones y actualmente el
impuesto al valor agregado. Como contrapartida, la ha calificado como deducible
del impuesto sobre la renta.
2. Concepto
La donación entre vivos es el acuerdo de voluntades por el que una persona

(donante), transfiere la propiedad de una cosa o de todas sus cosas a otra
(donatario), o renuncia a su favor determinada acreeduría o derecho que respecto
de ella tenía, con ánimo de liberalidad; sin ninguna otra causa, salvo que fuere
con motivo específico de gratitud por cierta acción realizada por el beneficiado,
o para reconocer a éste determinados méritos, sin que haya en ningún caso
contraprestación a cambio.
Messineo, citado por Rojina Villegas75, la define como: “Un contrato (con prestación
de un solo lado), en virtud del cual una de las partes, (donante), por espíritu de liberalidad,
y, por tanto, espontáneamente, procura a la otra (donatario), un enriquecimiento (ventaja
patrimonial); o transfiriéndole su propio derecho, o constituyéndole un derecho, o
renunciando un derecho a favor de ella, o asumiendo respecto a ella una obligación (de
dar, o de hacer, o de no hacer)”.
Bibiloni, citado por Garrido-Zago76 entiende que: “Hay donación cuando una
persona, a expensas de su patrimonio, enriquece a otra por un acto entre vivos, y las
partes están de acuerdo en que la disposición es a título gratuito”.

76 Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pág. 428.
281
Giscard, citado por Rojina Villegas77, define la donación entre vivos como “El acto
por el cual una persona, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una fracción de su
patrimonio, en provecho de otra que se enriquece con ella”.
El artículo 1855 establece que: “La donación entre vivos es un contrato por el cual
una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a título gratuito”.
Dicha definición legal es parcial, porque se refiere únicamente al caso en el

que el donante transmite gratuitamente la propiedad de determinado bien o
determinados bienes al donatario, pero omite las donaciones consistentes en la
remisión o condonación de deudas, la renuncia de derechos patrimoniales que
el donante tenía contra el donatario, y aquéllas que se configuran cuando una
persona presta gratuitamente a otra un servicio que de acuerdo con la ley debe
ser remunerado.
3. Elementos
a. El donante, que es la persona que transfiere gratuitamente la propiedad

de la cosa, ha de ser capaz en sentido general y, además, debe tener libre
disposición de la cosa que dona.
Menores de edad o incapaces. Resulta imposible concebir como donante a

un menor de edad u otro incapaz, puesto que no podría ningún juez calificar
como útil o necesaria la transmisión gratuita de bienes de éstos en beneficio de
terceros. Es por esa razón que el artículo 336 dispone que le queda prohibido al
tutor: 1o. Disponer a título gratuito de los bienes del menor o incapacitado. 2º.
Hacer remisión voluntaria de derechos del menor o incapacitado. 3º. Aceptar
donaciones del expupilo, sin estar aprobadas y canceladas las cuentas de su
282
administración, salvo cuando el tutor fuera ascendiente, cónyuge o hermano

del donante. 4º. Aceptar la institución de beneficiario en seguros a su favor,
provenientes de su pupilo.
Quienes ejercen la patria potestad deben tener, obviamente, las mismas

prohibiciones.
b. El donatario, beneficiario o favorecido, es la persona a quien se transfiere

gratuitamente la propiedad de la cosa, sin ninguna contraprestación a su
cargo. El donatario puede ser un menor de edad, un incapaz e incluso un
ausente. La aceptación de la donación corresponde, en tal caso, al respectivo
representante legal, quien si la donación es pura y simple no necesita
autorización judicial.
Ser humano que aún no ha nacido. Podría, asimismo, ser donataria la

persona que está ya concebida pero que aún no ha nacido. Esto es posible a
tenor del artículo 1º. concerniente a que: “La personalidad civil comienza con
el nacimiento y termina con la muerte; sin embargo, al que está por nacer se
le considera como nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca en
condiciones de viabilidad”.
En tal caso no podría aceptarse la donación en el momento del otorgamiento,

porque los padres del concebido no pueden representar a quien aún no
ha nacido. Por lo tanto, tendría que otorgarse la donación con la sola
comparecencia del donante, esperar que el donatario nazca en condiciones
de viabilidad y entonces aceptar los padres la donación en acto separado
(complementario del primero).
Por el contrario, no podría ser donataria una sociedad o una asociación que
aún no tenga reconocimiento legal (habría nulidad absoluta por falta de un
elemento esencial, cual es la capacidad de la entidad donataria), ni la que
habiendo sido reconocida por el Estado tuviere por objeto actividades que
infrinjan la ley.
283
Donación de empresa mercantil a persona incapaz. “Cuando un incapaz

adquiera por herencia o donación una empresa mercantil o cuando se declare
en interdicción a un comerciante individual, el juez decidirá con informe de un
experto, si la negociación ha de continuar o liquidarse y en qué forma, a no ser
que el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, en cuyo caso se respetará la
voluntad en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez”.
Donación onerosa o condicional. Si la donación fuere onerosa, es decir, con

carga, o se sujeta a alguna condición, el representante del menor, del incapaz
o del ausente necesitará autorización judicial previa para aceptarla. Esto, para
que el juez determine si la carga o la condición perjudican o no al donatario. El
artículo 1861 establece al respecto que: “La donación que se haga a los menores,
incapaces o ausentes, la aceptarán sus representantes legales; pero cuando se trate
de donaciones condicionales y onerosas, deberá preceder autorización judicial,
como en el caso de utilidad y necesidad”.
Donación entre cónyuges o unidos de hecho. No hay prohibición ni limitación

alguna para que los cónyuges durante el matrimonio o los unidos de hecho
durante la unión legalmente reconocida, puedan celebrar donación entre vivos.
No tiene aplicación la norma que prohíbe la compraventa entre marido y mujer,
pues la misma no se refiere a toda clase de enajenación sino únicamente al
contrato de compraventa.
Quizá la razón por la que la ley permite la donación entre cónyuges durante
el matrimonio o entre marido y mujer durante la unión de hecho, sea que por
tratarse de un contrato gratuito no existe el riesgo de que genere desavenencias
que puedan alterar la armonía de la convivencia conyugal o marital. Subsiste,
eso sí, la posibilidad de simular la celebración de donaciones con el propósito
de defraudar a terceros. Sin embargo, ese riesgo se atenúa si se toma en cuenta
que si el tercero con derecho anterior ejercita acción para revocar la donación
entre vivos, la ley le releva de la obligación de probar mala fe del donante y de la
persona donataria. Artículos 1291 y 1292.
284
Prohibiciones. No regula el Código Civil prohibiciones específicas para adquirir

bienes o derechos por donación. Sin embargo, es razonable pensar que algunos
de los motivos que llevaron al legislador a prohibir que ciertas personas puedan
adquirir bienes por compraventa en determinados casos, tendrían que tomarse
en cuenta en el caso de la donación entre vivos.
Con base en ello, considero que no pueden adquirir por donación:
a. Los depositarios judiciales, interventores, síndicos y liquidadores, los bienes

del depósito, intervención, quiebra o liquidación.
b. Los jueces y demás funcionarios o empleados, los abogados, expertos,

procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto de los
expedientes o diligencias en que intervienen.
c. El albacea, los bienes de la testamentaría mientras no estén aprobadas las

cuentas de su administración. Artículo 1793.
Causa de recusación o de excusa. De conformidad con los artículos 122 literal f)

y 123 literal f) de la Ley del Organismo Judicial, constituye causa de recusación y de
excusa, la circunstancia de que el juez o alguno de sus parientes haya aceptado
herencia, legado o donación de alguna de las partes.
La regulación anterior, cuyo propósito es indudablemente velar por la

imparcialidad de los jueces, no es nueva o reciente. Cruz,78 refiriéndose al Código
de Procedimientos Civiles vigente en 1888, menciona los preceptos siguientes:
a. “Los Jueces no pueden recibir durante el juicio dádiva ó donación de ninguna

de las personas que ante ellos litigan (4º. L9 C. Pr); y en general, queda sujeto
a responsabilidad criminal, mayor o menor según los casos, el funcionario
público, experto o persona que desempeñare cualquier servicio público,
78 Cruz, Fernando. Op. cit., págs. 206 y 315.
285
que recibiere dádiva o presente por ejecutar actos relativos al ejercicio de su

cargo o por abstenerse de aquéllos que en el desempeño del mismo debiera
practicar; y caen en comiso las dádivas o presentes”.
b. “Entre el donante y el donatario causa la donación los siguientes efectos

civiles: 1º. Es motivo legal de recusación haber recibido el Juez, su esposa,
padres o hijos, donación de alguna de las partes (art. 66, incisos 8º., y 9º., del
Cod. De Pr. Civ.); 2º. El donante y el donatario no pueden recíprocamente ser
testigos en los juicios en los que uno de ellos esté interesado (inciso 10o. art.
790 id.); 3º. Los expertos pueden ser tachados si han recibido donación de
alguna de las partes (217 id.).”
B) Elemento objetivo o real
Lo constituye el objeto de la donación. Igual que en los restantes contratos

traslativos de dominio, el objeto de la donación pueden ser cosas corpóreas o
incorpóreas, presentes o futuras, derechos reales o derechos personales. Tampoco
encuentro imposibilidad alguna para la celebración de donación de esperanza
incierta, máxime si se toma en cuenta que si la cosa no llegare a existir no ha
perdido nada el donatario, puesto que nada dio a cambio de la misma.
Patrimonio familiar. El patrimonio familiar puede ser constituido por un tercero,

a título de donación. Párrafo segundo del artículo 354.
Rojina Villegas79, partiendo de la definición de Giscard citada arriba, indica que:

“No puede llamarse donación –como observa Ruggiero– la constitución de un derecho real
para fines de garantía, el prestar fianza, el renunciar a una herencia, el dejar transcurrir
a favor del deudor los términos para la prescripción extintiva de un crédito o a favor del
poseedor los términos para la usucapión de un fundo. En cambio, mediando las indicadas
condiciones (se refiere al empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del
286
donatario y al ánimo de liberalidad), se estima que el acto es donación sea cualquiera

el procedimiento por el que ésta se realice, ya sea hecha por una traslación de propiedad,
por una constitución o extinción de servidumbre, por una formación de obligación. Por
ello puede hablarse de donaciones reales (que actúan el enriquecimiento transfiriendo la
propiedad de una cosa), donaciones obligacionales (que lo actúan creando un crédito),
donaciones liberatorias (que lo realizan extinguiendo una obligación)”.
Petit80 expresa que: “En el Derecho primitivo, una donación consistía esencialmente en
un traslado de propiedad hecho a título de dádiva, dono datio, de donde resultaba para el
donatario la adquisición de una cosa corporal. Más tarde esta noción se ha ampliado y la
donación ha podido consistir en una ventaja de otra naturaleza. En el Derecho clásico, la
donación entre vivos puede definirse: una liberalidad irrevocable por la que una persona,
el donante, se despoja voluntariamente de un cosa o de una ventaja apreciable en dinero,
en provecho de otra persona, el donatario”.
Con base en criterios como el antes transcrito, considero que además del caso en
el que el donante transmite gratuitamente al donatario la propiedad de uno o
varios bienes, también hay donación:
a. Cuando el acreedor remite (perdona) la deuda y el deudor acepta la remisión.
b. Cuando el usufructuario renuncia a su derecho a favor del nudo propietario.
c. Cuando se concede un préstamo de dinero y el mutuante declara expre-

samente que no cobrará intereses.
d. Cuando el mandatario declara que desempeñará gratuitamente el mandato.
e. Cuando el heredero que ha aceptado la herencia la renuncia posteriormente.
287
f. Cuando el profesional, sin estar obligado por la ley, renuncia los honorarios
que tenía derecho de cobrar a su cliente por un servicio prestado.
En todos los casos anteriormente enumerados hay empobrecimiento del donante,

puesto que si bien no saca de su patrimonio un bien o una suma de dinero, el caso
es que no percibirá algo que ya le pertenece. Por otra parte, hay enriquecimiento
lícito del donatario ya que pasa a ser propietario de lo que el donante no recibirá;
y todo se origina por ánimo de liberalidad del donante.
Casos en los que no hay donación. Siguiendo parcialmente a Garrido-Zago81,

admito que no hay donación por faltar el empobrecimiento de una persona en
beneficio del enriquecimiento correlativo de otra, en casos como los siguientes:
a. Cuando una persona renuncia a una hipoteca o a la prenda de una deuda

no pagada, pues aquí lo que se renuncia es la garantía, no el crédito. El
renunciante puede reclamar su acreeduría, razón que demuestra que no se
empobreció por la renuncia ni su liberalidad enriqueció al deudor.
b. Cuando el dueño del predio dominante deja voluntariamente de usar la

servidumbre y ésta se pierde.
c. Cuando el acreedor omite voluntariamente interrumpir la prescripción

extintiva que, al consumarse, liberará al deudor.
Donación de cosas futuras
Algunos autores dicen que es nula la donación de bienes futuros. Así lo consideró
también el Código Civil de 1877. Los argumentos doctrinarios de esta posición
negativa pueden resumirse así: a. Que el donante no puede desprenderse de algo
que aún no está en su patrimonio. b. Que el propio donante podría impedir que
las cosas sean adquiridas.
288
Llama la atención que estos mismos autores no consideren nula, asimismo, la

compraventa de bienes futuros.
Creo que el asunto se reduce al concepto que se tenga de bien o cosa futura. Según
fuere éste, se estará o no de acuerdo con la posibilidad y validez de la donación
de dicha clase de cosas. Resumo la cuestión de la manera siguiente:
a. Garrido-Zago82 opinan así: “Entendemos que por bienes presentes se deben

considerar aquéllos sobre los cuales el donante tiene un derecho actual, aun
cuando exista la posibilidad de que todavía no los tenga bajo su poder inmediato
como, por ejemplo, serían los frutos de los animales que son suyos, la cosecha aún
pendiente, etc. Y consideramos que son bienes futuros aquéllos que todavía no se
encuentran incorporados al patrimonio del donante, de tal manera que éste podría
impedir su adquisición como, por ejemplo, aquéllos que aun no adquiridos dependen
exclusivamente de su voluntad de que se efectúe tal adquisición”.
Si ese fuese el concepto de bienes presentes y de bienes futuros admitido por

el Código Civil, habría que aceptar que donación de estos últimos sería nula.
Pero el concepto de nuestra legislación es diferente.
b. El Código califica como presentes las cosas que existen; y como futuras, las que se
espera que existan. Párrafo primero del artículo 1538. Desde dicho punto de vista,
es posible y válida la donación de cosas futuras. Tal el caso, por ejemplo, de
las crías del ganado del donante, los frutos o cosecha de la plantación que el
donante realizará o ya realizó, los apartamentos del edificio que el donante
se propone construir o ya está construyendo.
En cuanto que el donante puede impedir su adquisición, eso dependerá de su

buena o mala fe. En todo caso, partiendo de que todo contrato sobre bienes
futuros es un contrato sujeto a condición, puede el donatario con base en el
289
artículo 1276, “Antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones

conducentes a la conservación de su derecho”.
c. Por último, los bienes que los autores citados califican como bienes futuros,
de acuerdo con el concepto de nuestra ley antes expuesto, serían simplemente
bienes inexistentes, pues el donante no tiene la matriz o antecedente de
donde razonablemente se espera que nazcan, se construyan o elaboren
determinados bienes dentro de un plazo cierto.
Creo, eso sí, que si la donación se refiere a todos los bienes que el donante pueda
adquirir en el futuro, la misma no sería admisible, puesto que en tal caso lo que
realmente se estaría donando sería la capacidad de adquirir del donante, lo cual
constituiría un agravio al orden público, un peligro para toda la sociedad, razón
por la que una donación de tal naturaleza tendría que ser absolutamente nula.
Donación de esperanza incierta. Es aquélla que queda sujeta absolutamente a

la suerte, al azar. Sería el caso, por ejemplo, que una persona done a otra un
billete o número de participación en una lotería o rifa. Si el donatario obtiene el
premio, se habrá concretado la liberalidad o beneficio que buscaba el donante
en favor del donatario. En caso contrario, se habría frustrado el beneficio, pero
no tendría nada que reclamar el donatario, puesto que, por una parte, él aceptó
la aleatoriedad del contrato; y por otra, no fue perjudicado en ningún sentido
puesto que no hubo a su cargo ninguna contraprestación.
C) Elemento formal
El numeral 59 (Libro V) de la Exposición de Motivos del Código califica como

contrato solemne la donación de bienes inmuebles, indicando que para su
existencia es necesaria la aceptación expresa del donatario y su otorgamiento en
escritura pública.
El artículo 1862 se limita a establecer que: “La donación de bienes inmuebles debe
otorgarse y aceptarse por escritura pública”. Lógicamente estarán sujetas también
290
a dicha exigencia formal las donaciones de derechos reales sobre inmuebles y las
de muebles registrables.
Como la exposición de motivos no forma parte del cuerpo normativo propiamente

dicho, no es obligatoria. Por lo tanto, por razón de que en la parte normativa el
Código Civil no empleó ninguna expresión que permita calificarla como solemne,
debe entenderse que la donación entre vivos es simplemente formal, y por lo
tanto, sus defectos de forma son subsanables, en el sentido que lo expresa con
carácter general el artículo 1576.
Donación por medio de apoderado. Puede el donante otorgar la donación por

medio de apoderado. En tal caso, según el artículo 1860 “El poder debe designar la
persona del donatario y especificar los bienes objeto de la donación y condiciones
a que queda sujeta”.
Aceptación en acto separado. Lo normal y más frecuente es que la donación entre

vivos se celebre con la comparecencia simultánea del donante y del donatario.
El Código admite, excepcionalmente, que el donante otorgue la donación
unilateralmente, por ejemplo, por su sola comparecencia ante un notario, y que
posteriormente notifique el otorgamiento al donatario. Hasta este momento
existe únicamente, una oferta de contrato de donación. Por lo tanto, si hubiere
justa causa, podría el donante revocarla y notificar al donatario la revocación
de la donación en la misma forma que le notificó el otorgamiento. Obviamente,
no podría revocar el otorgamiento cuando ya el donatario lo hubiere aceptado y
notificado de ello al donante.
Si no hubo revocación válida, el donatario puede manifestar su aceptación

mediante una declaración unilateral de voluntad suya, por ejemplo,
manifestando su aceptación en escritura pública que con la sola comparecencia
del donatario autorizará un notario. Autorizada dicha escritura pública, el
donatario notificará al donante. Con dicha notificación queda celebrada la
donación entre vivos, pues al formarse de esa manera el consentimiento, se
perfecciona el contrato.
291
Cabe resaltar que, en este caso específico, el Código se aparta de la teoría de la

recepción que acepta generalmente para determinar el momento de formación del
consentimiento entre ausentes (no presentes), y adopta la tesis del conocimiento
o información, ya que no basta que el donante reciba la respuesta afirmativa,
sino que exige que se notifique la aceptación, es decir, que el donante tenga
conocimiento, se entere, sea informado de ella.
El Código permite también, como caso único, pues no hay otro idéntico o
semejante, que si el donante fallece antes de que el donatario haya aceptado la
donación, éste la acepte no obstante, y notifique a los herederos del donante,
quienes quedan obligados a entregar la cosa donada. Desde luego, si quien
fallece es el donatario antes de aceptar la donación, no pueden sus herederos
aceptarla. En tal caso, pierde efectos ipso jure la oferta de donación. Artículos
1857 y 1858.
Valuación. El artículo 1863 expresa que: “Toda donación será estimada”. Esto
significa que, no obstante la gratuidad del contrato, debe asignársele un valor
o precio a la cosa o cosas donadas. Esto sirve, en principio, para fijar el monto
del impuesto al valor agregado a que el contrato está afecto, siempre que sea
superior a aquél que los bienes tengan fijado en el orden fiscal. Si fuere inferior,
el impuesto se fijará conforme el valor fiscal. También deberá tomarse en cuenta
para los efectos de reducción de la donación cuando proceda, o para determinar
la donación efectiva cuando se trate de donación onerosa o con carga.
D) Elemento causal
En el contrato de donación entre vivos es importante, quizá más que en otros

contratos, la causa, entendida como la finalidad noble que el donante busca a
favor del donatario. Aquí no basta la causa general consistente en el propósito de
desprenderse de un determinado bien. Es necesario conocer la causa específica que
tuvo el donante y de preferencia, expresarla en el contrato. Así podrá establecerse
en el futuro si la finalidad fue alcanzada. Y por otra parte, eventualmente podría
ser útil también para calificar si determinada conducta del donatario constituye
motivo de ingratitud.
292
Garrido-Zago83 dicen lo siguiente: “Probablemente en este contrato puede notarse

con mayor claridad la diferencia conceptual jurídica entre el objeto, la cosa donada, y
la intención o finalidad del donante para hacer el regalo, la donación. Aquí sí puede
fácilmente distinguirse la cosa –el objeto material, materia del contrato– que responde
a la pregunta qué es lo donado –la casa, la mesa, el reloj– de la finalidad, motivo, razón
afectiva del donante para hacer la donación, y responder a la pregunta por qué ha donado,
o por qué donó.
No hay duda que, evidentemente en la mayoría de los casos el móvil, motivo o fin es lícito
y, en su consecuencia, la donación resulta también desde el punto de vista de la causa
perfectamente viable y exigible, pero en este contrato se visualiza con mayor facilidad la
separación existente entre la cosa-objeto donado de la causa o finalidad del donante que
ha permitido la concreción del contrato. También diremos que en este contrato en que nos
resulta más factible estudiar los posibles motivos o finalidades que ha tenido el donante,
y que una vez acreditado permitirá, en el supuesto de que el propósito o la finalidad sean
ilícitos, atacar aun en el plano posterior al de la celebración o sea en el plano genético de
la donación realizada, debiendo decretar la nulidad de la misma.”
Coincido con Videla Escalada cuando en sus conclusiones manifiesta que: el

concepto más exacto de la causa como elemento esencial de los contratos o
de los actos jurídicos es el de finalidad o razón de ser del acto. El sentido de
estas expresiones, definidamente teleológicas, debe entenderse como una clara
distinción con cualquiera otros elementos de los actos y, muy especialmente,
con el consentimiento y el objeto, que desde distintos puntos de vista fueron
confundidos con la causa por destacados juristas. Además, debe puntualizarse
que dentro de esta finalidad existe una doble manifestación, la causa uniforme
y repetida en todas las hipótesis de una misma figura, y la finalidad que ha
guiado a las partes, o a cada una de ellas, en la concreción de un negocio
determinado.
293
La postura de Videla Escalada resulta clara y la compartí, según lo dije en el

tomo primero de esta obra, cuando traté el tema de la causa, respecto de la cual él
opina que es posible individualizar o separar en los contratos una causa común
invariable, permanente, y una causa finalidad diferente, ajena al contrato en sus
matices concretos y que hace a la finalidad o intención subjetiva de las partes, que
no es otra cosa que lo que ha determinado el contrato.
No hay enriquecimiento sin causa. La causa general (liberalidad) o específica

que hubiere determinado la decisión del donante de favorecer al donatario, es lo
que impide que exista enriquecimiento sin causa de este último, no obstante la
ausencia de contraprestación a su cargo. Y es en casos como éste que encuentra
justa aplicación el artículo 1617, concerniente a que: “No hay enriquecimiento
sin causa en los contratos celebrados lícitamente, cualquiera que sea la utilidad
que obtenga una de las partes contratantes; salvo lo contemplado en el artículo
1542”.
4. Características
a. Unilateral. El único obligado por el contrato de donación es el donante, quien

debe entregar la cosa que donó, en tanto que el donatario no tiene que cumplir
ninguna contraprestación. Si se trata de una donación onerosa o con carga,
el contrato toma carácter bilateral, ya que en la misma el donatario se obliga
a cumplir determinada prestación a favor del propio donante (circunstancia
en la que habrá bilateralidad perfecta) o a favor de un tercero (caso en el que
habrá bilateralidad imperfecta).
b. Consensual. Es suficiente el consentimiento del donante y del donatario para

que esté celebrada la donación entre vivos, sin que se necesite que haya sido
entregada ya la cosa donada. Excepción a ello se encuentra en la donación
de títulos mercantiles o bancarios, en la que por la circunstancia de que la
donación está celebrada hasta que tales títulos hayan sido entregados, el
contrato toma carácter real.
294
c. Principal. La donación entre vivos tiene entidad propia. No necesita de otro

contrato para existir.
d. Gratuito. La donación entre vivos es un regalo, una liberalidad del donante

a favor del donatario, sin contraprestación alguna a cargo de éste. Aun en
la denominada donación onerosa o con carga, la donación sigue siendo
gratuita, habida cuenta de que se toma como donación efectiva o verdadera
la diferencia entre el valor de la cosa donada y el monto de la prestación que
habrá de cumplir el donatario.
e. Instantáneo o de tracto sucesivo. La donación entre vivos puede cumplirse

en un solo momento, de una sola vez (es decir, instantáneamente); pero
también hay casos en los que se cumple por partes, por etapas, dentro de un
plazo determinado (es decir, sucesivamente).
f. Intuitu personae. El donante quiere favorecer a persona o entidad

determinada, no a cualquiera. De ahí que es importante determinar
rigurosamente antes de la celebración del contrato la identidad y, en su
caso, las cualidades del donatario. Por tal razón, el error en la persona
dará lugar a la anulación del contrato, de conformidad con el artículo 1259,
concerniente a que: “El error sobre la persona sólo invalidará el negocio
jurídico cuando la consideración a ella hubiere sido el motivo principal del
mismo”.
g. Formal. Lo es únicamente si lo donado fueren bienes inmuebles o bienes

muebles registrables. En los demás casos, puede la donación ser celebrada en
la forma que los contratantes consideren adecuada.
Para que se configure la donación entre vivos es necesario que, como consecuencia
de la misma, haya un empobrecimiento del donante (en la cuantía de la cosa que
295
dona), un enriquecimiento correlativo del donatario (en el monto de lo que se

le dona) y ánimo de liberalidad del donante. Es decir, propósito de favorecer al
donatario sacrificando el donante, para tal fin, una parte de su patrimonio.
De lo anterior se deduce que la donación entre vivos constituye un caso de

enriquecimiento con causa. Dicho enriquecimiento es admitido por la ley
precisamente porque tiene causa justa, que no es otra sino el ánimo de liberalidad
del donante (animus donandi).
Constituye, asimismo, la donación entre vivos, un contrato que transfiere

la propiedad, lo cual hace unas veces de manera directa (como cuando, por
ejemplo, se dona un bien inmueble), y otras en forma indirecta (como cuando,
por ejemplo, el acreedor remite, es decir, perdona la deuda al obligado o cuando
el usufructuario renuncia a su derecho en beneficio del nudo propietario).
A) Donación por causa de muerte
Tanto en la donación por causa de muerte como en la donación entre vivos hay
ánimo de liberalidad del donante, y las dos transmiten la propiedad de la cosa
donada. Difieren en lo siguiente:
a. La donación por causa de muerte es un negocio jurídico unilateral cuyos

efectos jurídicos se producirán después de la muerte del donante y a partir de
que el donatario la haya aceptado. Dicha aceptación constituye otro negocio
jurídico unilateral, esta vez constituido por la manifestación de voluntad del
donatario. No se llega a tipificar contrato porque no hubo consentimiento
entre donante y donatario. Es decir, nunca se encuentran, entrecruzan o
enlazan sus voluntades en vida de ambos. La donación entre vivos, por el
contrario, es un negocio jurídico bilateral de naturaleza económica que nace
del consentimiento del donante y del donatario. Es decir, es un contrato, y
como tal, sus efectos jurídicos se producen en vida del donante.
296
b. El donatario de donación entre vivos es, respecto del donante, un contratante.

El donatario de donación por causa de muerte es, respecto del donante, un
sucesor.
c. La donación por causa de muerte puede comprender absolutamente todos

los bienes del donante. La donación entre vivos no puede comprender los
objetos de uso personal del donante.
d. La donación por causa de muerte es esencialmente revocable, puesto que el

donante puede sin expresión de causa dejarla sin efecto en el momento que
así lo quiera, sin necesidad siquiera de notificar al donatario. La donación
entre vivos es irrevocable, excepto por causa de ingratitud.
El artículo 943 indica que: “Las donaciones por causa de muerte se rigen por las
mismas disposiciones de los testamentos sobre legados”. (Se refiere a los artículos
1002 a 1025). Esto significa que sus requisitos de fondo y también los de forma se
rigen por las disposiciones testamentarias referidas.
Valverde, citado por Rojina Villegas84 dice que: “Otra característica esencial de la
voluntad del donante es que el propósito del desprendimiento, o desapoderamiento de bienes
que decían las Partidas, sea actual y no interesado, por eso las donaciones mortis causa
no son verdaderas donaciones, pues el requisito de la liberalidad aparece oscurecido por el
egoísmo del donante, al conservar los bienes en su poder mientras viva y pueda gozar de sus
utilidades: en puridad no transmite bienes, es el temido hecho de la muerte el que le desapodera
de ellos, y sólo para cuando no pueda disfrutar de los beneficios designa al sucesor”.
Ihering, citado también por Rojina Villegas85, opina que: “La liberalidad que debe
tener efecto después de la muerte del donante, es psicológicamente muy diversa de la que
se realiza entre los vivos. Lo que uno da en vida, lo sacrifica, lo sustrae a su patrimonio; lo
que da por acto de última voluntad, lo da porque no lo puede guardar para sí; o por mejor
decir, no lo da, lo deja porque no puede llevarlo consigo”.

297
B) Testamento
a. La donación entre vivos se forma por el acuerdo de voluntades del donante

y del donatario. Es, por consiguiente, un negocio jurídico bilateral. El
testamento se constituye por la sola manifestación de voluntad del testador.
Por lo tanto, es un negocio jurídico unilateral.
b. La donación entre vivos produce sus efectos a partir del momento de

su celebración. Es, por consiguiente, un negocio jurídico inter vivos. El
testamento produce los suyos a partir de la muerte del testador. Por lo tanto,
es un negocio jurídico post mortem.
c. La donación entre vivos puede revocarse únicamente por motivo de ingratitud

del donatario. El testamento puede revocarlo el testador sin necesidad de
expresar causa alguna.
d. No son lícitos los testamentos mutuos o recíprocos. El artículo 937 indica

al respecto que: “Queda prohibido el contrato de sucesión recíproca entre
cónyuges o cualesquiera otras personas; y es nulo el testamento que se
otorgue en virtud de contrato”; y el artículo 938 establece que: “Se prohíbe
que dos o más personas otorguen testamento en un mismo acto”. Respecto
de la donación entre vivos, no hay ninguna prohibición. Por consiguiente,
debe entenderse que se admite la donación recíproca, así como que dos o más
personas otorguen donación entre vivos en un mismo acto.
C) Comodato
Tanto la donación entre vivos como el contrato de comodato son gratuitos y

emanan del ánimo de liberalidad del donante o del comodante, respectivamente.
Difieren en lo siguiente:
a. La donación transmite propiedad definitiva. El comodato sólo transfiere uso

temporal.
298
b. La donación entre vivos puede ser de bienes inmuebles o de bienes

muebles. El objeto del comodato únicamente pueden serlo bienes muebles o
semovientes.
D) Pago efectuado por tercero contra la voluntad expresa del deudor
El artículo 1382 indica que: “El que pague por cuenta de otro puede repetir
lo que pagó, a no ser que lo hubiere hecho contra la voluntad expresa del
deudor”.
Se deduce de la norma arriba transcrita que si el tercero paga contra la voluntad

expresa del deudor, la obligación queda extinguida para el acreedor, pues él
recibió lo que se le debía; y por consiguiente, el deudor queda liberado.
No hay donación entre vivos en el caso que comento, porque el Código exige que
la aceptación del donatario sea expresa. En la situación referida, lejos de aceptar,
el deudor prohíbe expresamente al tercero que pague. Por consiguiente, si a
pesar de ello el tercero paga, no está donando al deudor el importe de lo pagado,
sino al contrario, está violentando la voluntad de quien le prohibió pagar. Por tal
circunstancia, el Código lo sanciona con la imposibilidad de poder reclamar el
reintegro de lo pagado.
6. Clases
La donación entre vivos puede tener las modalidades siguientes:
A) Donación particular o a título particular
Es la que comprende uno o algunos bienes, presentes o futuros, del donante.

Respecto de la donación de bienes futuros, no hay prohibición alguna del Código.
Tampoco encuentro, como anteriormente dije, ninguna imposibilidad de otra
naturaleza, siempre que la donación sea a título particular.
299
B) Donación universal o a título universal
Es la que comprende todos los bienes del donante. Debe entenderse que, no
obstante su universalidad, no puede comprender los bienes de uso personal del
donante y que, asimismo, no se trata tampoco de que la persona con motivo de la
donación se quede en total indigencia. Si así fuere, se estaría ante una verdadera
prodigalidad que daría lugar a que el donante fuere declarado en estado de
interdicción y perdiera eficacia la donación efectuada.
Como antes indiqué, los Códigos Civiles anteriores al actualmente vigente

admitían la donación universal únicamente en el caso de que el donante
reservara una parte de sus bienes, suficiente para su subsistencia. Por eso es que
en escrituras públicas de donación entre vivos, autorizadas cuando estaban en
vigor los citados Códigos Civiles antiguos, los notarios cuidaban hacer constar
que el donante declaraba que tenía bienes suficientes para su congrua subsistencia
(se referían, como dice el Diccionario de la Lengua Española, a que el donante
tenía una renta mínima indispensable para su digna subsistencia).
El artículo 1863 se limita a decir que: “Toda donación será estimada; y si

comprendiere todos o la mayor parte de los bienes o los más productivos, deberán
detallarse en el instrumento en que se otorgue el contrato.”
Estimar la donación significa que se practicará valuación de los bienes que se

donan. Esto sirve únicamente para la fijación del impuesto que grava el contrato
(impuesto al valor agregado), pero podría utilizarse también como base para la
fijación de los alimentos que el donatario debe pagar al donante si éste desmejora
de fortuna, en el caso de tener el donatario que pagar alimentos a los alimentistas
del donante si éste no pudiere hacerlo o en el caso de que naciere un hijo del
donante con posterioridad a la celebración de la donación.
Donación universal de bienes futuros. Aunque el Código no la prohíbe, estimo

que es jurídicamente imposible su celebración. Admitirla significaría que todo lo
que el donante pudiese adquirir ya no le pertenecería a él sino al donatario. Esto
300
implicaría, inevitablemente, que habría enajenado su capacidad de adquirir y

gozar bienes, lo cual no le es permitido por la ley, ya que la capacidad constituye
un atributo esencial de la personalidad y como tal, es inalienable.
Obligación con los acreedores y alimentistas del donante. Tanto en la donación

a título particular como en la universal, “el donatario quedará obligado con los
acreedores y alimentistas del donante y con el hijo nacido con posterioridad,
solamente hasta el valor de los bienes donados al tiempo de hacerse la donación,
si el donante no tuviere medios para cumplir estas obligaciones; pero podrá
eximirse de responsabilidad haciendo abandono de los bienes donados de la
parte suficiente para cubrirlas”. Artículo 1864.
En las donaciones onerosas, el donatario quedará obligado por la parte que

efectivamente constituye la donación, en los términos del artículo anterior, una
vez deducido el monto de las obligaciones impuestas”. Artículo 1865.
La norma transcrita merece el examen siguiente:
a. Estimo inadecuado que el donatario quede, en los términos dichos, obligado

con los acreedores del donante, en primer lugar, porque ellos pudieron al
celebrar los contratos de donde resultaron sus acreedurías, haber exigido
la constitución de garantías idóneas y suficientes para garantizar el pago;
y en segundo lugar, porque tienen abierta la posibilidad de ejercitar acción
revocatoria (pauliana) para invalidar la donación posterior que les perjudica.
La norma, tal como está concebida, origina inseguridad para los donatarios.
b. Es necesaria y útil la regulación a favor de los alimentistas e hijos super-

vivientes del donante. Empero, en el primer caso, hay notorio descuido del
donante respecto de sus obligaciones de prestar alimentos. Partiendo de ello,
es conveniente que el notario que autorice una donación entre vivos pregunte
al donante acerca de obligaciones de alimentos de las que sea deudor, y
advierta al donatario, dejando constancia de ello en el contrato.
301
c. No está claro a qué se refiere el Código cuando establece que el donante puede
“hacer abandono de los bienes donados” para eximirse de responsabilidad.
Realmente lo único procedente sería que el donante pagara a los acreedores
con todos o parte de los bienes donados, con lo cual estaría celebrando una
dación en pago. Y, en lo concerniente a alimentos, podría hacer lo mismo, con
la diferencia de que el juez de familia tendría que aprobar que la totalidad de
pensiones de alimentos queden pagadas en esa forma.
Reducción. El donante que desmejora de fortuna puede reducir la donación en

la parte necesaria para sus alimentos. Si fueren varias las donaciones hechas a
diversas personas, la reducción comenzará por la última en fecha y se continuará
con la inmediata anterior hasta llegar a la más antigua. Habiendo diversas
donaciones otorgadas en la misma fecha, se hará la reducción a prorrata. Si no
fuere posible la devolución de las cosas donadas al (...) reducirse la donación,
el donatario estará obligado a devolver el valor que hayan tenido al tiempo de
hacerse la donación o la parte de ese valor, según los casos”. Artículo 1877.
“Los frutos y productos de las cosas donadas corresponden al donatario hasta el día en que se le
notifique la (...) reducción”. Artículo 1878.
“La acción para pedir la reducción (...) de la donación dura seis meses, contados desde el día en
que sobrevino el motivo de la reducción (...)”. Artículo 1879.
Las normas citadas no califican la naturaleza o las circunstancias del desmejora-

miento de fortuna; de ahí que es admisible tanto el proveniente de causas fortuitas
como el debido a culpa del donante. Desde luego, no puede afectarse a terceros
que de buena fe hubieren adquirido la cosa donada, de manera onerosa.
Con respecto a lo antes expuesto considero, en primer lugar, que no debería haber
lugar a la reducción de la donación cuando la causa de la desmejora de fortuna del
donatario hubiere sido una administración dolosa o negligente de su patrimonio;
y, en segundo lugar, que en el caso en que sí fuera justificada la reducción de
la donación, pero el donante tuviere parientes que de conformidad con la ley
302
tienen obligación de proporcionarle alimentos (artículo 283), se les demande

conjuntamente con el donatario, a efecto de que sea el juez quien determine
la cantidad que cada persona debe entregar periódicamente al donatario para
alimentos.
C) Donación pura o simple
Es la que no tiene a cargo del donatario contraprestación alguna. Es en ella donde

se manifiesta con mayor intensidad el ánimo de liberalidad (animus donandi).
D) Donación onerosa o con carga
Es aquélla en la cual el donatario acepta cumplir, a cambio de la cosa donada,

una prestación lícita y posible (de dar, hacer o no hacer), cuya cuantía total debe
necesariamente ser menor que el monto de lo donado. Ejemplo: que el donante
transmita gratuitamente la propiedad de un bien inmueble valuado en un millón
de quetzales al donatario y que éste acepte pagar una deuda de cien mil quetzales
de la que el donante es deudor de un tercero.
La prestación puede pactarse a favor del propio donante o en beneficio de un

tercero. En este último caso tipifica, en cuanto a la carga, un contrato a favor
de tercero. Ejemplos: que el donante transmita gratuitamente al donatario la
propiedad de determinados bienes, pero con la obligación del donatario de
adquirir para el donante algún bien específico, o de entregar determinada suma
de dinero a un tercero designado por el donante. Lo que no tendría ningún sentido
sería pactar cargas en beneficio del propio donatario.
Cruz86 opina que: “Lo gratuito de la donación no impide que puedan imponerse
al donatario ciertas cargas o servicios pero que no sean un riguroso equivalente o
compensación de lo que se da; y en ese caso, puede participar de la condición de bilateral”.
303
El artículo 1857 establece que: “La donación entre vivos también puede ser (...)
onerosa, pero en este último caso, sólo constituye donación el exceso que hubiere
en el precio de la cosa, deducidos los gravámenes o cargas”.
Garantías. En la donación onerosa pueden pactarse las garantías personales o

reales idóneas para asegurar el cumplimiento de la prestación o carga por parte
del donatario.
Carga o contraprestación ilícita o imposible. Si la carga o contraprestación que

se estableciere en la donación onerosa fuere ilícita o imposible, habría que aplicar
por analogía el artículo 1271, y con base en el mismo, determinar que no vician
el contrato y se tienen por no puestas las cargas o contraprestaciones contrarias
a la ley o imposibles de cumplir. La donación en tal caso no sería onerosa sino
simple o pura.
E) Donación remuneratoria
Es la que hace el donante a una persona que le ha prestado un servicio que

de conformidad con la ley no es obligatorio pagar, pero que él (el donante),
moralmente desea recompensarlo. Ejemplo: La donación que hace una persona
a la enfermera de un hospital nacional que cuidó de él con dedicación y esmero
mientras estuvo enfermo. La enfermera recibió su paga del Estado, de maneraque
el donante no le está pagando el servicio prestado, sino patentizándole su gratitud
mediante una recompensa absolutamente voluntaria.
También constituye donación remuneratoria el caso de alguien que, complacido

por un mérito científico, artístico, deportivo, etcétera, transmite la propiedad de
alguna cosa a la persona que ostenta tal merecimiento.
Se dice de la donación remuneratoria que es una donación que mira al pasado

para crear efectos jurídicos hacia el futuro. Se diferencia de la donación onerosa
en que en ella (la remuneratoria) no se exige ninguna contraprestación al
donatario, sino que él ya realizó algo por lo que, si bien no buscaba ser premiado
o recompensado, el donante creyó justo y pertinente hacerlo.
304
Elementos. Los elementos indispensables para que la donación sea remuneratoria

son los siguientes:
a. Que una persona (donataria) haya prestado servicios lícitos a otra (donante),
o tenga méritos relevantes que el donante desea reconocer y recompensar.
b. Que los servicios que el donatario hubiere prestado no conlleven paga o

remuneración exigible, es decir, no constituyan deuda a cargo del donante ni
acreeduría a favor del donatario.
c. Que quien recibió los servicios (donante) recompense voluntariamente a

quien los prestó (donatario) mediante la transmisión de la propiedad de uno
o varios bienes.
Roca Sastre, citado por Puig Peña87, señala como notas características de la
donación remuneratoria, las siguientes: “1ª. Ser una donación y no un contrato
oneroso; 2ª. Tratarse, no de una donación pura y simple, sino de una donación con motivo
causalizado, consistente en remunerar servicios prestados; 3ª. Referirse a servicios cuya
remuneración no es jurídicamente obligada para el donante; 4ª. No ser dichos servicios
remunerables por el uso”.
Me parece que tiene razón el autor citado al aludir a que los servicios que motivan
la donación remuneratoria no deben ser remunerables de conformidad con la ley
ni tampoco por el uso (en la comunidad donde la donación haya de cumplirse, se
entiende). Es, pues, pertinente y lógica la inclusión del uso o la costumbre en el
tratamiento de esta materia.
Comparto, asimismo, la tesis de que, por las razones arriba citadas, no

constituyen donación remuneratoria la propina y las donaciones por motivo
de matrimonio.
305
Diferencias de la donación remuneratoria con otras instituciones
a. Obligación natural
En la obligación natural hay una deuda económica, pero el acreedor no tiene

acción para cobrarla. En la donación remuneratoria no hay ninguna deuda
material, sino un sentimiento de gratitud o de admiración que el donante, sin
estar obligado, quiere patentizarle al donatario mediante la donación.
b. Dación en pago
En la dación en pago, una persona que debe a otra una cantidad de dinero
conviene con ésta que, en vez de pagarle la prestación debida, le pagará con una
equivalente, cual es un bien mueble o inmueble cuya propiedad le transmite a
título de pago. En la donación remuneratoria, como ya se dijo, no hay ninguna
deuda qué pagar.
Lo anterior demuestra que la denominación de la especie de donación a la que

aquí se hace referencia no es la más conveniente, puesto que la acepción común
en el derecho de la palabra remunerar es: pagar, retribuir. (En otras materias no
jurídicas se le da la acepción de: premiar, galardonar).
El Código se circunscribe a establecer que la donación entre vivos puede ser remu-
neratoria; y que dicha clase de donación no es revocable. Artículos 1856 y 1872.
El artículo 1824 del Código Civil de la República Argentina establece que: “Las
donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan
acción a cobrar su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneratorias,
deben considerarse como donaciones gratuitas”.
306
F) Donación antenupcial o prenupcial
Petit88 reseña que la “donación propter nuptias es una donación hecha a la mujer por el
marido o por un tercero, con ocasión del matrimonio. Era desconocida en la época clásica. Pero
era ya costumbre que el novio hiciera a su novia regalos, que eran revocables si no se realizaba el
enlace. Más tarde, en el siglo V de nuestra era, estas liberalidades se convirtieron en verdaderas
donaciones hechas antes del matrimonio, ante nuptias, y sujetas a reglas propias. Justino
decidió que a ejemplo de la dote, la donación ante nuptias podría ser aumentada durante el
matrimonio, y Justiniano, completando la asimilación, permitió hacer la donación, bien antes,
o bien después del matrimonio, desde entonces se la llama donación propter nuptias.
La donación propter nuptias, ligada a la dote para formar un mismo régimen matrimonial,
estuvo sujeta a reglas análogas. Así: a) Mientras dure el matrimonio tiene el mismo
sentido que la dote; sus rentas deben servir a procurar recursos a la familia. El marido
tiene la administración y el disfrute de los bienes donados; pero la prohibición de enajenar
o hipotecar el fundo dotal se extiende a los inmuebles comprendidos en la donación propter
nuptias; b) A la disolución del matrimonio por muerte anterior del marido, la donación
vuelve a la mujer como ganancia de supervivencia. Esta restitución está garantizada, como
la de la dote, por una hipoteca general, pero no privilegiada, sobre los bienes del marido”.
Eliminada hace tiempo la obligación de la mujer de entregar dote, la donación

antenupcial o prenupcial es sencillamente la que se hacen entre sí los futuros
cónyuges, o la que a uno o a ambos hace un tercero. Dicha donación queda sujeta
a una condición de derecho: que el matrimonio sea efectivamente celebrado. Si
no lo fuere, el donante puede revocar la donación. Artículo 1872.
Quizá habría sido más apropiado regular la situación como nulidad absoluta por
falta de un elemento esencial: la causa del contrato, cuando el donante es un
tercero. Pero, como el Código no le reconoce categoría de elemento esencial a
la causa, optó por calificar la no celebración del matrimonio como motivo de
revocación de la donación antenupcial, lo cual a mi juicio es incorrecto, pues no
se está ante ningún motivo de ingratitud.
307
Podría pensarse, asimismo, que siendo la donación con motivo de matrimonio una
donación sujeta al acontecimiento futuro e incierto de que efectivamente se celebre
el matrimonio, la misma tiene carácter condicional. En tal sentido, quien donó y
se encontró posteriormente con que la persona donataria se niega a celebrar el
matrimonio, puede invocar la configuración de la condición resolutoria implícita
en todo contrato bilateral y con base en ello pedir la resolución del contrato de
donación, así como la devolución de las cosas donadas y el resarcimiento de los
daños y perjuicios causados.
Por el contrario, si quien donó es a la vez quien se niega a celebrar el matrimonio,

no puede demandar la resolución de la donación, puesto que no puede acreditar
que él está dispuesto a cumplir su compromiso y la otra parte no. Sencillamente
no está obligado a casarse, pero no puede recobrar lo que donó con motivo del
matrimonio que se había comprometido a celebrar.
No obstante que el Código no admite con carácter general la causa como motivo
esencial del negocio jurídico, está latente su presencia en toda negociación.
Además, hay casos específicos en los que de manera tácita le confiere categoría
de elemento esencial. Por lo tanto, no obstante las dificultades procesales que
podría originar, creo que la donación por motivo de matrimonio es nula en
forma absoluta si el matrimonio no se celebra y, por consiguiente, es ese (nulidad
absoluta) el motivo que debe invocarse para invalidarla.
Las consecuencias jurídicas de calificar qué tipo de ineficacia se origina tiene

importancia, entre otras razones, por las siguientes:
a. La acción para demandar la resolución del contrato tiene período de

caducidad (prescripción establece el Código). La acción para demandar la
nulidad absoluta no caduca (o, como establece el Código, no prescribe).
b. La resolución del contrato produce efectos ex nunc (desde ahora). Es decir,

a partir de que quede firme la sentencia que la declare. Por consiguiente,
es válido lo que se hubiere efectuado con anterioridad a la notificación de
308
la demanda. La nulidad absoluta, por el contrario, produce efectos ex tunc

(desde entonces). Por lo tanto, tiene efectos desde la celebración del contrato,
y por consiguiente, deja sin validez todo lo que se hubiere efectuado a partir
de ese momento.
G) Donación condicional
La donación entre vivos puede, como cualquier otro contrato, ser sometida
por las partes a una o varias condiciones, siempre que las mismas sean lícitas y
posibles.
H) Donación manual
Es una donación de bienes muebles o dinero, de poca cuantía, que se celebra

de mano a mano, de manera instantánea y sin ninguna formalidad. Por ejemplo,
cuando se da limosna a un indigente, cuando se obsequia una golosina a un
amigo.
La entrega de títulos al portador, de cualquier cuantía, que una persona

hace a otra por motivo de habérselos regalado, también constituye donación
manual.
La falta de formalidades para la celebración de la donación manual justifica que

la misma se presuma por la entrega del objeto donado, correspondiéndole al que
objeta la misma probar lo contrario.
I) Donación con efectos a partir de la muerte del donante
Cuando se celebra un contrato de donación y se pacta que el mismo tendrá efectos

a partir de la muerte del donante, lo cual acepta expresamente el donatario, no
se está como dicen algunos autores ante una donación por causa de muerte,
pues ésta es un negocio jurídico unilateral que se rige por las mismas reglas del
testamento. Tampoco es un negocio nulo como lo consideran otros autores.
309
Se trataría, a mi juicio, de un contrato válido cuyos efectos se sujetan a un plazo

indeterminado, de efectos suspensivos. No se configura un negocio jurídico
condicional, porque no hay incertidumbre alguna. Por el contrario, hay certeza
absoluta de que el donante morirá (por eso se está ante un plazo, no ante una
condición). Lo que no se puede establecer es cuándo ocurrirá el deceso y, mientras
no ocurra, la donación no tiene efectos. Es decir, no obstante que la propiedad de
la cosa donada se transmitió desde el momento de la celebración del contrato, el
donatario no puede reclamar su entrega. Tampoco podría el donante revocar la
donación si no es por causa de ingratitud del donatario.
J) Donación con cláusula de reversión si el donatario fallece antes que el

donante
El deseo de que el bien donado no pase a persona diferente del donatario ha

llevado a la celebración, en algunos casos, de contratos de donación en los que se
conviene que, si el donatario fallece antes que el donante, la donación se extingue
y el bien donado regresa al patrimonio del donante.
Opino que una cláusula de tal naturaleza es nula en forma absoluta por las
razones siguientes:
a. Las partes pueden pactar condiciones que no sean contrarias a la ley, la moral
y las buenas costumbres. Pero en casos como el comentado, prevalecería el
egoísmo del donante sobre el derecho de los herederos del donatario, lo cual
obviamente lesiona la moral social y las buenas costumbres.
b. El derecho a la sucesión de una persona por causa de muerte, es de orden

público y, por lo tanto, ajeno a convenios entre particulares. De ahí que, una
vez muerto el donatario, el bien donado que era ya propiedad suya desde el
momento de la celebración del contrato de donación, pase a constituir parte
de la masa hereditaria y queda sujeto a lo que disponen las normas legales
concernientes a la sucesión hereditaria.
310
K) Donación indirecta
Se configura cuando el donante transmite la propiedad de un bien al donatario,

pero sin celebrar con él un contrato de donación, sino que resulta de un tipo de
contrato que el donante celebró con otra persona. Es, en el fondo, un beneficio
resultante de un contrato a favor de tercero. Por ejemplo, el padre va a la agencia
importadora de vehículos y compra un automóvil para su hijo. El precio lo paga el
padre, pero a petición suya los documentos de propiedad se extienden a nombre
de su hijo.
A) Obligaciones del donante
a. Entregar la cosa donada, cuya propiedad transmitió desde el momento

en que acordó la donación con el donatario. El momento, lugar y forma
de entrega se regirá por las disposiciones que sobre la materia rigen para
el contrato de compraventa. Si se perdiere la cosa antes de su entrega
por culpa del donante, también se procederá como en el contrato de
compraventa.
b. Si la donación es pura o simple, no tiene obligación de saneamiento. Sin

embargo, si a sabiendas entrega cosa que pueda causar daños o perjuicios al
donatario, queda obligado al resarcimiento, no a título de saneamiento, sino
por efecto de la norma general concerniente a que toda persona que cause
daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente o por descuido o imprudencia,
está obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño o el perjuicio
se produjeron por culpa o negligencia inexcusable de la víctima. Artículo
1645. Ejemplo: que el donante entregue, a sabiendas, ganado infectado por
enfermedad contagiosa, y como consecuencia enfermen o mueran otros
animales que el donatario tenía y que estaban sanos antes de reunirlos con
los enfermos.
311
c. Tiene el donante obligación de saneamiento en la donación remuneratoria

y en la onerosa. En esta última responderá de la evicción hasta la
concurrencia del gravamen. Artículo 1859. Debe entenderse, por analogía,
que también queda obligado, en la misma forma, por los vicios ocultos de
la cosa.
Queda claro, por lo tanto, que el donante responderá al donatario, en caso

de saneamiento, por los frutos que haya sido obligado a restituir; las mejoras
necesarias y útiles que hubiere hecho, y los gastos de conservación de la cosa; los
gastos del juicio que haya motivado la evicción y los que causó el juicio seguido
contra el donante para obtener el saneamiento. También los gastos e impuestos
del contrato que hubiere satisfecho. Artículo 1554.
No tiene, pues, obligación de saneamiento el donante en la donación pura o

simple. Sin embargo, si el donante sufre evicción total o parcial de la cosa, si
bien no tiene acción alguna contra el donante, sí la tiene contra quien enajenó de
manera onerosa la cosa al donante. Así lo establece el párrafo primero del artículo
1859 al indicar que: “El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que
en caso de evicción corresponderían al donante” .
El saneamiento conlleva, principalmente, el reintegro del precio pagado por el

adquirente al enajenante. Pero como en la donación no hay precio alguno, debe
entenderse que, además de lo enumerado anteriormente, el donante que procedió
de mala fe deberá indemnizar al donatario los daños y los perjuicios que hubiere
sufrido.
Pacto de saneamiento. Ha existido duda acerca de si sería válido que, en un

contrato de donación pura y simple, el donante se obligue expresamente a
responder del saneamiento por evicción y por vicios ocultos, no obstante que la
ley no le impone tales obligaciones.
A mi juicio sí sería válido porque no hay prohibición alguna, no se lesiona en

ningún sentido el orden público y el donante, siendo persona capaz, puede
312
disponer libremente de su patrimonio sin más limitaciones que aquéllas que

expresamente establezca la ley. La indemnización correspondiente al saneamiento
tendría que fijarse, ante la ausencia de precio, con base en la cantidad de dinero
en que la donación fue estimada.
B) Obligaciones del donatario
a. En la donación pura o simple no tiene ninguna. Por eso es que dicha donación
constituye un contrato unilateral (con prestaciones de un solo lado). Tiene
únicamente el donatario un deber de gratitud hacia el donante. Esto, si bien
no tipifica una obligación propiamente dicha, sí origina su compromiso de
auxiliar al donante cuando lo necesite y abstenerse de adoptar hacia él una
conducta de ingratitud. Determinados casos de ingratitud pueden facultar al
donante para revocar la donación.
b. En la donación onerosa o con carga sí tiene el donatario una obligación que

consiste en cumplir la contraprestación convenida. El incumplimiento del
donatario puede dar lugar a la ineficacia de la donación.
C) Efectos procesales
a. La literal f) del artículo 122 de la Ley del Organismo Judicial califica como
impedimento para conocer de un asunto determinado: “Haber aceptado el
Juez herencia, legado o donación de alguna de las partes”.
b. La literal f) del artículo 123 de la Ley del Organismo Judicial expresa que los
jueces deben excusarse. “Cuando la esposa o los parientes consanguíneos
del juez hayan aceptado herencia, legado o donación de alguna de las
partes”.
c. El artículo 162 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que: “Las
partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos,
dentro del mismo término de prueba. El juez apreciará según las reglas
313
de la sana crítica, las circunstancias y motivos conducentes a corroborar o

disminuir la fuerza de sus declaraciones en la sentencia, juntamente con
lo principal.”
De manera que, si el testigo ha recibido con anterioridad a su declaración

donación de alguna de las partes del proceso, la otra puede aducir eso como
motivo de tacha, pues la gratitud como donatario puede convertirlo en un
testigo inclinado a favorecer a su benefactor, lo cual le haría inidóneo por
falta de imparcialidad.
d. El párrafo segundo del artículo 166 del Código Procesal Civil y Mercantil establece
que: “Los expertos podrán ser recusados por las partes dentro de las cuarenta
y ocho horas de notificado el nombramiento, por los mismos motivos de
recusación de los jueces”.
De manera que será motivo suficiente para recusar a un experto el hecho de

que hubiere aceptado donación de alguna de las partes.
8. Extinción
La donación entre vivos, como sucede con todo contrato, puede concluir por
cualquiera de los medios de extinción que de manera general admite el Código y,
asimismo, por cualquiera de los que le son propios o exclusivos.
A) Medios generales
a. Nulidad absoluta, radical o ab-initio
Podría ser nula la donación entre vivos si su objeto fuere contrario al orden
público o a ley que expresamente lo prohíba. Asimismo, cuando le falte alguno
de los elementos esenciales para su existencia (capacidad de una o ambas
partes, consentimiento, objeto), o le falten todos a la vez, como sería el caso de la
simulación absoluta. También cuando su causa fuera ilícita. Artículo 1301.
314
Nulidad por ilicitud de la causa. Refiriéndose a la ilicitud de la causa, Piantoni,

citado por Garrido-Zago89 la ejemplifica de la manera siguiente: “Cuando un
concubino dona al otro un bien, obedeciendo a un sentimiento desinteresado de afecto
o con el propósito de reparar el daño moral causado como consecuencia de esa vida en
común, no amparada por la ley y más bien desdeñada por la conciencia colectiva, la
donación es perfectamente lícita, pues tiene un fin lícito, un fundamento moral; pero
cuando la donación tiene por fin determinar a otro a vivir en concubinato, o para
que continúe la relación existente, o en razón del precio de la desvinculación de las
partes, la donación es nula porque tiene un fin inmoral y es contrario a las buenas
costumbres”.
b. Nulidad relativa o anulabilidad
La donación entre vivos sería anulable si uno o ambos contratantes fueren

incapaces relativos, es decir, mayores de catorce pero menores de dieciocho
años; asimismo, por algún vicio del consentimiento (dolo, error, violencia), o por
simulación relativa. Artículo 1303.
Tiene singular importancia, en este contrato, el error en la persona, por razón

del carácter personalísimo (intuitu personae) que le es propio. Así se tiene que,
si por ejemplo el donante quiso reconocer o recompensar mediante la donación
de un bien a la persona que salvó a su hijo que estaba extraviado en un lugar
peligroso, pero por equivocación hace la donación a favor de alguien cuyo
nombre es idéntico, pero que es persona distinta del salvador del extraviado,
dicha donación puede ser anulada judicialmente probando en el juicio el
error.
Respecto de lo anterior, establece el artículo 1259 que: “El error sobre la persona
sólo invalidará el negocio jurídico cuando la consideración a ella hubiere sido el
motivo principal del mismo”.
315
c. Rescisión
i) Rescisión voluntaria o convencional. Mientras el contrato de donación

entre vivos esté total o parcialmente pendiente de cumplimiento, pueden
el donante y el donatario rescindirlo por mutuo acuerdo (mutuo disenso). Lo
esencial es el acuerdo pleno de voluntades que evidencie que, no obstante
que el donante había ya transferido la propiedad de la cosa donada y el
donatario la había aceptado, ambos desean dejar sin efecto la donación.
La ley no señala plazo para la rescisión convencional. Por consiguiente,

puede celebrarse en cualquier tiempo siempre que la donación esté total
o parcialmente pendiente de cumplimiento. Artículo 1579.
ii) Rescisión por declaración judicial fundada en un motivo previsto por

la ley. La ley no prevé ningún motivo de rescisión de la donación pura
o simple. Sí lo hace en cuanto a la donación onerosa o con carga. Este
es el caso a que se refiere el artículo 1875 en los términos siguientes: “Si
la donación fuere onerosa y el donatario no cumpliere la prestación a
que se hubiere obligado, o sin justa causa la suspende o interrumpe,
puede el donante rescindir el contrato; sin embargo, si la obligación
del donatario consistiere en el pago de una pensión o deuda y hubiere
pagado la mitad o más, el donante o sus herederos no podrán rescindir
el contrato sino solamente reducir la donación efectiva en cuanto a los
bienes que sean necesarios para completar el pago”.
Con respecto a lo anterior, el artículo 1879 establece: “La acción para pedir la
reducción o la rescisión de la donación dura seis meses, contados desde el día en
que sobrevino el motivo de la reducción o rescisión”.
d. Resolución
La donación entre vivos se extingue, es decir, se resuelve, si habiéndose en su

celebración sujetado a una condición resolutoria, ésta se cumple o configura.
Por ejemplo: si un padre dona a su hijo un bien inmueble, con la condición de
316
que no se vaya a vivir definitivamente a un país extranjero. Si el hijo se radica

definitivamente fuera de la República de Guatemala, se habrá cumplido la
condición resolutoria previamente pactada y puede el donante demandar la
declaratoria de resolución del contrato, y como consecuencia, la devolución del
bien donado. Artículo 1269.
e. Acción revocatoria o pauliana
Cualquier acreedor del donante, con derecho anterior a aquél a quien perjudique
la donación entre vivos por razón de que la misma reduce a insolvencia al deudor
(el donante), puede demandar su revocación. En tal caso, como ya se dijo antes,
el demandante no está obligado a probar mala fe del enajenante y del adquirente
(donante y donatario, respectivamente).
Si la acción revocatoria fuere declarada con lugar, debe el donatario devolver

al donante el bien donado. De esa forma quedaría extinguida la donación entre
vivos, sin derecho del donatario de reclamar saneamiento por evicción, salvo que
la donación fuere onerosa. Artículos 1290, 1291 y 1292.
B) Medios específicos
a. Revocación por ingratitud del donatario
Este tipo de revocación, que constituye un negocio jurídico unilateral y

extrajudicial, se fundamenta en una facultad personal del donante. Si enterado
de la ingratitud el donante no inició la revocación, habrá que suponer que no
consideró tan grave el agravio, que lo consintió o perdonó, que prefirió callar
y olvidarlo, o simplemente no quiso proceder contra el donatario. Por eso es
que los herederos del donante no pueden iniciar la revocación, sino únicamente
continuar la que él hubiere dejado iniciada.
Es, asimismo, irrenunciable. Sería nula en forma absoluta la renuncia que de

su derecho de revocación hiciere el donante en una cláusula del contrato de
donación entre vivos. Aceptar que el donante pudiese renunciar anticipadamente
317
a su facultad de revocación, podría alentar o estimular conductas inadecuadas de

donatarios inescrupulosos.
Nace la facultad de revocar como consecuencia del quebrantamiento del

sentimiento de gratitud que es razonable que el donante espere del donatario.
De esa manera, si lejos de mostrarse agradecido el donatario se comporta con
grave ingratitud hacia el donante, por ese comportamiento incongruente con la
acción noble del donante deja de ser digno del beneficio que para él constituye
la donación.
Con base en razonamientos como el precedente, es que algunos autores piensan

que quizá el fundamento jurídico de la revocación de la donación entre vivos
esté en la cláusula rebus sic stantibus. Es decir, en la circunstancia de que por la
ingratitud del donatario, las condiciones que prevalecían cuando se celebró el
contrato cambiaron de manera notable a consecuencia de sucesos imposibles de
prever o de evitar por el donante. Se trata, pues, de que cuando la donación se
otorgó, el donatario merecía el beneficio. Posteriormente su proceder ingrato le
descalifica y le torna no merecedor de la liberalidad del donante.
El párrafo primero del artículo 1866 indica que: “La donación gratuita, y la onerosa
en la parte que constituya la donación efectiva, pueden ser revocadas por causa de
ingratitud del donatario. Esta facultad es personal del donante e irrenunciable”.
El artículo 1867 puntualiza que: “La revocación de la donación por ingratitud sólo
puede hacerse contra el donatario; sin embargo, si hubiere sido iniciada en vida
de éste, podrá continuarse contra los herederos”.
El artículo 1872 establece que: “No son revocables las donaciones remuneratorias,
las que se hacen con motivo de matrimonio que se ha efectuado y los obsequios
que se acostumbra por razones sociales y de piedad”.
Donaciones remuneratorias. Esta clase de donaciones son las que, como an-
teriormente se dijo, se hacen para reconocer una acción o ejecutoria anterior del
318
donatario, que no constituye acreeduría exigible al donante. Por consiguiente, si

por medio de la donación se reconoció, premió o galardonó un comportamiento
meritorio, se trata de algo en que el agradecido es el donante, no el donatario. De
ahí que, si posteriormente el donatario se comporta de manera inadecuada hacia
el donante, su conducta no puede alterar en ningún sentido la donación con la
que se le reconoció un merecimiento ya consumado, liberalidad que no originó
ningún deber de gratitud hacia el donante.
Considero, de igual manera, que la donación remuneratoria no puede ser reducida

por ningún motivo.
Donaciones con motivo de matrimonio que se ha efectuado. Esta es una de

las donaciones que tienen una causa específica, en este caso: el matrimonio.
La razón de la donación es que el cónyuge a quien se le donó un bien (o
ambos si un tercero se los donó a los dos) lo utilice y disfrute durante su
matrimonio. De manera, entonces, que si posteriormente el donatario procede
de manera ingrata con el donante, éste no puede revocar la donación, puesto
que la misma tuvo una causa especial que en su momento se cumplió. Por
consiguiente, desde ese momento quedó consumada y es inalterable por el
donante.
Donaciones por motivos sociales. Tienen también una causa específica

(cumpleaños, graduación profesional, etcétera). De manera que, igual que en
el caso comentado en la literal anterior, se trata de donaciones cuya causa se
consumó con el acaecimiento del motivo social que las determinó, y por lo tanto
son inalterables por el donante.
Donaciones por motivos de piedad. El donante las dio por generosidad,

altruismo, buenos sentimientos. No lo hizo para esperar gratitud del huérfano, el
desvalido o el indigente. Por consiguiente, la causa específica de la donación se
consuma en el momento mismo de otorgarla. Por tal razón, no puede el donante
revocar ese tipo de donaciones invocando ingratitud del donatario.
319
Causas de ingratitud
De conformidad con el Código constituyen causas de ingratitud, y por consi-

guiente, motivos de revocación, las siguientes:
a. Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del
donante, su cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes.
Cuando el donatario cause voluntariamente la muerte del donante, se
invalida por el mismo hecho la donación. Artículos 1866, inciso 1, y 1868.
Delinquir contra cualquier persona es repudiable. Hacerlo contra quien

generosamente ha dado al infractor un beneficio, es infame. La ingratitud del
donatario, una vez probada su responsabilidad penal, es evidente.
Es difícil entender qué quiere decir el Código cuando establece que si el

donatario causa voluntariamente (es decir, dolosamente) la muerte del
donante se invalida por el mismo hecho la donación. Creo que se legisló de la
manera dicha para evitar que, por ser la facultad de revocación personalísima
del donante, razón por la cual no pueden iniciarla sus herederos, se dé el caso
de que una vez muerto el donante, no se pueda revocar la donación y el
donatario (su homicida) siga disfrutando del bien donado.
Siguiendo la idea anterior, los herederos del donante, utilizando como

prueba la sentencia firme que declara responsable penalmente al donatario,
demandarían a éste en proceso civil cuyo propósito no sería invalidar la
donación (pues ésta quedó ya invalidada al comprobarse judicialmente
que el donatario dio muerte al donante), sino que se cancele la inscripción
registral de propiedad que figura a nombre del donatario y se señale plazo a
éste para entregar el bien donado a los herederos del donante.
b. Por acusar o denunciar de algún delito al donante, salvo que el delito se

hubiere cometido contra el donatario, su cónyuge, conviviente de hecho, sus
ascendientes o descendientes.
320
Esta causa de ingratitud es absolutamente ineficaz. No puede aplicarse. Esto

es así por las razones siguientes:
i) El párrafo primero del artículo 297 Código Procesal Penal ordena que:
“Cualquier persona deberá comunicar, por escrito u oralmente, a la
policía, al Ministerio Público o a un tribunal el conocimiento que tuviere
acerca de la comisión de un delito de acción pública. El denunciante
deberá ser identificado”.
ii) El artículo 457 del Código Penal establece que: “El funcionario o
empleado público que, por razón de su cargo, tuviere conocimiento
de la comisión de un hecho calificado como delito de acción pública y
a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente denuncia a
la autoridad judicial competente, será sancionado con multa de cien a
un mil quetzales. En igual sanción incurrirá el particular que, estando
legalmente obligado, dejare de denunciar”.
De manera, entonces, que si el donatario se entera que el donante cometió

un delito calificado como de acción pública estaría ante la aparente
disyuntiva legal siguiente: si lo denuncia, podría el donante revocarle la
donación por ese motivo. Si no lo denuncia, podría cometer delito.
A mi juicio, la disyuntiva es aparente porque si se toma en consideración el

principio constitucional referente a que el interés social prevalece sobre el
interés particular, es obvio que la denuncia interesa a la sociedad entera y
debe el donatario cumplir su deber de denunciar, sin temor de que el donante
le revoque por ese motivo la donación. Tal revocación sería inaceptable, pues
aparte de que fomentaría el encubrimiento de la comisión de delitos, ningún
juez puede invertir el principio constitucional citado y declarar en beneficio
particular del donante (que, por añadidura, es delincuente) revocada la
donación. Ello sería fallar en contra de quien cumplió un deber de beneficio
colectivo. Por consiguiente, dicho fallo iría en contra de los intereses de toda
la sociedad.
321
Hubiere sido aceptable, quizá sin discusión alguna, la causa de ingratitud

anteriormente comentada, si la ley la hubiese referido a la circunstancia de
que el donatario denunciare o acusare al donante, de manera falsa o calumniosa,
de haber cometido un delito.
c. Por negarse indebidamente a alimentar al donante que careciere de bienes,

o si lo desamparare o abandonare cuando estuviere necesitado de asistencia.
La obligación de alimentos y de asistencia debiera ser, como antes se dijo,

hasta el monto del valor de los bienes donados. La ausencia de dicho límite
puede originar detrimento económico al donatario si se ve obligado a
proporcionar alimentos por monto mayor al de la donaciónque recibió.
Por otra parte, puede el donante pedir la reducción de la donación a efecto

de recobrar los bienes indispensables para su subsistencia. Artículos 1864 y
1876.
Procedimiento de la revocación por ingratitud
a. El donante la formaliza en escritura pública en la que debe comparecer

únicamente él ante el notario y detallar en la misma los motivos de ingratitud
que invoca. Tiene como plazo para hacerlo seis meses contados a partir del
día en que tuvo conocimiento de la ingratitud del donatario. Artículo 1874.
b. Debe notificarse la revocación al donatario, o a sus herederos, dentro de los

sesenta días siguientes al otorgamiento de la escritura pública que la contiene.
Artículo 1869.
c. Dentro de los sesenta días siguientes a la notificación de la revocación

pueden el donatario o sus herederos, oponerse judicialmente a la misma,
contradiciendo los motivos aducidos por el donante. Artículo 1870.
322
Adviértase que la oposición es judicial. Por consiguiente, deben el donatario

o sus herederos, al recibir la notificación de la revocación, presentar demanda
de oposición contra el donante y será el juez quien califique si hubo o no
ingratitud que justifique la revocación.
d. Consumada la revocación porque el donatario o sus herederos no se

opusieron o porque quedó firme la sentencia que declara sin lugar la
oposición, si la donación hubiere sido de bienes inmuebles, derechos reales
sobre los mismos o bienes muebles registrables, debe presentarse al Registro
de la Propiedad el testimonio de la escritura pública que contiene dicha
revocación, para que el Registrador cancele la inscripción de propiedad
que figuraba a nombre del donatario. A partir de este momento o desde el
momento en que se les hubiere hecho saber (a mi juicio, mediante notificación
auténtica), perjudica a terceros la revocación. Si se tratare de otros bienes,
la revocación debe ser publicada (en el diario oficial, considero). Artículo
1873.
En mérito a la precisión y claridad debe explicarse en qué sentido habrá de

entenderse la expresión del artículo 1873 concerniente a que: “La revocación
de la donación perjudica a tercero desde que se presentare al Registro la
escritura (...)”. Para ello, es necesario puntualizar lo siguiente:
a. El artículo 1148 establece que: “Únicamente perjudicará a tercero lo

que aparezca inscrito o anotado en el Registro. Por tercero se entiende
el que no ha intervenido como parte en el acto o contrato. Los títulos
inscritos o anotados surtirán efectos contra tercero y aun contra los
acreedores singularmente privilegiados, desde la fecha de su entrega
al registro”.
b. De manera que si el donatario, antes de que se le notifique el

otorgamiento de la escritura pública de revocación de la donación, ha
enajenado a tercera persona de manera onerosa, el bien que había sido
objeto de la donación, la revocación no podrá afectar en ningún sentido
323
al adquirente, pues se trata de un tercero de buena fe. En tal caso, el

donante sólo podrá obtener el valor de la cosa donada y el resarcimiento
de los daños y los perjuicios que se le hubieren causado.
c. Sí afecta la revocación al tercero si cuando adquirió el bien ya estaba

anotada en el Registro la demanda de revocación. También le afecta si
él adquirió el bien de manera gratuita. Es decir, si le fue donado por el
donatario a quien se le revocó la donación.
Otras causas de ingratitud
Ha existido duda acerca de si las causas de ingratitud deben ser únicamente las
que expresamente establezca la ley; o si, por el contrario, pueden el donante y
el donatario pactar otras. A mi juicio, así como se admite que las partes pacten
condiciones resolutorias mediante las que, dentro de lo lícito y posible, puedan
prever sucesos futuros relevantes para el negocio jurídico que están celebrando,
las partes del contrato de donación pueden también convenir causas de ingratitud
diferentes de las legales, siempre que las mismas se refieran a asuntos serios,
contrarios al agradecimiento legítimo y que no se opongan a la ley, al orden
público y a la moral socialmente aceptada.
Algunos autores dicen que eso no es conveniente porque se volvería infinito el

número de causas de ingratitud. Por mi parte pienso lo contrario, puesto que
son las mismas partes, dependiendo de la relación que entre ellas exista, quienes
determinarán qué tipo de comportamiento consideran injusto o ingrato y, en todo
caso, corresponderá al juez calificar si el asunto es tan severo que puede invalidar
la donación.
Considero, finalmente, que es preferible tener que decidir en algunos casos que lo
pactado como causa de ingratitud no lo es en realidad, que tener que presenciar
impotentes la subsistencia de donaciones en las que, con posterioridad a su
otorgamiento, el donatario tuvo hacia el donante una conducta ofensiva o infame,
324
pero que por no estar legalmente tipificada como causa de ingratitud, no puede
utilizarse para dejar sin efecto el contrato.
Lo que no podrían las partes, a mi juicio, sería pactar causas de revocación que no
se fundamenten en ingratitud del donatario hacia el donante. La razón es que el
Código admite la revocación únicamente en los casos de ingratitud.
325
Capítulo IV
El contrato de mutuo
1. Antecedentes
Durante las primeras épocas de la vida gregaria, los integrantes de aquellas

sociedades incipientes, cuyas vidas y propiedades estaban con frecuencia
amenazadas por grandes riesgos, tenían muy arraigado el sentimiento de
protección en grupo, cooperación mutua y solidaridad. Por tal razón existió
durante varios siglos, entre otros ejemplos importantes de esa manera de proceder,
el préstamo de cosas de manera gratuita, es decir, sin obligación del prestatario
de pagar intereses al prestamista.
En el derecho romano, según descripción de Garrido-Zago90, “En primer lugar, el

mutuario se hacía propietario de la cosa prestada y se obligaba a devolver una cantidad
igual de cosas del mismo género y calidad. Soportaba la pérdida por caso fortuito porque era
deudor de una cantidad de cosas fungibles y, según el adagio tradicional, el género nunca
podía perecer (I, Institutas de Justiniano, 3-14-2). En segundo lugar, podía convenirse
que el mutuario devolviera menos, pero no más de lo que había recibido porque la razón de
ser de su obligación, estaba en la tradición; el mutuario se obligaba re (Digesto, 12-1-11-
1). En tercer lugar, en razón de ser el contrato de mutuo un convenio de derecho estricto,
no permitía al mutuante adquirir una acción por intereses (usurae) y había que realizar
un contrato real distinto del préstamo (estipulatio contractus poeneratitius). (Digesto,
19-5-24). En cuarto lugar, para el derecho estricto romano el mutuo era un contrato
exclusivamente unilateral; por ello producía una sola acción: la condictio certi o actio
mutui, otorgada a favor del prestador o mutuante (Digesto, 7-35-5). En quinto lugar,
327
debió tenerse presente el Senado-consulto macedoniano por el cual se puso en vigencia la

prohibición de hacerle préstamos a los hijos de familia, en dinero, sin el consentimiento
de los respectivos paterfamilias para crear un obstáculo a las prodigalidades de esos
púberes e incluso adultos, pero con tendencia a sustraerse a la vigilancia y control del
paterfamilias”.
En tanto que el derecho romano permitió el préstamo con intereses y llegó a

fijar la tasa máxima de éstos, la legislación de Las Partidas prohibía el cobro de
intereses.
La legislación patria reguló el mutuo en el Código Civil de 1877, cuyo artículo

1921 indicaba que: “En el mutuo no se deben intereses, sino en el caso de estar
pactados; y los intereses serán los convenidos”.
Dicho Código de 1877 estableció, respecto de la naturaleza jurídica del mutuo, que
el que recibe algo en mutuo es dueño de la cosa prestada, desde que se le entrega; y
que le corresponden la mejora, deterioro o destrucción que sobrevenga después.
Reguló que no había acción civil para demandar el pago de lo que se dio en
mutuo a persona incapaz de hacer este contrato.
Dispuso que no podían capitalizarse los intereses sino después de dos años de
atraso; y entonces, por medio de un convenio que debía constar por escrito.
Actualmente, olvidada casi por completo la confianza de antaño, todo mutuario

pagará intereses (los convenidos, y en su defecto los legales), salvo pacto expreso
en contrario.
2. Concepto
El contrato de mutuo es el acuerdo de voluntades por medio del cual una de las
partes, llamada mutuante o prestamista, entrega a la otra, denominada mutuario
o prestatario, una determinada cantidad de dinero (en moneda nacional o
328
extranjera), o de cosas fungibles, con la obligación de ésta de entregar, al

vencimiento del plazo convencional o legal, igual cantidad de la misma especie y
calidad de la recibida, más los intereses pactados o en su defecto los legales, salvo
que los hubiere pagado durante el transcurso del plazo o que se haya pactado
expresamente que no los habría.
Planiol, citado por Espín91 indica que: “Hay préstamo de consumo cuando la propiedad
de la cosa prestada es transferida al prestatario, el cual, después de haberla enajenado o
consumido, ha de restituir, para liberarse, otra de la misma naturaleza”.
El artículo 1942 establece que: “Por el contrato de mutuo una persona entrega
a otra dinero u otras cosas fungibles, con el cargo de que se le devuelva igual
cantidad de la misma especie y calidad”.
3. Elementos
a. El mutuante o prestamista, que es quien entrega el dinero o las cosas

fungibles objeto del mutuo, ha de ser persona capaz, sin ninguna limitación
para disponer de los bienes de su propiedad.
Prohibición a sociedades mercantiles. “La sociedad no puede hacer anticipos

sobre sus propias acciones, ni préstamos a terceros para adquirirlas”. Artículo
114 del Código de Comercio.
b. El mutuario o prestatario, que es quien recibe y puede consumir el dinero o

las cosas objeto del mutuo, ha de ser también persona capaz y sin limitación
alguna para disponer por sí mismo de sus bienes, puesto que si para cumplir
el mutuo debe entregar al mutuante igual cantidad de cosas fungibles
91 Espín, Diego. Manual de derecho civil español, pág. 562.
329
de la misma especie y calidad de las que recibió, es obvio que debe ser
propietario y poder disponer libremente de dichas cosas con las que pagará
su obligación.
Mutuario menor de edad, incapaz o ausente. Si se pretende celebrar contrato

de mutuo en el que el mutuario sea un incapaz, menor de edad o ausente, su
representante legal deberá necesariamente obtener autorización judicial, de
conformidad con las normas siguientes:
i) “Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos, ni contraer
en nombre de ellos, obligaciones que excedan los límites de su ordinaria
administración, sino por causa de absoluta necesidad y evidente utilidad
y previa la autorización del juez competente e intervención del Ministerio
Público”. Artículo 264.
ii) “Siempre que el juez conceda licencia para enajenar o gravar bienes inmuebles,
tomará las medidas necesarias para hacer que el producto de la venta o el
monto del crédito sea empleado en el objeto que motivó la autorización y que
el saldo, si lo hubiere, se invierta debidamente, depositándose mientras tanto
en un establecimiento bancario”. Artículo 266.
Celebración por medio de mandatario. Si se otorga para ello mandato especial no

se presenta ninguna duda o problema, puesto que si el mismo tiene por propósito
precisamente la celebración del mutuo, habrá de contener las especificaciones
indispensables para su celebración.
Si es el mutuante quien desea celebrar el mutuo mediante mandato general, el

mismo deberá contener cláusula especial. Esto es así en atención a que el artículo
1693 indica que el mandato general necesita cláusula especial para “(...) disponer
de cualquier otro modo la propiedad del mandante”.
Si quien desea la celebración es el mutuario, el mandato general deberá tener

cláusula especial por razón de que, en tal caso, el mandatario estaría gravando
330
la propiedad del mandante, sea mediante la afectación de determinados bienes a

gravámenes de prenda o de hipoteca, o la totalidad del patrimonio en el caso de
que, no habiéndose constituido garantía específica, se aplique la regla general del
párrafo primero del artículo 1329 concerniente a que: “La obligación personal queda
garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor en el momento de
exigirse su cumplimiento”.
Lo constituyen el dinero o las cosas fungibles que se dan en préstamo.
a. El dinero. Puede ser en quetzales, moneda de curso obligatorio en la República

de Guatemala. Artículo 1395. Puede ser también en moneda extranjera
convenida por los contratantes. Artículo 1 de la Ley de Libre Negociación de
Divisas, Decreto 94-2000 del Congreso de la República.
b. Cosas fungibles. Se trata de cosas que, por su naturaleza, pueden sin

dificultad alguna ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad, de
forma tal que las sustitutas (es decir, las que el mutuario restituye) llenan
el lugar y tienen la misma utilidad que las sustituidas (es decir, las que el
mutuario recibió y consumió).
Petit92 dice que las cosas que pueden ser objeto del mutuo “Son las que por su
naturaleza no tienen valor individual, sino que son susceptibles de ser sustituidas por
otras de la misma especie. Tomadas en el mismo peso, número o medida, procuran siempre,
en calidad igual, la misma utilidad. Los textos citan como ejemplos la moneda, el vino,
el aceite, los cereales, los comestibles. En general todas las cosas por las cuales no se
tiene en cuenta la individualidad, sino la cantidad. Se comprende que la voluntad de las
partes podría dar el mismo carácter a cosas que se consideran habitualmente como cuerpos
ciertos, y hacer de ellas cosas fungibles. Por ejemplo, nada parece oponerse en teoría a
331
que el mutuum tenga por objeto diez caballos, de manera que el prestatario esté obligado
a devolver otros diez caballos del mismo precio. Pero no es tal la práctica romana y los
jurisconsultos no citan como objeto del mutuum más que las cosas que es costumbre, a
causa de su naturaleza misma, apreciar por el peso, el número o la medida”.
Algunos autores opinan que, excepcionalmente, la finalidad del mutuo podría

no ser el consumo de las cosas, sino únicamente tenerlas el comodatario durante
un tiempo, para exhibirlas por ejemplo, y luego devolverlas. En este caso la
naturaleza del mutuo sería, como ya se dijo, excepcionalmente de uso, no de
consumo.
Creo que en casos como el citado en el párrafo precedente no puede tipificarse

de ninguna forma un contrato de mutuo. Parece más acertado pensar que
si quien usará la cosa se obliga a pagar algo a su propietario, el contrato sería
de arrendamiento; y, si el uso se concedió gratuitamente, el contrato sería de
comodato.
C) Elemento formal
Para la celebración del contrato de mutuo no exige la ley ninguna forma especial.
Por consiguiente, las partes pueden emplear la forma que estimen conveniente.
Artículo 1256.
Cuando el mutuo se garantiza con hipoteca o prenda, debe necesariamente

celebrarse en escritura pública e inscribirse el gravamen respectivo en el Registro
de la Propiedad. Adviértase que las formalidades son de los contratos accesorios
mencionados, no del contrato de mutuo.
4. Características
a. Real. Además del consentimiento de las partes, el mutuo necesita para su

celebración o perfeccionamiento, la entrega del dinero o de las cosas fungibles
que constituyen su objeto (la entrega puede ser material, simbólica o legal).
332
Es decir que, cuando las partes han convenido en el mutuo, aun en el caso
de que lo hayan formalizado en escritura pública u otro tipo de documento
fehaciente, habrán realizado únicamente una etapa del mutuo (a la que
podría denominarse la etapa del consentimiento), pero ésta, por razón de
que el mutuo no es un contrato consensual, no constituye todavía el contrato
de mutuo. El contrato estará plenamente celebrado cuando las partes hayan
cumplido una segunda etapa: la entrega y recepción del dinero o de las
cosas. Es a partir de este momento que nacen los derechos del mutuante y las
obligaciones del mutuario.
Conozco y comparto las dificultades que la realidad plantea para admitir los
contratos reales. Por ejemplo: si celebrado el mutuo en escritura pública y
constituidas las garantías prendarias e hipotecarias convenidas, el mutuante
no entrega el dinero como estaba convenido, el mutuario tiene derecho de
exigir judicialmente su entrega, más el resarcimiento de los daños y perjuicios
que le ocasionó la demora. Esto demuestra, sin duda alguna, que a pesar de
que aún no se había producido la entrega, ya existía contrato que obligaba al
mutuante a cumplir su prestación: efectuar la entrega.
Por otra parte, resultaría absurdo que se inscriban en el Registro de la

Propiedad los contratos accesorios de prenda e hipoteca, cuando no existe
aún el contrato principal: el mutuo cuyo pago garantizan.
Sería más lógico, entonces, admitir que el mutuo, como todos los contratos,
es de carácter consensual, y que, por consiguiente, la entrega del dinero o
de las cosas no forma parte de la etapa de celebración sino de la fase de
cumplimiento del contrato. Sin embargo, según el Código, el mutuo es un
contrato de carácter real.
b. Unilateral. En atención a que, según el Código, el mutuo se perfecciona con

la entrega del dinero o de las cosas, el mutuante habrá cumplido ya su única
obligación y, por lo tanto, el único obligado es el mutuario. El mutuante sólo
tiene derechos frente a aquél.
333
c. Principal. El contrato de mutuo tiene sustancia jurídica y existencia propia.

No depende, pues, de la existencia de ningún otro contrato anterior o
coetáneo.
d. Oneroso. El mutuario está obligado a pagar intereses (los convenidos o en

su defecto, los legales) al mutuante, salvo convenio expreso en contrario.
Únicamente será gratuito si los contratantes así lo convienen de manera
expresa.
e. Condicional o absoluto. Como todo contrato, pueden las partes sujetarlo a

una o más condiciones. Si no lo hacen será un contrato absoluto (es decir, no
condicional).
El mutuo es un contrato que transmite, del mutuante al mutuario, la propiedad

del dinero o de las cosas mutuadas. Si no fuera así, no podría el mutuario
consumirlas.
Lo anterior demuestra que habría sido más acertado que el Código regulara el
mutuo entre los contratos que transmiten la propiedad, es decir, después de los
contratos de compraventa, permuta y donación entre vivos.
Regularlo, como lo hace, entre el arrendamiento y el comodato, da como resultado

que se crea equivocadamente que lo considera un contrato que transmite el uso.
Demuestra que no lo considera así la regulación que contiene el artículo 1943
relativa a que: “La cosa objeto del mutuo se transmite para su consumo al
mutuario y queda a su cargo la mejora, deterioro, depreciación o destrucción que
sobrevenga después”.
Por la traslación de propiedad que ocurre es que, si la cosa entregada al mutuario

experimenta en su poder un acrecimiento en su sustancia o un aumento en su valor,
dicho acrecimiento o aumento le pertenecen porque la cosa es suya. No podrá
334
el mutuante, por consiguiente, pretender dicho incremento como suyo (estaría

pretendiendo el incremento de una cosa ajena) ni reclamar enriquecimiento sin
causa del mutuario.
Confirma la transferencia de propiedad que vengo exponiendo, la circunstancia

de que, si la cosa perece por caso fortuito o por fuerza mayor, la pérdida la sufre
el mutuario, puesto que era de su propiedad (si no fuera así, la pérdida tendría
que sufrirla el mutuante). En tal caso, aunque no haya obtenido provecho de la
cosa recibida, deberá restituir otra de igual especie y calidad al mutuante.
Petit93 dice que: “El mutuum, o préstamo de consumo, es un contrato por el cual una
parte transfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que se aprecian al peso,
al número o a la medida, con obligación de restituir al cabo de cierto tiempo la misma
cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Esta traslación de propiedad no puede
realizarse más que si el prestamista es propietario de las cosas prestadas y si es capaz de
enajenar”.
A) Compraventa
En la compraventa, el vendedor transmite la propiedad de la cosa a cambio de un

precio en dinero o mixto (parte en dinero y parte en especie). El mutuo transmite
la propiedad de dinero o de cosas, a cambio de la restitución de igual cantidad de
dinero o de cosas de la misma especie y calidad.
Brenes Córdoba94 explica lo anterior diciendo que: “El mutuo tiene con la venta un
punto de semejanza: la traslación del dominio; pero las dos operaciones son esencialmente
distintas, puesto que la prestación que el comprador debe satisfacer, la constituye el pago
del precio de lo que adquiere; y lo que incumbe al mutuario es el retorno de la cosa que

335
obtuvo en préstamo, aunque no en su identidad corporal, pero sí mediante la entrega de

otra que es su legítimo sustituto y que jurídicamente equivale a la propia individualidad
que le fue entregada”.
B) Permuta
En la permuta hay una traslación recíproca de propiedad de un permutante

al otro, y viceversa. En el mutuo hay traslación de propiedad del mutuante al
mutuario al celebrar el contrato, y al finalizar el plazo del mismo, hay un pago
que hace el mutuario al mutuante, el cual efectúa en especie entregando igual
cantidad de la misma calidad de lo recibido.
C) Comodato
a. El mutuo transmite al mutuario la propiedad de la cosa. El comodato

únicamente transmite al comodatario el uso de la cosa.
b. El mutuo recae sobre cosas que se consumen por el uso, razón por la que
el mutuario reintegra igual cantidad de la recibida, de la misma especie y
calidad. El comodato tiene por objeto cosas que resisten el uso sin que su
sustancia se altere, lo que permite que el comodatario devuelva la misma
cosa que recibió.
c. El mutuo puede ser de dinero. El comodato no.
d. El mutuo es generalmente oneroso, y sólo excepcionalmente puede ser

gratuito. El comodato es esencialmente gratuito y, por lo mismo, no admite
onerosidad de ninguna especie, en ninguna circunstancia.
D) Depósito
a. El mutuo transmite la propiedad de la cosa. El depósito únicamente la

tenencia.
336
b. Por razón de lo anterior, el depositario devuelve la misma cosa, en tanto que

el mutuario restituye, no la cosa recibida (puesto que la consumió), sino otra
equivalente.
c. El plazo en el mutuo favorece al deudor (mutuario), en tanto que en el

depósito favorece al acreedor (depositante).
E) Prenda con desplazamiento
a. El mutuario recibe la cosa para consumirla. El acreedor pignoraticio la recibe

en garantía del cumplimiento de la obligación.
b. El acreedor pignoraticio devuelve la misma cosa recibida. El mutuario entrega

otra equivalente.
A) Obligaciones del mutuante
a. Responder del saneamiento por vicios ocultos de las cosas dadas a mutuo si
los conoció con anterioridad al contrato. Dicha obligación debe cumplirla de
conformidad con las normas siguientes:
i) “El mutuante es responsable de los daños que sufra el mutuario por la

mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, si conoció los defectos
y no le dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos los que el
mutuario ha podido conocer por él mismo”. Artículo 1944.
ii) “Si el mutuante ignoraba los vicios ocultos de la cosa, sólo está obligado
a sufrir la reducción proporcional de su valor”. Artículo 1945. Se
diferencia con los otros contratos traslativos de dominio en que en éstos
el enajenante debe responder del saneamiento haya o no conocido los
vicios ocultos.
337
b. Responder del saneamiento por evicción. Si el mutuario sufriere evicción de

la cosa dada en mutuo, es lógico pensar que el mutuante debe responder del
saneamiento correspondiente, pues le transmitió la propiedad de dicha cosa
de manera onerosa. Tendría en tal caso obligación de proporcionarle otra
cosa de igual especie y calidad e indemnizarle los daños y perjuicios que la
evicción le hubiere ocasionado.
c. Recibir el pago (reintegro de lo mutuado). El reintegro se hará al vencimiento

del plazo y en el lugar fijado en el contrato. En defecto de ello, en el lugar
donde recibió el mutuario las cosas objeto del contrato. Si ello no fuere
posible, en la residencia del mutuario (que es, para este efecto, el deudor de
la entrega de la cosa).
No tiene el mutuante obligación de retribuir gastos de conservación de la cosa

que hubiere hecho el mutuario, pues éste ha pasado a ser propietario de la
misma y, por consiguiente, dichos gastos son a su cargo. Además, el mutuario
no restituirá la misma cosa, sino otra de idéntica especie y calidad.
Carece el mutuante de facultad para exigir el reintegro anticipado, aunque

lo necesitare de manera urgente. Permitirlo sería perjudicar los derechos del
mutuario que, si está cumpliendo espontánea y fielmente sus obligaciones,
estaría siendo forzado judicialmente a una rescisión que no se justifica.
B) Obligaciones del mutuario
a. Pagar los intereses convenidos y en su defecto, los legales, salvo convenio

expreso en contrario. Dicho pago, que no es sino el rendimiento que para
el mutuante tiene el capital o las cosas que ha prestado, es decir, los frutos
civiles, lo pagará el mutuario de conformidad con las normas siguientes:
i) “Salvo pacto en contrario, el deudor pagará intereses al acreedor y, a

falta de convenio, se presumirá que las partes aceptaron el interés legal”.
Artículo 1946.
338
ii) “El interés legal es igual al promedio ponderado de las tasas de interés
activas publicadas de los bancos del sistema al día anterior a la fecha
de su fijación, reducido en dos puntos porcentuales. En defecto de su
publicación o en caso de duda o discrepancia, se solicitará informe a la
Superintendencia de Bancos, el cual tendrá carácter definitivo”. Artículo
1947.
iii) “Las partes pueden acordar el interés que les parezca. Cuando la tasa de
interés pactada sea manifiestamente desproporcionada con relación al
interés corriente en el mercado, el juez podrá reducirlo equitativamente,
tomando en cuenta la tasa indicada en el artículo 1947 y las circunstancias
del caso”. Artículo 1948.
Reducción de la tasa de intereses. Cuando el juez reduce la tasa

de intereses en una sentencia, está anulando implícitamente la tasa
desproporcionada. El contrato de mutuo conserva su validez, pero con
la modificación de la tasa de interés. La tasa reducida tendrá eficacia
a partir de que quede firme la sentencia que la impone. De manera,
entonces, que no puede el mutuario recobrar la diferencia entre ésta y
la tasa originaria que hubiere pagado con anterioridad a la sentencia,
pues no se trata de una situación de nulidad absoluta sino de nulidad
relativa (anulabilidad).
Si hubiere norma legal que fijara la tasa máxima de interés, sobrepasarla por
convenio constituiría causa de nulidad absoluta de la misma por contravención
a ley prohibitiva expresa. Como no la hay, la tasa desproporcionada únicamente
da lugar a su nulidad relativa bajo la denominación de reducción, obtenida por
el procedimiento de la revisión del contrato.
Prohibición de capitalizar intereses. Capitalizar los intereses consistiría en

agregar los intereses vencidos al capital de manera que éstos también produzcan
intereses. Es decir, los intereses se computarían sobre la cantidad resultante de
sumar el capital originario y los intereses vencidos.
339
De conformidad con el artículo 1949, “Queda prohibida la capitalización de

intereses. Se exceptúa a las instituciones bancarias que se sujetarán a lo que sobre
el particular establezca la Junta Monetaria”. De manera que si el mutuante y
el mutuario, por convenio, capitalizaran intereses, dicho acuerdo sería nulo en
forma absoluta por ser su objeto contrario a norma prohibitiva expresa.
Pago de intereses vencidos o incurridos después del vencimiento del plazo.

Según el artículo 1951, “En los préstamos de dinero, el pago de los intereses caídos
o de los incurridos después del vencimiento del plazo, no implicará prórroga de
éste”.
No implica prórroga porque no constituye ninguna modificación del objeto de

la prestación principal (el pago del capital), sino sencillamente el cumplimiento
retardado de la prestación accesoria (pago de intereses).
b. Es también obligación del mutuario reintegrar las cosas mutuadas. El

mutuario cumplirá su obligación entregando al mutuante igual cantidad de
dinero o de cosas de la misma especie y calidad de las recibidas, sin importar
si éstas han disminuido o aumentado de precio.
i) El mutuario no puede ser obligado a devolver más de lo que recibió,

salvo las alzas que se hubieren producido en el precio de las cosas o
fueren determinadas por la ley en concepto de intereses por el dinero
mutuado. La cláusula que estableciere lo contrario sería nula en forma
absoluta, por razón de que su objeto sería lesivo del orden público.
La lesión al orden público consistiría en que el afectado no sería

únicamente el mutuario en cuyo contrato se hubiere pactado la cláusula
referida, sino todos los mutuarios futuros cuyos acreedores exigieren
estipulaciones de tal naturaleza. Serían afectados, entonces, los intereses
generales, es decir, los intereses de la sociedad.
340
ii) La regla que rige para el reintegro en el mutuo de cosas es el artículo

1952, concerniente a que “Si se han prestado cosas fungibles que no sean
dinero, se deberá restituir igual cantidad del mismo género y calidad,
aunque el precio de ellas haya bajado o subido” .
No podría el mutuario hacer reclamo alguno por el alza del precio de

las cosas, ni el mutuante pretender cobrar diferencia alguna entre lo
que valía lo que él entregó y lo que vale lo que se le está restituyendo,
puesto que el convenio fue restituir igual cantidad de la misma especie
y calidad.
Excepción a la regla anterior. “Si las cosas fueron apreciadas al tiempo

del contrato, el deudor está obligado a satisfacer el valor que se les dio,
aunque valgan más o menos al tiempo del pago”. Artículo 1953.
Esta norma sí permite las reclamaciones que no son posibles de

conformidad con el artículo 1952. La diferencia está en la circunstancia
de que las cosas mutuadas hayan sido valuadas con motivo de la
celebración del contrato. En tal situación lo que debe restituirse es el
monto fijado en el avalúo, sin importar el valor alzado o disminuido
que las cosas tengan el día del pago.
La valuación se interpreta, por consiguiente, como una forma empleada

por el mutuante para establecer una obligación de valor (no simplemente
una obligación de precio), lo cual repercute en la seguridad de que habrá
de recibir el valor tasado, con independencia de las depreciaciones que
hubiere sufrido la cosa.
iii) Imposibilidad de restituir cosas de la misma especie y calidad. “Si

no fuere posible al mutuario restituir en género, podrá pagar el valor
que la cosa prestada tenga el día en que debiera ser devuelta”. Artículo
1954.
341
Debe entenderse que la imposibilidad de restituir es sin culpa del

mutuario, pues en caso contrario estaría obligado no sólo a pagar el
valor de la cosa prestada sino, además, a resarcir los daños y perjuicios
causados al mutuante.
Vicios ocultos o evicción. En caso que las cosas con las que cumple su deber de
restitución tuvieren vicios ocultos o se perdieren por evicción, el mutuario queda
obligado ante el mutuante al saneamiento correspondiente.
Plazo. El pago se hará al vencimiento del plazo, y si no se hubiere fijado y el

mutuo ha sido de dinero, dentro de los seis meses siguientes a la celebración del
contrato. Si lo prestado fueren cereales u otros productos agrícolas, la restitución
se hará en la próxima cosecha de los mismos o semejantes productos. Artículo 1950.
El plazo supletorio a que se refiere la norma transcrita es necesario y útil. Lo

único difícil de aplicar es que, tratándose de productos agrícolas, la restitución
deba hacerse en la próxima cosecha de los mismos o de semejantes productos. La
semejanza no siempre existirá. En tal caso, habiendo quedado indeterminado el
plazo, la parte interesada tendrá que pedir al juez competente su determinación.
Dinero. La restitución, si se trata de moneda nacional, se hará conforme lo

dispone el artículo 1395. Es decir, la restitución se realizará entregando igual
cantidad numérica con arreglo al valor nominal que tenga la moneda en la fecha
en la que se le requiera de pago, siempre que ya sea exigible la obligación. Y, de
conformidad con el artículo 1407, se pagarán primero los gastos, a continuación
los intereses y por último el capital, salvo pacto en contrario.
Si fuere moneda extranjera se procederá conforme lo indica el artículo 1 de la Ley

de Libre Negociación de Divisas.
Restitución anticipada del capital. De conformidad con el artículo 1956 “El deudor
de una suma de dinero puede anticipar el pago, pero cubriendo los intereses
respectivos por todo el tiempo que falte para el vencimiento del plazo”.
342
La norma transcrita revela que, en el aspecto a que la misma se refiere, el plazo

se ha pactado en beneficio de mutuante, pues trata de que éste perciba los
intereses previstos para todo el plazo y no sufra perjuicio en su patrimonio. Eso
puede ser lógico desde el punto de vista de la protección legal del mutuante,
pero no lo es desde el punto de vista del mutuario, pues le obliga a que,
aunque no haya tenido en su poder el capital durante todo el plazo, deba pagar
intereses como si lo hubiere utilizado en su totalidad. De ahí que la regulación
es injusta.
Una manera de lograr equidad en el asunto sería legislar en el sentido de que

el mutuario que desee restituir anticipadamente el capital, dé aviso con cierto
tiempo de antelación al mutuante (para que éste tome medidas que le eviten o al
menos le atenúen el perjuicio) y luego de ello, se proceda a la restitución.
Intereses moratorios. Son aquéllos que la ley impone al mutuario (y en general

a todo deudor) en caso de que, vencido el plazo y requerido legalmente de pago
(o sin requerimiento si así fue convenido o de esa manera lo dispone la ley), no
pagó el capital o las cuotas de capital convenidas. Dichos intereses corren a partir
de la notificación de la demanda de cobro. El inciso 1º., literal d) del artículo 112
del Código Procesal Civil y Mercantil establece que la notificación de una demanda
produce, entre otros efectos materiales: “Obligar al pago de intereses legales aun
cuando no hayan sido pactados”). Se demandan junto con el capital.
El mutuario tiene, pues, obligación de pagar los intereses moratorios aunque

el mutuo haya sido pactado sin intereses. La razón es que dichos intereses
moratorios son una sanción a su incumplimiento y constituyen la compensación
de los perjuicios que sufrió el mutuante.
Respecto de los intereses moratorios, en general, el artículo 1435 indica que: “Si
la obligación consiste en una suma de dinero y el deudor incurre en mora, la
indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá
en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal
hasta el efectivo pago”.
343
8. Extinción
El contrato de mutuo puede extinguirse por las causas siguientes:
a. Por el pago íntegro, es decir, entrega de un número igual de cosas de la misma

especie y calidad de las recibidas, o de la suma íntegra de intereses y capital
adeudados.
b. Por compensación, confusión, novación, remisión o prescripción de la deuda.
c. Por nulidad en caso el contrato fuere declarado usurario en sentencia que ya

causó cosa juzgada. Artículo 1542.
9. Usura
A) Concepto
El Diccionario de Derecho Privado de Casso y Cervera se refiere a la usura como

“Interés excesivo en un préstamo. Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de una
cosa, especialmente cuando son excesivos”.
B) Clases
a. Usura crediticia
Es aquélla en que incurre el mutuante o prestamista cuando exige a su deudor

intereses mayores que el interés máximo que fijen las leyes; y a falta de interés
legal máximo, cuando fueren notoriamente desproporcionados con lo que se
acostumbra cobrar por tal concepto en el lugar.
b. Usura real
Es aquélla que resulta del exceso en la ganancia en bienes (por ejemplo, precio
desmesurado en la compraventa, renta desproporcionada en el arrendamiento),
344
o en servicios (por ejemplo, honorarios excesivos por la prestación de un servicio

profesional), siempre que para ello se aproveche la ignorancia, inexperiencia,
debilidad o necesidad apremiante del otro contratante.
c. Usura individual
Es aquélla que perjudica únicamente al contratante que concedió las ventajas

usurarias.
d. Usura social
Se tipifica cuando no se trata precisamente de un contrato, sino de actividades

o conductas de determinados sujetos que llegan o pueden llegar a lesionar a la
colectividad en la que la llevan a cabo. Por ejemplo, el acaparamiento de bienes. Al
final, cada contrato que el acaparador celebre con terceros tendrá necesariamente
que ser un contrato usurario.
e. Usura civil y usura penal
El Diccionario de derecho privado de Casso y Cervera indica que: “Son clases de usura
la simple, la agravada y la disfrazada, distinción que puede llevarnos a señalar
la línea divisoria entre la civil (simple) y la penal (agravada, por habitualidad e
interés excesivo, encubierta o disfrazada, es decir, desfigurada bajo apariencia de
contrato lícito).
La peculiaridad de que una misma infracción pueda constituir causa de nulidad

del contrato, y a la vez delito perseguible de oficio, me lleva a pensar que la
forma de reclamarla judicialmente puede asumir cualquiera de las formas
siguientes:
i) Denunciar el delito cometido, en cuyo caso la sentencia, aparte de imponer la

pena correspondiente, habrá de condenar al responsable, como indemnización
civil, al reintegro del lucro indebido que recibió y al pago de los daños y
perjuicios que hubiere causado.
345
ii) Demandar la nulidad del contrato en proceso civil. En tal circunstancia la

sentencia, además de declarar nulo el contrato, ordenará dar cuenta del delito
de usura cometido, para que la autoridad competente inicie el proceso penal
que corresponda.
Represión de la usura. No obstante que estoy plenamente de acuerdo en que la

usura debe sancionarse en forma severa, no por ello desdeño la reflexión que hace
Orgeira95 concerniente a que: “Sobre la represión de la usura en los préstamos, mucho
se ha dicho, en pro y en contra. En este último sentido se han pronunciado penalistas
tan autorizados como Pacheco y Goizard. Florián sostuvo que “no siempre la operación
usuraria significa un daño para el sujeto pasivo; la ayuda aun conseguida a un elevado
precio, puede, tal vez, salvar a un comerciante, y también a uno que no lo sea, empeñado
o en dificultades. De un mal, como a menudo ocurre por la armonía de los contrastes,
puede surgir un bien. El usurero afronta el álea de perder su dinero por la insolvencia del
deudor, corre la eventualidad de ser demandado en juicio civil y, lo que es peor todavía, de
pagar con su persona en juicio penal, pues no es rara la extorsión de quien, luego de haber
implorado el préstamo y de haber embolsado el dinero, corre a denunciar a su benefactor,
haciéndose la víctima”.
95 Orgeira, José María. “El contrato de mutuo”. Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo XIX, pág. 567.
346
Capítulo V
El contrato de renta vitalicia
1. Antecedentes
Es comprensible y aceptable que las personas que son propietarias de bienes

lleguen a un momento en el que, por vejez o por enfermedad, tengan dificultades
para administrarlos y hacerlos producir, y que, además, se enfrenten a la necesidad
y a veces a la urgencia de buscar la mejor forma de transmitirlos a las personas
a quienes desean instituir como sus sucesores, pero sin privarse del todo de los
frutos de tales bienes, pues mientras más tiempo transcurre más los necesitan
para subsistir decorosamente.
Hubo tiempos en que la persona optaba por vender sus bienes, constituir con
el precio obtenido un depósito bancario y vivir de los réditos que el mismo
le rendía. Era una solución válida mientras no hubo una inflación perniciosa,
devaluaciones monetarias severas y riesgo de fraudes y quiebras bancarias. Ante
tal inestabilidad, las personas han optado por donar sus bienes y reservarse
vitaliciamente el usufructo de los mismos. Esta medida, que goza de gran simpatía
y aceptación, tiene el grave inconveniente que el donante, no obstante su edad
avanzada o su enfermedad, tiene que trabajar arduamente y esforzarse, pues de
lo contrario no tendrá frutos con qué vivir. Además, decrece la productividad
de los bienes y a veces se producen pérdidas debidas a la poca atención, trabajo
insuficiente o inadecuada inversión y administración.
Surgió entonces como otra variante de solución el contrato de renta vitalicia,

mediante el cual el titular de los bienes transmite su propiedad a otra persona,
a cambio de que ésta pague al transmitente, o a la persona que él designe, una
347
pensión periódica debidamente garantizada durante toda la vida del instituyente

o del beneficiario. De esta manera, quien debe hacer producir los bienes es el
receptor de los mismos y como tal, está obligado a pagar la renta vitalicia. El
transmitente o instituyente sencillamente recibe la pensión periódica que le
corresponde sin tener que esforzarse ni efectuar trabajo alguno.
La renta vitalicia permite, asimismo, que el propietario de los bienes los transmita
para beneficiar a una tercera persona vinculada con él por parentesco o afecto, tal
los casos por ejemplo, de que el transmitente instituya la renta vitalicia a favor de
una hija inválida, para garantizarle que cuente por toda la vida con una cantidad
de dinero que le permita subsistir decorosamente; o a su padre anciano para que
pueda vivir sin penuria económica.
No obstante las bondades y ventajas del contrato de renta vitalicia, se celebra

en muy pocas ocasiones, quizá porque se desconoce su naturaleza y utilidad o
porque no se tiene confianza en su certeza y seguridad. A veces, y quizá muy
frecuentemente, cuesta mucho a las personas decidirse a transmitir sus bienes o
como se dice en el habla popular, “desprenderse de lo que tanto les ha costado
hacer”. Sin embargo, un mayor estudio y difusión, unido a la constitución de
garantías seguras y efectivas, quizá vaya convenciendo a los interesados de la
utilidad y conveniencia de la renta vitalicia.
Posiblemente contribuya también al poco empleo que se hace del contrato de

renta vitalicia la circunstancia de que el instituyente transmite la propiedad de los
bienes al deudor rentista, con lo cual sus herederos ven disminuido el patrimonio
de la herencia.
Opinión adversa. Algunos autores adversan el contrato de renta vitalicia

argumentando que puede usarse para engañar y despojar de sus bienes a personas
ancianas o desvalidas, convenciéndolas para que acepten rentas injustas a cambio
de bienes de considerable valía. Por mi parte, acepto que existe esa deleznable
posibilidad, pero la misma puede evitarse constituyendo las más adecuadas
garantías que aseguren el pago de la renta (como hipoteca sobre los propios
348
bienes transmitidos, por ejemplo) y si, fuere el caso, demandando la nulidad del
contrato cuando se haya incurrido en alguna forma de usura.
Otros autores la adversan argumentando que fomenta el egoísmo y el descuido

del rentista quien, si la renta es considerable no se preocupa ya de trabajar y
producir. Además, dicen, algunas veces encubre la usura.
La verdad es que, como cualquier otra, no es una institución perfecta y de-

pendiendo de cómo se emplee, podrá ser altamente beneficiosa y justa, o
perniciosa e inconveniente.
2. Concepto
El contrato de renta vitalicia es el acuerdo de voluntades por medio del cual

una parte, llamada instituyente o acreedor rentista, transmite la propiedad de
determinados bienes a la otra parte, denominada deudor rentista o receptor, a
cambio de que ésta pague una pensión periódica, debidamente garantizada,
durante toda la vida del acreedor rentista, que puede ser el propio instituyente o
un tercero designado por él.
Los autores Mazeaud96 dicen que “Por el contrato de constitución de renta vitalicia,
una persona –el deudor de la renta– se obliga a pagarle periódicamente a otra –el acreedor de
la renta– unas sumas llamadas pensiones durante toda la vida de ésta (o de un tercero)”.
El artículo 2121, párrafos primero y segundo, establece: “Por el contrato aleatorio de

renta vitalicia, una persona transmite el dominio de determinados bienes a otra
que se obliga, en cambio, a pagar periódicamente una pensión durante la vida
del rentista. El rentista puede ser el que transmite la propiedad de los bienes o un
tercero designado por éste en el contrato”.
96 Mazeaud. Henri, Léon y Jean. Op. cit., pág. 603.
349
A) Modalidades
a. Que una persona transmita la propiedad de determinados bienes a otra, a

cambio de que ésta le pague (al propio transmitente o instituyente), durante
toda su vida, una pensión periódica.
b. Que una persona transmita la propiedad de determinados bienes a otra, a

cambio de que ésta pague una pensión periódica, vitalicia, a favor de una
tercera persona que para tal efecto se designa e identifica en el contrato. En
este caso, el instituyente y el acreedor rentista son personas diferentes. Se
tipifica, sin lugar a dudas, un contrato a favor de tercero.
c. Que una persona que no recibe transmisión de bienes de nadie, convenga

con otra pagarle, durante toda su vida, una pensión periódica. En este caso
el contrato sería unilateral (puesto que el único obligado es el instituyente
en su carácter de deudor rentista, en tanto que el tercero, en su carácter de
acreedor rentista, no asume ninguna obligación). A eso se refiere el párrafo
tercero del artículo 2121 cuando establece que “La renta vitalicia puede
también constituirse a título gratuito”.
Realmente en el caso precedente lo que se estaría celebrando no sería un contrato

de renta vitalicia propiamente dicho, sino un contrato de donación, cuyo objeto
sería donar una pensión periódica durante toda la vida del donatario. Para
constituir contrato de renta vitalicia en el sentido en que lo concibe la doctrina,
le falta un elemento esencial: que el deudor rentista haya recibido la transmisión
de la propiedad de uno o varios bienes, y a cambio se obligue al pago de una
pensión periódica durante toda la vida del acreedor rentista.
3. Elementos
a. El contratante o instituyente, que es la persona que transmite a otra la

propiedad de determinados bienes. Debe ser persona capaz y tener la libre
disposición de los bienes cuyo dominio transmite.
350
Incapaces o menores de edad. Por razón de que conlleva transmisión de

la propiedad de determinados bienes, para que los incapaces o menores de
edad puedan celebrar contrato de renta vitalicia, su representante legal debe
obtener previamente autorización del juez competente, quien en el curso de las
diligencias comprobará si por el monto de los bienes cuya propiedad se transmite,
la cuantía de la pensión periódica y su destino, y la manera en que la misma
queda garantizada, es útil y conveniente para el incapaz o el menor de edad la
celebración del contrato.
Mandatario. El mandatario podrá celebrar contrato de renta vitalicia en el que el

mandante sea el instituyente, si el mandato contiene cláusula especial no sólo para
enajenar bienes, sino específicamente para transmitir su propiedad a cambio de
una pensión vitalicia que será pagada periódicamente. Si el mandante es el deudor
rentista, también debe el mandato tener autorización expresa, pues el mandatario
aceptará a cargo del mandante la obligación de pagar la pensión periódica
vitalicia.
Alimentista. El obligado a pagar alimentos puede transmitir propiedad de bienes

a cambio de renta vitalicia, únicamente en el caso de que garantice previamente el
derecho de los alimentistas. Artículo 2126. La calificación de la garantía tendría que
hacerla quien represente legalmente a los alimentistas, si fueren menores de edad o
incapaces; los propios alimentistas si fueren personas capaces; y, en su caso, el juez.
b. El deudor, quien se obliga a pagar la pensión periódica durante la vida del

rentista, debe ser persona capaz. Si no lo fuere, su representante legal necesita
autorización judicial previa, puesto que no puede calificarse como acto de
ordinaria administración celebrar un contrato aleatorio.
El obligado a pagar las rentas periódicas es quien obtuvo la propiedad de los

bienes. Sin embargo, excepcionalmente puede serlo también el usufructuario.
A ese respecto establece el párrafo primero del artículo 733 que: “El usufructuario
de un patrimonio, o de una parte del patrimonio, estará obligado al pago total
o proporcional a su parte de todas las anualidades de rentas vitalicias...”.
351
Mandatario. Debido a lo aleatorio del contrato, el mandatario necesita que el

mandato contenga cláusula especial para celebrarlo. Esto es así porque el mandante
quedaría obligado a pagar la pensión periódica por un período incierto: la vida
del rentista. Por consiguiente, debe facultar expresamente a su mandatario para
que acepte dicha obligación en su nombre.
Garantía. El deudor de la renta vitalicia debe garantizar su pago de manera

suficiente. Si no la garantizare, puede el acreedor rentista demandar la resolución
del contrato y la devolución de los bienes, si ya se hubieren entregado. Artículo
2128.
La constitución de garantía es indispensable, máxime si se toma en cuenta que el

deudor rentista no tiene prohibición legal para enajenar los bienes cuya propiedad
le fue transmitida y, si contractualmente se le prohibiera, dicha prohibición no
podría exceder de cinco años contados a partir del día de la celebración del
contrato.
No se comprende porqué el Código determina que se puede demandar la

resolución del contrato, cuando el motivo que origina la acción no es el cum-
plimiento de una condición (en cuyo caso sí procedería la resolución), sino el
incumplimiento de una obligación accesoria del deudor (garantizar la renta),
que lesiona patrimonialmente al acreedor. Debió haber indicado que se puede
demandar la rescisión del contrato y la devolución de los bienes.
c. El rentista. Es la persona a quien se pagará la pensión periódica durante toda

su vida. Puede ser el propio instituyente o un tercero designado por éste en
el contrato. Si fuere un tercero, podría ser incluso incapaz o menor de edad
y, como se trata de un liso y llano beneficio, no necesita el representante legal
autorización judicial para aceptar la renta vitalicia a favor de su representado.
Si el menor de edad o el incapaz es el instituyente, su representante legal
sí necesita autorización judicial previa para asumir la obligación de pagar
periódicamente la renta durante toda la vida de quien le transmitió a cambio
la propiedad de determinados bienes.
352
Rentista persona jurídica. El acreedor rentista puede ser una persona jurídica.
En tal caso, la renta terminará al fallecer el instituyente o la persona designada
por él en el contrato. Artículo 2123. Esto es así porque las personas jurídicas
(Estado, municipalidades, sociedades, asociaciones, etcétera) están llamados por
su naturaleza a la perdurabilidad, razón por la que podría darse el caso de rentas
perpetuas o al menos de duración excesivamente larga. Por eso se conviene que
la duración de la renta instituida a favor de una persona jurídica sea la de la vida
de una persona física (instituyente o tercero).
Nulidad del contrato. El contrato es nulo si la persona sobre cuya vida se constituye
la renta ha muerto antes de la celebración del contrato o dentro del plazo que
en el contrato se señale, que no podrá ser inferior a tres meses. Artículo 2124.
La renta se pacta con un determinado propósito, que incluso es obligatorio

mencionar en la escritura pública mediante la cual se celebra el contrato. Si el
rentista ha fallecido antes de la constitución de la renta o dentro de los tres meses
siguientes a su constitución, no podría realizarse tal propósito. Por consiguiente,
el contrato será nulo absolutamente por falta de un elemento esencial: la causa.
Es importante hacer notar que en el segundo de los supuestos antes referidos

(muerte del rentista dentro de los tres meses siguientes a la constitución de la
renta vitalicia a su favor), la nulidad del contrato es excepcionalmente por causa
sobrevenida, no por motivo constitutivo o congénito como ocurre siempre en la
nulidad absoluta.
Varios rentistas. Si la renta se constituye a favor de varias personas y no se expresa

la parte que gozará cada una, se entiende que es por partes iguales. La muerte de
uno de los rentistas no acrece la parte de los sobrevivientes, salvo disposición en
contrario. Artículo 2125.
La primera parte de la norma no es sino aplicación específica de las reglas

generales de la copropiedad. La segunda apunta a que el deudor se vaya liberando
parcialmente conforme fallezcan los rentistas.
353
a. Transmisión al deudor de la renta vitalicia de la propiedad de determinados

bienes. Pueden ser bienes inmuebles o muebles y también bienes
incorpóreos.
b. Renta periódica vitalicia. La renta puede ser en dinero, en especie o mixta.

Debe ser cierta y determinada, y debe garantizarse su pago. Respecto del
pago, deben observarse las reglas siguientes:
i) Si la renta es a título gratuito y se ha pactado que debe pagarse a

partir de que muera el instituyente, y antes falleciere el beneficiario
(tercero rentista) sin que aquél hubiere designado sustituto, la renta
corresponderá a los herederos del que la instituyó (por estirpe). Pero
si la renta hubiere sido establecida en compensación de servicios u
obligaciones (es decir, a título de pago o remuneración), pasará a los
herederos del beneficiario (tercero rentista). Artículo 2133.
ii) Si la renta fue instituida para ser pagada a partir de la muerte del
instituyente, y el tercero rentista (beneficiario) no la aceptare, ésta
pasará a los herederos del que la instituyó, excluyéndose al beneficiario
renunciante si también fuere heredero. Artículo 2134.
iii) La renta correspondiente al período en que muere el rentista se pagará

en proporción a los días que vivió; pero si debía pagarse por plazos
anticipados, se pagará el importe del plazo que aún estando vivo el
rentista hubiere comenzado a correr. Artículo 2132.
Prescripción. Para el cobro de las rentas debe tenerse presente que, de conformidad
con el artículo 1514, inciso 4, prescriben en dos años las pensiones y prestaciones
periódicas no cobradas a su vencimiento, ya se haga el cobro en virtud de acción
real o de acción personal.
354
Inalienabilidad. “El tercero rentista a título gratuito, no puede enajenar ni gravar

su derecho a la renta si no hubiere sido facultado expresamente por el que la
estableció, y en caso de que lo haga por estar facultado, siempre terminará la
renta la fecha en que debía concluir para el rentista que enajenó su derecho”.
Artículo 2135.
De la norma transcrita se deduce que el acreedor rentista a título oneroso puede

gravar o enajenar su derecho sin necesidad de haber sido facultado para ello por
el instituyente.
También se deduce de la norma referida, que el instituyente (en su calidad de

acreedor rentista) puede enajenar su derecho a la renta vitalicia sin limitación
alguna.
En cualquiera de las situaciones mencionadas, me parece poco acertado el

Código, por razón de que según sus propias normas, la renta vitalicia se
instituye para un determinado propósito (favorable al deudor o al tercero
designado rentista), lo cual debe hacerse constar en la escritura pública en
que se celebra el contrato, circunstancia que da a dicho contrato carácter de
causal o causalista.
De manera que, si se permite la enajenación o gravamen de la renta vitalicia, se

estaría transgrediendo la obligación de emplear dicha pensión en la finalidad
para la que fue instituida. Me inclino, por consiguiente, por creer que la renta
vitalicia no es enajenable ni puede ser gravada.
Inembargabilidad. A mi juicio, y por las razones dichas en el párrafo

precedente, la renta vitalicia es inembargable de conformidad con el inciso
7, de artículo 306 del Código Procesal Civil y Mercantil, en lo que concierne a
que, según dicha norma, son inembargables “los derechos cuyo ejercicio es
meramente personal”.
355
C) Elemento formal
El contrato de renta vitalicia es rigurosamente formal, es decir, solemne. El

artículo 2122 indica que para la validez del contrato se requiere su celebración
en escritura pública, la cual contendrá:
a. La especificación y valor de los bienes que se transmiten. No es necesario

tasarlos. Basta que el instituyente exprese en cuánto estima dichos bienes
(En la misma forma que se hace la estimación en la donación entre vivos, por
ejemplo).
b. La identificación del rentista, si fuere un tercero. Dicha designación

es indudablemente intuitu personae, puesto que el instituyente desea
beneficiar a determinada persona por razones que él tiene y que no está
obligado a revelar. Por consiguiente, el error en la persona haría anulable
el contrato.
c. La pensión o renta que ha de pagarse.
d. El propósito de la renta. Esto hace causalista al contrato, porque hay obligación

de expresar su causa (propósito de la renta). No se expresa, pues, la causa-
origen, sino la causa-fin.
e. La garantía que asegure el pago de la renta.
f. Las condiciones que crean convenientes las partes. Podrían ser condiciones
suspensivas o resolutorias, siempre que sean lícitas y posibles.
Inscripción registral. Si la renta se instituye mediante la transmisión del dominio

de bienes inmuebles o de muebles registrables, el contrato debe ser inscrito en el
Registro de la Propiedad. Párrafo final del artículo 2122.
356
4. Características
a. Consensual. El contrato está celebrado desde que hay acuerdo entre las
partes, aunque los bienes cuya propiedad se transmitió aún no hayan sido
entregados.
b. Bilateral. Ambas partes se obligan. Una, a entregar los bienes cuya propiedad
transmitió; y la otra, a pagar periódicamente la renta. Puede ser unilateral en
el caso de la renta gratuita.
c. Oneroso. Las dos partes tienen provechos y detrimentos económicos. El

instituyente, porque pierde los bienes cuya propiedad transmite; y el deudor
porque debe pagar periódicamente una renta. Puede también constituirse
gratuitamente (Artículo 2121, párrafo tercero), en el sentido de que la renta vitalicia
se instituya a favor de una persona (rentista) sin que ésta transmita al instituyente
la propiedad de ningún bien, tal como se explicó anteriormente. Recuérdese mi
discrepancia de que en tal caso el contrato constituya renta vitalicia.
d. Aleatorio. La vida del rentista, como la de toda persona, es finita, pero no

se sabe qué día terminará. Por consiguiente, la incertidumbre o aleatoriedad
del contrato consiste en que si el rentista muere breve tiempo después de
la institución de la renta, el deudor habrá pagado poco en relación con el
monto de los bienes que recibió; pero si el rentista es longevo y su muerte
ocurre mucho tiempo después, el deudor habrá pagado más. Su pérdida o su
ganancia quedan, pues, libradas a un acontecimiento esencialmente incierto,
no en cuanto a si ocurrirá o no (puesto que la muerte es cierta, siempre
acaece), sino en cuanto al día en que ocurrirá.
Brenes Córdoba97 indica que: “El carácter aleatorio proviene de que la ganancia en
el contrato depende para las partes, de la mayor o menor duración de la vida calculada
357
al pensionado; pues en efecto, si ella se prolonga, éste puede resultar favorecido,

porque la renta continúa no obstante que el valor de los bienes entregados no alcance
para cubrirla; y si la muerte le sobreviene en corto tiempo, es el deudor quien resulta
beneficiado con el trato”.
d. Solemne. Debe celebrarse en escritura pública como requisito esencial

para su existencia. Por consiguiente, si se celebró en cualquier forma que
no sea escritura pública, el contrato será nulo absolutamente por falta de
un elemento esencial: la formalidad exigida por la ley. No habrá manera de
subsanarlo. De manera que si las partes persisten en su deseo de vincularse,
habrán de celebrar de nuevo el contrato cumpliendo con las solemnidades de
ley.
f. De tracto sucesivo. El contrato se cumple periódicamente, durante toda la

vida del rentista.
El contrato de renta vitalicia es un contrato aleatorio, solemne y transmisor

de propiedad de bienes. Por su aleatoriedad, es parte de su esencia el riesgo
del deudor de sufrir pérdidas o detrimento económico. Por consiguiente, no
puede invocarse perjuicio económico como causa de invalidez del contrato (la
ley no exige determinada proporción o equilibrio entre el monto de los bienes
transmitidos y la cuantía de la pensión), y tampoco es posible reducir su plazo.
Si el rentista es persona distinta del instituyente, es decir, un tercero beneficiario,

el contrato tipifica un contrato a favor de tercero.
6. Clases
Contractual y testamentaria. Aunque lo más común es que la renta vitalicia nazca

del acuerdo de voluntades del instituyente y el deudor (contrato de renta vitalicia),
también puede ser instituida por disposición de última voluntad (testamento
358
o donación por causa de muerte). En el caso de la renta vitalicia instituida en

testamento, debe tenerse presente que, de conformidad con el artículo 1011, “Si el
legado consiste en una pensión o renta vitalicia, ésta comienza a correr desde el
día de la muerte del testador.”
A) Pensión de alimentos
a. La renta vitalicia nace del acuerdo de voluntades, es decir, del contrato, o

de una declaración unilateral de voluntad (testamento o donación por causa
de muerte). La obligación de dar alimentos nace de la ley. Aquélla es una
obligación de orden privado, es decir, de interés particular. Ésta, por el
contrario, es una obligación de orden público, de interés social.
b. La pensión de alimentos puede aumentarse o disminuirse según aumenten o

disminuyan las necesidades del alimentista o la fortuna del alimentante. La
renta vitalicia es invariable por esos motivos. Sólo varía su monto en el caso
de cláusulas de estabilización o indexación expresamente pactadas.
c. La renta vitalicia se extingue por la muerte del acreedor rentista. La pensión de

alimentos se extingue, además, por el mejoramiento de fortuna del desvalido
o por la recuperación de la capacidad de quien recibía los alimentos por
razón de su incapacidad.
B) Usufructo vitalicio
a. El usufructo transmite el disfrute de los bienes. La renta vitalicia transmite su

propiedad.
b. El usufructo no precisa de motivo (propósito) especial para constituirse. La

renta vitalicia sí.
359
A) Obligaciones y derechos del instituyente
a. Entregar los bienes cuya propiedad transmitió.
b. Responder del saneamiento por evicción o por vicios ocultos de los bienes
transmitidos.
B) Obligaciones y derechos del acreedor rentista
a. Recibir la renta
b. Si la renta fue instituida para alimentos del rentista, o si por circunstancias

sobrevenidas el rentista tuviera que emplearla en ese fin, no serán
compensables ni embargables la renta presente ni la futura. Las rentas de
períodos ya transcurridos sí pueden serlo. Artículo 212.
Nótese que es el único caso en que la ley permite al acreedor rentista cambiar
el destino o propósito de la renta.
c. El tercero rentista a título gratuito no puede enajenar ni gravar su derecho

a la renta, salvo que el instituyente le hubiera autorizado expresamente. La
renta concluirá siempre en la fecha en que debía cumplir para el rentista que
enajenó su derecho. Es decir, el día del fallecimiento del rentista originario
(cedente).
C) Obligaciones y derechos del deudor rentista
a. Garantizar el pago de la renta.
i) El deudor de renta vitalicia debe prestar garantía suficiente a favor del

rentista. Si no cumpliere esta obligación, el acreedor puede demandar la
resolución del contrato y la restitución de los bienes si ya hubieren sido
entregados”. Artículo 2128.
360
ii) “Si la garantía prestada hubiere disminuido o se hiciere insuficiente, el

rentista puede solicitar su ampliación, y si el obligado no estuviere de
acuerdo, corresponderá al juez calificar tales circunstancias. Si el deudor
no la ampliara de conformidad con la declaración judicial, podrá pedirse
la rescisión del contrato”. Artículo 2129.
b. Pagar la renta en las fechas, lugar y modo convenidos.
La falta de pago de la renta sólo da derecho al rentista para demandar el pago de

los períodos vencidos y el aseguramiento de las pensiones futuras. Artículo 2131.
A tenor de la norma transcrita, seguiría siendo válido el contrato. Queda el

problema de qué hacer si el deudor no paga las rentas vencidas ni asegura el
cumplimiento de las futuras.
Sorprende que no establezca la ley que la falta de pago de determinado número

de rentas da lugar a la resolución del contrato. Demandar el pago de las pensiones
vencidas es justo, pero no lo es que el rentista no pueda hacer nada si a pesar de
la demanda el deudor no le paga. A mi juicio, no obstante lo que dice la norma
citada, dado que no se trata de algo de orden público y que el contrato de renta
vitalicia es bilateral o sinalagmático, el rentista puede, a su elección, demandar
el pago forzoso de las rentas, o la resolución del contrato y, en ambos casos, el
resarcimiento de daños y perjuicios. Artículos 1534, 1535 y 1536.
La única diferencia que se daría consistiría en que, si el rentista fuere un tercero,

los bienes no le podrían ser devueltos a él, porque nunca fueron suyos. En ese
caso tendrían que ser devueltos al instituyente o a sus herederos, en su caso.
9. Extinción
a. La renta se extingue con la muerte de la persona sobre cuya vida fue instituida.
Si muere el deudor, la obligación no se extingue sino pasa a sus herederos,
en forma solidaria, salvo lo que se hubiere establecido en el contrato. Artículo
2130, párrafo primero.
361
b. Si el deudor fuere responsable criminalmente de la muerte del rentista

o de la persona sobre cuya vida se instituyó la renta, devolverá el capital
al instituyente o a sus herederos, sin deducción de las rentas que hubiere
pagado. Artículo 2136.
Realmente de lo que se trata es de que el contrato queda revocado, y como

consecuencia de ello, se da la devolución a que se refiere la norma citada.
Debió la norma excluir el caso del homicidio culposo, puesto que en éste no
hay ninguna intención del deudor de beneficiarse con la muerte del rentista.
c. Por confusión.
d. Por remisión o condonación.
e. Por resolución.
f. Por nulidad.
362
Título III
Contratos que transmiten el uso
Capítulo I
El contrato de arrendamiento
1. Antecedentes
El contrato de arrendamiento tiene como presupuesto indispensable para

su existencia el derecho real de propiedad. Este derecho, concebido como
la potestad del propietario de gozar y disponer de sus bienes dentro de los
límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes
(artículo 464), es el que permite al propietario ceder temporalmente el uso de
bienes no consumibles, y entregarlos por cierto tiempo al arrendatario, quien
a cambio pagará una renta en dinero o en especie. Cuando el arrendador no
es el propietario, debe serlo un poseedor legítimo que no tenga prohibición de
transmitir el uso de los bienes.
Las razones de hecho que determinan su celebración parten de la coincidencia

de que una persona (el arrendador) pueda prescindir temporalmente de
determinados bienes y otra (el arrendatario), tenga necesidad o deseo de usar
dichos bienes ajenos para un determinado destino pactado o el que fuere idóneo
de acuerdo a su naturaleza, y esté dispuesto a cuidarlos y devolverlos sin más
deterioro que aquél que fuere absolutamente inevitable.
363
El Código Civil de 1877 contempló el arrendamiento como una institución que,

siguiendo el régimen que tuvo en el Derecho Romano, regulaba conjuntamente
la locación o conducción de servicios (hoy, contrato de trabajo), la locación de
obra (hoy contrato de obra o empresa) y la locación de cosas (en la actualidad
contrato de arrendamiento). Su regulación es extensa y posiblemente por el tipo
de relaciones que en esa época imponían la economía, las costumbres y el estilo
de vida, dio bastante importancia al arrendamiento rural, es decir, de bienes
rústicos, fincas o heredades destinadas a la agricultura.
Llamó locador al que concede el uso de la cosa; conductor o arrendatario al

que la recibe e inquilino al que toma en arrendamiento casas de habitación. Al
arrendamiento de casas de habitación y muebles destinados al uso u ornato
urbanos le denominó contrato de alquiler.
Fijó al arrendamiento un plazo máximo de diez años. Si en el contrato no se

fijaba plazo para el arrendamiento de un inmueble rústico (heredad) destinado
a cultivo, se entendía que era cuando menos por el tiempo que el arrendatario
necesitaba para recoger la cosecha.
Dispuso que el año rural se contaba en cada lugar y para toda clase de heredades,
desde el tiempo en que, según la naturaleza del cultivo, se acostumbraba recibirlas
en arrendamiento.
Dado por el inquilino el aviso de que pondría fin al arrendamiento antes del
vencimiento del plazo, debía concedérsele un plazo desde uno hasta cuatro
meses, a juicio del juez, para la desocupación.
Admitió que en el arrendamiento de heredades se fijara como renta una parte de

la cosecha. En tal caso no se podía dar la finca en subarrendamiento, salvo pacto
en contrario.
También admitió que la renta fuera fijada por unidad de medida o ad corpus.
364
Definió las reparaciones locativas como las que según las costumbres del
lugar son de cargo de los arrendatarios y, en general, las de aquellas especies
de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de
sus dependientes o huéspedes, como descalabro de paredes o cercas, rotura de
cristales, tejas, etcétera.
Estableció que no podía el arrendador eximirse de mantener al inquilino en la

casa arrendada a plazo fijo, aunque la necesitare para sí mismo o para sus hijos,
si no se había reservado esa facultad en el contrato.
Declaró inembargables, para el pago de la renta, los capitales destinados al cultivo

del fundo arrendado, excepto cuando el arrendamiento ya se hubiere disuelto o
terminado.
Estipuló que todo subarrendatario a quien el propietario hiciere una prevención

por escrito, tenía la obligación de retener lo que adeudaba al arrendatario y de no
pagarle dicha renta ni las rentas posteriores sino con aviso al dueño.
En la actualidad el arrendamiento está regido fundamentalmente por el Código

Civil, y en lo concerniente a bienes inmuebles urbanos, también por la Ley de
Inquilinato y por algunas leyes de emergencia que, habiendo sido dictadas
supuestamente con carácter eminentemente temporal, se han prolongado
inexplicablemente y están vigentes todavía.
2. Concepto
El contrato de arrendamiento es el acuerdo de voluntades por medio del cual una

de las partes, llamada arrendador o arrendante (o locador, si se trata de bienes
inmuebles urbanos), se obliga a entregar temporalmente a la otra, denominada
arrendatario (inquilino o locatario) una cosa mueble o inmueble, para que la
posea a nombre del arrendador y la use para el destino convenido o en el que
fuere más idóneo de acuerdo con su naturaleza, a cambio del pago de una renta
que se obliga a pagar en dinero o en especie.
365
El párrafo primero del artículo 1880 expresa que: “El arrendamiento es el

contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa
por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio
determinado”.
Es oportuno puntualizar que, por el carácter consensual del arrendamiento, el

contrato está celebrado desde el momento en que las partes convienen en cosa y
renta, aunque ni una ni la otra hubieren sido todavía entregadas.
Debe tenerse presente, asimismo, que los derechos del arrendador, cuando es
propietario de la cosa que da en arrendamiento, no provienen de su derecho real
de propiedad, sino del contrato que celebró con el arrendatario.
Arrendamiento de cosa ajena. El arrendamiento de cosa ajena es nulo por ser su

objeto contrario al orden público. El Código permite, si se da un arrendamiento
del tal naturaleza, lo siguiente:
a. Si el arrendador procedió de buena fe al dar el arrendamiento de la cosa

ajena, es decir, si creyó que era suya, puede ofrecer al arrendatario celebrar
de nuevo el arrendamiento presentando al arrendatario otra cosa de iguales
o mejores condiciones. Si el arrendatario no acepta, el arrendador queda libre
de toda responsabilidad. Artículo 1898.
b. Si el arrendador procedió de mala fe, es decir, a sabiendas de que la cosa

era ajena, tendrá que responder al arrendatario por el saneamiento por
evicción.
c. Si el arrendatario sabía que la cosa era ajena y no cuidó de establecer que el

arrendador tenía facultades para darla en arrendamiento, carecerá de derecho
de reclamar indemnización si la cosa no les es entregada o se le priva de ella.
Artículo 1899.
366
3. Elementos
a. El arrendador. El arrendador (denominado también arrendante o locador),

es la persona que se obliga a entregar a otra una cosa para su uso temporal, a
cambio del pago de una renta. Debe ser persona capaz y tener libre disposición
sobre sus bienes.
Capacidad para dar bienes en arrendamiento. El artículo 1881 indica que:

“Puede dar bienes en arrendamiento el propietario que tenga capacidad
para contratar, así como el que por ley o pacto tenga esta facultad respecto
de los bienes que administra”. De esa cuenta, quien administra bienes ajenos
debe tener facultad expresa para darlos en arrendamiento. En igual situación
debe considerarse al albacea respecto de los bienes de la testamentaría y al
mandatario respecto de los bienes del mandante.
Bienes del patrimonio conyugal. Por razón de que, de conformidad con el

párrafo primero del artículo 131, en el régimen de comunidad absoluta o en el
de comunidad de gananciales, ambos cónyuges administrarán el patrimonio
conyugal, corresponderá a los dos dar en arrendamiento los bienes que les
fueren comunes. Dicha norma modifica en el sentido indicado el artículo
1882, que daba facultad al marido para conferir arrendamientos de bienes
del patrimonio conyugal, sin necesidad del consentimiento de la cónyuge,
siempre que el plazo no fuere mayor de tres años y que no se recibiere la renta
anticipada por más de un año.
Bienes de menores, incapaces o ausentes. Los representantes legales de

incapaces, menores o ausentes pueden dar en arrendamiento bienes de
éstos, siempre que el plazo no exceda de tres años y que no se reciba la renta
anticipada por más de un año. En caso contrario necesitarán autorización
judicial previa, por razón de que no se estaría ya frente a un acto de ordinaria
administración. Artículos 265, 332 y 50.
367
Dicha autorización es indispensable para que el juez califique si conviene a los

intereses del menor, incapaz o ausente que el bien de su propiedad devengue
la misma renta por todo el plazo o, si por el contrario, es conveniente
pactar plazos menores que permitan aumentos legales de renta mediante la
suscripción de nuevos contratos. Asimismo, si favorece al menor, incapaz o
ausente que su representante administre íntegramente (de junto) el monto de
un período de rentas mayor de un año.
Arrendamiento conferido por el usufructuario. El usufructuario puede

dar en arrendamiento los bienes cuyo goce y disfrute le correspondan. Los
contratos respectivos cesarán al extinguirse el usufructo, aunque hubieren
sido celebrados por un plazo mayor. Artículo 716.
Debe distinguirse, desde luego, qué frutos son los que las cosas producen
regular y periódicamente, como las cosechas de una plantación de naranja, por
ejemplo (los cuales pueden efectivamente formar parte del arrendamiento); y
qué productos se separan o sacan artificialmente de las cosas disminuyendo
su sustancia, como los minerales, por ejemplo (los cuales pueden formar parte
de un contrato de compraventa, pero no de uno de arrendamiento).
Arrendamiento de bienes en copropiedad. Para dar en arrendamiento bienes

que pertenecen proindiviso a varios propietarios se necesita del consentimiento
de todos, puesto que de lo contrario, no se sabría sobre qué área o porción de
la cosa tendría potestad el arrendatario para ejercitar sus derechos. Artículo
1883. Dicha norma específica prevalece sobre la norma general contenida en el
artículo 490 concerniente a que: “Para la administración del bien común, serán
obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, que representen por
lo menos las dos terceras partes del valor total de la cosa”.
De manera que, si en la celebración del arrendamiento no concurrieren

todos los copropietarios, el contrato sería nulo absolutamente por falta de un
elemento esencial: el consentimiento de los que no lo suscribieron.
368
Arrendamiento de cosa propia. Es natural y por ello plenamente entendido,

que nadie puede tomar en arrendamiento sus propios bienes, es decir,
aquéllos sobre los que tiene exclusiva propiedad. Algunos autores señalan
como excepción el caso de que el usufructuario confiera en arrendamiento al
nudo propietario, el usufructo del bien sobre el que se ejerce dicho derecho de
usufructo. Por mi parte, no creo que eso constituya tomar en arrendamiento
bienes propios, porque lo que en tal caso se estaría tomando en arrendamiento
no sería la cosa (bien propio del nudo propietario), sino el derecho a los frutos
de la misma (bien propio del usufructuario).
b. El arrendatario. Denominado también inquilino cuando se trata de arrenda-

miento de bienes urbanos, o locatario o conductor si se trata de arrendamiento
de locales comerciales, es la persona a quien el arrendador confiere el uso
temporal de un bien a cambio del pago de una renta. Puede serlo tanto una
persona capaz como una persona incapaz, siempre que en este último caso, el
contrato lo celebre quien legalmente la represente. Si el arrendamiento va a ser
por un plazo mayor de tres años o con obligación de pagar anticipadamente
la renta por más de un año, se necesitará de autorización judicial previa.
Para usar la cosa que tomó en arrendamiento es necesario que el arrendatario la

posea durante el plazo del contrato. Pero dicha posesión la ejerce en nombre del
arrendador, nunca en nombre propio. Eso explica lo infundado del temor popular de
que si el arrendatario posee un bien inmueble por más de diez años puede adquirirlo
por usucapión y titularlo supletoriamente. Es obvio que no puede, porque para que
proceda la usucapión el usucapiente debe haber poseído el bien inmueble a nombre
propio (artículos 646 del Código Civil y 1º. de la Ley de Titulación Supletoria).
Prohibición para tomar bienes en arrendamiento. De conformidad con el

artículo 1884, no pueden tomar en arrendamiento: “1º. Los administradores de
bienes ajenos, los bienes que estén a su cargo; 2º. El mandatario, los bienes del
mandante, a no ser con el consentimiento expreso de éste; y 3º. Los funcionarios y
empleados públicos, los bienes que son objeto de los asuntos en que intervienen
por razón de su cargo”.
369
Arrendamiento de la misma cosa a varias personas. El artículo 1865 indica

que: “Cuando una misma cosa se hubiere arrendado a dos o más personas,
tendrá la preferencia el primer contratante, y si los contratos fueren de la
misma fecha, el que tenga la cosa en su poder; pero si el arrendamiento debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad, la preferencia corresponderá al que
primero haya inscrito su derecho”.
La situación que plantea la norma transcrita es, desde luego, anómala, sea
por error o por dolo del arrendador y, en cualquiera de ambos casos, se da la
circunstancia de que, teniendo que darse por eficaz sólo uno de los contratos,
los otros también son válidos y únicamente afrontan la limitación que, ante
el incumplimiento del arrendador, no puede reclamarse su ejecución forzosa
(porque la cosa está en posesión de aquél cuyo contrato tuvo la preferencia).
Sin embargo, de conformidad con el artículo 1535, los arrendatarios podrán
demandar la resolución de sus correspondientes contratos, la devolución
de las rentas que hubieren pagado por adelantado y la indemnización de
los daños y perjuicios que se les hubiere causado. Además, podría haber
responsabilidad penal del arrendador.
a. La cosa objeto del arrendamiento. Pueden ser objeto de arrendamiento las

cosas muebles e inmuebles, corpóreas e incorpóreas. En cuanto a esto tiene
especial importancia que, al terminar el arrendamiento, el arrendatario habrá
de devolver la misma cosa que recibió, sin más deterioro que el que hubiere
sido inevitable a pesar del uso prudente al que fue sometida. De ahí que las
cosas, para ser susceptibles de arrendamiento, deben resistir el uso, es decir,
no ser consumibles.
El único caso en que sería posible el arrendamiento de cosas consumibles

sería aquél en el que la finalidad del arrendamiento no fuera el uso natural
de las cosas. Por ejemplo, que se dé en arrendamiento determinado número
de botellas de vino para ser exhibidas en el escaparate de un almacén. En tal
370
circunstancia, una vez finalizado el plazo, el arrendatario pagará la renta y

devolverá las botellas en el mismo estado en que las recibió.
El párrafo segundo del artículo 1880 establece: “Todos los bienes no fungibles
pueden ser objeto de este contrato, excepto aquéllos que la ley prohíbe
arrendar y los derechos estrictamente personales”.
No pueden, por consiguiente ser objeto de arrendamiento los bienes públicos

de uso común, por razón de que, de conformidad con el artículo 460 son
inalienables; y tampoco pueden serlo por su carácter intuitu personae los
derechos de uso y de habitación, pues el artículo 748 prohíbe su enajenación,
gravamen o arrendamiento.
Cosas futuras. Las cosas futuras pueden ser objeto de contrato de arrenda-
miento, en cuyo caso el arrendador asume la obligación de que existan en
el plazo fijado para el inicio de la vigencia del arrendamiento. Si por su
culpa no llegaren a existir, quedará sin efecto el contrato, pues devino nulo
absolutamente por falta de objeto.
Servidumbres. Las servidumbres pueden ser objeto de arrendamiento

siempre que el mismo comprenda también el arrendamiento del inmueble
al que sirven (predio dominante). Así se comprende de lo expresado por el
párrafo primero del artículo 755, concerniente a que: “Las servidumbres son
inseparables del inmueble a que activa o pasivamente pertenecen”.
Derechos al agua natural o servida. De la misma manera expuesta

anteriormente tendrá que entenderse el arrendamiento de fuentes de agua,
pues sería absurdo dar en arrendamiento el inmueble a una persona y la fuente
de agua natural o artificial, a otra. Así lo entendía Cruz98 cuando expresó que
puede darse en arrendamiento el uso del agua de una finca y las servidumbres
reales “sólo como adherentes a la misma cosa a cuyo favor están impuestas”.
371
b. La renta. El párrafo tercero del artículo 1880 del Código Civil indica que: “La
renta o precio del arrendamiento puede consistir en dinero o en cualquier
otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada”.
De conformidad con la norma anterior, la renta puede ser en dinero (tanto

moneda nacional como moneda extranjera), en dinero y cosas, o en dinero y
servicios de naturaleza civil, sin que en tales casos tenga importancia el monto
de lo que se paga en dinero y de lo que se cumple con otro tipo de prestaciones.
Puede, asimismo, ser sólo en cosas o sólo en servicios. En todo caso, debe ser
cierta (es decir, no sometida a lo eventual o aleatorio), y determinada.
Brenes Córdoba99, refiriéndose a las clases de renta indica que: “En los Estados
escandinavos (Suecia, Noruega y Dinamarca) el precio del arriendo puede estipularse
en dinero, en género o en prestaciones personales (...) El expositor italiano Pacifici-
Mazoni, reduce a la siguiente fórmula la doctrina que le parece más acertada acerca
de este punto, y que efectivamente satisface las exigencias de la ciencia jurídica. En
tesis general –dice-, siempre que de una parte haya concesión del derecho personal de
goce de una cosa, y de otra traslación de propiedad de otra cosa equivalente a tal goce,
existe arrendamiento”.
Renta determinable. Podría la renta ser determinable siempre que los

contratantes acuerden la forma o procedimiento para fijar su monto (tal
como puede hacerse con la determinación del precio en el contrato de
compraventa).
Falta de fijación de renta. Si no se fija la renta y tampoco se conviene

forma alguna de determinarla, el contrato sería nulo absolutamente por
la falta de un elemento esencial para su existencia. No procede solicitar
su fijación a un juez competente para conocer del arrendamiento porque,
por una parte, la ley no le confiere facultades para fijar montos de renta; y
por otra, porque las partes no están vinculadas contractualmente, pues el
372
contrato que pretendieron celebrar, como antes dije, carece absolutamente

de entidad jurídica. Por lo tanto, no pueden las partes pedir al juez que, ya
que ellas no pudieron ponerse de acuerdo respecto de la renta, subrogue su
consentimiento, subsane la omisión en que incurrieron y de esa cuenta dote
de existencia y validez al contrato. Párrafo primero del artículo 1301.
Aparcería. Cuando la renta está constituida por un porcentaje de cosecha

obtenida por quien trabajó en tierra que le fue arrendada, se origina una
particular especie del arrendamiento rural, conocida con el nombre de aparcería.
Así se acostumbra, por ejemplo, en algunas regiones del país: que determinados
campesinos cultiven la tierra en calidad de mediantes. Esto ocurre cuando pagan
la renta del arrendamiento con la mitad de la cosecha obtenida.
Breve historia de la fijación de renta en Guatemala. En lo referente a la fijación

de la renta en el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda, ha sido
recorrido el siguiente itinerario: a. Durante la vigencia de los Códigos Civiles de
1877 y de 1933, la fijación de la renta quedaba a voluntad de los contratantes. b.
Durante el régimen de la Revolución de Octubre se decretó que la renta se fijaría
mediante una tabla que para tal efecto contenía la ley, la cual se basaba en el
valor en el que el inmueble estuviere declarado para efectos fiscales. c. Durante
el régimen del llamado Movimiento de Liberación Nacional se dejó nuevamente
al consentimiento de las partes la fijación de la renta. d. Durante la vigencia plena
de la Ley de Inquilinato, la renta debía fijarse por medio de peritos designados
uno por cada parte, y el tercero por el Estado. e. De conformidad con el Código
Civil vigente, la renta la fijan de común acuerdo las partes.
C) Elemento formal
a. Forma. En uso de la libertad de forma que en materia de contratos civiles

concede la ley (artículo 1256), cuando la ley no señala como obligatoria una
forma específica, las partes pueden celebrar el arrendamiento de la manera
que juzguen conveniente, con las limitaciones siguientes: puede ser verbal si el
monto del contrato no excede de trescientos quetzales; pero si debe inscribirse
373
en el Registro de la Propiedad porque lo pidiere uno de los contratantes,

el plazo es mayor de tres años o se recibirá la renta anticipada por más de
un año, el arrendamiento debe celebrarse en escritura pública. Artículo 1125,
inciso 6.
Si se trata del arrendamiento de un inmueble urbano destinado a vivienda

del inquilino, el contrato debe necesariamente celebrarse por escrito,
bajo pena de multa si se celebra de manera verbal. Artículo 27 de la Ley de
Inquilinato.
Es pertinente decir respecto de la norma anteriormente transcrita que, no

obstante tratarse de una norma vigente desde el año mil novecientos sesenta y
uno, la misma no se cumple, posiblemente porque los inquilinos no la exigen
por desconocimiento o porque no desean hacer los gastos que conlleva la
formalización escrita del contrato.
b. Fijación del plazo. De conformidad con el párrafo primero del artículo 1886,
el plazo lo fijan de común acuerdo las partes. Ahora bien, si las partes no lo
fijaren y tampoco hubieren convenido forma de fijarlo, ello no significa que
el contrato carezca de validez, sino sencillamente que el interesado tendrá
que solicitar su fijación al juez competente. El párrafo primero del artículo
1283 establece al respecto que: “Si el negocio no señala plazo, pero de su
naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor,
el juez fijará su duración”.
Derecho de preferencia o tanteo. Según el párrafo segundo del artículo 1886, “El
arrendatario tendrá derecho de tanteo para la renovación del contrato por un
nuevo plazo, siempre que haya cumplido voluntariamente todas las obligaciones
que contrajo a favor del arrendador”.
Lo anterior significa que, si luego de vencido el arrendamiento, el arrendador

dará en arrendamiento la cosa a tercera persona que pagará una renta mayor
que la que pagaba el arrendatario, éste tiene derecho a pagar el mismo monto de
374
renta que ofreció el tercero, lo cual obliga que el arrendador lo prefiera a él para
la celebración del nuevo contrato de arrendamiento.
Para la efectividad del derecho referido, hace falta que la ley regule la obligación
del arrendador de notificar al arrendatario el ofrecimiento de la renta mayor, la
manera de comprobar la verdad del ofrecimiento y el plazo dentro del cual, si lo
desea, habrá de ejercitar el arrendatario su derecho de preferencia.
Si el arrendatario cumplió sus obligaciones para con el arrendador, pero lo hizo

porque éste lo conminó notarial o judicialmente, no tendrá el derecho de tanteo
antes mencionado, pues si bien cumplió las prestaciones a su cargo, no lo hizo
voluntariamente como exige la ley.
Tácita reconducción. De conformidad con el párrafo primero del artículo 1887: a. Si

ha vencido el plazo del arrendamiento. b. El arrendatario no devuelve la cosa. c.
El arrendador no la reclama. d. El arrendatario paga la renta del período siguiente.
e. El arrendador recibe el pago y no hace reserva alguna; consecuentemente, el
arrendamiento se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, pero por plazo
indeterminado.
Debe entenderse, por supuesto, que la tácita reconducción únicamente puede

producirse si al momento de recibir la renta del período siguiente el arrendador
gozaba de plena capacidad. Pero si, por ejemplo, padecía de enfermedad mental
que le impedía discernir, el pago de la renta devendría nulo absolutamente y,
si así fuere declarado en sentencia firme, se invalidaría también, por el mismo
motivo, la tácita reconducción.
Indeterminación del plazo. En caso se hubiere producido la tácita reconducción,

ello no significa que el arrendamiento se haya tornado perpetuo (pues ello equi-
valdría a despojar de su derecho de propiedad al arrendador), sino sencillamente
que, estando indeterminado su plazo, hay necesidad de determinarlo. Para ello
puede el arrendador solicitar su determinación al juez, con base en el párrafo
375
segundo del artículo 1283, relativo a que: “También fijará el juez la duración del
plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor”.
Es natural entender que si ha vencido el plazo y el arrendatario no devuelve la

cosa sino por el contrario paga el período siguiente de renta, resulta evidente su
intención no declarada de continuar con el arrendamiento. No puede decirse lo
mismo del arrendador, pues podría ser que el no pedir la devolución de la cosa al
vencimiento del contrato y haber recibido el pago de la renta del período siguiente
no sea porque tenga la inconfesada intención de que continúe el arrendamiento,
sino sencillamente porque incurrió en error, descuido o negligencia.
Aun en el caso de que el arrendador sí tuviere la intención de que el arrendamiento

continúe, de ninguna manera puede interpretarse que esa intención tácita sea
que el arrendamiento se torne de plazo indeterminado. Esto último es una conse-
cuencia que la ley impone, no un resultado de la intención tácita de las partes.
Naturaleza. Es conveniente puntualizar que, aunque el Código no lo establezca

con la claridad necesaria, la tácita reconducción no es realmente una prórroga o
prolongación del plazo del arrendamiento originario o primitivo, sino que, por el
contrario, entraña la celebración (tácita) de un nuevo contrato de arrendamiento
cuyo contenido es exactamente igual al anterior, con la sola modificación del
plazo que, como ya se dijo, se torna indeterminado.
Eso explica que, al configurarse, se extingan las garantías que hubieren prestado
terceras personas, pues sería contrario a elementales principios de seguridad
jurídica que los terceros garantes sigan siéndolo por plazo indeterminado,
como consecuencia de una situación en la que no han intervenido directa ni
indirectamente.
Indeterminación del plazo. También es importante insistir en que la consecuencia

de la tácita reconducción consiste no en que el plazo del nuevo arrendamiento
sea indefinido, sino que es indeterminado. Para tratar de esclarecerlo, expongo
a mi juicio las clases de plazo que en general admite el Código, entre las que,
376
como se verá, no está el plazo indefinido. Dichas clases de plazo, aplicables

como dije a cualquier contrato civil, son las siguientes:
a. Plazo determinado absolutamente. Sería el caso, por ejemplo, que se

convenga que el contrato se inicia el día de hoy y finaliza el 31 de diciembre
de 2008. En tal situación, la simple lectura del texto contractual señala, con
claridad irrefutable, la fecha de finalización del plazo.
b. Plazo determinado relativamente. Se configuraría si, por ejemplo, se dice

que el presente contrato tendrá una duración de doscientos noventa meses,
que se contarán a partir del día 1 de enero de 2008. El plazo del contrato
está determinado, pero la sola lectura del texto no revela la fecha de su
vencimiento. Para establecerla hay necesidad de hacer el cómputo de los
meses correspondientes, la cual si bien es sencilla y simple, resulta ser
también indispensable.
c. Plazo indeterminado. Ocurre en todo caso en el que, si bien hay plazo, no hay
forma alguna de poder determinar la fecha de su vencimiento. Es el caso, por
ejemplo, que se convenga que la duración de un contrato la determine la vida
de alguna persona que para tal efecto se designe (como sucede siempre en el
contrato de renta vitalicia y, frecuentemente, en la constitución de usufructos
de carácter vitalicio).
Este tipo de plazo debe ir necesariamente vinculado a algo lícito y posible.

Generalmente es al objeto del contrato. Así se tiene, por ejemplo, que el
mandato especial que no tenga señalado período de duración se extinguirá
cuando haya concluido el asunto para el cual se otorgó; que la sociedad civil
llegará a su fin cuando haya terminado el negocio que constituye el objeto
social; que la renta vitalicia concluye cuando fallezca la persona en cuyo
favor se instituyó. Artículos 1717, inciso 3, 1768, inciso 1, 2130.
Ahora bien, plazo indefinido, a secas, sin vinculación a alguna circunstancia

lícita e inevitable que al acaecer determine su vencimiento o expiración, no
377
puede ser admisible. Por consiguiente, si en un contrato se expresa que su

duración es indefinida, de lo que se trata es de un contrato que, salvo que la
ley expresara lo contrario, no tiene plazo. En tal circunstancia, si las partes
no lo fijaren posteriormente (mediante ampliación de la escritura pública
respectiva o por la celebración de un contrato complementario), tendría que
estarse al plazo supletorio que la ley indique, y si la ley no establece nada,
la parte interesada tendría que acudir a la fijación por el juez competente.
Artículo 1283.
De lo dicho se colige que el arrendamiento siempre ha de estar sujeto a un plazo.

Aceptar como válido un arrendamiento en el que no se fije plazo, no se convenga
tampoco manera de determinarlo y que, además, no pudiese ni siquiera el juez
señalarlo, significaría estar no ante un contrato que transmitió el uso, sino ante
un contrato de enajenación, puesto que el propietario nunca podría recobrar la
posesión y el uso de la cosa.
Solución. Posiblemente se evitarían los inconvenientes y litigios a que da lugar la

indeterminación del plazo con motivo de la tácita reconducción, si se legislara que,
en el caso de los supuestos referidos, el contrato de arrendamiento se considerará
prorrogado por un período igual al inicialmente convenido.
Prórroga pactada anticipadamente al vencimiento del plazo del arrendamiento.

Es frecuente que cuando las partes celebran el contrato de arrendamiento, o en un
momento posterior, convengan que si al finalizar el plazo el arrendatario desea
continuar el arrendamiento y no se opone el arrendador, se considerará prorrogado
el arrendamiento en las mismas condiciones, pero por un período igual al plazo
del arrendamiento originario. Convenios de tal naturaleza son perfectamente
lícitos, por cuanto que por una parte no puede vedarse al arrendador el derecho
de proteger sus intereses, y por la otra, la tácita reconducción no entraña
ninguna cuestión de orden público que no pueda ser modificada por las partes
interesadas.
378
En casos como el anterior sí se está ante una prórroga del arrendamiento pactada
con anticipación al vencimiento del contrato, no ante un nuevo arrendamiento. La
intención de dicha clase de prórroga es precisamente evitar que por negligencia o
descuido del arrendador, se produzca tácita reconducción.
Extinción de garantías prestadas por terceros. Determina el párrafo segundo del

artículo 1887 que: “La prórroga del contrato por voluntad expresa o tácita de las
partes, extingue las fianzas y seguridades que un tercero haya prestado para
garantizarlo, salvo que el fiador se obligue expresamente”. Esa obligación puede
contraerla el fiador o el tercero garante anticipadamente, es decir, desde que
constituye la garantía, o durante el acto mediante el cual se formaliza la prórroga
del arrendamiento.
Duración por años forzosos y voluntarios. Según el artículo 1888: “En los
arrendamientos cuya duración se cuenta por años forzosos y voluntarios, estos
últimos se convierten en obligatorios si el optante no avisa al otro, con tres meses
de anticipación, que terminará el contrato cuando se acaben los años forzosos”.
Si, por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento y se pacta un plazo de

cuatro años, con la particularidad que el primero y el segundo son obligatorios, y
el tercero y el cuarto serán voluntarios, ello significa que:
a. Los dos primeros años son forzosos para el arrendador, en el sentido de que
una vez el arrendatario cumpla sus obligaciones, no puede vedarle hacer
uso de la cosa objeto del arrendamiento. No pueden ser obligatorios para
el arrendatario, pues él puede poner fin unilateralmente al contrato, toda
vez dé aviso al arrendador con la anticipación que la ley señala y cumpla
sus obligaciones hasta el día de la efectiva desocupación o devolución de la
cosa.
b. Si el arrendatario no quiere hacer uso de su opción, es decir, si no desea

que el arrendamiento continúe durante el tercero y el cuarto año, debe
avisarlo al arrendador con por lo menos tres meses de anticipación al inicio
379
de dicho período. Si no lo hace, tales años que para él eran opcionales, es

decir, sujetos a su voluntad, se convierten en obligatorios, no en el sentido
de que forzosamente deba usar la cosa arrendada, sino en el sentido de que,
la use o no la use, queda obligado a pagar la renta durante todo el plazo
(es decir, siguiendo el ejemplo, durante los dos años inicialmente pactados
como voluntarios).
Lo anterior constituye excepción a la norma contenida en el artículo 1905

relativa a que: No es válida (es decir, es nula por ser contraria a ley prohibitiva
expresa) la estipulación de que el arrendatario pagará la totalidad de las
rentas por devolución de la cosa antes del vencimiento del plazo.
Por supuesto, si el arrendatario está pagando la renta aunque no use la cosa,

tal circunstancia no autoriza al arrendador para dar en arrendamiento la cosa
a tercera persona. Si lo hiciere, el arrendatario podría demandar la nulidad del
nuevo contrato y cobrar al arrendador los daños y perjuicios que le hubiere
causado.
4. Características
a. Consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, aunque

todavía no se haya entregado la cosa ni pagado la renta.
b. De libre forma porque, salvo los casos en que por razón de que es obligatorio
inscribirlo en el Registro de la Propiedad debe ser celebrado en escritura
pública, las partes pueden celebrarlo en la forma que juzguen conveniente.
Por supuesto, si se trata de arrendamiento de casas o locales urbanos, debe
celebrarse por escrito, tal como lo establece la Ley de Inquilinato.
c. Principal. Subsiste por sí mismo, tiene entidad propia. No está subordinado

a ningún otro contrato del que sea dependiente.
380
d. Oneroso. Genera provechos y detrimentos económicos recíprocos para las

partes. Nunca puede ser gratuito porque el arrendatario siempre estará
obligado a pagar la renta. Si se confiere el uso gratuito de un bien mueble
o de un semoviente, el contrato sería de comodato; y si se trata de un bien
inmueble, se estaría ante un contrato de uso o de habitación, según se trate
de todo el inmueble o sólo de un apartamento del mismo.
e. Conmutativo. Desde el momento mismo de su celebración saben las partes

el monto de las ganancias que percibirán y el de los detrimentos económicos
que, como contrapartida, habrán de sufrir.
f. De tracto sucesivo. Las prestaciones que origina no pueden consumarse en un

solo momento, sino que, por el contrario, se cumplen de manera continuada:
por horas (como sucede, por ejemplo, en el arrendamiento de vehículos), o
por días, meses o años (como acontece, por ejemplo, en el arrendamiento de
bienes inmuebles).
g. Condicional o absoluto, según se pacten o no, acontecimientos futuros e

inciertos, o pasados, siempre que las partes ignoren si acaecieron, a los que
por voluntad del arrendador y del arrendatario quedan subordinados los
efectos del contrato.
La naturaleza jurídica del arrendamiento es la de constituir un contrato cuya

finalidad es transmitir el uso de bienes, de manera temporal, a cambio del pago
de una renta. El arrendamiento no concede al arrendatario, en principio, el
derecho de aprovechar los frutos de la cosa; pero desde luego se puede pactar
en contrario. Ejemplo: si se da en arrendamiento una casa en cuyo patio hay
naranjales, corresponde al arrendatario el uso de la casa, pero las naranjas
pertenecen al arrendador, salvo que en el contrato se confiera el aprovechamiento
de dichos frutos al arrendatario.
381
Coexisten en el arrendamiento obligaciones de dar (entregar la cosa, pagar la

renta, devolver la cosa al finalizar el arrendamiento); de hacer (por ejemplo,
efectuar cada contratante las mejoras que según la ley le corresponde hacer), y de
no hacer (por ejemplo, no mudar ninguna de las partes la forma de la cosa).
El arrendamiento genera derechos personales a favor del arrendatario, con

incidencia, repercusión o referencia a uno o varios bienes determinados y, para su
ejercicio, el arrendador confiere la posesión temporaria de la cosa al arrendatario,
en el entendido de que éste poseerá a nombre del arrendador, no a nombre
propio.
Algunos autores sostienen que cuando el arrendamiento es inscrito en el Registro

de la Propiedad produce derechos reales. Si esto fuere así (criterio que no
comparto), debe entenderse que se trata de un derecho real de alcance limitado,
pues el arrendatario no puede:
a. Oponer su derecho de arrendamiento ante cualquier persona, es decir, erga

omnes. Por el contrario, su facultad de oponibilidad se limita al arrendador,
sus herederos, en su caso, y ante el adquiriente de la cosa durante la vigencia
del arrendamiento.
b. Defender en su propio nombre la cosa (como sí puede hacerlo el usufructuario,

por ejemplo), en juicio o extrajudicialmente, de toda perturbación de derecho
que hicieren terceras personas. El arrendatario debe limitarse a dar aviso
inmediato al arrendador, para que éste, en su calidad de propietario, haga la
defensa pertinente.
Por razón de la naturaleza personal del derecho de arrendamiento es que

la competencia para el ejercicio de las acciones que del mismo se deriven las
determina el lugar del domicilio del deudor, y no el lugar de la ubicación del
inmueble arrendado, como sucedería si el arrendamiento registralmente inscrito
constituyese derecho real.
382
A) Mutuo
a. El arrendamiento puede tener por objeto bienes muebles o inmuebles, pero

nunca cantidades de dinero. El mutuo, además de bienes muebles, puede
recaer sobre dinero, pero no sobre bienes inmuebles.
b. En el arrendamiento se devuelve la misma cosa después de haberla empleado

en el uso para el cual se concedió (es decir, se trata de un préstamo para uso).
En el mutuo se devuelve igual cantidad de dinero o de cosas de la misma
especie, calidad y valor de las recibidas (es decir, se trata de un préstamo
para consumo).
c. En el arrendamiento la renta forma parte del objeto principal del contrato,

junto con la cosa. En el mutuo se perciben intereses, los cuales son accesorios
del objeto principal (el capital). Tanto es así que puede haber mutuo sin
intereses, pero no puede haber arrendamiento sin renta.
d. El arrendamiento es siempre oneroso, porque no puede faltar la obligación

del pago de renta. El mutuo puede ser gratuito si el mutuante declara
expresamente que no percibirá intereses.
B) Comodato
a. El arrendamiento puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles. El

comodato, únicamente cosas muebles o semovientes.
b. El arrendamiento es siempre oneroso (si falta la renta no es contrato de

arrendamiento). El comodato es esencialmente gratuito (si se fijase algún pago
por el uso del bien mueble o semoviente, el contrato no sería de comodato,
sino de arrendamiento).
383
c. El arrendamiento no es intuitu personae. El comodato sí lo es por razón de que

se otorga en consideración a la persona del comodatario.
C) Depósito
a. El depósito es un contrato real, en el sentido de que se considera celebrado

hasta que el depositario haya recibido la cosa de cuya conservación y custodia
se hará cargo. El arrendamiento es consensual, por cuanto se considera
celebrado desde que las partes convienen en cosa y renta, aunque ni una ni
la otra hubieren sido todavía entregadas. Por eso es que, incluso es válido el
arrendamiento de cosas futuras.
Por la misma razón es que lo más común sea el pago de la renta diferida, y
excepcionales los casos en los que el arrendatario pague anticipadamente las
rentas de todo el plazo al momento de celebrar el contrato.
b. El arrendamiento transmite la posesión de la cosa y, por lo tanto, el

arrendatario puede usarla. El depósito (salvo el caso del denominado depósito
irregular) transmite únicamente la tenencia, razón por la cual el depositario
no puede usar la cosa cuya conservación y custodia le ha sido confiada.
c. El arrendador, salvo en los casos de rescisión por motivo legal, no puede

exigir la devolución de la cosa antes del vencimiento del plazo. El depositante
sí puede exigir, sin expresión de causa, la devolución de la cosa depositada,
aunque todavía estuviere vigente el plazo convenido.
d. El depósito puede constituirse por disposición de juez (depósito judicial). El

arrendamiento no.
D) Usufructo
a. El usufructo genera derechos reales con total independencia del nudo

propietario del bien que produce los frutos; en tanto que el arrendamiento los
384
origina de naturaleza personal directamente relacionados con el propietario

del bien arrendado.
b. El arrendamiento transmite al arrendatario el uso y goce de la cosa. En el

usufructo se permite el uso de la cosa únicamente en la medida en que sea
indispensable para el disfrute del bien, es decir, obtener y aprovechar los
frutos que produce. La obligación del nudo propietario se limita, pues, a no
obstaculizar el ejercicio del derecho del usufructuario.
c. El nudo propietario no está obligado a procurar al usufructuario, respecto de

terceras personas, el uso pacífico de la cosa. El arrendador sí lo está.
d. El usufructo puede constituirse gratuitamente, en el sentido de que el

usufructuario no queda obligado a pagar nada por los frutos de la cosa. El
arrendamiento nunca puede ser gratuito, pues el arrendatario queda siempre
obligado al pago de renta.
e. El arrendamiento (salvo el ya comentado caso de los bienes que se adquieren

para exposición) no puede recaer sobre bienes consumibles. El usufructo
sí puede recaer sobre dicha clase de bienes. A ese respecto, el artículo 716
indica que: “Si el usufructo comprende cosas que no pueden usarse sin
consumirse, el usufructuario está obligado a restituirlas en igual género,
cantidad y calidad; y si esto no fuere posible, a pagar su valor si se hubieren
dado estimadas, o su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo, si no
fueron estimadas”.
f. El arrendamiento no puede recaer sobre capitales (si recayere en ellos no sería

arrendamiento sino mutuo). El usufructo sí puede ser de capitales, a tenor
del artículo 714 que establece: Si el usufructo se constituye sobre capitales
puestos a rédito, el usufructuario hace suyo éste (el rédito) y no aquéllos (los
capitales); pero en toda novación o convenio que modifique la obligación
primitiva, se necesita el consentimiento del usufructuario.
385
g. El arrendatario tiene derecho a que se le paguen la mejoras necesarias y

útiles que no puedan separarse sin detrimento de la cosa. El usufructuario
carece de tal derecho en virtud de que el artículo 717 establece que: “El
usufructuario no tiene derecho a que se le abonen las mejoras que hiciere en
la cosa usufructuada, pero sí lo tendrá para que le sean compensadas con los
deterioros que se le puedan imputar. En cuanto a las mejoras separables sin
detrimento de la cosa, el usufructuario podrá llevárselas si el propietario no
le abonare su valor. Lo dispuesto en este artículo, se entiende sin perjuicio
de las convenciones que hayan celebrado el usufructuario y el propietario,
relativas a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la
constitución del usufructo”.
h. Celebrada la cesión del arrendamiento, el cedente (arrendatario inicial) deja

de ser responsable de la cosa. Dicha responsabilidad se transfiere al cesionario
(nuevo arrendatario). En el usufructo el usufructuario inicial (cedente)
continúa siendo responsable de la cosa, no obstante que en la misma ya esté
reconocido el cesionario. A ese respecto, el artículo 718 establece que: “Cedido
el usufructo a un tercero, el cedente y el cesionario serán solidariamente
responsables al propietario de la cosa usufructuada”.
i. La ley no fija plazo máximo para el arrendamiento de bienes privados. El

usufructo, por el contrario, si no es vitalicio ni constituido a favor de personas
jurídicas, no puede exceder de treinta años si se trata de bienes privados, ni
de cincuenta si se constituye sobre bienes nacionales. Artículo 706.
E) Uso y habitación
Los contratos de uso y de habitación pueden nacer del contrato o de disposiciones

testamentarias, y producen derechos reales sobre el inmueble, con independencia
de quién fuere su dueño. El arrendamiento únicamente nace del contrato y
genera derechos personales entre el arrendador y el arrendatario respecto de la
cosa arrendada.
386
7. Clases
A) Arrendamiento de bienes inmuebles rústicos
El Código le destina únicamente el inciso 2, del artículo 1930. A dicho arrendamiento

le son aplicables las demás normas generales concernientes a cualquier tipo de
arrendamiento, en lo que fuere pertinente. Puede celebrarse fijando la renta por
unidad de medida o ad corpus.
Cruz100 explica que: “La renta debe pagarse en la suma estipulada; y para saber si ha
de aumentarse o disminuirse, por la mayor o menor extensión que resulte a la heredad
arrendada, hay que atender a si el arrendamiento se hizo ad corpus, es decir señalando
una renta para el todo y por la extensión comprendida entre tales linderos, sin determinar
cual; o si se hizo ad mensuram, es decir, determinando la extensión de la heredad y fijando
renta determinada para cada medida de las que la componen, v. g. a tanto por caballería,
por fanegada, por manzana o por cuerda. Si es ad corpus, no se aumentará ni disminuirá
durante el contrato la renta convenida porque se descubra ser mayor o menor la extensión
de la heredad (...); pero si es ad mensuram, se aumentará la renta por la extensión que se
halle de más, o se rebajará por la que se halle de menos durante el contrato (...)”.
La determinación de si un inmueble es rústico o urbano no siempre es fácil.

Confrontando las diversas opiniones que la doctrina recoge, creo que la naturaleza
del bien no la determina su ubicación ni su composición material, sino el uso
a que se le destina. Respecto de ello, Josserand, citado por Rojina Villegas101
explica que: “La naturaleza de la cosa influye sobre el arrendamiento, que será, según
los casos, arrendamiento de fincas rústicas o arrendamiento de fincas urbanas. El criterio
está sacado, no de la circunstancia de que el fundo esté o no construido, sino más bien
de su afectación; todo fundo que es objeto de explotación agrícola, que está destinado
a la agricultura, al pastoreo, a la cría de ganado, es materia de arrendamiento rústico,
aun cuando comporte construcciones, y desde el momento en que éstas no tengan, con

101 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., pág 556.
387
relación a la explotación agrícola, más que una importancia secundaria; mientras que
una casa de campo, una villa, sigue siendo materia de alquiler o arrendamiento urbano,
aun en el caso de que comporte un jardín de cierta extensión y de que produzca frutas o
legumbres”.
Contrato de pastoreo. Existe aún en el medio rural el denominado contrato de

pastoreo, que consiste en que el propietario de un terreno rústico permite al
propietario de ganado que determinado número de semovientes permanezcan
en el terreno por cierto tiempo y se alimenten del pasto y agua que ahí haya.
El dueño del terreno no asume ninguna obligación de cuidar a los animales. El
propietario del ganado tendrá las obligaciones de cuidarlo personalmente o por
medio de tercero (pastor) y de pagar una renta por su alimentación.
B) Arrendamiento de bienes inmuebles urbanos (casas y locales)
El Código le dedica especialmente las normas contenidas en los artículos 1931 a

1940. También le son aplicables las normas generales del arrendamiento en lo que
no estuviere previsto en las referidas normas especiales, y cuando tampoco fuere
aplicable la Ley de Inquilinato.
C) Arrendamiento de bienes muebles
El Código no le dedica específicamente norma alguna, no obstante su frecuencia

y variedad, como en el caso de arrendamiento de maquinaria, vehículos, aparatos
de refrigeración, equipos de cómputo, muebles y aparatos ortopédicos, equipos
de sonido, etc. Por consiguiente, se rige por las normas generales que dicho
cuerpo legal destina a regular el arrendamiento, en lo que fuere pertinente.
Arrendamiento de casa o local amueblado. Si se da en arrendamiento un local o

casa amueblada, se entenderá que también los muebles forman parte del objeto
del arrendamiento. Deberán detallarse en el contrato o en inventario que para el
efecto se levante y devolverlos al terminar el arrendamiento sin más deterioro
que el proveniente del uso o goce legítimos. El plazo del arrendamiento de los
muebles será el mismo que el del inmueble, salvo pacto en contrario.
388
Respecto de lo anterior, el artículo 1934 indica que “Si se alquila una casa o local
amueblado, deberán especificarse los muebles en el contrato y se entenderá que
el arrendamiento de éstos es por el mismo tiempo que el del edificio, a no ser que
se haya convenido en contrario”.
Incumplimiento. En el arrendamiento de bienes inmuebles, el arrendador solicita

el desahucio del arrendatario. En el de bienes muebles lo que se solicita, para
obtener la devolución, es el secuestro de la cosa.
A) Obligaciones y derechos del arrendador
a. Entregar la cosa en estado de servir a la finalidad del arrendamiento.
Si el arrendatario recibe la cosa sin ninguna objeción, se presumirá que le fue

entregada en el estado convenido. Si no fuere así, corresponderá al arrendatario
probarlo.
i) Lugar. Aplicando las reglas generales concernientes a las obligaciones de dar,

la entrega se hará:
i.1) Bienes muebles. En el lugar que se hubiere convenido. Si nada se convino,

donde estuviere la cosa al momento de la celebración del contrato y, si no
fuere posible, en la residencia del arrendador (quien para este efecto es el
deudor de la obligación de entrega).
i.2) Bienes inmuebles. Es obvio que únicamente pueden ser entregados en el

lugar donde estén situados, excepto en el caso de que se hubiere optado
por alguna forma de entrega simbólica, como la entrega de las llaves de
la casa, por ejemplo, en cuya circunstancia se procedería como se indicó
en la literal anterior para las cosas muebles. Artículo 1398.
389
ii) Plazo. La cosa debe entregarse en el plazo convenido, y si las partes no lo

hubieren fijado, la entrega debe efectuarse inmediatamente después de la
celebración del contrato; pero si el arrendatario debe pagar anticipadamente
la renta o prestar garantía, no está obligado el arrendador a entregar la cosa
en tanto el arrendatario no haya cumplido dichas prestaciones. Artículos 1897
y 1209.
Destrucción de la cosa. Si antes de la entrega se destruye la cosa de modo que

queda inservible para el uso deseado, sin culpa del arrendador (es decir, por
caso fortuito o por fuerza mayor), no tendrá éste obligación de indemnizar
al arrendatario, pero le devolverá la renta que le hubiere anticipado. Artículo
1900. Si no lo hiciere, habría enriquecimiento sin causa.
Si la destrucción ocurrió por culpa del arrendador, deberá éste, además de

devolver la renta que se le hubiere anticipado, indemnizar al arrendatario
por los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
b. Poner en conocimiento del arrendatario
En el momento de la celebración del contrato, los vicios ocultos de la cosa y

las limitaciones y gravámenes que puedan perjudicarle. Inciso 1, del artículo
1901.
Obviamente habrá que dejar constancia de dichas circunstancias en el contrato.

Si no le expresare los vicios ocultos, limitaciones y gravámenes que hubiere, el
arrendador deberá responder al arrendatario por el saneamiento por evicción o
por vicios ocultos.
A diferencia del saneamiento en los contratos de enajenación, en los cuales el

enajenante responde por los vicios ocultos existentes al tiempo de la contratación,
en el arrendamiento el arrendatario debe responder por los vicios que aparezcan
en cualquier momento de la vigencia del contrato. Esto último es consecuencia
del carácter sucesivo o continuado del contrato de arrendamiento.
390
c. Mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa. Inciso 2, del

artículo 1901.
Se refiere la expresión goce pacífico a la obligación del arrendador de velar

porque el arrendatario no vea perturbado su derecho por acciones de terceros
fundadas en asuntos que concierne dirimir al arrendador. Por ejemplo, que
terceras personas pretendan ocupar el inmueble arrendado aduciendo tener
derechos de usufructo, de uso o de habitación.
La obligación de garantizar el uso pacífico de la cosa arrendada pesa sobre todo

arrendador. Por consiguiente, debe entenderse que el subarrendador tiene tal
obligación ante el subarrendatario, puesto que es arrendador de éste en la relación
jurídica nacida con motivo del contrato de subarrendamiento.
d. No estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa arrendada,

a no ser por causa de reparaciones urgentes e indispensables. Inciso 3,
del artículo 1901.
El arrendador pierde temporalmente el uso de la cosa dada en arrendamiento.

De manera que, si por ejemplo necesitare entrar a la casa arrendada, debe solicitar
permiso al arrendatario, salvo como establece la norma transcrita, que el motivo
fuere la necesidad de hacer reparaciones indispensables y urgentes. No obstante
eso, debió la ley establecer con qué periodicidad puede el arrendador visitar la
cosa arrendada, previo aviso al arrendatario, con el propósito de poder examinar
su estado.
e. Conservar durante el arrendamiento la cosa arrendada en el mismo estado

y hacer las reparaciones necesarias. Inciso 4, del artículo 1901.
“Si el arrendador no hiciere las reparaciones que sean necesarias para impedir
la destrucción o deterioro de la cosa, después de ser avisado de la urgencia de
su realización, quedará a elección del arrendatario rescindir el arrendamiento o
solicitar autorización judicial para hacerlas por su cuenta. El juez, con conocimiento
391
de causa, fijará la cantidad máxima que el arrendatario puede gastar y la parte de

alquileres o rentas que deberá aplicar al pago”. Artículo 1902.
Dicha obligación está estrechamente relacionada con el destino pactado o con

el uso que fuere más idóneo con la naturaleza de la cosa.
f. No mudar la forma de la cosa. La infracción de esta prohibición daría lugar

a exigir la restitución de la forma original, o a que se rescinda el contrato.
Artículo 1893.
Un cambio unilateral en la forma de la cosa por el arrendador podría obstaculizar

o impedir el uso que tiene derecho de hacer el arrendatario y causarle daños y
perjuicios. De ahí el derecho del arrendatario de exigir la restitución de la forma
original o rescindir el contrato.
g. Defender el uso de la cosa contra un tercero que pretenda tener o quiera

ejercer algún derecho sobre ella. Inciso 5, del artículo 1901.
Esto se refiere a acciones legales que terceras personas ejerciten respecto de la

posesión o la propiedad de la cosa. La defensa le corresponde al arrendador, pues
es a él a quien perjudicaría el éxito de las acciones de los terceros. El arrendatario
debe limitarse a avisar al arrendador de las pretensiones de los terceros, en cuanto
tuviere conocimiento de ellas.
Algunos autores sostienen que el arrendatario está legitimado para demandar

o responder las demandas de terceros que ejecuten actos que perjudiquen la
posesión de la cosa arrendada. No lo creo posible porque, como antes señalé,
si bien el arrendatario posee física y jurídicamente la cosa, su posesión no es a
nombre propio sino en nombre del arrendador.
392
h. Pagar los impuestos fiscales y municipales que gravitan sobre la cosa.

Inciso 6, del artículo 1901.
Las cargas tributarias cuyo hecho generador sea la propiedad, corresponde

pagarlas al propietario, y es a él a quien la ley considera sujeto del gravamen. De
manera que si estipuló en el contrato que además de la renta o como parte de ella,
corresponderá al arrendatario pagar los impuestos de la cosa, dicha estipulación
será nula.
Enajenación de la cosa arrendada. El artículo 1894, al que con otro motivo hice
referencia anteriormente, ordena que: “Si durante el arrendamiento el arrendador
enajena la cosa, el nuevo dueño no podrá negarse a mantener en el uso de ella al
arrendatario mientras no expire el término del contrato”.
De la norma transcrita merece destacarse, en primer lugar, su generalidad: se

refiere a venta, permuta, donación, dación en pago, pago por cesión de bienes
y a cualesquiera otra forma de enajenación; y en segundo lugar, impone una
obligación de abstención al nuevo arrendador (el adquirente de la cosa), quien
queda obligado a permitir el arrendamiento en las condiciones celebradas por su
antecesor (el enajenante) hasta el vencimiento del plazo.
El adquirente de la cosa arrendada se subroga en el lugar del enajenante

(arrendador) en todos los derechos y obligaciones que éste tiene respecto al
arrendatario. Dicha subrogación se produce por ministerio de la ley, es decir, por
efecto jurídico de la norma anteriormente transcrita.
Rojina Villegas102 opina que: “Si no hubiere subrogación legal, no nos explicaríamos
cómo un contrato surte efectos respecto del tercero, ya que el adquirente no ha sido parte
en el mismo y, sin embargo tiene todos los derechos y reporta todas las obligaciones del
393
arrendador, por una disposición expresa del Código Civil, que en doctrina se clasifica como
subrogación, porque implica la transferencia de derechos y obligaciones en un contrato
bilateral, sin que exista una cesión de créditos y de deudas”.
La norma contenida en el artículo 1894, que comento, ha fortalecido la tesis, que

como anteriormente dije, no comparto, de que el arrendamiento constituye un
derecho real, es decir, sobre la cosa (jus in re) y no un derecho personal frente a
determinada persona respecto de cierta cosa.
Conveniencia de legislar derecho de tanteo a favor del arrendatario. Es

importante y útil reflexionar que, en muchas ocasiones, el arrendatario de
bienes rústicos ha invertido dinero propio para acondicionar la finca y hacerla
productiva; que de manera idéntica puede haber procedido el inquilino respecto
de la casa que tomó en arrendamiento y en la cual se habituó ya a vivir y quiere
volverla cómoda; o el profesional y el comerciante respecto de los locales en los
que ya acreditaron sus oficinas profesionales o sus negocios mercantiles. La venta
del inmueble produce una ruptura abrupta que puede causar inconvenientes
graves o pérdidas considerables a los arrendatarios, sobre todo si no se les avisa
con razonable anticipación.
Lo anterior podría evitarse si se legislara en el sentido de que, si el arrendatario

ha cumplido voluntaria y satisfactoriamente sus obligaciones durante un período
determinado (cinco años, por ejemplo), tendrá derecho de preferencia para
comprar el inmueble por el precio mayor que hubiere sido ofrecido al arrendador
que desea venderlo. Para tal efecto, el arrendador tendría la obligación de notificar
al arrendatario, quien gozaría de un plazo prudente fijado en la ley, para ejercitar
su tanteo.
Si se legislara en el sentido propuesto, habría equidad para el arrendatario y

no sufriría el arrendador pérdida ni detrimento alguno en la enajenación del
inmueble arrendado.
394
9. Arrendamiento de casas y locales
A) Obligaciones y derechos del arrendador
Si se trata de arrendamiento de bienes urbanos (casas y locales), el arrendador

tiene otras obligaciones, como las siguientes:
a. Cuidar que la casa o local reúna condiciones mínimas de higiene y

salubridad de conformidad con las leyes de la materia. En caso contrario,
no podría darlo en arrendamiento, pues el Código Civil exige como
requisito indispensable para la celebración del contrato, la presentación,
por el arrendador, de la tarjeta de habitabilidad del inmueble emitida por el
funcionario competente. Artículo 1931.
La realidad es que nunca ha existido tarjeta de habitabilidad y por

consiguiente jamás ha sido exigida para la celebración de contratos de
arrendamiento. Tampoco ninguna autoridad ha fiscalizado nunca que el
inmueble que se dará en arrendamiento reúna las condiciones de higiene y
salubridad idóneas.
b. Hacer las obras que ordene la autoridad para que el inmueble objeto del
arrendamiento sea higiénico y habitable. En caso contrario, el arrendador
deberá indemnizar al inquilino por los daños y perjuicios que por tal motivo
sufra. Artículo 1932.
B) Obligaciones y derechos del arrendatario
a. Pagar la renta desde el día que reciba la cosa, en los plazos, lugar y forma
convenidos. A falta de convenio la renta se pagará vencida, a la presentación
de recibo firmado por el arrendador o su representante legal. Artículo 1903.
Si el arrendador requiriere el pago de la renta sin presentar el recibo

correspondiente, el arrendatario podrá acogerse a lo dispuesto, con carácter
395
general, por el artículo 1390 relativo a que: “El deudor que paga tiene derecho
de exigir el documento que acredite el pago; y de retener éste mientras dicho
documento no le sea entregado”. Si dicha situación se prolongare, puede el
arrendatario, con base en el inciso 1, del artículo 1409, efectuar por consignación
el pago de la renta.
Si el pago de la renta lleva aparejados gastos de transporte, envío u

operaciones bancarias, debe convenirse quién de las partes asumirá dichos
costos adicionales. Si no se conviniere, tendría que entenderse, en beneficio
del arrendatario, que los referidos costos van a cargo del arrendador.
Imposibilidad de invocar la excepción de contrato no cumplido. El

arrendatario no puede invocar en su favor la excepción non adimpleti contractus
(excepción de contrato no cumplido). Es decir, no puede negarse a pagar la
renta con el argumento de que el arrendador no ha cumplido determinada
obligación que en la relación bilateral de arrendamiento le corresponde.
Imposibilidad de uso de la cosa. “Si el arrendatario se ve impedido, sin culpa

suya, del uso total o parcial de la cosa, no está obligado a pagar la renta en el
primer caso, y tiene derecho en el segundo, a una rebaja proporcional que, a falta
de acuerdo, fijará el juez. En ambos casos, si el impedimento dura más de dos
meses, el arrendatario podrá pedir la rescisión del contrato”. Artículo 1906.
Hay que agregar que si el impedimento es por culpa del arrendador, deberá
condenársele al resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiere sufrido
el arrendatario.
Interpretación de cláusulas contractuales oscuras o dudosas. Quizá como

estímulo al arrendatario cumplidor de sus obligaciones, o como incentivo para
que más arrendatarios sean igualmente cumplidos, el artículo 1889 establece
que: “Las cláusulas del contrato que fueren oscuras o dudosas en cuanto a la
duración del arrendamiento, se interpretarán a favor del arrendatario que no
haya sido moroso en el pago de la renta”.
396
Adviértase que la interpretación favorable al deudor se circunscribe a la

duda acerca de la duración (plazo) del contrato. No puede extenderse a otros
aspectos de la relación contractual.
Relación entre la devolución de la cosa y el pago de la renta. El arrendatario

debe pagar la renta hasta el día de la efectiva devolución de la cosa, sea que
la entregue antes del vencimiento del plazo o posteriormente a ello. Artículo
1904. En el caso de que por negativa infundada del arrendador a recibirla, el
arrendatario se hubiere visto obligado a entregarla por consignación, deberá
pagar renta hasta el día del depósito de la cosa (si fuere mueble) o de la
toma de posesión del interventor designado por el juez (si fuere inmueble).
Artículos 1411 y 1415.
Hay que agregar que si el impedimento es por culpa del arrendador, deberá
condenársele al resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiere sufrido
el arrendatario.
b. Servirse de la cosa únicamente para el uso acordado, y a falta de convenio,

para el que fuere más idóneo según su naturaleza y destino. Inciso 1, del
artículo 1907.
La infracción a esta obligación da lugar, como se verá más adelante, a la

rescisión del arrendamiento.
Hay ocasiones en las que el no usar el bien origina deterioros imputables

al arrendatario, por lo que éste debe resarcir los daños y perjuicios que su
inacción originó. Ejemplo: que en vez de usar la casa para habitarla con
su familia, la mantenga cerrada durante todo el plazo y por ese motivo el
inmueble se deteriore.
c. Responder de todo daño o deterioro que el bien arrendado sufra por culpa
del arrendatario o la de sus parientes, dependientes y subarrendatarios, así
como por los que causen animales o cosas que pertenezcan al arrendatario.
397
Inciso 2, del artículo 1907 del Código Civil. Dicha obligación se fundamenta
en lo que, con carácter general, establecen los artículos 1645, 1660, 1669,
1671.
Como respuesta a la excesiva frecuencia de daños causados por el inquilino,

su familia o dependientes que se quedan sin reparación porque el inquilino
no lo hace antes de desocupar el inmueble, ha surgido la costumbre de que,
al inicio del contrato, se exige al inquilino la entrega de determinada suma de
dinero que el arrendador toma y la tiene en su poder para emplearla en las
reparaciones que corresponde hacer al inquilino.
Lo anterior, que constituye una medida de prevención razonable, infringe,

sin embargo, la norma que prohíbe los depósitos de dinero en personas que
no sean bancos o instituciones de crédito autorizadas para recibirlos. Artículo
1999.
Una forma lícita de recibir por parte del arrendador las mencionadas
cantidades de dinero para los fines anteriormente señalados, sería quizá la
de convenir en el contrato de arrendamiento una promesa de reparación de
daños con estipulación de arras. De esa forma, si el inquilino no efectúa las
reparaciones, perdería las arras entregadas al arrendador al momento de
la celebración del contrato; y en caso contrario, es decir, si a pesar de que
el inquilino hizo las reparaciones a satisfacción del arrendador, éste no le
restituye inmediatamente las arras, podría ser obligado judicialmente a
devolverlas duplicadas. De esa forma, creo, quedarían garantizados ambos
contratantes.
d. No mudar o alterar la forma de la cosa arrendada. La infracción a dicha

norma, que debe observar también el arrendador, confiere derecho al
perjudicado para exigir que se restituya la forma que la cosa guardaba
anteriormente, o a que se rescinda el contrato si la modificación fue de tal
importancia que la haga desmerecer para el propósito del arrendamiento.
Artículo 1893.
398
e. Hacer las reparaciones locativas que no provengan de mala calidad o

defecto de construcción de la cosa arrendada. Artículo 1909.
f. Devolver la cosa, al terminar el arrendamiento, en el estado en que se le

entregó, salvo el deterioro inevitable no obstante el uso prudente de la
misma. Si la entrega se hizo por inventario, la devolución debe hacerse de
conformidad con el mismo. Inciso 3, del artículo 1909 y 1910.
Dicha obligación impone al arrendatario el deber de ser prudente en el uso

de la cosa, y cuidar que lo sean también sus familiares y dependientes.
Industria Peligrosa. El arrendatario que establece en el inmueble arrendado una

industria peligrosa, tiene obligación de asegurarlo por los riesgos que la misma
origina. Si no lo hace debe responder por los daños que se produjeren. Artículo
1908.
Es obvio que el monto del seguro, los riesgos asegurados y todo lo que en la
materia fuere pertinente, debe convenirse por el arrendador y el arrendatario.
Aunque no está obligado a hacerlo es aconsejable que el arrendador se cerciore
de que el arrendatario ha obtenido las licencias que correspondan, según la
naturaleza de la industria y la posibilidad y magnitud del peligro que origina.
Incendio. El arrendatario es responsable del incendio del bien arrendado, salvo

que provenga de caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción. Si fueren
varios los arrendatarios, todos son responsables del incendio en proporción a
la parte del bien que cada uno ocupe, salvo que se pruebe que el incendio se
inició en la habitación o parte de alguno de ellos, quien en tal caso sería el único
responsable. Cesa toda responsabilidad si el bien estuviere asegurado, caso en
el cual el asegurador tiene acción de repetición contra el arrendatario por cuya
culpa ocurrió el incendio. Artículos 1912, 1913, 1914.
g. Aviso de usurpaciones o imposición de servidumbres. El arrendatario tiene

obligación de avisar inmediatamente al arrendador de toda usurpación o
399
imposición de servidumbre que terceros intenten contra el inmueble. Si no lo

hace deberá indemnizar al arrendador por los daños o perjuicios que originó
su omisión. Artículo 1911.
Esta obligación se justifica porque es el arrendatario, por estar en posesión de

la cosa, quien más posibilidad tiene de enterarse pronta y certeramente de lo
que terceros intenten hacer o hagan en la cosa.
Bienes urbanos. Si se trata de arrendamiento de bienes urbanos (casas y locales),

el inquilino tiene además, las obligaciones siguientes:
a. Los gastos ordinarios o corrientes que ocasionen las disposiciones que

sobre higiene, limpieza y salubridad dicten las autoridades competentes
son a cargo del inquilino, siempre que no consistan en modificaciones
o mejoras que, según la ley, corresponda hacer al arrendador. Artículo
1933.
b. Es a cargo del inquilino, salvo convenio en contrario, el pago por consumo

de energía eléctrica, servicio telefónico, así como el agua que exceda de
la cantidad que corresponda al inmueble o la cantidad determinada en el
contrato. Artículo 1935.
En el mismo sentido hay que entender lo concerniente al servicio de

televisión por cable, internet y cualesquiera otro que permita el consumo por
el inquilino.
c. El pago de la renta se hará en la forma, lugar y períodos estipulados. A falta

de convenio, la renta se pagará por meses vencidos. Artículo 1936.
Por tratarse de un asunto esencialmente privado, pueden las partes pactar en

contrario.
400
d. La devolución del local, casa o edificio la hará el inquilino al terminar el

arrendamiento, en el estado en que el bien le fue entregado, estimándose
como no constitutivo de reparación o indemnización el deterioro ocasionado
por el uso y goce legítimos. Los deterioros graves debidos a su culpa o a la
de sus familiares, huéspedes o subarrendatarios habrá de repararlos o de
indemnizar por tal causa al arrendador. No responderá de los que provengan
de caso fortuito o fuerza mayor. Artículo 1937.
La devolución del inmueble debe hacerla el inquilino desocupándolo total-

mente. Asimismo, deberá entregar las llaves correspondientes. Artículo
1938.
Mejoras
El arrendatario tiene la posibilidad de efectuar modificaciones a la cosa, con el

propósito de hacerla más adecuada, útil o cómoda según fuere la finalidad a
que se la destina. Ello es razonable, pero tomando en cuenta que hará cambios
en propiedad ajena, es indispensable que se observen algunas cuestiones
fundamentales:
a. Que no se altere la forma de la cosa. Artículo 1915.
b. Que dé su consentimiento el arrendador, mediante convenio que puede

versar sobre:
i) Mejoras necesarias, cuyo objeto es impedir la destrucción o deterioro de

la cosa. Este tipo de mejoras parecieran coincidir con lo que el Código
denomina reparaciones necesarias, sin embargo se diferencian en
que las reparaciones necesarias se hacen para arreglar el deterioro ya
producido, en tanto que las mejoras necesarias son preventivas, pues
tratan de impedir el deterioro o la destrucción de la cosa.
401
ii) Mejoras útiles, que están constituidas por las que sin pertenecer a la
categoría de necesarias, aumentan el valor y la renta de la cosa en la que
se hacen.
iii) Mejoras de recreo o suntuarias, que sirven fundamentalmente para dar

mayor lucimiento, ornato o comodidad a la cosa. Artículo 1916.
Convenio sobre mejoras
Su celebración es indispensable previamente a iniciar la construcción o

introducción de las mejoras. El artículo 1917 del Código Civil indica al respecto
que: “Ninguna mejora es abonable al arrendatario, salvo convenio escrito en que
el dueño se haya obligado a pagarla. Quedan excluidas de esta disposición las
reparaciones necesarias o las locativas que sean de cuenta del arrendador, las
cuales serán abonables si se hacen por el arrendatario después de notificar al
primero, privada o judicialmente, la necesidad de la reparación”.
Adviértase que cualquiera que sea su cuantía, el convenio sobre mejoras debe
celebrarse por escrito y que, según el artículo 1918, “Es nulo el contrato sobre
abono de mejoras en que no se especifica, al menos aproximadamente, cuáles
deben ser éstas y cuánta será la mayor cantidad que con tal objeto pueda gastar
el arrendatario”. La nulidad sería absoluta por falta de un elemento esencial: el
objeto.
Supervisión. Por razón de que la ley no lo especifica, debe puntualizarse en el

contrato de qué manera podrá el arrendador supervisar que las mejoras que está
haciendo el arrendatario se ajustan a lo convenido.
Modalidades del convenio
a. Puede el arrendador autorizar al arrendatario para que invierta una o más

rentas para efectuar las mejoras. Artículo 1919.
402
b. Puede el arrendador autorizar al arrendatario para que éste efectúe las

mejoras con sus propios fondos, hasta la cantidad o monto que se convenga.
Artículo 1920.
Las mejoras que sean abonables por haberse efectuado conforme a lo

convenido serán pagadas en cantidad, tiempo y forma que se acuerde. A falta
de acuerdo el pago se hará con la cantidad que baste de la renta del último
año del arrendamiento. Es decir, se compensan la renta que debe pagar el
arrendatario con la cantidad que por mejoras debe pagar el arrendador, en la
cuantía en que coincidan una y otra. Artículo 1925.
c. Cuando en el contrato se designa una renta menor de la que produce la

cosa, con el propósito expreso de que el arrendatario efectúe mejoras, si éste
no las efectúa, el arrendador tiene derecho de pedir la rescisión del contrato
y, como consecuencia de ella, el pago de las cantidades que se rebajaron
de la renta más la indemnización de daños y perjuicios sufridos. Artículo
1926.
d. Si el arrendatario hubiese efectuado parcialmente las mejoras en una

proporción considerable de aquélla a que estaba obligado, el juez según las
circunstancias, decidirá si declara o no la rescisión del contrato; pero en todo
caso ordenará el pago al arrendador de las cantidades que el arrendatario no
empleó en las mejoras, los intereses legales respectivos y la indemnización de
los daños y perjuicios que se hubieren causado. Artículo 1927.
Mejoras a beneficio de la finca
“Cuando el arrendatario haya puesto mejoras con consentimiento del dueño,

o sin él, para gozar de ellas durante el tiempo del arrendamiento y dejarlas
después a beneficio de la finca, sin responsabilidad de éste; si antes de concluirse
ese tiempo se interrumpe el arrendamiento por causa o culpa del dueño, desde
entonces se hacen abonables las mejoras necesarias o útiles. En este caso, el dueño
o el que le suceda en la cosa responderá, o bien de todo el valor de ellas si no
403
las hubiere disfrutado todavía el arrendatario, o sólo de una parte proporcional

al tiempo que faltaba del contrato si ya hubiese empezado a gozarlas”. Artículo
1921.
La norma transcrita merece los comentarios siguientes:
a. Si se trata de mejoras necesarias, es obligación del arrendador efectuarlas.

Y si avisado de su necesidad y urgencia no las hace, podrá efectuarlas el
arrendatario por cuenta de aquél, excepto que siendo persona capaz y con
plena disposición de sus bienes el arrendatario decida no cobrar por ello.
b. Se contradice el Código al establecer en el artículo 1917 que ninguna mejora

es abonable salvo convenio escrito en que el dueño se haya obligado; y
luego en la norma arriba transcrita, al considerar la posibilidad de que el
arrendatario haya efectuado mejoras sin consentimiento del propietario
y obligar a éste a pagarlas si por su culpa termina anticipadamente el
arrendamiento. Lo lógico y válido es que el arrendatario que efectúe mejoras
sin consentimiento del dueño no tenga derecho a pago ni a compensación
alguna.
c. Si las mejoras útiles o las de recreo se efectúan con consentimiento otorgado

por escrito por el arrendador, y hubiere finalización anticipada del contrato
por causa o culpa de éste sí pueden producirse los efectos que señala la norma
comentada.
Tasación de mejoras
a. La tasación de mejoras tomará en cuenta lo convenido por las partes y lo

gastado en ponerlas y conservarlas. Artículo 1922.
b. Siempre que se haga tasación de mejoras abonables al arrendatario, se incluirá

en ellas y se rebajará de su monto, el valor de los daños o deterioros a que se
refiere el inciso 2, del artículo 1907. Artículo 1923. (Dichos daños o deterioros
404
son los causados en la cosa por culpa del arrendatario, sus familiares,
dependientes, subarrendatarios o los que causen animales o provengan de
cosas). Lo que el Código está realmente ordenando es que se compensen el
monto de las mejoras abonables al arrendatario con el monto de los daños
que él debe pagar al arrendador.
Mejoras separables y no separables
Si las mejoras pueden separarse y el arrendador no se obligó a pagarlas, puede

quitarlas el arrendatario que las efectuó. Si no son separables, o si no puede hacerse
la separación sin destruirlas, el arrendador puede impedir que se destruyan, con
lo cual no estaría sino defendiendo su propiedad. Por supuesto tendría que pagar
su valor aunque no se hubiere obligado a ello. De lo contrario estaría obteniendo
un enriquecimiento sin causa. Artículo 1924.
Cesión del arrendamiento
La segunda parte del párrafo primero del artículo 1890 indica que el arrendatario “no
puede ceder el contrato sin expreso consentimiento del arrendador”.
Cuando el arrendatario cede el contrato, se estaría tipificando una asunción de

deudas o cesión de deudas: el arrendatario (deudor) sería el cedente; el tercero
adquiriente sería el cesionario (nuevo deudor) y el arrendador (acreedor) sería el
cedido.
Partiendo de ello es indispensable, como lo establece la norma transcrita, el

consentimiento expreso del arrendador, pues le corresponde a él como propietario
de la cosa arrendada y como titular de la acreeduría calificar la idoneidad y la
solvencia del nuevo arrendatario, máxime si se toma en consideración que de
conformidad con el artículo 1461: “El acreedor que exonera al antiguo deudor
aceptando a otro en su lugar, no puede repetir contra el primero si el nuevo se
encuentra insolvente, salvo pacto en contrario”.
405
10. Subarrendamiento
El subarrendamiento es un acuerdo de voluntades de carácter accesorio, por el

cual el arrendatario puede ceder a un tercero todo o parte de sus derechos y
obligaciones como tal. Es, como dice Rezzónico, citado por Garrido-Zago103, “un
arrendamiento injertado en otro arrendamiento”; o como expresa Rojina Villegas104,
“Hay subarrendamiento cuando el arrendatario arrienda la misma cosa que recibió en
arrendamiento, es decir, respecto de una misma cosa existen dos contratos sucesivos de
arrendamiento”.
Al permitir el subarrendamiento, el arrendador está autorizando tácitamente al

arrendatario para aprovechar los frutos civiles de la cosa, es decir, las rentas que le
pagará el subarrendatario. Dichas rentas son diferentes de las que el arrendatario
debe pagar al arrendador.
Las calidades que necesita el subarrendador son, por una parte, las mismas
que la ley le exige a todo arrendador; y por otra, ser titular de derechos como
arrendatario, en un contrato de arrendamiento vigente en el cual no se le ha
prohibido expresamente subarrendar.
La primera parte del párrafo primero del artículo 1890 establece: “El arrendatario
podrá subarrendar en todo o en parte la cosa arrendada si no le ha sido prohibido
expresamente”.
El arrendatario, una vez celebrado el subarrendamiento, adquiere una doble

calidad jurídica: por una parte, sigue siendo arrendatario del arrendador, pero
por otra, es arrendador (en calidad de subarrendador) del subarrendatario. Esto
significa que el arrendador o propietario de la cosa no forma parte de la relación
jurídica del subarrendamiento, aunque de la misma nacen algunos derechos a su
favor a los que adelante haré referencia.
406
Respecto de lo anterior, el párrafo segundo del artículo 1890 puntualiza que: “El
subarriendo total o parcial no menoscaba los derechos ni las obligaciones que
respectivamente corresponden al arrendador y al arrendatario, ni altera las
garantías constituidas para seguridad del contrato de arrendamiento”. Desde
luego, el tercero garante o el fiador del arrendatario seguirá siéndolo de él,
pero de ninguna manera pasará automáticamente a ser garante o fiador del
subarrendatario.
Efectos jurídicos. Los efectos jurídicos del subarrendamiento, en los cuales se

evidencia su carácter accesorio, son los siguientes:
a. “El subarrendatario no podrá usar la cosa en otros términos ni para otros

usos que los estipulados con el primer arrendador; y será responsable
solidariamente con el arrendatario por todas las obligaciones a favor del
arrendador”. Artículo 1891.
Las obligaciones del subarrendatario son, en principio, con el subarrendador;

pero si este incumple las obligaciones que tiene con el arrendador, éste puede
demandar el cumplimiento total del arrendatario o del subarrendatario, a
su elección. Esto, como consecuencia de la mancomunidad solidaria que les
impone la norma anteriormente transcrita.
b. “Cesado el arrendamiento caducan los subarrendamientos aunque su plazo

no hubiere vencido; salvo el derecho del subarrendatario para exigir del
arrendatario la indemnización correspondiente”. Artículo 1892.
No importa cuál haya sido la causa de la terminación del arrendamiento.

Cualquiera que ésta sea, afecta los subarrendamientos, precisamente por
el carácter accesorio de éstos. No podría, por consiguiente, concebirse
ningún caso en el que, habiéndose extinguido el arrendamiento (contrato
principal), continúen vigentes los subarrendamientos (contratos accesorios).
Eso significaría admitir que no es lo accesorio lo que sigue la suerte de lo
principal, sino a la inversa.
407
Tácita reconducción. Surge duda acerca de si cuando el plazo del arrendamiento

se prorroga de manera indeterminada por tácita reconducción (artículo 1887), se
prorrogan de la misma manera los subarrendamientos.
Opino que no, porque la relación entre el arrendador y el arrendatario está

constituida por el contrato de arrendamiento, y es el plazo de tal contrato
el que se prorroga de forma indeterminada por la tácita reconducción. Los
subarrendamientos son relaciones jurídicas establecidas entre el arrendatario y los
subarrendatarios. En la constitución de ellas nada tiene que ver el arrendador. De
manera que la conducta suya que origina la tácita reconducción es con respecto al
arrendatario, no con respecto a los subarrendatarios, quienes por tal motivo son
absolutamente ajenos a la tácita reconducción.
Brenes Córdoba105 sintetiza la situación del arrendador y del subarrendatario, de

la manera siguiente: “El subarrendamiento viene a ser un contrato en cuya virtud el
arrendatario da en arrendamiento, a su vez, el todo o parte de la cosa, a una persona en
frente de la cual asume el carácter de arrendador. Por razón de este contrato el propietario
y el individuo a quien el subarriendo se otorga, permanecen, en principio, desligados entre
sí, de modo que el nexo contractual únicamente se forma y tiene valor entre los estipulantes.
El subarriendo puede estar concertado en cuanto al precio y otras circunstancias, de modo
distinto de cómo lo esté el arrendamiento principal; pero naturalmente, el convenio que
entre el subarrendante y el subarrendatario se celebre, en nada afecta al arrendador, por
ser respecto a él cosa ocurrida entre extraños; res inter alios acta”.
“A causa de la independencia que entre sí gozan el arrendador y el subarrendatario, éste

no puede exigir de aquél que mantenga la cosa en buen estado, o le conserve en pacífica
posesión en caso de que le inquiete o perjudique un tercero; como tampoco el primero
está facultado para exigir al segundo el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones a
que estuviere sujeto el arrendatario, pues tanto uno como otro tienen limitada su acción
contra éste en todo aquello que se relacione con sus respectivos contratos”.
408
11. Extinción
El Código dedica tres clases de normas a la extinción del contrato de

arrendamiento:
a. Normas generales de extinción del arrendamiento. Son aplicables a todos los

casos no comprendidos en las literales siguientes.
b. Norma (única) relativa a la extinción del contrato de arrendamiento de fincas

rústicas. Supletoriamente son aplicables a esta clase de arrendamiento las
normas a que se refiere la literal anterior.
c. Normas especiales relativas a la extinción del arrendamiento de casas y

locales. Artículos 1939 y 1940. Lo no regulado en dichas disposiciones se
resolverá aplicando supletoriamente las normas generales de la extinción, es
decir, las concernientes a cualquier clase de contratos de arrendamiento que
no sean de casas y locales urbanos.
A) Causas generales de extinción del arrendamiento Artículos 1928 y 1929.
El arrendamiento se extingue por las causas siguientes:
a. Por vencimiento de plazo convenido por los contratantes o por la ley; y por
estar satisfecha la finalidad para la que la cosa fue dada en arrendamiento.
Es natural que el arrendamiento, como ocurre con cualquier contrato, se

extinga por el vencimiento del plazo y así ha ocurrido durante toda la historia
legal del arrendamiento. Sin embargo, en la actualidad puede haber un
determinado número de contratos en los que no puede invocarse como causa
de terminación de los mismos el vencimiento del plazo. Esto ocurre así de
conformidad con el artículo 2 del Decreto 35-92 del Congreso de la República
(que sustituye al Decreto 57-87, prorrogado mediante los Decretos números
54-88,1-89, 16-89, 28-90 y 45-91, todos del Congreso de la República), que
409
establece que: “En los contratos vigentes que se relacionan con el artículo
primero, y cuyo plazo vence o haya vencido dentro del ámbito temporal de
vigencia del Decreto 57-87 del Congreso de la República, no podrá invocarse
como causal de terminación del contrato el vencimiento del plazo”. (Los
contratos que se relacionan con el referido artículo primero son los de “casas
cuyo objeto sea para vivienda del arrendatario”).
No se sabe con certeza si la intención de los legisladores es que no se pueda

invocar la causal de terminación citada, o simplemente olvidaron derogar el
decreto que así lo dispone. En todo caso, las consecuencias jurídicas que ello
produce son singularmente importantes.
b. Por nulidad del contrato. Debe entenderse que el arrendamiento se extingue

por cualquier clase de nulidad, tanto la nulidad absoluta o radical (artículo
1301), como la nulidad relativa o anulabilidad (artículo 1303).
c. Por rescisión consensual o judicial del contrato.
i) Las partes pueden, mientras el contrato no se haya cumplido totalmente,

rescindirlo por mutuo acuerdo, con los mismos requisitos de forma que
la ley exigió para su celebración (artículo 1579).
ii) Me refiero a la rescisión judicial en la literal h. de este mismo

apartado.
d. Por pérdida o destrucción total de la cosa. Si la pérdida o destrucción de la

cosa ocurre por culpa del arrendador, éste deberá indemnizar al arrendatario
por los daños y perjuicios que con tal motivo le causó. Si fue por culpa
del arrendatario, sus huéspedes o subarrendatarios, a él le corresponde
indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el arrendador. Y si la pérdida o
destrucción obedeció a caso fortuito o fuerza mayor, no habrá responsabilidad
alguna para ninguna de las partes.
410
e. Por expropiación de la cosa. La expropiación de la cosa no origina ninguna

responsabilidad para el arrendador por razón de que no se trata de algo
que emane de su voluntad ni de su culpa (El artículo 467 establece que: “La
propiedad puede ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio
social o interés público, previa indemnización determinada de conformidad
con la ley de la materia”).
La indemnización, a mi juicio, no es sólo a favor del propietario expropiado,

puesto que si el arrendatario sufrió daños y perjuicios originados por la
expropiación, tendría derecho a reclamar del Estado la indemnización
correspondiente.
Sí tendría el arrendador obligación de indemnizar los daños y perjuicios que

sufra el arrendatario, si cuando celebró el contrato tenía información fidedigna
de que el bien le iba a ser expropiado. En tal caso, habría incurrido en dolo
por omisión al no advertir al arrendatario de algo que iba a perjudicarle
(artículos 1263 y 1901, inciso 1º.)
f. Por evicción de la cosa. Si el arrendador pierde la cosa por evicción, la misma

afecta también al arrendatario y si éste no ha renunciado expresamente a
su derecho al saneamiento de esa índole, tendrá derecho a demandar del
arrendador el pago de lo que según la ley corresponde a dicha clase de
saneamiento (artículos 1553, 1564, 2544, 1545).
g. Por resolución del contrato. Puede extinguirse por resolución el contrato

si estuviere sujeto a condición resolutoria, o si se diere el caso previsto en
el artículo 1895 concerniente a que: “Si el arrendatario abandonare la cosa
arrendada, el contrato se tendrá por resuelto y el arrendador tendrá derecho
a que se le entregue la cosa”.
Desde luego, deberá acreditarse el abandono y corresponderá al juez

calificar si el tipo de comportamiento del arrendatario, mantenido durante
determinado tiempo, constituirá abandono. Esto sólo puede determinarse en
411
cada caso concreto, pues es muy difícil señalar reglas generales que describan
un abandono aplicable a cualquier caso.
h. Por rescisión judicial por motivo legal. El arrendamiento puede rescindirse

también por sentencia dictada por juez competente en proceso promovido
por el arrendador o por el arrendatario con base en alguno de los motivos
de rescisión que están previstos en la ley. Dicha acción se sustancia en juicio
sumario (artículo 229, inciso 1, del Código Procesal Civil y Mercantil).
Motivos generales de rescisión judicial
De conformidad con el artículo 1930, son los siguientes:
i) Si el arrendador o el arrendatario faltan al cumplimiento de sus respectivas

obligaciones. Esto se refiere tanto a las obligaciones previstas en la ley,
como a otras que sin contrariar el orden público, la ley y la moral, hubieren
convenido las partes.
En este quebrantamiento genérico entraría la circunstancia de que el arrenda-

tario diere a la cosa un uso distinto al convenido o, en su defecto, diferente
al que es idóneo por la naturaleza de la cosa. Se entendería quebrantada la
obligación, aun en el caso de que ese uso distinto no perjudicare al arrendador.
El uso pactado tiene, pues, categoría de causa en el contrato de arrendamiento.
De ahí la severidad de las consecuencias de su quebrantamiento.
ii) Si, tratándose de una finca rústica, el arrendatario abandona las plantaciones
existentes al tiempo de celebrar el contrato o no las cultiva con la debida
diligencia.
Son dos los motivos de rescisión que contempla la norma transcrita:
ii.1) Abandono de plantaciones existentes al tiempo de la celebración del

contrato. Debe tratarse, sin duda, de plantaciones permanentes. Por
412
ejemplo: una plantación de naranjales. La obligación del arrendatario

sería en tal caso conservar y cuidar la plantación; pero si en lugar de ello
no la riega, no la fertiliza o abona y no evita o combate las enfermedades
que pudieran dañarla, es obvio que ha abandonado la plantación e
incurrido en motivo de rescisión del arrendamiento.
ii.2) No cultivar el inmueble con la debida diligencia. Cultivar o no cultivar la

finca arrendada es cuestión propia de la voluntad del arrendatario, quien
deberá en cualquier caso pagar la renta convenida. Ahora bien, si la renta
debe ser pagada total o parcialmente con los frutos de los cultivos que el
arrendatario se obligó a hacer, entonces sí constituiría motivo de rescisión
que no los realice o no ponga en ello la debida diligencia.
iii) Si entregada la cosa arrendada y debiendo el arrendatario garantizar el pago

de la renta, se niega a hacerlo o no lo hace en el término convenido.
La negativa del arrendatario de constituir la garantía ofrecida, durante el

plazo convenido, tipifica el caso de caducidad del plazo contenido en el inciso
2, del artículo 1281, concerniente a que: “Perderá el deudor el derecho de
utilizar el plazo: cuando no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiere
comprometido”.
Es decir que, aunque el plazo aún esté vigente, puede el arrendador demandar
la rescisión del arrendamiento, siempre que hubiere entregado la cosa.
iv) Por mayoría de edad del menor, rehabilitación del incapaz o vuelta del
ausente, en los arrendamientos que hubieren celebrado sus respectivos
representantes con plazo mayor de tres años.
Respecto de ello debe tenerse en cuenta dos cuestiones importantes:
iv.1) El arrendamiento de bienes del menor de edad con plazo mayor de tres
años debe autorizarlo el juez competente antes de su celebración. Lo
413
pertinente y lógico es que el juez no debe autorizar el arrendamiento

por plazo que vaya más allá del día en que el menor cumplirá dieciocho
años. De esa forma se evita el caso de rescisión objeto de la norma
comentada.
iv.2) En el caso de arrendamiento de bienes de incapaces o ausentes, debe

entenderse que si se fija plazo mayor de tres años (previa autorización
judicial), el contrato queda tácitamente sujeto a una condición resolutoria:
rehabilitación del incapaz o vuelta del ausente, en su caso. De manera
que, cumplida la condición resolutoria, el arrendamiento se extingue
(por resolución, no por rescisión como establece la norma transcrita).
v) Por subarrendar contra prohibición expresa del arrendador.
Subarrendar cuando le fue prohibido expresamente hacerlo, implica que el

arrendatario quebrantó (incumplió) la obligación de abstención (obligación
negativa) que aceptó al celebrar el contrato.
El contrato de subarrendamiento es nulo absolutamente por la falta de un re-

quisito esencial, cual es el consentimiento del arrendador para que el arren-
datario pudiere celebrarlo. Pero si el arrendador no deseare poner fin al arren-
damiento, podría únicamente demandar la nulidad del subarrendamiento.
vi) Por usar el arrendatario la cosa arrendada con fines contrarios a la moral o al
orden público o a la salubridad pública.
La calificación de dichos tipos de uso corresponde al juez en cada caso

específico. Las responsabilidades civiles, administrativas o penales que
se deriven de los referidos usos indebidos recaen exclusivamente en el
arrendatario, pues carece de facultades para dar ese destino a la cosa.
vii) Por muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con el
arrendamiento.
414
El arrendamiento no tiene carácter intuitu personae. Por lo tanto, depende

exclusivamente de los herederos del arrendatario fallecido ejercitar o no la
opción que les concede la norma citada. Si deciden ejercitarla, queda obligado
el arrendador a continuar con ellos el arrendamiento hasta el vencimiento del
plazo.
Motivos especiales de rescisión judicial (específicos del arrendamiento de

casas y locales)
De conformidad con el artículo 1940, el arrendador puede dar por terminado

el arrendamiento en los casos generales establecidos en el artículo 1930 y en los
específicos siguientes:
a. Cuando el arrendatario no esté solvente con el pago de la renta y adeuda por

lo menos dos meses vencidos.
La renta puede ser pagada por períodos anticipados si así se ha convenido.

Sin embargo, la falta de pago de dos meses anticipados no constituye motivo
de rescisión, pues la norma establece claramente dos meses vencidos.
b. Cuando el propietario necesite la casa o vivienda para habitarla él y su familia,

siempre que compruebe esta circunstancia. En la familia se comprende su
esposa o conviviente de hecho, hijos, padres o personas que dependan de él
económicamente.
En el Código de 1877 se exigía que el arrendador se reservara dicho derecho

al celebrar el contrato. La razón de requerir tal reserva fue indudablemente
la experiencia vivida respecto de las dificultades que se originan cuando el
arrendador toma dicha causa de rescisión como mero subterfugio para exigir
la desocupación de la vivienda.
No es razonable prejuzgar y es preferible pensar que la referida causa de

rescisión es verdadera y justa. Lo único es que no resulta lógico que una
415
persona que sabe que dentro de cierto tiempo necesitará la casa para habitarla
él y su familia, la dé en arrendamiento por un plazo que se extienda más allá
del período en el que habrá de necesitarla. Por eso es que el Código actual
exige la comprobación de la necesidad que tiene el arrendador de habitar la
casa arrendada.
c. Cuando el inmueble necesite reparaciones indispensables para mantener

su estado de habitabilidad o de seguridad, o vaya a construirse nueva
edificación.
Las reparaciones, así como la nueva edificación habrá de probarlas de

manera fehaciente el arrendador con la documentación que acredite que
tiene ya la licencia administrativa para reparar o construir. Inclusive debería
haberse previsto en la ley una fecha límite para comprobar, mediante
reconocimiento judicial, que efectivamente se realizó la reparación o la
nueva edificación.
d. Cuando la vivienda o local sufran deterioros por culpa del arrendatario o de

sus familiares o dependientes, que no sean producidos por el uso normal del
inmueble.
Esta causa de rescisión protege los derechos del arrendador, quien además
de exigir la desocupación del inmueble, puede demandar el resarcimiento de
los daños y perjuicios causados.
e. Cuando se trate de inmuebles del Estado o de las municipalidades que sean

necesarios para la instalación de sus dependencias, oficinas o servicios.
Reitero el comentario hecho en la literal b. En este caso, lo ahí dicho se

acentúa por la circunstancia de que quienes administran bienes públicos
deben ser todavía más previsores y estrictos que quienes administran sus
propios bienes.
416
f. Cuando el propietario necesite el local para instalar su negocio o cualquiera

otra actividad lícita, siempre que no tenga otro inmueble con las condiciones
adecuadas para tal fin.
Esto no debería constituir motivo de rescisión, pues de la necesidad del

arrendador ninguna culpa tiene el arrendatario. Además, el arrendador debió
haber previsto la necesidad que tendría y no dar en arrendamiento el local,
o darlo pero por un plazo que no perjudicara la instalación de su propio
negocio o actividad lícita. El inquilino puede salir afectado si por la rescisión
del contrato por el motivo comentado tiene que quitar el negocio que había
instalado en el local arrendado. Estimo que en tal caso tiene derecho de cobrar
al arrendador los daños y perjuicios sufridos.
Procedimiento de desocupación
Indica el párrafo final del artículo 1940 que: “Ocurrido cualquiera de los casos
anteriores, se procederá de acuerdo con lo que establecen las leyes respectivas”.
Esto se refiere, sin duda alguna, al juicio sumario de desocupación que regula el
Código Procesal Civil y Mercantil en los artículos 236 a 243.
Si no se verificare voluntariamente la desocupación una vez ordenada en

sentencia, el juez decretará el lanzamiento del arrendatario, del subarrendatario
y de las personas que por cualquier título ocupen el inmueble.
Si se tratare de finca rústica, debe tomarse en cuenta que “Si en la finca hubiere
labores, plantíos o algunas otras cosas que reclamare el arrendatario como de
su propiedad, debe hacerse constar la clase, extensión y estado de las cosas
reclamadas, sin que esta reclamación impida el lanzamiento”. Párrafo segundo del
artículo 241 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Si lo arrendado fuere cosa mueble, el juez, finalizado el término para la devolución

sin que el arrendatario la hubiere efectuado, ordenará el secuestro de la cosa.
417
Rescisión solicitada por el inquilino
Desconcierta el artículo 1940 cuando establece que el arrendador podrá dar por
terminado el arrendamiento en los casos que enumera, o en los que prevé el
artículo 1930. Lo verdadero y correcto es que varios de los motivos de rescisión a
que se refieren dichas normas y otras del Código pueden también ser invocadas
por el arrendatario contra el arrendador como motivos de rescisión. Tal el caso del
incumplimiento del arrendador de cualquiera de las obligaciones que le imponen
los artículos 1901 y 1902, o de cualesquiera otras que se hubieren establecido en
el contrato.
Rescisión unilateral
Ocurre por la sola voluntad del inquilino que no desea continuar con el
arrendamiento. En tal caso, debe avisar al arrendador con la antelación que
corresponda según fuere el tipo de inmueble arrendado (lo cual tipifica lo que
algunos autores denominan carta de despedida). El arrendador no puede exigir
la acreditación de justa causa (basta la voluntad del inquilino) y tampoco
puede oponerse a la rescisión. Su derecho se circunscribe a exigir al inquilino el
cumplimiento de todas sus obligaciones hasta el día de la efectiva desocupación.
Respecto de lo anterior el artículo 1939 establece que: “El arrendatario podrá

poner fin al arrendamiento dando aviso por escrito al arrendador, por lo menos
con treinta días de anticipación si se tratare de vivienda, y con sesenta días de
anticipación si se tratare de locales de negocios u oficinas, salvo lo dispuesto en
el artículo 1888”.
Causas de desocupación del edificio sometido a régimen de propiedad

horizontal
En la propiedad horizontal, cada titular es dueño de su piso o departamento y,

a la vez, condueño de los elementos y partes comunes del edificio total. Párrafo
418
Cada propietario de piso, departamento o habitación debe abstenerse de destinar

su propiedad a usos contrarios a la moral o a las buenas costumbres, o a servicios
diferentes de los convenidos en la escritura constitutiva. Además, le está
prohibido efectuar actos que perturben la tranquilidad de los demás propietarios
u ocupantes, realizar hechos que comprometan la seguridad, solidez o salubridad
del edificio, así como incurrir en omisiones que produzcan los mismos resultados.
Artículo 536.
Por cualquier infracción de las prohibiciones señaladas en la norma antes

transcrita, los propietarios pueden acudir al juez para que decrete la exclusión
del demandado del goce personal de su piso, departamento o habitación y le
condene al resarcimiento de los daños y los perjuicios que hubiere causado.
Artículo 537.
Si quien comete alguna de las infracciones a que se refieren las normas anteriores
es un inquilino, su infracción constituye causa de desocupación del inmueble. La
acción puede ejercitarla el administrador del edificio en calidad de representante
legal de los propietarios. Artículo 538.
Adviértase que si con motivo de la infracción puede demandarse el desahucio,

es porque el Código la considera, aunque no lo establezca expresamente, como
causa de rescisión del contrato, y autoriza para solicitarla a los propietarios
perjudicados, representados para tal efecto por el administrador.
Arrendamiento de bienes públicos. Según el artículo 1896: “Los arrendamientos

de bienes nacionales, municipales o de entidades autónomas o semiautónomas,
estarán sujetos a sus leyes respectivas y, subsidiariamente, a lo dispuesto en este
Código”. Se refiere, desde luego, la norma citada, a los bienes públicos de uso no
común cuyo arrendamiento permita la ley (pues no podrían serlo, por ejemplo,
los ingresos fiscales y municipales o los monumentos o reliquias arqueológicas).
No puede referirse tampoco a los bienes públicos de uso común (calles, plazas,
puentes, etcétera) pues éstos son inalienables. Artículos 458 y 461)
419
12. Arrendamiento mercantil
a. Cuando el arrendamiento tenga por objeto dedicar la cosa a actividades

que, según el Código de Comercio constituyen negocios mercantiles, el
arrendamiento será necesariamente de naturaleza mercantil y, como tal, se
regirá por el Código de Comercio o, en su caso, por las leyes especiales de
la materia. En tales circunstancias sería supletoria la aplicación del Código
Civil. Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 694 del Código de Comercio.
Consecuencia de ello es la regulación que hacen los artículos 657, inciso 4, y

658 del Código de Comercio, el primero en el sentido de que “Todo contrato
sobre una empresa mercantil, que no exprese los elementos que de ella se
han tenido en cuenta, comprenderá: (...) los contratos de arrendamiento”; y el
segundo, en lo concerniente a que: “Salvo pacto en contrario, quien adquiere
una empresa se subroga en los contratos celebrados para el ejercicio de las
actividades propias de aquélla que no tengan carácter personal. El tercer
contratante podrá, sin embargo, dar por concluido el contrato dentro de los
tres meses siguientes a la publicación de la transmisión, si hubiere justa causa
para ello y sin perjuicio de la responsabilidad del enajenante. Las mismas
disposiciones se aplicarán en relación con el usufructuario y el arrendatario
de una empresa”.
b. “La cesión de los créditos relacionados con la empresa cedida, aunque no se

notifique al deudor o éste no acepte, tendrá efectos frente a terceros desde
el momento de la inscripción de la transmisión en el Registro Mercantil. Sin
embargo, el deudor quedará liberado si paga de buena fe al enajenante. Las
mismas disposiciones se aplicarán en el caso de usufructo o arrendamiento
de la empresa, si se extienden a los créditos relativos a la misma”. Artículo
c. “Quien enajena una empresa debe abstenerse, durante los cinco años
siguientes a la transmisión, de iniciar una nueva que por su objeto,
ubicación y demás circunstancias, pueda desviar la clientela de la empresa
420
mercantil transmitida, constituyendo una competencia desleal, salvo pacto

en contrario. En caso de usufructo o de arrendamiento de una empresa, la
prohibición de concurrencia es válida frente al propietario o el arrendante,
por el tiempo que dure el usufructo o el arrendamiento”. Artículo 663 del
d. El usufructuario debe explotar la empresa sin modificar su destino, de

manera que conserve la eficacia de la organización y de las inversiones y
atienda normalmente la dotación de sus existencias. La diferencia entre
las existencias, según inventario al comienzo y al fin del usufructo, se
liquidará en dinero, de acuerdo con los valores corrientes al concluir éste.
Las disposiciones anteriores son aplicables al caso de arrendamiento de la
empresa”. Artículo 664 del Código de Comercio.
13. Régimen jurídico del arrendamiento
El régimen jurídico del arrendamiento lo determinan el Código Civil, la Ley de

Inquilinato (en lo que de ella quedó vigente a raíz de la promulgación del actual
Código Civil), el Código Procesal Civil y Mercantil, y los Decretos Legislativos
de emergencia que con carácter temporal y por motivos extraordinarios dicta el
Congreso de la República.
El artículo 1941 indica que: “Las disposiciones consignadas en este capítulo (se
refiere al Capítulo I del Libro VI) regirán sin perjuicio de lo establecido en la ley
especial de inquilinato u otra ley de emergencia que regule este contrato, en cuanto
a fijación de renta y demás condiciones no determinadas en los artículos anteriores”.
Ley de Inquilinato
Son importantes, a mi juicio, por la materia que regulan, las normas siguientes:
a. Todo contrato de arrendamiento o de subarrendamiento que se celebre con

posterioridad a la fecha en que esta ley entre en vigor, deberá constar por
escrito. Artículo 25.
421
b. La falta de contrato escrito de arrendamiento o de subarrendamiento,

celebrado con posterioridad a la vigencia de esta ley, será imputable al
locador, quien incurrirá por esa omisión en una multa equivalente a un mes
de renta. Artículo 27.
c. El locador queda estrictamente obligado a extender y a entregar al inquilino

un recibo firmado por cada mensualidad de alquiler que reciba. La violación
de este artículo hará incurrir al locador en una multa equivalente a un mes
de renta. Artículo 28.
d. El locador de un inmueble o de parte de éste no podrá negarse a darlo

en arrendamiento a familias con niños, ni discriminar acerca de la raza,
credo político, condición social o nacionalidad de los posibles inquilinos,
siempre que éstos acreditaren previamente su solvencia total por concepto
del contrato convenido con el locador de la vivienda o local que hubieren
ocupado inmediatamente antes de solicitar el nuevo arrendamiento. Artículo
32.
e. Cualesquiera actos o medidas coactivos que el locador ejecute para obligar al

inquilino la desocupación y que no hubieren sido acordadas por el tribunal
competente, se declaran ilegales y serán sancionados conforme el Código
Penal. En consecuencia, se prohíbe a los locadores suspender temporal
o definitivamente los servicios de agua potable y de luz eléctrica, dejar al
descubierto los techos de las viviendas y locales, remover sus pisos, obstruir
los desagües, impedir el uso normal y corriente de la cocina y de los servicios
sanitarios y quitar puertas, ventanas o rejas sin justa causa y anuencia previa
de los inquilinos, a menos de que el locador hubiere obtenido autorización
legal previa, de conformidad con la ley. Artículo 33.
f. Cuando el locador no estuviere solvente por cuotas de servicio de agua o

de servicio eléctrico, éstos no podrán ser suspendidos sin que antes se
notifique tal insolvencia por escrito al inquilino, quien podrá efectuar los
pagos correspondientes dentro de los diez días siguientes a la notificación,
422
quedando facultado para entregar, como dinero efectivo, al tiempo de efectuar

el próximo pago de alquileres, los recibos que acreditaren la satisfacción de
aquellos pagos y de las cuotas pagadas por reanudación de tales servicios.
Artículo 34.
Para que esta norma fuere efectiva, sería necesario legislar en el sentido
de que, celebrado un contrato de arrendamiento, el arrendador tuviere la
obligación de notificar dicha celebración a las entidades o empresas que
prestan los servicios de agua potable, luz eléctrica y teléfono; y asimismo,
dejar al inquilino que así lo deseare la potestad de hacer él la notificación.
g. Para dar en arrendamiento viviendas o locales, el locador deberá obtener

previamente autorización escrita de Sanidad Pública, en la que conste que
el bien reúne las condiciones sanitarias mínimas exigidas por esta ley y los
reglamentos respectivos. Artículo 35.
h. No podrá concederse autorización sanitaria para el arrendamiento de

viviendas o locales que carecieren de piso artificial en toda la extensión del
área cubierta. Artículo 36.
i. Cuando se arrienden viviendas o locales que den a la calle y que no tengan

acceso a los servicios interiores, el locador estará obligado a proveerlos de
instalación sanitaria mínima, de inodoro y lavamanos. Artículo 37.
j. Si la desocupación procede en inmuebles ocupados por escuelas oficiales o

particulares, sólo podrá hacerse efectiva en el período de vacaciones. Párrafo
segundo del artículo 41.
423
Capítulo II
El contrato de comodato
1. Antecedentes
Aunque varios autores niegan que en el comodato sea signo determinante

la liberalidad del comodante, es decir, su generosidad o deseo de favorecer al
comodatario, soy de quienes piensan lo contrario, pues si no es la liberalidad,
no encuentro otra justificación o al menos explicación convincente de la razón
fundamental de ser de este contrato. El que una persona entregue temporalmente
a otra una cosa de su propiedad para que ésta la use y posteriormente la devuelva,
sin cumplir a cambio de ello ninguna contraprestación, sólo puede originarse del
desinterés, generosidad o altruismo de uno (el comodante) en beneficio absoluto
del otro (el comodatario).
Por generosidad, por ejemplo, un campesino presta a su vecino su yunta de bueyes

para que pueda arar su tierra y prepararla para la siembra, o su toro o garañón
para que fecunde las bestias hembras propiedad de su amigo, pues en muchos
lugares se acostumbra todavía no cobrar nada por esa clase de ayudas. Tampoco se
acostumbra cobrar cuando un alumno presta sus libros a su compañero para que
éste prepare un examen, o su automóvil para que asista a una conferencia o a una
fiesta. Como esos ejemplos hay muchos nacidos de la confianza, la amistad o la
buena vecindad. Desde luego, no hay que buscarlos en las relaciones comerciales,
puesto que ahí será más difícil o menos frecuente encontrarlos.
El Código de 1877 estableció que sólo podían darse en comodato las cosas que no
se consumen con el primer uso.
425
Indicó, asimismo, que el comodatario no podía retener las cosas o los semovientes
en seguridad ni en compensación de lo que le debiere el comodante, a no ser que
la deuda proviniere de gastos extraordinarios y precisos hechos en beneficio de
la cosa después de prestada.
2. Concepto
El contrato de comodato es el acuerdo de voluntades por el cual una parte,

llamada comodante, entrega a otra, denominada comodatario, cosas muebles no
fungibles o semovientes, para que los use gratuitamente en un determinado fin
y durante un plazo cierto y las devuelva sin más deterioro que el inevitable, no
obstante el uso prudente.
El artículo 1957 expresa que: “Por el contrato de comodato una persona entrega
a otra, gratuitamente, algún bien mueble no fungible o semoviente, para que se
sirva de él por cierto tiempo y para cierto fin y después lo devuelva”.
3. Elementos
a. El comodante es quien entrega la cosa para su uso gratuito. Debe ser persona
capaz y sin limitación alguna para la administración de su patrimonio. Es
imposible, o al menos muy difícil, que puedan darse en comodato bienes
pertenecientes a incapaces, menores de edad o ausentes, pues es complicado
imaginar casos en los que haya utilidad o al menos necesidad de que
el representante legal respectivo, con autorización del juez competente,
entregue bienes de su representado para que el comodatario los use y no
asuma a cambio ninguna contraprestación.
El artículo 1958 indica que: “Sólo pueden dar en comodato el que tiene la
libre disposición de la cosa y el arrendatario y usufructuario que no tengan
prohibición”.
426
De la norma citada deben hacerse los comentarios siguientes:
i) El mandatario general necesitaría cláusula especial, puesto que al dar

bienes en comodato está disponiendo de la propiedad del mandante, en el
sentido de privarle del uso y disfrute temporal de sus bienes, sin beneficio
alguno.
ii) Es arriesgado que el arrendatario que no tiene prohibición dé en comodato

el bien arrendado. Se entiende que si lo hace no podría ser para finalidad
distinta ni por plazo mayor que el del arrendamiento. Sin embargo, el
arrendador puede ver obstaculizada o imposibilitada la fiscalización que del
uso de sus bienes tiene derecho de hacer (como podría sucederle de manera
análoga también en el subarrendamiento).
iii) En lo referente al usufructuario, debe entenderse que sólo puede dar en

comodato los frutos que le pertenezcan, no la cosa que los produce, puesto
que ésta es ajena (es propiedad del nudo propietario).
b. El comodatario, que es la persona que recibe la cosa para usarla gratuitamente,

no necesita ningún requisito especial de capacidad. Basta que pueda
obligarse por sí mismo. Esto es así porque únicamente tiene beneficios sin
contraprestación alguna a su cargo.
El objeto del comodato puede consistir en cosas fungibles o en semovientes.

La fungibilidad (más bien es no consumibilidad) se explica porque al final del
contrato el comodatario deberá devolver la misma cosa o el mismo semoviente
que recibió, salvo imposibilidad que no le pudiere ser imputada a título de dolo
o de culpa.
Bienes inmuebles. El Código no admite el comodato de bienes inmuebles.

Si se confiere gratuitamente el uso de bienes de tal naturaleza, se tipificarían
427
contratos de uso o de habitación, pero no de comodato. Artículos 703 a

751.
Sin embargo, algún sector de doctrina se muestra favorable a admitir el comodato

de bienes inmuebles cuando por sus características pueden unos ser sustituidos
por otros de idéntica especie, extensión y precio. Rojina Villegas106 dice al
respecto que “En doctrina se ha considerado que pueden existir inmuebles fungibles
en los grandes fraccionamientos en los que se hacen lotes de terreno exactamente iguales,
equivalentes, compensando la orientación, superficie y demás cualidades. Las compañías
fraccionadoras forman esos lotes como fungibles, de tal suerte que, salvo pacto expreso en
contrario, cuando la compañía fraccionadora se obliga a entregar un lote de determinado
valor, dentro del grupo de lotes que tiene como equivalentes, su obligación se refiere a un
bien inmueble fungible. Indiscutiblemente que puede darse en comodato un bien de esta
naturaleza, por cuanto que lo que interesa es que se pueda restituir individualmente, y
esta clase de bienes inmuebles fungibles sí pueden serlo”.
Sin mengua de mi admiración por el autor, no comparto la tesis antes

mencionada. A mi juicio, si una persona entrega a otra un inmueble de
las características que indica el profesor Rojina Villegas, para que lo use
gratuitamente en determinado destino y lo devuelva luego de transcurrido
el plazo respectivo, habrán celebrado un contrato de uso (no de comodato); y
si el deudor se ve imposibilitado para devolver el bien recibido y de acuerdo
con el acreedor le entrega a cambio otro idéntico, se habrá configurado una
dación en pago facilitada por la fungibilidad del bien que constituía la
prestación originaria.
C) Elemento formal
El contrato de comodato no está sujeto a requisitos específicos de forma. Por

consiguiente, las partes pueden emplear para su celebración la que estimen
428
conveniente, salvo que se tratare de muebles susceptibles de ser inscritos en el

Registro de la Propiedad, en cuyo caso tendrían necesariamente que celebrarlo en
escritura pública. Artículo 1125, inciso 14.
4. Características
a. Principal. No necesita de la existencia previa ni simultánea de ningún otro

contrato. Puede existir por sí mismo.
Hay autores que consideran que, no obstante que la liberalidad es la razón

que fundamenta el comodato, en algunos casos específicos no existe. Por
ejemplo, en contratos comerciales en los que el proveedor o suministrador
presta sin costo alguno equipo para que el proveído o suministrado lo use
para la distribución al público del producto de que se trate. Esto no lo hace el
proveedor o suministrante por generosidad con el proveído o suministrado,
sino por el interés económico que tiene de que el producto sea adecuadamen-
te distribuido. Afirman, incluso, que en tales circunstancias el comodato es
un contrato accesorio del de provisión o suministro.
No creo que en tales casos se esté celebrando el comodato como contrato

accesorio. Creo, por el contrario, que lo que hay es un segundo arrendamiento
y que en el precio que paga el proveído o suministrado va incluida, sin
mención alguna, la renta que debe pagar por el uso del equipo.
b. Unilateral. El único obligado es el comodante. Su obligación consiste en

permitir el uso gratuito que de la cosa o del semoviente hará el comodatario.
El comodatario no asume ninguna contraprestación. En el curso de la vigencia
del contrato pueden surgir algunas obligaciones a cargo del comodatario,
pero se trata de deberes generales de toda persona que usa un bien ajeno o de
algunas cuestiones extraordinarias que no forman parte del curso normal del
contrato. Ni unas ni otras, por consiguiente, tornan al comodato en contrato
de naturaleza bilateral.
429
c. Gratuito. El comodatario no paga ni retribuye en manera alguna el uso que

hace de la cosa o del semoviente. El comodato es un contrato que nunca
puede ser oneroso.
d. Real. No es suficiente el consentimiento de las partes para que esté celebrado.

Se necesita, además del acuerdo de voluntades, la entrega material, simbólica
o legal de las cosas o de los semovientes. Acerca del carácter real de algunos
contratos dejé manifestada mi opinión en las explicaciones que di respecto
del contrato de mutuo. Reitero lo dicho ahí.
e. Intuitu personae. El artículo 1961 se refiere a dicho carácter en la forma

siguiente: “El comodato se entiende otorgado en consideración a la
persona del comodatario, y éste no podrá transferirlo, salvo pacto
expreso”. Debido a dicho carácter, no pueden ser embargados los derechos
del comodatario.
f. De tracto sucesivo o continuado. Se cumple o consuma en diferentes

momentos o etapas a lo largo del plazo.
A) Arrendamiento
a. El arrendamiento puede tener por objeto tanto bienes muebles como

inmuebles. El comodato únicamente bienes muebles o semovientes.
b. El arrendamiento es siempre oneroso. El comodato es siempre gratuito.
c. El arrendamiento es consensual. El comodato es un contrato real.
d. El arrendador está obligado a procurar al arrendatario el uso y el goce del

bien. El comodante no tiene esa obligación respecto del comodatario, y queda
a cargo de éste procurarse el provecho conforme lo pactado.
430
B) Mutuo
Reitero lo dicho en el contrato de mutuo (Capítulo IV del Título I de este libro).
C) Derechos de uso y de habitación
a. El uso y la habitación son derechos reales, que si bien es cierto pueden nacer
del contrato (que en tal caso son contratos atípicos puesto que no están
regulados como tales en la ley), producen una potestad de dominio sobre la
cosa, oponible por el usuario o el habitacionista ante cualquier persona. El
comodato da origen al nacimiento de derechos personales oponibles por el
comodatario únicamente ante el comodante o ante terceros que se relacionen
o interfieran respecto de dichos derechos, nunca ante cualquier persona (es
decir, de ninguna manera erga omnes).
b. El usuario y el habitacionista tienen derecho de aprovechar los frutos de la

cosa hasta el monto de sus necesidades. El comodatario no tiene esa facultad.
Tiene el uso, pero no el disfrute del bien o semoviente.
c. En el uso y la habitación no puede el nudo propietario pedir la devolución

de la cosa antes del vencimiento del plazo. El comodatario sí puede hacerlo
si necesita la cosa con urgencia imprevista.
D) Usufructo
Al usufructuario le pertenece el aprovechamiento de los frutos de la cosa, pero no

el uso de ésta. Al comodatario le corresponde, como antes se dijo, el derecho de
usar la cosa, pero no el de aprovechar sus frutos.
E) Donación
a. La donación transmite la propiedad de los bienes. El comodato únicamente

transmite el uso.
431
b. La donación es consensual, pues existe aunque todavía no se hayan entregado

los bienes donados. El comodato es real. Existe hasta que se efectúe la entrega
material, simbólica o legal de la cosa o el semoviente.
c. El comodato es siempre gratuito. La donación, si bien generalmente es

gratuita, excepcionalmente puede ser onerosa.
El comodato es, sin lugar a dudas, un contrato que transmite el uso de cosas o
de semovientes. El comodante conserva la propiedad y el disfrute de los bienes,
pues sólo transmite temporalmente su posesión y uso.
La transmisión temporal del uso es absoluta e irreversiblemente gratuita.

Cualquier contraprestación a cargo del comodatario desnaturalizaría el contrato.
Sería, pues, un contrato de otra naturaleza, pero jamás contrato de comodato.
Creo, como antes indiqué, aun a sabiendas de que muchos autores no comparten
esa tesis, que la causa del comodato es el ánimo de liberalidad del comodante,
entendido como su deseo desinteresado de favorecer al comodatario.
A) Derechos y obligaciones del comodante
Derechos:
a. Le corresponden los frutos y los aumentos de la cosa o del semoviente.

Esto es porque el comodante conserva la propiedad de las cosas o de los
semovientes. Párrafo primero del artículo 1959.
b. El comodante que pagare el resarcimiento de daños y perjuicios causados

por el uso de la cosa prestada, tiene derecho a repetir contra el comodatario
por lo que hubiere sido obligado a pagar. Artículo 1973.
432
Obligaciones
a. Entregar las cosas o los semovientes. Por el carácter real que el Código le
atribuye, esta obligación forma parte de la celebración misma del contrato.
Es a partir de ella que el contrato está celebrado.
b. Advertir al comodatario de los vicios ocultos que tengan las cosas o los semo-
vientes. Si conociéndolos no dio aviso al comodatario, será responsable de los
daños o perjuicios que con tal motivo sufra. No obstante que el comodatario no
retribuye ni paga nada por el uso, lo que la norma respectiva sanciona es la culpa
(omisión negligente) o el dolo (mala fe) del comodante. Artículo 1962, inciso 1.
c. No pedir antes del vencimiento del plazo las cosas o los semovientes que
prestó; y, a falta de convenio, antes de que el comodatario los haya usado
en el destino que fue motivo del comodato. Artículo 1962, inciso 2. Esta
obligación cesa en el caso previsto en el artículo 1963 concerniente a que: “Si
el comodante necesita con urgencia imprevista la cosa prestada, o si ésta
corre peligro de perecer si continúa en poder del comodatario, podrá exigir
que se le devuelva antes de cumplido el plazo o antes de que se haya usado
de ella, y el juez, según las circunstancias, resolverá lo que proceda”.
Es claro que las partes pueden rescindir por mutuo acuerdo el contrato en
cualquier momento que lo deseen. Pero si no alcanzan acuerdo, no obstante
la gratuidad del uso, la ley protege al comodatario en el sentido de que el
comodante debe demandarlo y probar en juicio la urgencia imprevista que
aduce o la inminencia de que las cosas perezcan si continúan en poder del
comodatario.
d. Pagar los gastos extraordinarios e indispensables que hubiere hecho el

comodatario para la conservación de la cosa. Artículo 1962, inciso 3. La omisión
en el cumplimiento de esta obligación confiere derecho al comodatario para
ejercitar el derecho de retención a que se refiere el artículo 1971, al que adelante
me referiré.
433
e. Asumir los menoscabos o pérdidas de las cosas o de los semovientes

cuando no sean debidos a culpa del comodatario, o no haya habido pacto de
satisfacerlos. Artículo 1959, párrafo segundo.
Adviértase que si hubiera pacto en contrario, el comodatario habrá de

responder de los menoscabos o pérdidas, aun de los originados por caso
fortuito o fuerza mayor. Tal rigurosidad sólo puede ser explicada tomando
en cuenta la gratuidad del comodato, argumentando que si le pertenece el
beneficio gratuito también debe corresponderle el riesgo eventual. En todo
caso no parece justo un pacto de tal naturaleza.
f. Recibir las cosas o los semovientes que le son devueltos oportuna y

adecuadamente por el comodatario. Su negativa infundada puede dar lugar
a que se le constituya en mora. Artículo 1429.
g. Si terminado el contrato y requerido el comodante para recibir las cosas o los

semovientes éste demora la recepción, será a su cargo todo riesgo y, además,
deberá reembolsar al comodatario los gastos que haga para su conservación
(Artículo 1965), pero en ningún caso se produce tácita reconducción.
El retardo del comodante unido al requerimiento del comodatario, constituyen

en mora a aquél (mora accipiendi o mora del acreedor). Es por eso que todo
riesgo, aun el proveniente de caso fortuito, es a cargo del comodante.
B) Derechos y obligaciones del comodatario
Derechos
a. Uso. El comodatario tiene derecho de servirse de la cosa o de los semovientes

para el fin convenido, durante el plazo del contrato. Tiene el comodatario, como
ya se dijo, derecho al uso de las cosas o semovientes, pero no a sus frutos.
b. Derecho de retención. El comodatario no puede retener las cosas o los

semovientes en seguridad ni en compensación de lo que le debe el comodante
434
(por razón de cualquier relación jurídica o suceso acaecido entre ambos).

Pero si la deuda proviene de gastos extraordinarios e indispensables que
el comodatario hizo en beneficio de las cosas o de los semovientes, podrá
retenerlos en calidad de depósito mientras no se le haga el pago. Artículo
1971.
Obligaciones
a. Cuidar de la cosa o de los semovientes prestados. Artículo 1964, inciso 1.
b. Emplearlos para el uso convenido o en defecto de pacto, para el que sea más
conforme con su naturaleza. En caso de abuso, el comodatario es responsable
de su deterioro o pérdida, aun por caso fortuito. Artículo 1964, inciso 2.
c. Hacer los gastos ordinarios que necesiten las cosas o los semovientes durante
el comodato. Artículo 1964, inciso 3.
d. Devolver las cosas o los semovientes, sin ningún deterioro ni disminución, en

el plazo convenido, o en su defecto, inmediatamente después de finalizado
el uso autorizado, sin más deterioro que el proveniente del uso ordinario.
Devolución anticipada. Si se celebró el comodato para usar la cosa en

determinado destino dentro de cierto plazo y se da la situación de que se
hubiere obtenido la finalidad deseada antes del vencimiento del plazo, debe
el comodatario devolver la cosa aunque el plazo aún estuviere vigente. No
tendría caso que la retuviera en su poder, porque ya no puede seguirla usando.
Incurriría en abuso de derecho si continuara usando la cosa o el semoviente
para otra finalidad.
Enajenación de la cosa dada en comodato. Como no hay norma que lo resuelva

(como sí existe, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento) hay duda acerca
de si tiene el adquiriente obligación de respetar el plazo del comodato, cuando el
comodante enajena la cosa antes de que dicho plazo haya vencido.
435
Pienso que sí, pues el comodato, como todos los contratos, no puede ser rescindido
por voluntad de una sola de las partes, excepto en aquellos casos en los que la ley
expresamente lo permite.
Devolución de las cosas o de los semovientes
a. Demora. El comodatario que demora la devolución de las cosas o los

semovientes, responde de su pérdida aunque provenga de caso fortuito y,
además, debe resarcir al comodante los daños y perjuicios causados. Artículo
1966.
Como puede fácilmente apreciarse, el solo retardo en la devolución hace

responsable al comodatario de la pérdida, aun de la proveniente de caso
fortuito. Constituye, por consiguiente, un caso en el que el deudor (en este
caso el comodatario) está en mora sin necesidad de requerimiento.
b. “El comodatario es responsable de la pérdida de la cosa o de los semovientes

proveniente de su culpa o dolo y debe resarcir al comodante los daños y
perjuicios causados. Artículo 1967.
Imposibilidad de devolución por culpa del comodatario. “Cuando sea imposible

devolver la cosa prestada, el comodatario entregará otra de la misma especie y
calidad, o el valor que le corresponda, a elección del comodante, arreglándose
a las circunstancias de tiempo y lugar en que debía restituirse. Si la cosa fue
valorada al tiempo de la celebración del contrato, el precio que el comodatario
devolverá, será el valor que se le dio”. Artículo 1968. Se agregará, a solicitud de
parte, el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
Solidaridad. “Cuando en el contrato de comodato sean varios los comodatarios,

todos ellos responderán solidariamente”. Artículo 1972. Es natural, entonces,
que si uno solo de los comodatarios paga o resarce, tiene derecho a repetir
contra los otros comodatarios por lo que fue obligado a pagar, descontada la
parte suya.
436
Si fueren varios los comodantes, sus acreedurías serían mancomunadas simples,

salvo que expresamente hubieren pactado con el comodatario que serían
solidarias. Esto es así porque la mancomunidad solidaria (de los acreedores o de
los deudores) sólo puede provenir de la ley o de pacto expreso. Artículo 1353.
Tasación. “Si fue tasada la cosa al entregarla, responderá el comodatario de la

pérdida de ella, aun por caso fortuito, salvo pacto en contrario”. Artículo 1960.
El efecto de la tasación, según la norma antes transcrita, es que fija de antemano

el valor que habrá de pagar el comodatario por la pérdida de la cosa, sea ésta
culpable o fortuita. Es una especie de cláusula de indemnización que es justificada
si el comodatario tuvo culpa en la pérdida, pero injusta y de difícil explicación si
la pérdida obedeció a caso fortuito o fuerza mayor.
El efecto de dicha tasación de los bienes ha dado lugar a diferentes interpretaciones.

Brenes Córdoba107 dice que: “El pasaje del Digesto que empieza: si forte res estimata
data, tomado de Ulpiano, que pone a cargo del comodatario la pérdida de la cosa cuando
ésta fue valorada al entregársele, dio lugar entre los glosadores de la edad media, y aun ha
dado lugar entre posteriores jurisconsultos, a discusiones tendientes a fijar su verdadero
sentido. Acursio y Bartolo sostenían que la estimación dada al objeto era sólo para el caso
en que pereciera fortuitamente, pero otros autores como Bruneman y Pothier, creen que se
trata de la pérdida sobrevenida por culpa del comodatario; y no faltan quienes piensen que
la asignación de precio significa traslado del dominio de la cosa a favor del comodatario,
quien puede, a voluntad, devolverla a su tiempo o pagar su valor”.
El efecto, según la norma del Código Civil antes transcrita es, como antes se dijo,
que la tasación fija de antemano el valor que habrá de pagar el comodatario por
pérdida de la cosa, sea ésta culpable o fortuita. Su propósito es, por consiguiente,
garantizar que el comodante no sufrirá la pérdida de la cosa aunque la misma no
fuere imputable al comodatario. De manera que cuando éste acepta la tasación,
437
está aceptando tácitamente su responsabilidad aun en la circunstancia de caso

fortuito o fuerza mayor.
Recuperación de la cosa o del semoviente perdidos
a. Pagada la cosa o los semovientes luego de haberse perdido, si los hallare

después el comodatario no podrá ser obligado el comodante a recibirlos.
Artículo 1969. Si lo deseare, tiene el comodante derecho a recuperar los
bienes, en cuyo caso habrá de devolver el precio pagado por el comodatario.
Se tipificaría en tal situación un caso de rescisión del convenio de pago.
b. Si las cosas o los semovientes fueren hallados por el comodante podrá, a su elección,
retenerlos restituyendo el precio que se le dio (con lo cual estaría rescindiendo
unilateralmente el convenio de pago que celebró con el comodatario con motivo
de la pérdida de las cosas o de los semovientes prestados), o quedarse con éste y
entregar las cosas o los semovientes al comodatario (quien, por haberlos pagado,
es su propietario). Artículo 1970, párrafo primero.
c. Si las cosas o los semovientes fueren hallados por un tercero, el comodatario

tiene derecho a recobrarlos como suyos. Artículo 1970, párrafo segundo. En este
caso el tercero tiene derecho al diez por ciento del valor de lo recuperado, en
concepto de hallazgo. Artículo 597.
8. Extinción
a. El comodato se extingue por las mismas causas que le ponen fin al contrato
de mutuo, excepto en lo concerniente a la nulidad por usura.
b. Puede extinguirse también cuando el comodante necesitare de manera

imprevista y urgente la cosa o el semoviente, antes del vencimiento del plazo.
Esta situación tipificaría un caso de rescisión unilateral y, si el comodatario
se opusiere, correría a cargo del comodante probar judicialmente la
circunstancia imprevista y urgente que aduce.
438
Título IV
Contratos de custodia
Capítulo único
El contrato de depósito
1. Antecedentes
Conforme las personas fueron progresando y pasaron de tener lo rigurosamente

indispensable para su subsistencia a obtener bienes más variados, útiles o
confortables y de esa manera acumularon cosas cuya conservación y cuidado
requirió su atención y diligencia, fueron surgiendo situaciones en las que ya
el propietario no podía vigilar y preservar personalmente todos sus bienes y
tuvo que pensar en la manera de encargarlos a terceras personas. Así nació el
depósito, fundamentado inicialmente en la amistad y la confianza de personas
que se conocían unas a otras, al grado de auxiliarse, ayudarse y hacerse favores
de manera absolutamente gratuita y de buena fe.
Aún hoy, ciertas clases de depósitos conservan el noble matiz de confianza con
el que este contrato nació en la vida social primaria, sencilla, de épocas cada
vez más remotas. Sin embargo, la complejidad creciente de la vida lo ha ido
transformando profundamente hasta convertirlo en un contrato oneroso, y sólo
excepcionalmente gratuito, donde ya no prevalece la confianza del depositario
sino su profesionalidad, su crédito comercial y las garantías que puedan pactarse
o que establezca la ley para asegurar su cumplimiento.
439
Esta inevitable evolución ha llevado a situaciones en las que, por ejemplo, la

inseguridad de la casa, de la oficina o del negocio hace que el propietario tenga
que depositar determinados bienes en otros lugares, bajo la responsabilidad de
terceras personas. La incomodidad o la imposibilidad de llevar consigo todo su
equipaje obliga al viajero a encargar al transportista algunas de las pertenencias
que lleva. El tipo de valores que porte obliga al huésped a confiarlos a la
responsabilidad del hospedero. El volumen de la mercadería que ha importado
y la complejidad de su transporte, obliga al importador a confiarla a un almacén
de depósito, etcétera.
El Código de 1877 indicó que el contrato de depósito se perfeccionaba por la

tradición real o presunta de la cosa. La tradición presunta tenía lugar cuando
alguien se constituía en depositario de aquéllo que tenía en su poder por otro
título. Por ejemplo, que el usufructuario aceptare ser depositario del bien objeto
del usufructo que para los efectos de obtener los frutos producidos tenía ya en
su poder.
Clasificó el depósito en voluntario (el que hacía una persona sin estar compelida
por algún accidente imprevisto), necesario (cuando tenía por objeto librar la cosa
de un peligro inminente, como en el caso de un incendio, por ejemplo), y judicial
(cuando lo ordena el juez).
Dispuso que no se daría acción civil por el depósito hecho en una persona incapaz,
sino únicamente para recobrar lo que existía o lo que se había consumido en
provecho del depositario.
Ordenó que no se devolvería el depósito si la cosa depositada era un arma y la

pidiere el depositante en un acceso de locura o de furor, o para usar de ella en
daño propio o de tercero.
Estipuló que los depositarios que negaren el depósito y les fuera probado en
juicio, sufrirían las penas que indicaba el Código Penal.
440
2. Concepto
El contrato de depósito es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes,

llamada depositante, entrega a la otra, denominada depositario, bienes muebles
para que ésta los guarde, conserve y custodie y, al extinguirse el plazo o antes si
le es solicitado, los devuelva al depositante o a la persona a cuyo favor se hizo el
depósito, o a quien lo ordene el juez.
Puig Peña108 lo define como “Aquel contrato por cuya virtud una persona entrega a
otra de su confianza una cosa, con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquélla se
la reclame”.
El artículo 1974 establece que: “Por el contrato de depósito una persona recibe de
otra alguna cosa para su guarda y conservación, con la obligación de devolverla
cuando se la pida el depositante, o la persona a cuyo favor se hizo, o cuando lo
ordene el juez”.
3. Elementos
Lo integran el depositante (persona que entrega los bienes y constituye el

depósito) y el depositario (persona que recibe los bienes para su conservación,
guarda o custodia).
a. El depositante, es decir, la persona que entrega las cosas en depósito, ha

de ser persona capaz. Sin embargo, no hay impedimento alguno para que
los representantes de menores, incapaces o ausentes puedan, sin necesidad
de autorización judicial, puesto que se trata de asuntos propios de una
ordinaria y adecuada administración, depositar bienes de sus representados
441
si por motivos ajenos a su voluntad y diligencia no pueden conservarlos y

custodiarlos, en cuyo caso para su mejor resguardo optan por encargar su
cuidado a una tercera persona en calidad de depositaria.
Si los motivos no fueren verdaderos o justificados o lo que se pague por el

depósito no fuere razonable, el representante tendrá responsabilidad ante su
representado, pues estaría ejercitando de forma inaceptable la administración
de bienes ajenos a su cargo.
Depositante incapaz absoluto. Si el depositante fuere incapaz absoluto y

constituyere por sí mismo el depósito, el contrato sería nulo, pero no quedaría
exonerado el depositario de devolver las cosas con sus accesiones y frutos y,
si hubiere actuado de mala fe, es decir, a sabiendas de la incapacidad absoluta
del depositante, queda también obligado a resarcir los daños y perjuicios que
hubiere causado.
b. El depositario, es decir, la persona que recibe los bienes y se encarga de

su guarda y custodia, debe ser persona capaz para asumir obligaciones y
ejercitar derechos por sí mismo y, además, debe tener los conocimientos,
pericia y habilidad indispensables para cumplir de manera idónea el depósito,
dependiendo de la naturaleza de los bienes objeto del mismo.
Depositario menor de edad. El artículo 1876 establece que: “El menor de edad que
acepte el depósito está obligado a restituir la cosa depositada si se conserva aún
en su poder, o el provecho que hubiere recibido de su enajenación; y si hubiere
procedido de mala fe, podrá ser condenado al pago de daños y perjuicios”.
Lo anterior debe entenderse aplicable únicamente al caso de que un menor de

dieciocho años pero mayor de catorce, es decir, un incapaz relativo, hubiere
aceptado un depósito, circunstancia en la que sería procedente la demanda
de anulación (nulidad relativa) del contrato de depósito, formulada por el
depositante que no hubiere estado enterado de la minoría de edad del depositario
(artículos 1303, inciso 1, y 1255).
442
Depositario incapaz absoluto. Si el depositario fuere incapaz absoluto por no

haber cumplido aún catorce años, o por cualquiera otra de las causas que la ley
establece, el contrato de depósito sería absolutamente nulo, y por consiguiente,
no tendría efecto jurídico alguno. La sentencia podría ordenar la devolución del
depósito en los términos que expresa el artículo 1876, pero no podría condenar
al menor o incapaz al pago de daños y perjuicios, porque por su incapacidad
absoluta no se le puede imputar mala fe.
Constitución por mandatario. Las partes pueden celebrar el contrato mediante

mandatarios. En tal caso, si se tratare de mandato general, no necesita cláusula
especial, por cuanto no está el mandatario disponiendo en manera alguna de la
propiedad del mandante.
Depósito a favor de tercero. El depósito puede constituirse, no a favor del propio

depositante como es lo ordinario, sino a favor de una tercera persona. En tal
caso, el contrato queda, salvo pacto en contrario, sujeto a las normas propias del
contrato a favor de tercero. Artículos 1531, 1532 y 1533.
El artículo 1985 establece que si el tercero no manifestare aceptarlo dentro de

dos meses desde el día en que el depositante o depositario le haya dado aviso,
podrá recuperarlo el depositante. En tal caso, a mi juicio, debe el depositante
revocar expresamente el depósito y notificar de ello al depositario y al tercero,
pues ellos tendrían derecho de acreditar causas no imputables por dolo o
culpa, sino absolutamente fortuitas, que les hubieren imposibilitado recoger
el depósito.
Depósito de cosa ajena. Alguien que de manera lícita tenga en su poder una
cosa ajena puede, salvo pacto en contrario, si fuere lo más conveniente y útil
para el dueño, depositar la cosa en un tercero idóneo o en una institución
que profesionalmente se dedique a la custodia de bienes o valores ajenos. El
depositante tendría, en tal caso, acción contra el propietario para obtener el
reintegro de lo pagado por el depósito.
443
El Código no establece nada respecto al depósito de cosa ajena, es decir, ni

lo autoriza ni lo prohíbe. La doctrina es, si no unánime, abrumadoramente
mayoritaria en opinar acerca de la viabilidad del depósito en las circunstancias
arriba mencionadas.
Las cosas depositadas habrán de ser corpóreas, tangibles, pues para que el
contrato se considere celebrado deben haber sido entregadas al depositario,
quien las guardará en el lugar convenido o en el que fuere más idóneo para su
conservación. La entrega puede ser material, simbólica o legal.
Se ha discutido mucho acerca de si el depósito recae únicamente sobre bienes

muebles o si, por el contrario, puede recaer también en bienes inmuebles. Quizá
la mayoría de autores se inclinan por la primera tesis.
No obstante lo anterior, soy de la opinión que también los bienes inmuebles

pueden ser objeto de contrato de depósito. Razono de la manera siguiente:
a. Si bien es cierto el Código hace referencia indirecta a bienes muebles en varias

de sus regulaciones, también lo es que no excluye directa ni indirectamente a
los bienes inmuebles.
b. Hay casos en los que se admite sin discusión que el juez competente pueda
ordenar el depósito de bienes inmuebles. Tal el caso, por ejemplo, del pago
por consignación en el que, cuando lo que se consigna es un bien inmueble,
el juez acepta el depósito mediante el nombramiento de un interventor bajo
cuya custodia y responsabilidad queda el bien. Artículo 1415.
Si puede hacerlo imperativamente el juez, no veo razón alguna para

que las partes no puedan hacerlo por mutuo acuerdo, es decir, mediante
contrato.
444
c. Cuando el depósito fuere de propiedades rústicas o urbanas, el propietario

tiene derecho de seguir viviendo con su familia en la finca puesta en depósito”.
Dicen algunos autores que cuando se confía la custodia de un bien inmueble a

un tercero, lo que se está celebrando es un contrato de mandato. Yo no lo creo así,
porque en primer lugar, el encargado de la custodia no representa al dueño de la
cosa (como sí lo hace el mandatario); y en segundo lugar, porque el depositario
no puede celebrar negocios jurídicos acerca del inmueble (como sí puede hacerlo
el mandatario).
Otros autores dicen que lo que se tipifica es un contrato de trabajo. Creo que eso
ocurría únicamente en el caso de que el encargado de la custodia de la cosa esté
bajo la dirección inmediata y directa del depositante. Tal el caso, por ejemplo, de
lo que en Guatemala se conoce como “Guardián”.
Pero si, por ejemplo, una persona que va a ausentarse de su casa por un mes,
encarga a su vecino que le cuide el inmueble y, para tal efecto, le entrega las llaves
del mismo, lo que se estaría celebrando no puede ser más que un contrato de
depósito, que podría ser oneroso si el vecino recibirá remuneración, o gratuito si
manifiesta que actuará sin percibir ninguna paga o estipendio.
C) Elemento formal
El contrato de depósito no está sujeto a ninguna formalidad. Por consiguiente, las

partes pueden celebrarlo con los requisitos de forma que consideren adecuados.
4. Características
a. Principal. El contrato de depósito existe por sí mismo, tiene sustancia y

entidad propia. Hay ocasiones en que su celebración se deriva de la de otro
contrato, lo cual no le priva de su carácter de contrato principal. Tal el caso,
por ejemplo, del contrato de prenda con desplazamiento.
445
b. Real. Además del consentimiento de las partes, el perfeccionamiento (es

decir, la constitución o celebración) del contrato de depósito necesita de la
entrega de las cosas. Las obligaciones del depositario comienzan a partir de
la entrega material, simbólica o legal de las cosas depositadas.
Quizá este contrato permite explicar su carácter real con más facilidad
que el de mutuo y el de comodato, pues dado que la finalidad esencial,
indispensable del mismo, es la custodia de la cosa depositada, se considera
celebrado hasta que el depositario haya efectivamente recibido la cosa de
cuya conservación y guarda se va a encargar. Es fácil entender, pues, que
mientras la cosa no haya sido entregada al depositario, no hay todavía
obligación alguna a cargo de éste, pues nadie puede custodiar lo que aún
no ha recibido.
El artículo 1975 expresa que: “No es necesaria la entrega de la cosa cuando el

que la tiene en su poder por otro título, acepta el depósito expresamente o en
virtud de mandato de autoridad competente”. Esto es a lo que la doctrina ha
denominado depósito brevi manu, en el que hay una especie de entrega ficta
(pues no puede haberla material) de la cosa depositada. Ejemplo: que quien
tenía la cosa en calidad de comodatario, acepte continuar en poder de ella
para cuidarla y conservarla (desde luego, sin seguirla usando, pues ya dejó
de ser comodatario de la misma).
c. Bilateral. Ambas partes tienen obligaciones y derechos. Sin embargo, si el

depósito se pacta para ser cumplido gratuitamente por el depositario, tendrá
carácter unilateral por razón de que, en tal caso, el depositante no tiene
ninguna obligación, pues ya cumplió durante la celebración del contrato
su obligación de entregar la cosa al depositario. El único obligado sería el
depositario.
d. Oneroso. El depositario tiene derecho a recibir remuneración por sus servicios. El

artículo 1977 lo establece en los términos siguientes: “El depositario tiene derecho
a exigir retribución por el depósito, salvo pacto en contrario. Si las partes no se
446
pusieren de acuerdo, fijará el juez dicha retribución equitativamente, según las

circunstancias del caso”. Para el caso del segundo supuesto, es decir, que tenga el
juez que fijar los honorarios del depositario, habrá de basarse en el artículo 23 del
Arancel de Abogados, Árbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos
Interventores y Depositarios (Decreto 111-96 del Congreso de la República).
El depósito puede ser gratuito, pero únicamente por convenio expreso de

las partes. La gratuidad es un carácter excepcional, nunca una característica
general el depósito.
e. De tracto sucesivo. La obligación de conservación, guarda y custodia la

cumple el depositario en varios momentos o etapas sucesivas.
El contrato de depósito tiene por finalidad la guarda, conservación y custodia

de bienes ajenos. El depositante transmite al depositario únicamente la
tenencia de las cosas. La propiedad la conserva el depositante, y salvo en el
denominado depósito irregular, no transmite ni siquiera la posesión, por cuanto
el depositario no queda facultado para usar las cosas ni para aprovechar sus
frutos.
El artículo 1978, inciso 1, impone como principal obligación al depositario:

“Guardar la cosa depositada y abstenerse de hacer uso de ella”.
En todos los contratos en que uno de los contratantes debe entregar o devolver
alguna cosa, hay necesariamente a su cargo deber de conservación y custodia
desde que se celebra el contrato hasta el día de la efectiva entrega, pero no es esa
su finalidad principal. En el contrato de depósito, por el contrario, la conservación
y custodia de la cosa constituye la finalidad esencial, su razón de ser, la causa
misma de su celebración.
447
Puede decirse, por consiguiente, con absoluta certeza, que toda persona que
tiene en su poder una cosa ajena (mandatario, socio administrador, vendedor,
permutante, donante, comodatario, acreedor pignoraticio, por ejemplo), tiene a
su cargo un deber de conservación y custodia de dicha cosa como presupuesto
indispensable para poder cumplir con su obligación de entregarla o devolverla.
En cambio, el depositario tiene obligación de guarda y custodia de la cosa no
como obligación derivada de otra que haya de cumplir, sino como la obligación
principal en sí misma, es decir, como la obligación única y esencial que constituye
la razón de ser del depósito.
No existe otro contrato civil cuya única causa sea la conservación, guarda y
custodia de cosas ajenas. Por eso es que en la clasificación que el Código hace
de los contratos por razón de su finalidad, el único que está catalogado como
contrato de custodia es precisamente el contrato de depósito.
A) Comodato
La finalidad del comodato es el uso gratuito de la cosa por parte del comodatario.
La del depósito es la guarda y conservación de la cosa, sin derecho del depositario
a usarla (salvo en el depósito irregular).
B) Mutuo
a. El mutuo transmite la propiedad y por consiguiente faculta al mutuario

a consumir la cosa. El depósito transmite únicamente la tenencia de la
cosa y obliga al depositario a conservarla, a efecto de devolver la misma
cosa.
b. El mutuo puede recaer en cantidades de dinero. El depósito de dinero en

personas particulares lo prohíbe la ley, y en caso fuere celebrado en violación
de la misma, lo presume nulo. Artículo 1999.
448
C) Mandato
a. El mandatario celebra negocios jurídicos en representación del mandante. El

depositario únicamente ejecuta actos materiales en beneficio del mandante.
b. El mandatario (salvo el caso del mandato no representativo) representa al

mandante. El depositario no representa al depositante.
D) Arrendamiento
a. El arrendamiento es un contrato de carácter consensual. El depósito es de

carácter real.
b. El arrendamiento transmite el uso de la cosa. El depósito no (salvo el caso del

depósito irregular).
c. El arrendamiento siempre es oneroso y no puede nunca ser gratuito. El

depósito es oneroso, pero puede ser gratuito por convenio de las partes.
d. La finalidad esencial del arrendamiento es el uso de la cosa a cambio del pago de

una renta, y únicamente para efectos de devolver la cosa en el estado recibido,
el arrendatario queda obligado a conservarla y a guardarla. La finalidad única
y esencial del depósito es la guarda y conservación de la cosa.
7. Clases
Puede ser regular, irregular, legal, necesario y judicial
A) Depósito regular
Es aquél en el que está vedado al depositario hacer uso de las cosas

depositadas. Es el depósito común, ordinario y, en el ámbito civil, el de más
frecuente celebración.
449
B) Depósito irregular
En esta clase de depósito, el depositario tiene facultad para usar las cosas
depositadas. Es decir, se transmite al depositario la posesión de la cosa, no la
simple tenencia.
El artículo 1984 lo regula en los términos siguientes: “Cuando al celebrarse el

contrato se faculta al depositario para usar la cosa, y no se tratare de depósito de
moneda corriente en instituciones de crédito, el contrato será de mutuo si se trata
de cosas fungibles, o de comodato, si de cosas que no perecen con el primer uso”.
La regulación es incorrecta, pues las partes celebraron expresamente un

contrato de depósito y no puede concebirse cómo, la sola circunstancia de
que se haya facultado al depositario para usar las cosas depositadas, pueda
por imperativo de la ley cambiar la naturaleza del contrato y transformarlo
en otro completamente distinto, ajeno al propósito de los contratantes.
Lo que debe entenderse es que se trata de contratos sui géneris, innominados.

En congruencia con lo anterior, si el depósito es de cosas fungibles se regirá el
uso de las mismas de conformidad con las normas del contrato de mutuo, y
por las normas del contrato de comodato, si se trata de cosas no consumibles.
A mi juicio, el Código de Comercio lo concibe así cuando establece que:

“En los depósitos de cosas fungibles, se podrá convenir que el depositario
disponga de la cosa depositada y restituya otro tanto de la misma especie y
calidad. En este caso se aplicarán en lo conducente, las reglas del mutuo”.
Si como consecuencia del uso en el depósito irregular, la cosa produce frutos

(que en tal caso serían realmente productos), éstos pertenecen al depositante.
Pertenecen también al depositante los frutos que la cosa produjere en forma
natural. En esto se siguen las reglas generales propias del cumplimiento de
las obligaciones de dar o de entregar, concernientes en el caso específico a que,
concluido el depósito, el depositario devolverá la cosa con sus accesiones,
frutos y pertenencias. Artículo 1320.
450
Diferencia del depósito irregular con el mutuo. En el depósito irregular debe

entenderse que la intención de las partes es que aunque el depositario esté usando
la cosa, la misma debe estar a disposición del depositante cuando éste la pida. En
tanto que, en el mutuo, la intención de las partes es que el mutuario se sirva de la
cosa por el plazo convenido y luego entregue en pago igual cantidad de cosas de
la misma especie y calidad.
C) Depósito legal
Es el que se constituye, siguiendo el imperativo de la ley, para cumplir

requisitos propios de determinadas instituciones. Como ejemplo de dicha
clase de depósito, están los siguientes:
a. En caso de indemnización proveniente del incendio de la cosa hipoteca-

da, dispone el Código que si fueren varios los acreedores hipotecarios, el
monto de la indemnización hasta el límite de las obligaciones que consten
en el Registro, se depositará a la orden del juez para que verifique los pa-
gos de conformidad con el orden que la ley establece. Artículos 831 y 832.
b. Prenda con desplazamiento. Al constituirse la garantía se depositarán los

bienes pignorados en el acreedor o en un tercero designado por las partes,
o bien en el propio deudor si el acreedor consiente en ello. Artículo 855.
c. “Si el depositario abusare de la prenda será responsable en caso de

pérdida o deterioro y el deudor tendrá derecho de hacerla depositar en
otra persona”. Artículo 893.
d. Testamento cerrado. “El testador podrá conservar en su poder el

testamento cerrado, encomendar su guarda a persona de su confianza, o
depositarlo en poder del notario. Cualquiera de estas tres circunstancias
se hará constar en el acta”. Artículo 963.
e. En el contrato de hospedaje “Los huéspedes tendrán derecho a entregar

a los hoteleros, dinero y objetos de valor, para su guarda en concepto
451
de depósito (...) El depositario expedirá al cliente, un resguardo

pormenorizado de las cosas que reciba. La responsabilidad del hotelero
será la del depositario”. Párrafos primero, tercero y cuarto del artículo 868
D) Depósito judicial
El depósito judicial no es un contrato, puesto que no emana de un acuerdo

de voluntades entre depositante y depositario. Nace de una orden judicial,
tal como lo establece el artículo 1997, en los términos siguientes: “Las cosas
litigiosas pueden ser depositadas en un tercero por disposición judicial; pero
si el depósito se hizo con consentimiento de las partes, termina cuando ellas
convienen en ponerle fin”.
La única posibilidad de que el depósito judicial se haga con consentimiento

de las partes es cuando, estando el juez conociendo del litigio, las partes se
ponen de acuerdo y ambas solicitan al juez poner en depósito la cosa objeto
de la controversia. Resulta lógico, por consiguiente, que las partes puedan
también, por mutuo acuerdo, solicitar al juez que ponga fin al depósito.
No podría el juez devolver a una sola de las partes la cosa depositada por
ambas, pues ello equivaldría a prejuzgar que la cosa pertenece a dicha parte
procesal, asunto que sólo podrá decidir cuando dicte la sentencia respectiva.
Depositario. En el depósito judicial, el tercero designado como depositario pasa a

ser un auxiliar del juez y queda sujeto a lo que éste ordene. Al respecto, establece
el Código Procesal Civil:
a. La conservación y administración de los bienes embargados o secuestrados se

confiará a un depositario, salvo que la ley disponga otra cosa. Todo depósito
deberá ser recibido por inventario, que firmarán el propietario de la cosa
depositada, si quisiere hacerlo, y el que lo reciba. Los depositarios deben ser
personas de reconocida honorabilidad y arraigo, nombrados por el juez y en
452
todo caso estarán obligados a prestar garantía de su administración suficiente

a juicio del juez, si lo pidiere alguna de las partes”. Artículo 34.
b. “El depositario es responsable de la guarda, conservación y devolución de

la cosa depositada y de sus frutos, so pena de daños y perjuicios y de las
responsabilidades penales consiguientes. El depositario está obligado a dar
cuenta del depósito y de su administración cada vez que le fuere pedida por
las partes o por el juez. La renuencia a cumplir con el mandato judicial, se
castigará con las penas que el Código Penal señala para los funcionarios o
empleados públicos que, requeridos por autoridad competente, no presten
la debida cooperación para la administración de justicia”. Artículo 35.
La norma antes transcrita se refiere al artículo 420 del Código Penal, que
sanciona con prisión de uno a tres años y con multa de doscientos o dos mil
quetzales al funcionario o empleado público que se negare a dar el debido
cumplimiento a sentencias, resoluciones u órdenes de autoridad superior
dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y revestidas de
las formalidades legales que correspondan.
c. El propietario tiene derecho de fiscalizar la conservación y administración de la

cosa depositada y de oponerse a negociaciones o actos que crea perjudiciales;
y si surgiere discusión, el juez la resolverá en forma de incidente. Cuando el
depósito fuere de propiedades rústicas o urbanas, el propietario tiene derecho
de seguir viviendo con su familia en la finca puesta en depósito”. Artículo 36.
d. Si decretada la exhibición de bienes muebles o semovientes, el obligado no

los exhibiere en el término fijado por el juez, se ordenará el secuestro de los
mismos nombrando depositario. Párrafo primero del artículo 101.
Casos de depósito judicial
a. Pago por consignación. Constituye depósito judicial el que se hace con motivo
del pago por consignación, circunstancia en la que, excepcionalmente, lo
453
depositado pueden ser bienes inmuebles (cuya conservación y cuidado se

confía a un interventor nombrado por el juez). Artículos 1408 y 1415.
b. En el contrato de transporte de cosas “Si el porteador no hallare al

consignatario en el lugar indicado, se dispondrá el depósito de las
mercaderías por el juez local, a disposición del cargador o remitente”.
Artículo 816 del Código de Comercio.
c. En la prueba de expertos, los honorarios respectivos deberán ser depositados

por orden del juez, por la parte que los hubiere propuesto o por la parte en
cuyo nombre hubieren sido designados de oficio. Artículo 171.
d. En el juicio ejecutivo, el ejecutor nombrará depositario de los bienes

embargados a la persona que designe el acreedor. Párrafo primero del artículo
305. En este caso, el depósito será forzoso si a quien designa el acreedor es
al depositario, pues éste no podría rehusarse. Ninguna otra persona está
obligada a aceptar el depósito.
e. Para participar en el remate de un bien es indispensable el depósito del

diez por ciento de la oferta que cada postor haga, salvo que el ejecutante los
exonere de tal obligación. Párrafo primero del artículo 315.
f. Luego de fincado el remate, en el auto que apruebe la liquidación de capital,

intereses y costas procesales señalará el juez un término al subastador para
que deposite en la Tesorería del Organismo Judicial el saldo que corresponda.
Artículo 323.
g. En el proceso de concurso voluntario de acreedores, el auto que declare el

concurso deberá contener el nombramiento de un depositario provisional
que se encargará de depositar en bancos nacionales la parte libre de los
ingresos, deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de alimentación
del deudor y de su familia. Inciso 3, del artículo 351.
454
h. “Las alhajas, muebles preciosos, efectos públicos, bonos, acciones y valores,

que a juicio del juez no hayan de estar en poder del tutor, serán depositados en
un establecimiento autorizado por la ley para recibir depósitos”. Artículo 329.
i. “Cuando el ausente tenga bienes que deban ser administrados, cualquier

persona capaz o el Ministerio Público puede denunciar la ausencia y solicitar
el nombramiento de guardador de sus bienes. El juez nombrará un defensor
específico en estas diligencias, que exclusivamente tendrá a su cargo la
representación judicial del presunto ausente y dictará las providencias
necesarias para asegurar los bienes, nombrando un depositario que puede
ser el mismo defensor”. Párrafo primero del artículo 412.
j. En el caso de la administración de la herencia yacente, “Al dictar las

providencias precautorias, el juez reunirá en paquetes todos los papeles del
causante y, cerrados y sellados, los depositará con las seguridades necesarias.
También dará órdenes a las oficinas respectivas para que le remitan la
correspondencia que venga para el causante, con la cual hará lo mismo
que con los otros papeles. De todo esto se levantarán actas”. Párrafo final del
k. El auto que declare el concurso necesario de acreedores deberá contener

el nombramiento de un depositario que, con intervención de la Comisión
Revisora, recibirá por inventario los bienes de deudor. Inciso 2, del artículo 372
Terminación del depósito judicial
El artículo 1998 establece que: “El depósito judicial termina por orden de juez
competente”. Lo anterior significa que podría terminar por haber concluido el
proceso, por haberse perdido la cosa depositada o por cualquiera otra causa que
a juicio del juez haga inútil o innecesario el depósito.
455
Diferencias entre el depósito contractual o convencional, y el depósito judicial
a. El depósito contractual es voluntario (acuerdo de voluntades). El depósito

judicial nace de la decisión imperativa del juez.
b. El objeto del depósito contractual lo forman predominantemente cosas

muebles. El depósito judicial puede recaer tanto sobre bienes muebles como
inmuebles.
c. El depósito contractual no termina por orden del juez (salvo, desde luego, los
casos de nulidad, rescisión, resolución o revocación que pudieran darse, las
cuales, en todo caso, serían causas excepcionales de terminación). El depósito
judicial termina por orden del juez. Esa es su forma normal de extinción.
d. El depósito contractual se rige por el Código Civil. El judicial lo regula el

E) Depósito necesario
Puede ser ordinario o extraordinario.
a. Deposito ordinario. Es el que se configura como consecuencia de

contratos que conllevan introducción y permanencia de las cosas de
un contratante en el inmueble propiedad del otro. Tal es el caso, por
ejemplo, del contrato de hospedaje, puesto que desde el momento en
que el huésped introduce su equipaje a la habitación que el hospedero
le asigne, éste queda obligado a la guarda de dichas cosas, aun en el caso
de que la llave de la habitación la tuviere únicamente el huésped.
El Código de Comercio establece al respecto que: “Los hoteleros a

quienes fuere imputable culpa o negligencia, resarcirán los daños que
sufran los huéspedes, en sus personas o bienes que, conforme a los
reglamentos respectivos, hubieren introducido en sus alojamientos”.
Párrafo primero del artículo 867.
456
b. Depósito extraordinario o miserable. No constituye un contrato. Se

trata de situaciones de emergencia, como inundaciones, huracanes,
terremotos, incendios, por ejemplo, en las que una persona apremiada
por el peligro entrega determinadas cosas a otra para evitar su pérdida
o deterioro. Quien las recibe queda como depositario forzoso en virtud
del deber de ayuda que le impone la ley.
La premura de las circunstancias justifica que el depósito se realice

verbalmente, lo cual justificaría, asimismo, como cuestión absolutamente
excepcional, que en caso de discrepancia pudiera el juez admitir prueba
testimonial idónea para probar qué cosas y en qué estado fueron
depositadas.
F) Depósito de dinero
El artículo 1999 indica que: “El depósito de dinero en moneda corriente en las
instituciones de crédito está sujeto a lo dispuesto en leyes especiales. Se presume
nulo el depósito de dinero constituido en persona no autorizada por la ley para
recibirlo, salvo prueba en contrario”.
Las leyes especiales a que se refiere la primera parte de la norma transcrita son las
leyes de naturaleza bancaria, monetaria y financiera. La presunción a que alude
la segunda parte de la norma referida permite prueba en contrario. Sin embargo,
si no se prueba que la persona particular está autorizada por la ley para recibir el
depósito en dinero, el mismo será nulo por imperativo de la ley.
G) Depósito de vehículos en lugares de estacionamiento de propiedad

particular
La necesidad de resguardar los vehículos de propiedad particular ha hecho

que surjan establecimientos, incorrectamente denominados “parqueos”, que
funcionan como lugares de aparcamiento a cambio de una paga. Son indu-
dablemente establecimientos de naturaleza mercantil sujetos a autorizaciones
administrativas y a control fiscal.
457
Naturaleza jurídica. Es sumamente discutida la naturaleza jurídica de los

contratos que los dueños de vehículos celebran con los propietarios de dichos
establecimientos, pues mientras unos afirman que constituyen arrendamiento o
contrato atípico complejo, que participa de la naturaleza y características de otros
contratos (como el arrendamiento, el contrato de trabajo y el de depósito), otros
creemos que tipifican contrato de depósito, puesto que el conductor del vehículo
lo entrega al dueño del establecimiento (mientras no lo entregue no hay contrato),
para que éste lo cuide, conserve y devuelva cuando lo pida el depositante, quien
paga una retribución que generalmente se fija conforme tasa que se aplica a
criterio del dueño, según el tiempo que el vehículo permanece guardado.
Concurren, pues, todos los elementos del contrato de depósito, añadido el

carácter de contrato de adhesión, ya que las normas y tarifas del establecimiento
debieran ser aprobadas previamente por el Ejecutivo. El depositario (conductor
del vehículo) simplemente las acepta al ingresar su vehículo, sin posibilidad
alguna de discutir ninguna modificación.
Si el contrato de aparcamiento tuviere naturaleza de arrendamiento, el arrendador

(dueño del aparcamiento o parqueo) no estaría obligado a guarda ni custodia
alguna, pues únicamente habría conferido al conductor autorización para usar el
área donde el vehículo sería aparcado o estacionado. Ahora bien, es muy difícil
admitir que la causa del contrato sea únicamente poder disponer de dicha área del
establecimiento en calidad de arrendatario, máxime si se piensa en los casos en
los que el interesado debe dejar la llave de su vehículo al dueño o encargado del
establecimiento y consentir en que lo muevan y coloquen donde ellos quieran.
Por otra parte, si en verdad fuere arrendamiento, tendrían que fijar un plazo
y respetarlo ambas partes, salvo el derecho del arrendatario de ponerle fin
unilateralmente dando aviso previo al arrendador, o el del arrendador de demandar
la desocupación por alguna de las causas de rescisión que establece la ley.
Es más lógico pensar que la causa determinante en el ánimo del conductor sea
resguardar el vehículo, protegerlo por un período que a él interesa, transcurrido
458
el cual pagará el precio del depósito y lo retirará. Aquí se daría el caso previsto
en la ley relativo a que el depositario está obligado a devolver el depósito cuando
lo pida el depositante.
Lo que realmente sucede es que no conviene al propietario del establecimiento

responder por la pérdida o daños causados a los vehículos por terceras personas
y es por eso que en los comprobantes (tickets) mediante los cuales se formaliza
el contrato o en avisos que ponen a la vista del público se indica que no se
responsabilizan por daños o pérdida del vehículo.
A mi juicio, dichas declaraciones unilaterales de voluntad no obligan a los

usuarios aunque no las hubieren objetado, pues nadie puede, por el solo hecho
de decirlo, sustraerse de las obligaciones y responsabilidades que impone la ley,
y no creo que al aprobar las normas y tarifas del establecimiento, la autoridad
correspondiente deba consentir tales normas de exención de responsabilidad.
Reitero que, a mi juicio, en el contrato comentado concurren todos los elementos

indispensables para calificarlo como contrato de depósito.
A) Obligaciones y derechos del depositante
Obligaciones
a. Satisfacer al depositario los gastos efectuados para la guarda y conservación

de la cosa y resarcirle los daños y perjuicios que el depósito le hubiere
causado. Artículo 1981.
b. Es de cuenta del depositante el detrimento, deterioro o pérdida de la cosa sin

culpa del depositario. Artículo 1983. Sufre ese detrimento económico, debido a
caso fortuito o fuerza mayor, porque él es el propietario de la cosa depositada.
c. Pagar su remuneración al depositario, si se trata de depósito oneroso.
459
Derechos
a. Le corresponden los frutos y accesiones de la cosa depositada.
b. Puede pedir la devolución de la cosa aunque el plazo aún estuviere vigente.

Artículo 1974. Lo anterior demuestra que en el contrato de depósito el plazo
se fija a favor del acreedor (el depositante). Artículo 1282.
Petit109, refiriéndose a la devolución del depósito en el Derecho Romano,

razona que: “El depositario debe devolverlo a la primera reclamación, aunque se
haya fijado un plazo para la restitución, pues este plazo está establecido en interés del
depositante que puede renunciar a él. El depositante tiene para obligarle a ello la acción
depositi directa, que implica para el depositario condenado la nota de infamia”.
B) Obligaciones y derechos del depositario
Obligaciones
a. Guardar la cosa depositada. Artículo 1978, inciso 1.
b. Abstenerse de usar la cosa, salvo en el caso del depósito irregular. Artículos

1978, inciso 1, y 1984.
c. No registrar las cosas que se hubieren depositado en arca, fardo o paquete

cerrados o sellados. Artículo 1978, inciso 2.
El artículo 1980 establece que: “Si por culpa del depositario se hubiere roto la
cerradura o el sello de un depósito que se hizo en caja, fardo o paquete cerrado
o sellado, sin hacerse constar su contenido y así lo admitió el depositario, se
tendrá como cierta la declaración jurada del depositante acerca del contenido,
mientras no se pruebe lo contrario”.
460
d. Abstenerse de trasladar las cosas fuera del lugar en que según el contrato
deben permanecer, salvo causa de necesidad y con previo aviso al depositante.
Artículo 1993.
e. Dar aviso inmediato al depositante, o en su caso, al juez, del peligro de pérdida

o deterioro de la cosa depositada y de las medidas que deben tomarse para
evitarlo. Artículo 1978, inciso 3.
f. Indemnizar al depositante por los daños y perjuicios que le hubiere causado

por su culpa o dolo. Artículo 1978, inciso 4.
g. Devolver la cosa al vencimiento del plazo, o cuando la pida el depositante

o la persona a cuyo favor se hizo. En el caso del depósito judicial, cuando lo
ordene el juez.
El artículo 1994 establece que: “Aun cuando se haya fijado plazo para la
restitución del depósito, debe entregarse luego de que el depositante lo reclame,
a no ser que se haya trasladado a otra parte la cosa depositada, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo anterior”. Dicho artículo anterior es el 1993,
concerniente a que “Las cosas depositadas no podrán ser trasladadas fuera del
lugar señalado en el contrato, sino por causa de necesidad y previo aviso al
depositante”.
La guarda de la cosa depositada es algo de exclusivo interés del depositante. Por

consiguiente, le compete a él decidir en qué momento ya no necesita o no quiere
dicha guarda, aunque el plazo pactado no hubiere vencido todavía.
Derechos
a. Proceso interdicto de amparo de posesión o tenencia. En caso de perturbación

o de despojo cometido por tercera persona, el depositario que poseyere un
bien inmueble en nombre de otro, puede pedir que se le ampare en la tenencia
o posesión. Artículo 253 del Código Procesal Civil y Mercantil.
461
b. Exigir la retribución pactada, y en su defecto, la que fije el juez. Artículo 1977.
c. Retener la cosa depositada mientras el depositante no le haya pagado o

garantizado el pago de los gastos efectuados para guardar y conservar la
cosa depositada, y los daños y perjuicios que el depósito le hubiere causado.
Artículo 1982.
Adviértase que el derecho de retención a que se refiere la norma citada, no se

extiende a la falta de pago de la retribución a que tenga derecho el depositario.
d. Cuando no hay plazo, el depositario puede devolver la cosa depositada

avisando al depositante con prudente anticipación, si el caso lo requiere.
Artículo 1992. Esto tipifica una rescisión unilateral del contrato de depósito.
e. El depositario tiene derecho a que se le exonere del depósito, cuado ya no

pueda guardarlo con seguridad o con perjuicio para sí mismo. Pero si tomó
el encargo por un precio o salario, sólo podrá admitírsele su renuncia por
un cambio imprevisto de circunstancias (sería un caso de aplicación de la
imprevisión regulada en el artículo 1330). Artículo 1996.
Restitución del depósito
La restitución del depósito la hará el depositario de conformidad con lo convenido

en el contrato, y con observancia de las normas siguientes:
a. La devolución se hará en el mismo lugar en que el depósito fue recibido,

salvo pacto en contrario. Artículo 1991.
b. Si fueren dos o más los depositantes todos concurrirán a la devolución del

depósito y, sin el consentimiento de los demás, no se entregará a ninguno
de ellos. Artículo 1986. Si no se pusieren de acuerdo los depositantes, el
depositario puede efectuar la devolución por consignación ante el juez
competente. Artículo 1408, inciso 8.
462
c. Si el depósito lo hizo un apoderado o administrador cuyo cargo ya concluyó,

la cosa depositada se devolverá al propietario o a su nuevo representante.
Artículo 1987.
d. Por muerte del depositante la restitución del depósito se hará a sus herederos.
Artículo 1990
Casos en los que no debe efectuarse la devolución
a. Si el juez manda retener la cosa.
b. Si la cosa pertenece a otra persona o había sido robada (o adquirida en

cualquier otra forma ilícita, debería establecer la norma correspondiente). En
tal caso, el depositario debe dar cuenta inmediata al juez y evitar así toda
responsabilidad penal de coautor, cómplice o encubridor.
c. Depositante incapaz. El depósito se devolverá, en tal caso, al representante

legal del incapaz. Artículos 1988 y 1989.
Negativa de devolver el depósito
a. De conformidad con el artículo 1995: “El depositario que rehúse entregar el

depósito, fuera de los casos expresados en el artículo 1988, responderá por
los intereses, desde que incurra en mora, más los daños y perjuicios que se
hubieren causado al depositante”.
b. El artículo 272 del Código Penal indica que: “Quien en perjuicio de otro, se
apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que
hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier
otra causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, será
sancionado con prisión de seis meses a cuatro años y multa de cien a tres
mil quetzales”.
463
9. Extinción
a. Vencimiento del plazo.
b. Revocación. Se tipifica cuando, aún estando vigente el plazo, el depositante

requiere la devolución del depósito. El depositario no puede negarse a la
devolución, lo cual ha hecho decir acertadamente a algunos autores que
el depositario debe estar siempre o permanentemente preparado para la
devolución.
c. Por rescisión unilateral, la cual puede efectuar el depositario cuando no

existe plazo. En tal caso dará aviso al depositante con prudente anticipación
a la devolución de las cosas. Artículo 1992.
d. Por condonación que hiciere el depositante y aceptare el depositario.
e. Por confusión, puesto que no puede nadie ser depositario de sí mismo.
f. Por novación que cambiare sustancialmente el objeto, por cuya circunstancia

se extingue, dando nacimiento a un contrato nuevo.
Compensación. No puede extinguirse el depósito por compensación judicial por

razón de que, según el inciso 2, del artículo 1473, “No procede la compensación en
la demanda sobre la restitución de un depósito”. Sí procede extrajudicialmente si
ambas partes convienen la compensación y se cumplen los requisitos propios de
la misma (acreedurías de la misma especie, ambas exigibles, por derecho propio
y, además, que no se compense en perjuicio de terceras personas).
464
Título V
Contratos de gestión
Capítulo I
El contrato de obra o de empresa
1. Antecedentes
Este es un contrato que, si bien no puede afirmarse que no haya existido desde
la remota antigüedad, se desarrolla de manera evidente y cierta en momentos
en que la civilización de la humanidad alcanzó grados superiores en los ámbitos
económico, cultural e incluso estético. Es decir, en la era en que las personas
mandaron ya a erigir viviendas, palacios, templos, monumentos; construyeron
muebles para uso y comodidad del hogar, de los edificios de gobierno, foros,
teatros y templos de culto. Cuando, además, se hizo rutinaria la confección de
vestidos de uso diario y de ceremonia, joyas y adornos; y asimismo, mandaron a
construir barcos, carros de guerra y armas. En fin, instrumentos que usaban para
vivir, disfrutar, comerciar, defenderse y pelear.
Son, pues, múltiples y variadas las obras que unas personas han encargado a
otras a lo largo de siglos de civilización.
2. Concepto
El contrato de obra o empresa es el acuerdo de voluntades por medio del cual

una parte, llamada contratista, empresario o artífice, se obliga a obtener un
resultado determinado, que puede consistir en realizar, construir o ejecutar una
465
obra mueble o inmueble, de conformidad con las especificaciones convenidas

o, en su defecto, acostumbradas, y entregarlo a satisfacción de la otra parte,
denominada propietario, capitalista o comitente, quien pagará a cambio un
precio cierto.
Puig Peña110 dice que el contrato de obra o de empresa “Es aquel contrato por cuya
virtud una de las partes (locator, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto
de otra (conductor, capitalista, propietario y, más modernamente comitente) a la
producción eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de un
precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo”.
Enneccerus, citado por Garrido-Zago111 expresa que: “El contrato de obra aparece
cuando una de las partes, el empresario, se obliga a producir un resultado de
trabajo, obra, y la otra parte, el comitente, a pagar una remuneración. Se entiende
por obra, en el sentido de este contrato, todo resultado a producir por la actividad
o por el trabajo, por ello ejemplifica que la producción o modificación de cosas,
el transporte de personas o de cosas, la realización de una labor científica, la
creación de una obra artística material o inmaterial, constituye locación de obra.
En cambio, considera que en la prestación de tareas cuyo resultado ulterior
o esperado es completamente inseguro, como es el caso de las operaciones
peligrosas, debe suponerse, en la duda, que sólo se promete el primer resultado, o
sea, la buena ejecución técnica de la operación misma, no su resultado favorable,
es decir, la curación o mejoría”.
El artículo 2000 establece que: “Por el contrato de obra o empresa, el contratista se

compromete a ejecutar y entregar una obra que le encarga otra persona, mediante
un precio que ésta se obliga a pagar”.

466
3. Elementos
Lo constituyen el propietario, capitalista o comitente, y el contratista, empresario

o artífice.
a. El propietario. Es la persona que encarga a otra la realización, construcción o

ejecución de una obra. Ha de ser persona capaz.
b. El contratista o empresario. Es la persona que se obliga a realizar, construir

o ejecutar la obra a cambio de un precio. Además de ser persona capaz, debe
tener los conocimientos, destrezas y habilidades idóneas para la realización
satisfactoria de la obra.
El objeto del contrato es una obra que puede ser mueble (por ejemplo, la
construcción de mobiliario para equipar una casa, la confección de un traje, la
elaboración de una escultura o de una pintura, o hacer a una persona un corte
de pelo de determinado estilo); o inmueble (por ejemplo, la construcción de
un edificio, de una piscina), o la obtención de un determinado resultado como
consecuencia de un servicio que un contratante presta al otro (por ejemplo, que
determinada mercadería que uno entrega al otro para que la transporte por tierra,
mar o aire, llegue incólume y puntualmente a su destino).
El objeto puede ser algo material (como en el caso de los ejemplos anteriores), y
también algo de naturaleza intelectual. Por ejemplo, encargar a un dramaturgo
escribir una obra de teatro, a un historiador el relato de un determinado suceso,
a un especialista una conferencia sobre determinado tema.
Indudablemente, por su notoria importancia, frecuencia y complejidad, el Código

dedica casi toda su regulación al tipo de obra constituida por la construcción de
467
edificios. No significa ello, por supuesto, que el contrato de obra o empresa no

pueda celebrarse, según la legislación civil, para otra clase de propósitos como
los mencionados en los ejemplos anteriormente descritos.
También forma parte del objeto, el precio a cambio del cual se ejecutará la obra.
Aunque para su fijación es inevitable y útil tomar en cuenta los medios empleados
y el tiempo destinado a la ejecución, es la importancia, complejidad o especialidad
que demanda la obra lo que verdaderamente determina el monto del precio.
También puede acudirse voluntariamente a la realización de un concurso y
efectuar la fijación del precio de conformidad con las ofertas de los participantes.
(Diferente es, por supuesto, la obligatoriedad de los procedimientos de licitación
propios de las obras públicas).
C) Elemento formal
No es obligatorio celebrar el contrato de obra o empresa en ninguna forma

específica. Queda por consiguiente a voluntad de las partes decidir qué forma
prefieren, de acuerdo con las normas generales de la contratación.
4. Características
a. Principal. El contrato de obra o empresa tiene sustancia y entidad propia.
b. Consensual. Se constituye por el solo acuerdo de voluntades. La entrega de

la obra corresponde a la etapa de cumplimiento o ejecución del contrato, no
a la de celebración o perfeccionamiento.
c. Bilateral. Hay obligaciones y derechos tanto para el propietario como para el

contratista o empresario.
d. Oneroso. Las dos partes tienen provechos y ambas sufren gravámenes

o detrimentos económicos; y como desde el inicio saben el monto de sus
ganancias (provechos) y el de sus pérdidas (disminuciones patrimoniales)
468
y, además, nada queda sujeto a la suerte o a sucesos inciertos, el contrato de

obra o empresa es de carácter oneroso conmutativo.
e. Algunas veces tiene carácter intuitu personae. Por ejemplo, cuando se

encarga una escultura o una pintura a determinado artista, tomando en
cuenta su técnica, estilo, fama o prestigio. Al respecto hay en el Código dos
normas pertinentes:
i) “El contratista no puede encargar a otro la obra encomendada, a menos

que se haya pactado lo contrario o que lo consienta el dueño. Pero,
en todo caso, la obra se hará bajo la responsabilidad del contratista”.
Artículo 2010.
El contratista o empresario puede encargar a un tercero la ejecución

de la obra, en las circunstancias que establece la norma transcrita,
precisamente porque el contrato, en tales casos, no se ha celebrado en
consideración a la persona del contratista.
ii) “Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus
cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de ella”.
Artículo 2019, párrafo primero.
En casos como el referido, el contrato de obra o empresa es intuitu personae.
f. De tracto sucesivo. La obra se ejecuta o realiza en varios momentos o etapas

a lo largo del plazo convenido para entregarla totalmente terminada.
El contrato de obra o empresa atiende a la realización de una obra individual, la

cual es efectuada o ejecutada con estricto apego a las especificaciones acordadas
y, en su defecto, a las que se acostumbren en el lugar en que la obra se hace y que
sean necesarias según el uso que se le dará.
469
Este contrato es propio de obligaciones individualmente determinadas. No es

posible su celebración en el caso de obligaciones genéricas.
Atiende no al método, forma o procedimiento de construcción o elaboración (al

propietario no le interesa la forma en que se hará la obra que encargó), sino al
resultado, la obra concluida. Por lo tanto, las obligaciones que nacen de dicho
contrato no son de las llamadas obligaciones de medios (en las que el deudor no
se obliga a obtener determinado resultado, sino únicamente a emplear su mejor
técnica, destreza y conocimientos, así como su mayor diligencia y empeño),
sino de las denominadas obligaciones de resultado (en las que el deudor, en este
caso el contratista o empresario, sí se obliga a obtener un resultado específico
y cierto).
El propietario concede al contratista o empresario únicamente la tenencia

de la obra (éste no puede usarla ni disponer de ella) y conserva para sí la
propiedad de la misma desde que se inicia su construcción o elaboración. Para
comprender esto en mejor forma, es preciso tener en cuenta que el contratista
no construye o elabora la obra por propia iniciativa, sino por encargo que le
hace el propietario.
Por esa razón, incurriría en responsabilidad el contratista o empresario si

habiendo recibido el encargo de una persona de hacer la obra, al estar terminada
la vendiese a un tercero. Sería un caso de venta de cosa ajena (aunque aún no se
le hubiese pagado el precio) y por lo tanto sería absolutamente nula.
Si los acreedores del contratista embargasen la obra, el propietario tendría derecho

de reivindicarla por la vía de la tercería excluyente de dominio. Ello no sería
posible si, como algunos autores sostienen, la propiedad de la obra corresponde
al contratista, quien la transmite a quien se la encargó, hasta el momento en que
se la entrega debidamente terminada. De igual manera, si terminada la obra el
propietario no paga el precio convenido, puede el contratista embargar la obra.
Ello no sería posible si la obra fuera suya, puesto que no podría embargar sus
propios bienes.
470
A) Contrato de trabajo
Algunos autores fundan las diferencias en que el trabajador recibe un salario por
su actividad, en tanto que el contratista cobra un precio por la obra concluida.
Además, en que el patrono debe responder por los accidentes que durante su
actividad laboral sufran los trabajadores, y que el propietario o comitente no tiene
responsabilidad alguna por los daños que sufra el contratista o sus dependientes
durante la ejecución de la obra.
Sin embargo, la mayoría de tratadistas concede superior importancia a la subor-

dinación del trabajador respecto a cómo realizar el trabajo según las instrucciones
que recibe del patrono; y la independencia que en ese sentido tiene el contratista
respecto del propietario, pues si bien éste le indica cómo quiere la obra, no le
supervisa o fiscaliza durante su ejecución. El trabajador está al servicio del patrono.
El contratista, artífice o empresario no está al servicio del propietario o comitente.
Los autores Mazeaud112 indican que: “Al derecho de iniciativa o al vínculo

jurídico de subordinación que resultan del contrato o de la costumbre es a lo que
hay que atenerse, más bien que a la situación de hecho: tal patrono, por tener
plena confianza en su asalariado, no le dará órdenes ni consejos, aun cuando que
el contrato de trabajo le permitirá darle unas y otros; en tanto que tal cliente del
abogado o de un médico pretenderá imponer en todo instante sus concepciones
acerca de la manera de conducir su pleito o de tratar su enfermedad”.
“La independencia jurídica del contratista no le prohíbe al dueño de la obra

trazar los planos y darle las indicaciones relativas a la ejecución de los trabajos;
pero el contratista es libre en el modo de ejecución de los trabajos. Por lo demás,
esa libertad es mayor o menor según las profesiones: el médico y el abogado no
471
reciben directivas, y su independencia con respecto a sus clientes es completa;

por el contrario, el contratista de construcciones se pliega a los planos que se le
trazan y debe soportar la constante inspección del arquitecto de la buena marcha
de las obras”.
Lo anterior es pertinente cuando el trabajo del profesional atiende a un resultado

específico y por lo tanto constituye un contrato de obra. Tal el caso, por ejemplo,
del notario que se obliga a autorizar una escritura pública o del ingeniero que
asume la obligación de medir un terreno y entregar el plano respectivo.
Cuando se está ante un contrato de servicios profesionales, las diferencias

fundamentales con el contrato de trabajo son de otra naturaleza, como adelante
se explicará.
B) Servicios profesionales
a. Para la prestación de servicios profesionales, el Código exige que quien

los haya de prestar tenga título facultativo o autorización legal. Es tan
importante la exigencia que la ley sanciona civilmente, y a veces también de
manera penal, a quien sin cumplir los referidos requisitos preste servicios de
naturaleza profesional.
b. Para encargarse de la elaboración o construcción de obras de naturaleza

civil no es necesaria la calidad profesional. Es suficiente que el contratista,
empresario o artífice tenga conocimiento, habilidades y experiencia idóneas
para la realización o ejecución de la obra de que se trate.
C) Compraventa
a. Por el contrato de compraventa se transmite la propiedad de bienes.

El contrato de obra permite que una persona (propietario o comitente)
encargue a otro (contratista, empresario o artífice) la realización de una obra
determinada, la cual es propiedad del comitente desde el inicio mismo de su
472
elaboración o construcción. De manera que, cuando el contratista entrega la

obra, no está transmitiendo la propiedad de la misma al comitente, pues éste,
como se dijo, era dueño de la misma con anterioridad a su realización.
b. El contrato de obra puede ser intuitu personae. Es decir, son esenciales los
atributos o cualidades del contratista, empresario o artífice. En el contrato de
compraventa son irrelevantes las cualidades o los atributos del vendedor.
c. El objeto de la compraventa de cosa futura es una cosa que deberá existir

en el momento del cumplimiento del contrato, sin que necesariamente haya
sido creada o construida por el vendedor. El objeto del contrato de obra es
una cosa que necesariamente debe ser creada o construida por el contratista,
empresario o artífice.
No es lo mismo, por ejemplo, que una persona adquiera uno de los

apartamentos que forman un condominio, a que el propietario de un lote
encargue a un arquitecto o constructor la construcción de una casa conforme
planos especialmente elaborados y según especificaciones que para dicha
edificación específica se convienen. En el primer caso habrá un contrato de
compraventa. En el segundo se tratará de uno de obra o empresa. Por eso se
dice que en el contrato de obra se encarga hacer una cosa diferente a las que
ya existen.
A) Obligaciones y derechos del contratista o empresario
Obligaciones
a. Hacer la obra de entera conformidad con las especificaciones convenidas y, a

falta de ellas, en la forma, condiciones y calidades acostumbradas en el lugar
en que la obra se realice y que sean necesarias para el uso a que se la destina.
Artículo 2005.
473
Remitir supletoriamente a la costumbre en cuanto a las condiciones y

calidades de la obra es sabio y pertinente. Empero, el contratista habrá de
probar que efectivamente lo que él ha hecho es lo que en casos semejantes se
acostumbra en el lugar donde la obra fue elaborada o erigida.
b. Planos, diseños o presupuestos. Cuando para la ejecución de una obra fuere

necesaria la elaboración previa de planos, pueden presentarse las situaciones
siguientes:
i) Cuando se haya invitado a varios constructores para hacer planos,

diseños o presupuestos con el propósito de escoger uno, y los invitados
estén sabidos de dicha circunstancia, no tienen derecho de cobrar
honorarios si su plano o diseño no fue elegido, salvo ofrecimiento o
convenio en contrario. Artículo 2002.
Tendrían, eso sí, derecho de recobrar sus planos o diseños, pues éstos
siguen siendo de su propiedad, salvo estipulación en contrario.
ii) El contratista cuyo plano o diseño hubiere sido aceptado no puede

cobrar honorarios aparte de los que correspondan a la ejecución de
la obra si él mismo la realizará; pero si ésta no se realizara por culpa
del propietario, tendrá derecho a cobrar el precio del plano, diseño o
presupuesto. Artículo 2003.
iii) El autor del plano, diseño o presupuesto podrá cobrar su precio cuando
la obra se ejecutare conforme al mismo por otra persona, aun en el caso de
que se le hubieren hecho modificaciones en los detalles. Artículo 2004.
c. Abstenerse, salvo pacto expreso, de modificar el presupuesto, planos o

diseños aprobados. Artículo 2006.
d. Abstenerse de pedir aumento del precio aunque ocurran aumentos en los

salarios o en el valor de los materiales, salvo pacto expreso. Podrá hacerlo
474
también cuando se hayan realizado cambios en los planos que produzcan

aumento en la obra, siempre que las modificaciones hayan sido autorizadas
por el propietario. Artículo 2007.
Lo anterior significa que el contratista no puede invocar a su favor, en lo

referente a aumentos en los salarios o en el valor de los materiales ocurridos
después de la celebración del contrato, la imprevisión regulada en el artículo
330.
e. Avisar al dueño, haciéndole saber el aumento del precio, si en el curso

de la obra hay necesidad de introducirle modificaciones para terminarla
satisfactoriamente. Artículo 2008.
f. Responder del trabajo ejecutado por las personas que empleare en la obra, y
del desempeño de las personas que ocupare con su material. Dichas personas
no tienen acción contra el propietario sino hasta la cantidad que éste adeude
al contratista cuando se hace la reclamación. Artículo 2009.
La reclamación a que se refiere la norma consiste en que los trabajadores o

los proveedores que demanden al contratista o empresario que les debiere,
pueden pedir al juez embargar lo que el propietario adeude al contratista
por concepto de precio de la obra y ordenar a éste que se abstenga de
pagárselo.
g. Abstenerse de encargar a otro la ejecución de la obra, a menos que haya pacto

en contrario o que el propietario lo consienta. En todo caso, la obra se hará
bajo la responsabilidad del contratista o empresario. Artículo 2010.
Subcontratación. Entra en lo descrito lo concerniente a la subcontratación,

sobre todo cuando se trata de una obra muy grande o compleja. Tal el caso,
por ejemplo, de un edificio de apartamentos. En casos como ése es frecuente,
y a veces indispensable, que el contratista encargue (subcontrate) a terceros la
colocación de pisos, de ventanales, las instalaciones eléctricas o de teléfonos,
475
la construcción y colocación de puertas, clósets, etc. Los subcontratos se

celebran entre el contratista (subcontratante) y el tercero (subcontratado). El
responsable del cumplimiento del subcontrato es en todo caso el contratista
y él responde, asimismo, de las obligaciones hacia el subcontratado. El
propietario de la obra, aunque haya dado su consentimiento para las
subcontrataciones, es completamente ajeno a las mismas.
h. Responder por la infracción de leyes y reglamentos administrativos y

municipales referentes a la obra, y por los daños y perjuicios que la obra
cause a terceros. Artículo 2012.
i. Responder, durante cinco años contados a partir de la entrega, por la

destrucción o deterioro de la obra debidos a dolo o culpa de su parte. Si el
contratista y el constructor fueren personas distintas, la responsabilidad será
solidaria. Artículo 2015.
j. Asumir los riesgos provenientes de caso fortuito o fuerza mayor. El artículo

2001 se refiere a esta responsabilidad en los términos siguientes: “El riesgo de
la obra correrá a cargo del contratista o empresario hasta el momento de la
entrega, a no ser que el que hubiere de recibirla incurriere en mora, o hubiere
convenio expreso en contrario”.
Esto es así, porque durante toda la ejecución de la obra es el contratista o

empresario quien tiene en su poder la obra y debe entregarla terminada.
Si se destruye antes de la entrega, aunque la destrucción provenga de
caso fortuito o fuerza mayor, es decir, aunque haya ocurrido sin culpa del
contratista, éste sufre la pérdida, en el sentido de que pierde su derecho al
precio pactado, por lo que, si ya había recibido íntegramente el precio o parte
de él, deberá devolverlo puesto que no puede obligarse al propietario a pagar
por lo que no recibe, es decir, a pagar por la nada. Si no lo devolviere, habría
enriquecimiento sin causa.
476
Lo anterior confirma que el Código no sigue como regla general el principio de

que las cosas se pierden para su dueño (res perit domino), sino el concerniente
a que el riesgo corresponde a quien, al ocurrir el caso fortuito o la fuerza
mayor, tuviere la posesión y el uso de la cosa, salvo convenio en contrario.
Artículo 1813.
Como excepción al principio antes citado seguido por el Código, si el

propietario había entregado los materiales indispensables para la ejecución
de la obra, o parte de los mismos, y se destruyen por caso fortuito o fuerza
mayor, tendrá que sufrir su pérdida, puesto que sería injusto obligar al
contratista, que no tuvo ninguna culpa en la pérdida y no tendrá derecho a
cobrar el precio de la obra, a pagar su valor.
k. Responder de la destrucción o deterioro de la obra provenientes de defectos

en el terreno o cimiento, si no hizo las advertencias pertinentes al propietario
antes de iniciar la construcción. Artículo 2016.
l. Responder de la destrucción o deterioro de la obra en caso provenga de vicios

de construcción no aparentes (entre los que debe entenderse incluida la mala
calidad de los materiales utilizados), o por razón de haber modificado el
plano o diseño sin autorización del propietario. Artículo 2017.
Por destrucción de la obra debe entenderse no sólo el desplome de la misma,

sino también su degradación de tal gravedad que haga inminente el desplome
o inservible la obra aunque se mantuviera en pie.
m. Si hubiere recibido anticipos a cuenta de precio y no iniciare la obra, o ésta no

avanzare en proporción al dinero recibido o sufriere atrasos injustificados; y
también cuando empleare materiales que no llenen las especificaciones del
contrato, el contratista responderá de los daños y perjuicios que el propietario
sufriere por cualquiera de tales motivos. También puede el contratista ser
acusado criminalmente por el afectado o por sus herederos, en su caso.
Artículo 2018.
477
La acusación criminal tendría que fundamentarse en que, de conformidad

con el párrafo primero del artículo 263 del Código Penal “Comete estafa quien
induciendo a error a otro, mediante ardid o engaño lo defraudare en su
patrimonio en perjuicio propio o ajeno”.
Derechos
a. Exigir el pago del precio convenido.
“El constructor de una obra mueble tiene derecho de retenerla mientras no

se le pague, y su crédito será cubierto preferentemente con el precio de dicha
obra”. Artículo 2026.
El constructor de obra inmueble no tiene derecho de retenerla en caso no se

le pague el precio de la misma.
b. Rescindir el contrato si el propietario, avisado de las modificaciones que es

indispensable introducir a la obra para terminarla satisfactoriamente y del
aumento de precio que ello conlleva, se niega sin causa justificada a aceptar
las modificaciones. Artículo 2008.
c. Rescindir el contrato cuando no pueda terminar la obra por causa ajena a su

voluntad. Artículo 2019, párrafo tercero. Desde luego, tendría que tratarse de
causa insuperable.
B) Obligaciones y derechos del propietario o comitente
Obligaciones
a. Si así se hubiere convenido, el propietario queda obligado a entregar al que

se obligó a hacer la obra, los materiales necesarios, los cuales deben ser de la
calidad y en la cantidad previamente especificados y, a falta de convenio, los
más idóneos para la obra de que se trate.
478
b. Pagar el precio de la obra. El artículo 2013 establece que: “El dueño está
obligado a pagar el precio en la forma y plazo convenidos y, a falta de
estipulación, al serle entregada la obra a su satisfacción”.
Debe entenderse que si fue imposible la entrega de la obra debido a su

destrucción por caso fortuito o fuerza mayor proveniente de la mala calidad
de los materiales empleados, la pérdida debe sufrirla el propietario si fue él
quien entregó los materiales.
c. Recibir la obra. El artículo 2014 establece al respecto que: “Si requerido el

dueño de la obra para recibirla no concurre el día señalado o no hace, al
recibirla, los reparos o reservas del caso, se entenderá que la recibe a su
entera satisfacción, excepto en cuanto a vicios o defectos ocultos y a la
responsabilidad especial relativa a la construcción de edificios”.
d. Recibir y pagar cada parte que el contratista le entregue, si se convino que la

obra se realizaría por piezas o por medida. Artículo 2021.
La parte pagada se presume aprobada y recibida por el propietario; pero

no habrá lugar a dicha presunción solamente porque el propietario haya
hecho adelantos a cuenta del precio de la obra, si no se expresa que el pago
se aplique a la parte ya entregada. Artículo 2022.
Lo dispuesto anteriormente no se observará cuando las piezas sólo sean

útiles formando reunidas un todo. Artículo 2023.
Derechos
a. Separarse del contrato pagando al contratista el trabajo realizado, los

materiales empleados y la indemnización que fije el juez. Artículo 2011.
Dicha separación constituiría un caso de rescisión unilateral del contrato,

para la cual el Código no exige expresión de causa alguna.
479
b. Resolver el contrato cuando la obra fue ajustada sin designación de número

de piezas o de la medida total, pagando la parte concluida. Una vez efectuado
el pago, el propietario queda en libertad de continuar la obra empleando
a otras personas, aun cuando la obra se prosiga conforme al mismo plano,
diseño o presupuesto. Artículos 2024 y 2025.
Realmente se trata de una rescisión unilateral. No es resolución, no obstante

que se trata de un contrato bilateral, porque no se fundamenta en el
incumplimiento de una de las partes de las prestaciones a su cargo, ni se
trata del acaecimiento de ningún suceso futuro e incierto que hubiere sido
convenido con carácter de condición resolutoria.
8. Extinción
El contrato de obra o empresa se extingue por cualquiera de las causas generales

de extinción de los contratos, y por las específicas siguientes:
a. Entrega de la obra a satisfacción del propietario.
b. Imposibilidad de ejecución de la obra.
c. Destrucción de la obra por caso fortuito o fuerza mayor, antes de su entrega.
d. Rescisión por mutuo acuerdo.
e. Rescisión unilateral (en los casos antes expuestos).
Efectos de la muerte de las partes
a. Cuando se ha encargado una obra a una persona por razón de sus cualidades
personales, el contrato se rescinde por la muerte de ella. En este caso, el
propietario debe abonar a los herederos del contratista en proporción del
precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales
480
preparados. Artículo 2019, párrafos primero y segundo. Se configura en tal

situación, un caso de rescisión fortuita o forzosa del contrato.
b. Si muere el dueño de la obra no se rescindirá el contrato, y sus herederos

serán responsables del cumplimiento para con el contratista”. Artículo 2020.
481
Capítulo II
El contrato de servicios profesionales
1. Antecedentes
La complejidad de la vida, y las necesidades colectivas e individuales impulsaron

a determinados individuos desde tiempos remotos a investigar, estudiar,
experimentar y tratar de resolver problemas y crear métodos y procedimientos
que ayuden a progresar y mejorar. Primero fue el talento individual el que llevó a
que algunos miembros de la sociedad supieran más que otros de ciertos asuntos
y que aquéllos se vieran precisados a consultarles y confiarles la solución de
sus problemas. Luego, para garantizar la sabiduría y la probidad de quienes se
dedicaban a prestar servicios a otros a cambio de una paga, los reyes, la iglesia y
otras instituciones tomaron a su cargo la sistematización del saber y el control de
la aplicación remunerada de conocimientos y destrezas.
Cuando el Estado sintió la necesidad imperativa de impulsar, fomentar y

controlar estudios, conocimientos y aplicación de los mismos a los individuos
o grupos sociales, determinó la creación de colegios mayores, universidades y
luego asociaciones gremiales.
Régimen Constitucional. En Guatemala es la propia Constitución Política de

la República la que crea las universidades y reconoce la validez de diplomas y
títulos expedidos por las universidades legalmente autorizadas y, por medio de
la universidad nacional (Universidad de San Carlos de Guatemala), la de los que
fueren expedidos por universidades del extranjero.
483
Asimismo, la Constitución Política admite la obligatoriedad de la colegiación

profesional, reconoce la existencia de colegios profesionales y les encomienda la
superación científica y moral de sus miembros, así como el registro y acreditación
de quienes tengan la calidad de profesionales colegiados activos. Artículos 82, 85,
87, 89, 90 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
Régimen legal ordinario. Leyes ordinarias como la Ley Orgánica de la Universi-

dad de San Carlos de Guatemala, la Ley de la Enseñanza Privada Superior, la Ley
de Colegiación Profesional Obligatoria, así como estatutos y reglamentos tanto de
universidades como de colegios profesionales, desarrollan los principios y normas
por las que debe regirse la adquisición de conocimientos superiores y especializa-
dos, la expedición de diplomas y títulos profesionales, así como lo concerniente a
la facultad de ejercer profesiones liberales y su pérdida temporal o definitiva.
Ley de Colegiación Profesional Obligatoria (Decreto número 72-2001 del Con-

greso de la República). Esta ley, a la que haré referencia más adelante, asigna como
finalidad esencial a los colegios profesionales, promover el mejoramiento cultural
y científico de los profesionales universitarios, promover y vigilar el ejercicio
ético y eficiente de las profesiones universitarias, así como defender y proteger
el ejercicio profesional universitario, combatir el empirismo y la usurpación de
calidad. Literales b), c) y d) del artículo 3 de la referida Ley.
2. Concepto
El contrato de servicios profesionales es el acuerdo de voluntades por medio del

cual una parte, llamada cliente, requiere de la otra, denominada profesional, la
prestación de un servicio material o intelectual, de naturaleza técnica, a cambio
de un honorario que ésta última percibe.
El Código no contiene ninguna norma que exprese, o de la cual pueda deducirse,

cómo considera el contrato de servicios profesionales en lo que se refiere a su
naturaleza y principios esenciales.
484
3. Elementos
Lo constituyen, por una parte, el cliente o persona que requiere el servicio

profesional. Debe ser persona capaz. Si no lo fuere, su representante legal puede
requerir los servicios profesionales que a su representado fueren necesarios,
sin necesidad de previa autorización judicial. Por ejemplo, el representante
legal puede llevar al incapaz o al menor de edad al médico, al odontólogo, al
laboratorista, o contratar abogado, notario, arquitecto o ingeniero, etcétera, para
casos específicos, sin necesidad de previa autorización judicial, como actos propios
de su ordinaria administración. En su rendición de cuentas incluirá lo pagado en
concepto de honorarios profesionales y de su clase y monto se deducirá si era
necesaria y fue adecuada la contratación.
El profesional, además de ser persona capaz, debe tener título o autorización legal
que acredite su calidad y estar activo conforme a las reglas del correspondiente
colegio profesional. Asimismo, ajustará su conducta a las normas éticas propias
de su profesión. El profesional será siempre una persona individual, nunca una
persona jurídica. Así se deduce del carácter intuitu personae que es consubstancial
al contrato de servicios profesionales y del tipo de responsabilidad civil y penal
en que puede incurrir en la prestación del servicio.
El párrafo final del artículo 1 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria indica

que “Los títulos otorgados por las universidades del país o la aceptación
de la incorporación de profesionales graduados en el extranjero, habilitan
académicamente para el ejercicio de una profesión, pero no los faculta para el
ejercicio legal de la misma, lo que deberá ser autorizado por el colegio profesional
correspondiente, mediante el cumplimiento de la colegiación y sus obligaciones
gremiales estipuladas en esta ley”.
Sociedades extranjeras. Es prohibido el funcionamiento en Guatemala de

sociedades extranjeras que se dediquen a la prestación de servicios profesionales,
485
para cuyo ejercicio se requiere grado, título o diploma universitarios legalmente

reconocidos. Párrafo segundo del artículo 213 del Código de Comercio.
Ineficacia. Si el contrato de servicios profesionales se celebrare por persona que no

tenga la calidad profesional que la ley exige, el mismo sería nulo absolutamente
por faltarle un elemento esencial: la capacidad específica que es imprescindible
para las obligaciones propias del contrato.
El artículo 2036 establece que: “Las personas que, sin tener título facultativo o
autorización legal, prestaren servicios profesionales para los cuales la ley exige
ese requisito, además de incurrir en las penas respectivas, no tendrán derecho
a retribución y serán responsables de los daños y perjuicios que hubieren
ocasionado”.
De conformidad con el párrafo primero del artículo 5 de la Ley de Colegiación Profesional

Obligatoria, para el ejercicio de las profesiones universitarias es imprescindible tener
la calidad de colegiado activo. Toda persona individual o jurídica, pública o privada
que requiera y contrate los servicios de profesionales que de conformidad con esta
ley, deben ser colegiados activos, quedan obligadas a exigirles que acrediten tal
extremo, para dar validez al contrato, sin perjuicio de las responsabilidades penales
y civiles en que puedan incurrir por tal incumplimiento”.
Las “responsabilidades penales” a que se refiere la norma transcrita son

indudablemente las que establece el artículo 336 del Código Penal, concerniente
a que: “Quien se arrogare título académico o ejerciere actos que competen a
profesiones, sin tener título o habilitación especial, será sancionado con multa
de quinientos a tres mil quetzales. Si de resultas del ilegal ejercicio, se derivare
perjuicio a tercero, la sanción señalada en el párrafo que antecede se elevará en
una tercera parte”.
El profesional no es comerciante. Según lo establece el inciso 1, del artículo 9 del

Código de Comercio, no son comerciantes quienes ejercen una profesión liberal.
Por profesión liberal se entiende aquélla para la que están facultados quienes
486
tuvieren título universitario obtenido o reconocido en la República de Guatemala

y quienes, sin tenerlo, hubieren sido habilitados por el Estado para prestar
servicios técnicos especializados.
El objeto del contrato de servicios profesionales está constituido por el servicio

que el profesional se obliga a prestar a requerimiento del cliente, y por los
honorarios que el cliente se obliga a pagar por el servicio prestado.
a. El servicio profesional. Es un servicio técnico, determinado, lícito, posible,

y de interés para el requiriente, cuya naturaleza puede ser material o
intelectual. En lo que respecta a lo técnico del servicio, el artículo 2033 indica
que el profesional debe prestar sus servicios “con arreglo a las prescripciones
de la ciencia o arte de que se trate”; y en lo que atañe a su determinación,
posibilidad y licitud, la norma general contenida en el párrafo tercero del
artículo 1538 puntualiza que: “Los hechos han de ser posibles, determinados
y en su cumplimiento han de tener interés los contratantes”.
El profesional, por consiguiente, asume la obligación de ejecutar obligaciones

de hacer, nunca de dar o de no hacer.
No es posible, tampoco la contratación de servicios profesionales absoluta-

mente genéricos (ejemplo, obligarse a prestar cualquier servicio profesional).
Se necesita al menos puntualizar su especie (por ejemplo, atender todos los
asuntos de naturaleza laboral del cliente).
b. Los honorarios. Según algunos historiadores, en el Senado Romano solían

los senadores defender, de manera gratuita, determinadas causas de los
ciudadanos. A veces los beneficiados, agradecidos por la buena defensa o
el correcto reclamo de la observancia de sus derechos, hacían obsequios al
senador. A estos regalos les llamaban honorarios, que significaba: lo ganado
con honor.
487
Posteriormente se autorizó el cobro de honorarios y, por consiguiente, pasaron

de ser un reconocimiento por decisión voluntaria a constituir un estipendio
obligatorio a cargo de quien había sido defendido o asistido. En la actualidad
constituyen una remuneración obligatoria por servicios profesionales recibidos.
Pueden ser en dinero, en especie, o una combinación de ambos.
El Código regula los honorarios profesionales de conformidad con las normas

siguientes:
a. Los profesionales y sus clientes son libres para contratar sobre honorarios y
condiciones de pago. Artículo 2027.
No hay mínimo ni máximo en cuanto a monto de honorarios. Desde luego,

cumplen papel importante en su fijación las consideraciones éticas que deben
regir la conducta profesional y, asimismo, podría darse el caso de usura si se
incurre en los supuestos contenidos en el artículo 1542.
El Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de

Guatemala establece que: “Como norma general, el abogado tendrá presente
que el objeto esencial de la profesión es servir a la justicia y colaborar en
su administración. El provecho o retribución nunca pueden constituir
decorosamente el móvil determinante de los actos profesionales”. Artículo 6.
b. A falta de convenio, la retribución del profesional se regulará de conformidad

con el arancel respectivo, y si no hubiere, la fijará el juez tomando en
consideración la importancia y duración de los servicios, así como las
circunstancias económicas de quien deba pagarlos. Artículo 2028.
El Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de

Guatemala agrega que también debe tomarse en cuenta la cuantía del asunto;
la novedad o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas; la experiencia,
reputación y especialidad de los profesionales intervinientes; la capacidad
económica del cliente, teniendo en cuenta que la pobreza obliga a cobrar
488
menos y aun a no cobrar; la posibilidad de que el abogado resulte impedido

de intervenir en otros asuntos; si los servicios profesionales son aislados, fijos
o constantes; el tiempo empleado en el patrocinio; el grado de participación
en el estudio, planteamiento y desarrollo del asunto y si el abogado solamente
patrocinó al cliente o además actuó como su mandatario. Artículo 7.
Fijación por el juez. La petición de fijación de honorarios profesionales

por el juez podrá hacerla cualquiera de las partes. El Arancel de Abogados,
Árbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos, Interventores
y Depositarios (Decreto 111-96 del Congreso de la República) indica al
respecto que: “Quien hubiere prestado los servicios establecidos por
este arancel, podrá pedir la liquidación de sus honorarios ante juez
competente de su domicilio. Presentada la solicitud, el juez dará audiencia
en incidente por dos días comunes a las partes, y si dentro de dicho plazo
el o los obligados no presentaren constancia fehaciente de haber efectuado
el pago, y la liquidación se encuentra de acuerdo con la ley, el juez le dará
su aprobación. El auto que resuelva la liquidación será apelable y al estar
firme constituirá titulo ejecutivo que podrá ejecutarse por la vía de apremio
dentro de las mismas diligencias. El abogado podrá incluir en el proyecto
de liquidación de costas, las que correspondan a su actuación dentro de ese
mismo incidente”. Artículo 24.
c. Si varias personas solicitaren servicios a un mismo profesional para un

mismo asunto, serán solidariamente responsables por el pago de honorarios.
Artículo 2030.
No es necesario que los interesados se obliguen expresamente en tal

forma, puesto que de antemano la ley califica dicha situación como de
mancomunidad solidaria.
d. Cuando varios profesionales prestaren sus servicios en un mismo asunto,

cada uno tendrá derecho a ser retribuido en proporción a los servicios
prestados. Artículo 2031.
489
En este caso, el Código califica la relación jurídica como mancomunidad

simple. De conformidad con el Código de Ética Profesional del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala, “sólo será permitida la participación
de honorarios entre abogados cuando esté basada en la colaboración para la
prestación de los servicios y su correspondiente responsabilidad”. Literal f)
del Artículo 24.
e. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que de conformidad con el párrafo primero

del artículo 578 del Código Procesal Civil y Mercantil, son costas reembolsables a
cargo del litigante vencido en juicio, los honorarios del abogado director, de
los notarios, procuradores, expertos, depositarios e interventores.
Exoneración de la obligación de pagar honorarios profesionales. El declarado

con derecho a asistencia judicial gratuita no estará obligado al pago de honorarios,
salvo que mejorare de fortuna. Artículo 90 del Código Procesal Civil y Mercantil.
El contrato de cuota litis. El denominado pacto de cuota litis se configura cuando

el abogado y la persona que le ha confiado la dirección profesional de un juicio
o litigio, convienen que el monto de los honorarios de aquél lo constituirá un
determinado porcentaje del dinero o bienes que el requiriente obtenga como
resultado de las gestiones efectuadas por el abogado en el asunto. Es, por
consiguiente, un contrato accesorio, puesto que su existencia depende de otro
contrato que frente a él es el contrato principal, cual es el contrato de servicios
profesionales.
Además, el referido contrato es de carácter aleatorio. Lo aleatorio del contrato de

cuota litis consiste en que el monto de la ganancia (honorarios que pagará uno y
percibirá el otro) queda sujeto a un acontecimiento incierto: el resultado del litigio.
Tiene la ventaja de que el interesado en los servicios profesionales no paga nada

antes de que el litigio concluya, lo cual constituye un beneficio para el litigante
de pocos recursos económicos; y, en el supuesto de que no obtuviere nada, no
quedaría obligado a pagar ninguna cantidad de dinero o cosas por los servicios
profesionales recibidos.
490
Su desventaja o riesgo es que la necesidad de los servicios profesionales puede

llevar al interesado a conceder al abogado un porcentaje excesivo, despro-
porcionado respecto del beneficio que obtenga en el asunto, y si el abogado es
de los que no respetan los postulados y normas éticas de su profesión, el riesgo
es mayor aún, pues podría este preterir los intereses del requirente en beneficio
de los propios.
No hay norma legal que prohíba el pacto de cuota litis y, por el contrario, el Código
Civil lo permite tácitamente al expresar que los profesionales (en general) y
quienes solicitan sus servicios, son libres para convenir honorarios y condiciones
(modalidades) de pago. Artículo 2027.
Sin embargo, el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios

de Guatemala expresa, por el contrario, que: “Dadas las altas finalidades de
justicia que persigue el abogado en ejercicio de su profesión, debe abstenerse de
convenir participación alguna en el resultado de cualquier juicio o asunto, por lo
que es censurable el contrato de cuota-litis”. Artículo 8 del Capítulo II.
Para impedir la celebración del contrato de cuota litis es necesario incluir una
norma prohibitiva en el Código Civil.
Brenes Córdoba113 opina que: “Este pacto se halla regulado de modo muy diverso en
las distintas legislaciones. Igual disparidad de criterios se encuentra en la doctrina y la
jurisprudencia. La opinión mayoritaria, sin embargo, adversa el pacto, por considerarlo
lesivo a la dignidad del abogado, en cuanto lo hace perder objetividad e independencia en
su trabajo, cuando no inmoral, porque, como efecto del mismo, el abogado atiende más a
su interés económico que al derecho y a la justicia. Con base en esas consideraciones ya los
romanos pohibían el pacto de cuota litis, por ser contrario a las buenas costumbres, como
lo hacen modernamente España, Estados Unidos, Japón, entre otros.
491
Otras legislaciones, en cambio, admiten este contrato fundando su posición sobre todo
en razones de orden práctico, atendiendo al beneficio que representa para el litigante
pobre, que de otro modo podría tener dificultad en encontrar patrocinio legal (Uruguay,
Perú).
Una tercera posición sigue un criterio ecléctico, permitiendo el pacto como un medio para
facilitar el acceso a la justicia a las personas de pocos recursos, pero sujetando a varios
requisitos el convenio para su validez, con lo cual se trata de evitar los excesos en que
pudiera incurrir el profesional en cuanto a su participación e interés directo en el litigio.
Tal es la posición que sigue nuestro derecho, que tiene como lícito el convenio siempre que
se den los supuestos que fija la ley.
Sea cual fuere la opinión que se siga, es importante tener en cuenta que las desventajas del
pacto, que señalan quienes lo adversan, no siempre serán determinantes para influir en la
conducta del abogado cuando éste tenga una buena formación profesional”.
C) Elemento formal
El contrato de servicios profesionales no está sujeto a ninguna formalidad. Por

consiguiente, las partes pueden convenir para su celebración la forma que estimen
conveniente. En la realidad cotidiana se tiene la inconveniente costumbre de
celebrarlo verbalmente, aunque su cuantía sea superior a trescientos quetzales; y
a veces el profesional lleva, cuando mucho, una tarjeta o ficha donde, aparte de
los datos del cliente y del caso, anota lo concerniente a honorarios. Tal descuido
ha dado lugar a no pocos litigios.
Lo anterior demuestra que lo más prudente y aconsejable es celebrar por escrito

el contrato, en el documento que fuere más idóneo según la clase y circunstancias
del servicio. La firma de ambas partes dará validez y certeza a lo convenido.
Calidad profesional. El cliente debe cerciorarse de que efectivamente está

contratando con un profesional. Para tal efecto, puede exigir la exhibición de la
constancia de calidad que el colegio respectivo extiende a sus agremiados, de
492
conformidad con el artículo 7 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria, relativo

a que: “Toda persona que de conformidad con esta ley esté obligada a colegiarse,
deberá colocar visiblemente en el lugar en que normalmente ejerza su actividad,
la constancia que lo acredite como colegiado permanente o temporal, extendida
por el Presidente y el Secretario de la Junta Directiva del Colegio respectivo. En
el caso del colegiado temporal, dicha constancia deberá indicar su vigencia. Cada
Colegio emitirá un reglamento que normará lo relativo a lo dispuesto en este
artículo. Cuando se trate de actividades que deban desarrollarse fuera del lugar
habitual de trabajo, se cumplirá tal requisito, con la presentación de la constancia,
que en tamaño portable y con la fotografía del colegiado, deberá extenderse por
el colegio respectivo”.
4. Características
a. Principal. Su existencia es autónoma y aunque casi siempre los servicios

profesionales los requiere el cliente con motivo de otros negocios que está
celebrando o va a celebrar, esto no lo hace accesorio de dichos negocios.
b. Consensual. Se constituye o perfecciona con el sólo consentimiento de las

partes. Como no transmite propiedad, posesión ni tenencia de ninguna clase,
no hay entrega de cosa alguna.
c. Bilateral. Nacen obligaciones tanto para el cliente como para el profesional.

Sólo será unilateral en el caso de que se convenga que el profesional prestará
gratuitamente sus servicios, situación en la cual el cliente no tendrá ninguna
obligación.
d. Oneroso. Ambas partes tendrán beneficios y detrimentos económicos y,

como son conocidos desde el momento de la celebración del contrato, éste
tendrá carácter de conmutativo. Desde luego, no hay impedimento alguno
para que el profesional, si lo desea, preste gratuitamente sus servicios. Es
decir, el contrato será gratuito únicamente en el caso de que el profesional así
lo haya estipulado expresamente.
493
e. De tracto sucesivo. Generalmente los servicios profesionales se prestan en

varios momentos sucesivos a lo largo de un plazo que pueden fijar las partes,
aunque lo más común, dada la naturaleza de los servicios profesionales, es
que su plazo esté determinado por la duración del caso o asunto en el que se
están prestando. Excepcionalmente hay servicios que pueden prestarse en un
solo acto. Ejemplos, la elaboración de un plano, la legalización de una firma,
la práctica de un examen oftalmológico.
f. Intuitu personae. El cliente requiere los servicios de un determinado

profesional en consideración a las cualidades de éste. Es decir, guiado por la
especialidad, la fama, el prestigio del profesional. Es debido a este carácter que
la incapacidad o la muerte sobrevenida al profesional extinguen el contrato.
El contrato de servicios profesionales origina para el profesional obligaciones de

hacer, que consisten en prestar los servicios técnicos convenidos, poniendo en ello
su diligencia, conocimientos y pericia, según fuere su especialidad, y siempre con
observancia de lo que establecen las leyes y los principios éticos concernientes a
su profesión.
El artículo 2033 indica que: “El profesional está obligado a prestar sus servicios
con toda dedicación y diligencia y con arreglo a las prescripciones de la ciencia o
arte de que se trate, siendo responsable de los daños y perjuicios que cause por
dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgación de los secretos de su
cliente”.
No es un contrato de resultado, puesto que ningún profesional puede garantizar

o asegurar de manera infalible de qué manera finalizará el asunto sobre el cual
presta sus servicios técnicos. La literal b) del artículo 12 del Código de Ética Profesional
del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala advierte que el abogado “No debe
asegurar a su cliente el éxito del asunto, sino limitarse a darle su opinión jurídica
sobre el caso, con lealtad y honradez”.
494
Para el cliente, el contrato de servicios profesionales genera fundamentalmente

una obligación de dar: pagar los honorarios profesionales pactados, en su defecto
los que establezca el arancel correspondiente , y si no lo hubiere, los que determine
el juez.
El Código indica que: “Salvo pacto en contrario, los que prestaren servicios
profesionales tendrán derecho a ser retribuidos, cualquiera que sea el éxito
o resultado del negocio o asunto en el cual hubieren intervenido”. Artículo
2032.
En síntesis, el contrato de servicios profesionales es un contrato de gestión técnica

a solicitud de parte interesada.
A) Mandato
a. El objeto del mandato lo constituyen siempre asuntos de naturaleza jurídica.

El del contrato de servicios profesionales, salvo el caso de los servicios
prestados por abogados y por notarios, está formado por asuntos materiales
de carácter técnico.
b. Salvo el caso del mandato oculto, el mandatario tiene, por el solo hecho de
serlo, la representación del mandante. El profesional no tiene la representación
de su cliente.
c. El mandatario puede, dentro de los límites del mandato, contraer obligaciones

a cargo del mandante. El profesional no puede contraer obligaciones a cargo
de su cliente.
d. El mandante puede revocar el mandato sin necesidad de acreditar justa

causa. El cliente no puede revocar (rescindir, establece el Código) el contrato
de servicios profesionales si no es con motivo justificado. Artículo 2035.
495
e. Para prestar servicios profesionales se necesita tener título facultativo o

autorización legal. Para ser mandatario, salvo el caso del mandato para
asuntos judiciales, no se requieren dichos requisitos.
f. La finalidad del mandato es preparar la celebración de negocios jurídicos

posteriores. El contrato de servicios profesionales no trasciende a negocia-
ciones futuras con terceras personas.
B) Contrato de obra o empresa
a. El contratista o empresario no necesita ser profesional ni estar inscrito en ninguna

entidad gremial. El encargado de prestar servicios técnicos sí necesita ser
profesional (salvo que la ley lo exonere de dicho requisito), y estar inscrito como
miembro activo en el Colegio Profesional que corresponda a su especialidad.
Para el caso del ejercicio de la profesión de abogado “se requiere el título

correspondiente; ser colegiado activo; estar inscrito en el Registro de
Abogados que se lleva en la Corte Suprema de Justicia; estar en el goce de
derechos ciudadanos; y no tener vigente ninguna clase de suspensión”. Parte
primera del artículo 196 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso
de la República y sus Reformas.
b. El contratista o empresario se obliga a garantizar un determinado resultado

(su obligación es precisamente de las denominadas de resultado). El
profesional no puede hacerlo (su obligación es de las llamadas de
medios).
C) Contrato de trabajo
a. El trabajador no necesariamente debe ser profesional ni estar inscrito en una

entidad gremial. El encargado de prestar el servicio técnico mediante contrato
de servicios profesionales, sí debe forzosamente serlo y estar inscrito como
miembro activo del Colegio Profesional respectivo.
496
b. El trabajador realiza su trabajo bajo la dirección inmediata y directa del

patrono, en el sentido de que éste le indica en qué forma debe efectuar el
trabajo. El profesional, aun en el caso de contratación indefinida a cambio de
un emolumento periódico, es independiente, puesto que el cliente no puede
indicarle cómo debe prestar sus servicios. Los prestará sujeto a las leyes y de
conformidad con las normas y principios de la ciencia o disciplina profesional
de que se trate.
Obligación de contratar servicios profesionales. Hay ocasiones, obviamente

excepcionales, en las que las personas tienen la obligación de contratar no a un
profesional individualmente considerado, sino a un profesional colegiado activo
de determinada disciplina o ciencia. Entre los casos de tal naturaleza están los
siguientes:
a. Para que el Registro de la Propiedad efectúe la primera inscripción de un

título de propiedad o de posesión, es obligatoria la presentación de plano
del inmueble, firmado por ingeniero civil, ingeniero agrónomo o arquitecto,
colegiado activo. Se exceptúan de tal obligación las titulaciones supletorias, las
desmembraciones menores de siete mil metros cuadrados de fincas rústicas,
y las de fincas urbanas donde no hubiere ninguno de los profesionales
mencionados. Artículo 1131.
b. En el caso de la postulación o auxilio en proceso judicial, es forzosa la

contratación profesional. A ese respecto, las partes del proceso deberán
comparecer auxiliadas por abogado colegiado. Los escritos que no lleven la
firma y el sello de abogado director serán rechazados de plano.
No será necesario el auxilio profesional en los asuntos de ínfima cuantía y

cuando en la población donde tenga su asiento el órgano jurisdiccional no
estén radicados por lo menos cuatro abogados hábiles. Artículo 50 del Código
497
A) Obligaciones y derechos del profesional
Obligaciones
a. Desempeñar el servicio en la forma, lugar y tiempo convenidos y, en defecto

de pacto, como lo determine el juez.
b. Responder de los daños que causare por su culpa o dolo, por impericia o
negligencia inexcusable, y por la divulgación de los secretos que con motivo
del asunto le hubieren sido confiados, aunque no se le haya pedido reserva o
confidencialidad. Artículo 2033.
Especial importancia tiene la responsabilidad civil del profesional por los daños
o perjuicios que cause por su impericia o ignorancia inexcusable (lo que en otros
países se denomina responsabilidad civil por mala práctica). La manera pertinente
de probarla es mediante el dictamen de expertos de notoria competencia e
imparcialidad.
Tribunal de honor de los colegios profesionales. Establece el párrafo primero

del artículo 19 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria que “Corresponde al
Tribunal de Honor conocer de las denuncias, instruir la averiguación y dictar la
resolución, imponiendo las sanciones cuando proceda, en los casos en los que
se sindique a alguno de los miembros del colegio, de haber faltado a la ética,
haber afectado el honor y prestigio de su profesión; o haber incurrido en notoria
ineficiencia, incompetencia, negligencia, impericia, mala práctica o conducta
moralmente incorrecta en el ejercicio de la misma”.
Es indiscutible la competencia del tribunal de honor de cada colegio profesional

para conocer y sancionar las infracciones a la ética, al decoro y prestigio
profesional, así como las conductas moralmente repudiables de sus miembros.
498
Ahora bien, en lo que concierne a conocer y sancionar a sus miembros por “haber
incurrido en notoria ineficiencia, incompetencia, negligencia, impericia o mala
práctica” debe considerarse:
a. Que de conformidad con los párrafos tercero y cuarto del artículo 203 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, “La función jurisdiccional
se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por
los demás tribunales que la ley establezca. Ninguna otra autoridad podrá
intervenir en la administración de justicia”.
Si bien los tribunales de honor son instituidos por la ley, su competencia es

restringida. Se refiere, como antes se dijo, a juzgar y sancionar infracciones a la
ética, al prestigio y al decoro profesional. El juzgar mala práctica, negligencia,
impericia o negligencia profesional excede de sus atribuciones legales, puesto
que tendría que sustanciar procesos formales e imponer sanciones civiles,
como sería el caso de condenar al pago de los daños y perjuicios que hubiere
causado el profesional.
Por otra parte, los tribunales de honor carecen de competencia para dictar
medidas precautorias, así como de coercibilidad para ejecutar lo juzgado.
b. Es, por consiguiente, más adecuado que cuando el caso denunciado se refiera
a lo antes referido, el tribunal de honor se abstenga de conocerlo, indique a la
parte denunciante que acuda a la vía jurisdiccional común y, luego de estar
firme la sentencia condenatoria que se dictare, conocer de la repercusión ética
que pueda tener la conducta judicialmente sancionada.
Revelación del secreto profesional. El artículo 223 del Código Penal tipifica el
delito de revelación de secreto profesional, así: “Quien, sin justa causa, revelare o
empleare en provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón
de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, si con ello ocasionare o pudiere
ocasionar perjuicio, será sancionado con prisión de seis meses a dos años o multa
de cien a un mil quetzales”.
499
El Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala

indica que: “Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho
para el abogado. Hacia los clientes, es un deber que perdura aún después de que
haya dejado de prestar sus servicios. Ante los jueces y demás autoridades, es un
derecho irrenunciable. La obligación de guardar el secreto profesional incluye
todas las confidencias relacionadas con el asunto”.
Esta norma, que lamentablemente no figura en las leyes penales (aunque felizmente
sí figura en la literal c) del artículo 201 de la Ley del Organismo Judicial en el sentido
de que es prohibido a los abogados revelar el secreto de su cliente), trata de
impedir que el abogado pueda ser obligado a declarar en juicio o procedimiento
de cualquier naturaleza acerca de confidencias que recibió de su cliente.
Derechos
a. Recibir los honorarios profesionales correspondientes en la forma, lugar y

fecha convenidos, en su defecto al concluir el servicio, y en último caso, como
lo determine el juez.
Herrera114 reseña que: “Los autores distinguen los honorarios del alquiler en que,
aquéllos se refieren a servicios en cuyo desempeño entran de modo preferente la
inteligencia y la buena voluntad, las cuales, propiamente no se alquilan porque no son
estimables en dinero; por lo cual los profesionales pueden recibir una remuneración
de las personas a cuyo favor han ejercido su ministerio aplicando los principios
científicos, sin que sus actos pierdan su índole generosa”.
b. Recibir el reembolso de los gastos que con motivo del servicio hubiere
satisfecho. El artículo 2029 establece que: “El profesional tiene derecho, además
de la retribución, a que se le paguen los gastos que haya hecho con motivo
de los servicios prestados, justificándolos y probándolos debidamente”. En
similar sentido se pronuncian los artículos 2030 y 2031.
500
B) Obligaciones y derechos del cliente
Obligaciones
a. Pagar los honorarios correspondientes. Dicha obligación prescribe por el

transcurso de dos años contados a partir del momento en que es exigible.
Artículo 1514.
b. Efectuar los actos a su cargo indispensables para que el profesional pueda

prestar adecuadamente los servicios. Si no los efectúa y es interpelado para
ello, puede incurrir en mora (mora accipiendi). Artículo 1429.
Derechos
a. Supervisar el avance del servicio sin interferir ni obstaculizar su prestación.
b. Revocar el contrato si no estuviere de acuerdo con los actos, la conducta del

profesional o el desarrollo del asunto.
8. Extinción
El contrato de servicios profesionales puede perder vigencia en los casos

siguientes:
a. Rescisión por mutuo acuerdo. En cualquier momento, antes de que el

servicio profesional haya concluido, pueden las partes acordar la rescisión
del contrato.
b. Rescisión unilateral por parte del profesional. El artículo 2034 indica que:
“Cuando un profesional no pueda continuar prestando sus servicios, deberá
avisar con la debida anticipación, según la naturaleza del trabajo, a la persona
que lo contrató, quedando responsable de los daños y perjuicios si se separare
sin dar aviso y sin dejar persona competente que lo sustituya”.
501
El profesional deberá justificar por qué motivo no puede ya seguir prestando

sus servicios. Esta forma de extinción constituye rescisión porque quien toma
la decisión de separarse o desligarse del contrato, es quien recibió el encargo
de prestar los servicios.
El Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Gua-

temala indica que el abogado “una vez aceptado el patrocinio del asunto, no
puede renunciar a él sino por fuerza mayor o causa justificada sobreviniente
que afecte su honor, su dignidad o su conciencia; implique incumplimiento
de las obligaciones morales o materiales del cliente hacia el abogado; o que
haga necesaria la intervención exclusiva de profesionales especializados. A
pesar de lo anterior, al renunciar, no debe dejar indefenso a su cliente”. Literal
e) del artículo 12.
c. Revocación. El artículo 2036 la denomina equivocadamente rescisión, y

consiste en que: “Si la persona que contrató los servicios no está conforme
con su desarrollo o con los actos o conducta del profesional, puede rescindir
el contrato pagando el trabajo y los gastos efectuados, cantidad que fijará el
juez, si hubiere desacuerdo entre las partes”.
El cliente deberá formalizar la revocación con los mismos requisitos que

se cumplieron cuando el contrato fue celebrado y notificar al profesional
para que éste cese la prestación de los servicios. La decisión, pues, la toma
unilateralmente el cliente. Es revocación porque quien decide el cese de los
servicios es quien los requirió (quien los contrató, establece la norma), no
quien se obligó a prestarlos.
El profesional, obviamente, no puede continuar prestando servicios si el

cliente ya no lo desea, pero tiene derecho a que se le remunere lo ya prestado
y se le reembolse lo que hubiere gastado.
d. Por haberse vuelto imposible la prestación del servicio sin culpa del
profesional, en cuyo caso habrá de pagársele lo que ya había ejecutado o,
502
en su caso, el profesional devolver la parte proporcional correspondiente si,

habiendo comenzado a ejecutar el trabajo técnico, ya no puede concluirlo y
le había sido pagado íntegramente el total de sus servicios.
Del delito de usurpación de calidad
a. “Quien se arrogare título académico o ejerciere actos que competen a

profesionales, sin tener título o habilitación especial, será sancionado con
multa de quinientos a tres mil quetzales. Si de resultas del ilegal ejercicio, se
derivare perjuicio a tercero, la sanción señalada en el párrafo que antecede,
se elevará a una tercera parte”. Artículo 336 del Código Penal.
b. “El colegio profesional que corresponda, denunciará ante la autoridad

correspondiente, a quien se arrogare título académico o ejerciere actos
que competen a profesionales universitarios, sin tener título o habilitación
especial; o, quien poseyendo título profesional, esté inhabilitado temporal o
definitivamente y en consecuencia esté desautorizado para el desempeño de
su profesión y la ejerciere. De igual manera se procederá contra el profesional
que coopere y preste su nombre, firma o sello, a personas no profesionales.
Las juntas directivas, implementarán los mecanismos legales de control y
actuarán de oficio en cada caso que sea de su conocimiento”. Artículo 30 de la
Ley de Colegiación Profesional Obligatoria.
c. El profesional que coopera, en la forma antes dicha, para que otra persona
cometa la usurpación de calidad, tendrá que ser juzgado como autor del
delito, a tenor del inciso 3, del artículo 36 del Código Penal concerniente a
que son autores “Quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su
preparación o en su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido
cometer”.
503
Título VI
Los contratos de garantía
Capítulo I
El contrato de fianza
1. Antecedentes
Para los acreedores ha sido fuente constante de preocupación y estudio encontrar

maneras que les garanticen que sus deudores cumplirán las obligaciones que no
se quiso o no se pudo satisfacer de manera inmediata. Luego de que las leyes
les prohibieron esclavizarlos, mutilarlos, matarlos o declararlos muertos fictos
y apoderarse de todos sus bienes, es decir, concluida esa etapa bárbara de la
humanidad, se evolucionó hacia formas más civilizadas y ecuánimes.
Entre las primeras garantías que la historia registra tuvo especial importancia
la palabra de personas honorables. La garantía de cumplimiento descansaba
entonces en el honor y la buena fama de quien prometía cumplir si no lo hacía
el obligado. La persistencia del contrato de fianza civil tiene aún atisbos de esa
forma de considerar las cosas, aunque los acreedores, y por consiguiente, las
leyes que protegen el cumplimiento de los contratos, ponen ahora mayor énfasis
en la solvencia patrimonial o económica del fiador.
El Código de 1877 estableció que podían ser fiadores los que podían obligarse y
no tenían prohibición legal.
Dijo que el que estaba obligado a dar un fiador, debía presentar una persona con
capacidad de obligarse, que fuere dueña de bienes suficientes para responder del
objeto de la obligación y tuviera su domicilio en el mismo departamento.
505
Estableció que caducaba el beneficio de orden y excusión cuando el deudor

principal se alzaba con los bienes.
No obstante que hay contratos en los que se suele casi rutinariamente constituir
fianzas, por ejemplo, en el arrendamiento, no es unánime la opinión de los autores
respecto de la idoneidad y conveniencia de dichas garantías personales.
Los autores Garrido-Zago115 exponen dos valiosas opiniones que ilustran

la discrepancia doctrinaria a que hago referencia: “Puig Peña hace una aguda
crítica de este contrato: A pesar de esta vieja historia, la garantía personal es figura
totalmente desacreditada. No produce, en efecto, frente al acreedor, las seguridades que
le proporcionan las garantías pignoraticias o hipotecarias; fomenta, por así decirlo, en la
persona del deudor (en la mayoría de los casos) una situación de apatía e inmoralidad,
incitándolo a declarar su irresponsabilidad en perjuicio del fiador y lo constituye en un
peligro constante de tener que cumplir una prestación por deudas que no contrajo. Desde
el punto de vista social, hace de la amistad un instrumento peligroso y abusivo, porque el
deudor se atreve con más facilidad a exigir del amigo la garantía que el poder económico
de la obligación garantizada, contando, además, con que éste encontrará más dificultad
en negarse al abonamiento personal, pues de momento no sufre su patrimonio, aunque
a la larga sea el que tenga que cumplir. Desde el punto de vista jurídico, produce una
complejidad de relaciones tal, que en ocasiones causa un verdadero trastorno en el ámbito
del derecho”.
Borda responde: “Por más que la crítica de Puig Peña es en general justificadísima, no puede
negarse que la fianza desempeña un papel económico fundamental como instrumento de
crédito. Muchas veces la escasa cuantía de la deuda no justifica apelar al recurso costoso,
molesto y lento de las garantías reales; otras, el deudor no tiene bienes para ofrecer en
garantía. La fianza es un recurso expeditivo, simple y eficaz, que por lo común garantiza
satisfactoriamente al acreedor (puesto que éste se asegurará la solvencia del fiador); por
más que desgraciadamente muchas personas inescrupulosas se sirven de ella para lograr
506
del amigo la garantía de una deuda que luego no piensan pagar. Es servicio que se puede
exigir del amigo y muchos se sienten autorizados para descalificar en el plano amistoso a
quien prudentemente se niega a prestar su fianza conociendo la poca solvencia económica
(y a veces moral) del que la pide”.
2. Concepto
El contrato de fianza es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes,

llamada fiador, se obliga ante la otra, denominada acreedor, a cumplir la obligación
de un deudor u obligado principal, si éste no lo hace en el plazo establecido.
El párrafo primero del artículo 2100 establece que: “Por el contrato de fianza una
persona se compromete a responder por las obligaciones de otra”.
Partes. El contrato de fianza se celebra entre el fiador y el acreedor, sin que

sea necesario el consentimiento del deudor. Recuérdese que el Código admite
el pago efectuado por tercera persona ignorándolo el deudor (Artículo 1380).
En este caso, el fiador no está pagando inmediatamente la obligación, sino
únicamente obligándose a pagarla si el deudor no lo hace en el momento
establecido. En las denominadas fianza legal y fianza judicial, ocurren algunas
variantes en cuanto a quiénes constituyen la fianza. Se examinarán al hacer
referencia a tales clases de fianza.
Quizá no siempre el deudor ignore el involucramiento del fiador en el asunto,

puesto que las más de las veces el acreedor acepta la fianza y la persona del fiador
a propuesta del deudor. En tales casos, no puede negarse que hay consentimiento
del deudor, pero no porque sea necesario para constituir la fianza, sino únicamente
por la circunstancia de que, estando el deudor interesado en el asunto, se preocupa
por proponer al acreedor la persona del fiador. Sin embargo, no es necesario el
consentimiento del deudor para la constitución de la fianza. Lo que no se podría
hacer sería constituirla en contra de su prohibición expresa (Artículo 1382), puesto
que si eventualmente el deudor tendrá que cumplir obligaciones de reembolso
ante el fiador, tiene derecho a oponerse a que determinada persona se constituya
como tal, y a proponer otra que sea aceptada por el acreedor.
507
Cruz116 se refiere a lo anterior en los términos siguientes: “Para la constitución de la

fianza no se necesita que haya orden, conocimiento o consentimiento del deudor principal,
porque es negocio especialmente entre el acreedor y el fiador que no produce efecto alguno
contra aquél sino en caso de que faltando al cumplimiento de su obligación tenga el fiador
que verificar el pago”.
3. Elementos
Lo constituyen el fiador, que es quien se obliga a cumplir la prestación si no lo

hace el deudor en el momento establecido; y el acreedor, que es la persona que
acepta el compromiso del fiador.
El acreedor debe ser persona capaz, y si no lo fuere, la fianza la puede aceptar

su representante legal sin necesidad de autorización judicial previa. El fiador
debe también ser persona capaz. Si no lo es, le está vedado constituirse en fiador.
Respecto de esto último establece el Código:
a. No podrán los padres “prestar garantía en representación de sus hijos, a

favor de tercera persona”. Artículo 265.
b. Queda prohibido al tutor aceptar contra el menor: “créditos, derechos o

acciones, a no ser que resulten de subrogación legal”. Artículo 336, inciso 1.
Solvencia. El fiador debe tener solvencia económica suficiente para responder de

las obligaciones del fiado. A este respecto establece el Código:
a. “La solvencia del fiador se estima atendiendo a sus bienes y al estado de sus
negocios. No se tomarán en cuenta para este objeto, los bienes litigiosos ni los
que estén garantizando alguna obligación”. Artículo 2113.
508
b. “Si el fiador viniere a estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al

deudor otro fiador abonado, y si no lo presentare dentro del término que le
señale el juez, el acreedor podrá dar por vencido el plazo de la obligación
principal”. Artículo 2112.
Mandatario. Para que el mandatario pueda celebrar contrato del que resulte
fianza a cargo del mandante, debe tener el mandato cláusula especial que así lo
autorice.
Jueces y magistrados. De conformidad con la literal d) de la Ley del Organismo

Judicial, es prohibido a los jueces y magistrados “Garantizar en cualquier forma
obligaciones de personas que no sean sus parientes, bajo pena de nulidad de la
garantía y de destitución del funcionario”.
El objeto del contrato de fianza es que una tercera persona (el fiador), asuma ante
el acreedor la obligación de cumplir la prestación a cargo del deudor o principal
obligado, si éste no la satisface en el plazo establecido. El fiador no es parte del
contrato principal y no es necesario que tenga interés en el mismo.
Pueden afianzarse las obligaciones de dar (tanto en dinero como en especie), las
obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer. En el caso de las obligaciones
de dar, el fiador cumplirá exactamente la prestación a cargo del deudor, en tanto
que en las de hacer y en las de no hacer, la obligación del fiador consiste en el
resarcimiento de los daños y perjuicios que sufrió el acreedor con motivo del
incumplimiento del deudor.
Pueden, asimismo, afianzarse las obligaciones presentes y las obligaciones

futuras. En el segundo caso, la validez de la fianza queda condicionada a la
existencia de la obligación futura. Se trataría de una condición suspensiva, puesto
que mientras no exista la cosa objeto de la obligación futura, no tiene efectos el
contrato principal, y por consiguiente, tampoco los tiene el contrato de la fianza.
509
No pueden ser objeto de fianza las obligaciones aleatorias, puesto que en ellas el
riesgo de pérdida es parte esencial de su naturaleza. Por ejemplo, las concernientes
a loterías, rifas, apuestas y juegos lícitos.
El único contrato aleatorio en el que, a mi juicio, sí es lícita y posible la constitución

de fianza, es el de renta vitalicia (como sería lícita, asimismo, la constitución de
prenda, hipoteca o cualesquiera otras garantías admitidas por la ley para asegurar
el cumplimiento de la obligación del deudor rentista).
Límite de la responsabilidad del fiador
a. El fiador sólo será responsable por aquéllo a que expresamente se hubiere

comprometido. Puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor
principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se
hubiere obligado a más, se tendrá por reducida su obligación en cuanto al
exceso. Artículo 2102.
Las límites a que se refiere la norma transcrita obedecen a la naturaleza

accesoria del contrato de fianza. De esa cuenta sería absurdo e injusto, por
ejemplo, que el fiador responda por una cantidad de dinero o de cosas mayor
que la que constituye el objeto de la obligación principal, que quede obligado
a pagar intereses mayores que aquéllos que debe pagar el deudor, o que el
acreedor pueda demandar al fiador en un plazo menor que aquél en el que
puede demandar al deudor.
b. “El fiador puede limitar su responsabilidad constituyendo prenda o hipoteca”.

La prenda o la hipoteca que constituyere el fiador garantiza al acreedor el

cumplimiento de la obligación por parte del fiador, no el cumplimiento por
parte del deudor principal. Es decir que cuando el acreedor demande el
cumplimiento por parte del deudor principal, no puede pedir la realización
del bien gravado. Será hasta cuando, ante el incumplimiento del deudor, el
510
acreedor demande al fiador, que podrá pedir la venta en pública subasta del
bien pignorado o hipotecado.
La prenda y la hipoteca quedan en este caso sujetas al régimen legal que les
es propio según las reglas generales conforme las cuales las regula el Código.
Por lo tanto, no habrá saldo insoluto en la hipoteca y en la prenda únicamente
existirá si fue pactado expresamente.
C) Elemento formal
La constitución de la fianza es siempre expresa. No se admite ningún tipo de

fianza tácita o presunta. Constituye siempre un acuerdo expreso de voluntades
entre el acreedor y el fiador. Pueden darse las situaciones siguientes:
a. Que la fianza se constituya por petición o ruego del deudor. En tal caso,
cuando el fiador paga, se subroga en el lugar del acreedor por ministerio de
la ley. Artículo 1455, inciso 3. En este caso, la subrogación se fundamenta en la
anuencia (petición) del deudor.
b. Que la fianza se constituye sin petición o ruego del deudor (podría inclusive
ser sin su conocimiento o información). En tal situación, cuando el fiador
paga, se subroga también en el lugar del acreedor, por ministerio de la ley.
Artículo 1455, inciso 2. En dicha situación, la subrogación se fundamenta en la
circunstancia de que el fiador tiene interés jurídico en el cumplimiento de la
obligación.
c. Que la fianza se constituya contra prohibición expresa del deudor. En tal

caso, si el fiador paga, no se subroga en el lugar del acreedor, y ni siquiera
tiene derecho de repetición contra el deudor. Artículo 1382.
La fianza debe celebrarse por escrito para su validez. Artículo 2101. Es decir,
puede constituirse mediante cualquiera de las formas escritas que acepta la
ley (Artículo 1574). Ahora bien, tomando en cuenta el carácter accesorio de
511
la fianza, debe considerarse que debe constituirse con los mismos requisitos
que la ley exige para la celebración del contrato principal cuyo cumplimiento
garantiza.
Puede constituirse en el mismo momento de la celebración del contrato principal,

caso en el que tanto éste como el contrato accesorio de fianza constan en el mismo
documento. También puede constituirse en momento posterior al del contrato
principal.
Respecto de lo segundo, establece el inciso 2 del artículo 1281 que: perderá

el deudor el derecho de utilizar el plazo: “Cuando no otorgue al acreedor
las garantías a que se hubiere comprometido”. Esto último deja claramente
establecido que es perfectamente lícita y posible la celebración, por el deudor
y el acreedor, de contratos de promesa de fianza.
Plazo. La fianza tendrá la duración que las partes convengan. Si no señalan

plazo, se entenderá que su duración será de un año. El artículo 2118 indica
que: “Si la fianza se prestó por tiempo indeterminado y no hubiere convenio
expreso en contrario, se extinguirá la obligación del fiador al cumplirse un
año de la fecha del contrato”.
La norma transcrita es confusa. Lo que seguramente quiso decirse es que si las

partes no fijan plazo, su duración será de un año. Esto es así porque las partes
pueden sujetar la fianza al plazo que deseen, siempre que no exceda del plazo
del contrato principal. Y si no lo hacen, se entiende que queda sujeta al plazo
supletorio de un año que indica el referido artículo 2118.
Prórroga de la obligación principal. De conformidad con el artículo 2111: “La

cláusula de que el plazo de la obligación principal se prorroga a voluntad de
ambas partes sin necesidad de nueva escritura o documento, no prorroga la
fianza, salvo que el fiador haga constar expresamente la aceptación de la cláusula
de la prórroga y la duración de ésta, la cual podrá concederse al constituirse la
fianza”.
512
La norma es lógica y justa. Si se tiene en cuenta que el contrato de fianza se

celebra entre el fiador y el acreedor, sólo ellos pueden prorrogarla mediante
nuevo acuerdo. Pero no pueden el acreedor y el deudor prorrogarla sin el
consentimiento del fiador. Lo que sí es válido es que éste conceda anticipadamente
su consentimiento para que la fianza subsista durante las prórrogas que de la
obligación principal celebren el deudor y el acreedor.
4. Características
a. Consensual. Basta el consentimiento del fiador y el acreedor. No se necesita

la entrega de ninguna cosa para su celebración.
b. Accesorio. No puede constituirse fianza si no existe previamente otro

contrato cuyo cumplimiento garantiza el fiador. Debido a tal accesoriedad,
todo lo que modifique, afecte o extinga el contrato principal repercute en
igual medida en el contrato de fianza.
El artículo 2104 indica que: “Es nula la fianza que recae sobre una obligación
que no es válida. Se exceptúa el caso en que la nulidad proceda de incapacidad
personal del deudor, si el fiador tuvo conocimiento de la incapacidad al
tiempo de obligarse”.
La norma transcrita merece ser analizada de la manera siguiente:
i) La norma general es que si la obligación principal es nula, lo será

también la fianza. Ahora bien, si la obligación principal no es nula, sino
simplemente anulable, y por consiguiente produce efectos mientras no
esté firme la sentencia que la declare anulada, la fianza también tendrá
esa validez provisional o interina.
ii) En el caso de que la incapacidad personal del deudor sea absoluta (por
interdicción debidamente declarada, o por ser el deudor menor de
catorce años), la fianza no puede tener efecto alguno, porque no lo tiene
la obligación principal.
513
iii) Si la incapacidad del deudor es relativa (porque es mayor de catorce

años pero menor de dieciocho), la fianza será válida únicamente en
tanto queda firme la sentencia que declare anulada la obligación
principal.
Aunque el fiador haya tenido conocimiento de la incapacidad relativa

del fiador al tiempo de obligarse, no puede subsistir la fianza si se ha
declarado anulada la obligación principal (de ahí que es sumamente
difícil establecer qué quiere decir la norma cuando expresa que es nula
la fianza que recae sobre una obligación que no es válida, pero que “se
exceptúa el caso de que la nulidad proceda de incapacidad personal
del deudor, si el fiador tuvo conocimiento de la incapacidad al tiempo
de obligarse”).
c. Unilateral. El único obligado es el fiador, pues debe cumplir la obligación

si no lo hace el deudor principal. El acreedor (quien es su contraparte en el
contrato de fianza), no queda sujeto a ninguna obligación.
d. Gratuito. Generalmente, en el ámbito de las obligaciones civiles, el fiador no

percibe ninguna remuneración. Sin embargo, de conformidad con el párrafo
segundo del artículo 2100, el deudor puede obligarse a remunerar al fiador. En
tal caso, el contrato de fianza será oneroso.
Aunque nada establece el Código al respecto, tampoco hay obstáculo legal

alguno para que sea el acreedor quien se obligue a remunerar al fiador. En
tal caso, el contrato de fianza sería bilateral o recíproco, puesto que habrían
obligaciones del fiador hacia el acreedor (cumplir la obligación si no lo hace el
deudor principal) y de éste hacia aquél (pagar la remuneración convenida).
e. Subsidiario. Salvo en el caso de la denominada fianza solidaria, el fiador

cumplirá la obligación únicamente en el caso de que no lo haga el deudor
principal. Por razón de tal subsidiariedad es que el fiador tiene a su favor los
derechos de orden y de excusión. Adelante hablaré de tales derechos.
514
f. De tracto sucesivo. La fianza perdura todo el tiempo convenido o durante un

año si las partes no fijaron plazo. No se agota en un solo momento.
a. La fianza, no obstante su carácter accesorio, es un contrato en sí mismo.

Tipifica un contrato a favor de tercero por cuanto se celebra entre el fiador
y el acreedor. El tercero es en este caso el deudor, quien obtiene beneficios
sin ser parte del contrato, puesto que no lo celebró personalmente ni fue
representado por quienes lo celebraron.
El beneficio que obtiene el deudor consiste, en primer lugar, que con la

fianza cumple un requisito que le requirió el acreedor para la celebración
o la subsistencia del contrato principal; y en segundo lugar, que puede ser
liberado del acreedor mediante el cumplimiento que de la prestación o deuda
haga el fiador. Cierto es que el fiador tiene acción de subrogación en su contra
por lo que haya pagado por él, pero eso no significa que no haya el deudor
obtenido los beneficios referidos, que como antes se dijo, tipifican el contrato
a favor de tercero.
Rojina Villegas117 indica que “La finalidad de este contrato de garantía consiste
en que el fiador pague lo que deba el deudor, si éste no cumple; que nunca pague
más y que si se obliga a tal cosa, se reducirá de pleno derecho su obligación; que, en
consecuencia, si el deudor no debe pagar, tampoco estará obligado el fiador y por esto
las causas que extinguen la obligación principal, extinguen la fianza”.
Petit118 argumenta que los fiadores (fidepromissores) “Son personalmente deu-

dores, pero deudores accesorios, mandatarios del deudor principal. 1. Son personal-
mente deudores. Se han comprometido verbis a pagar la misma cosa que el deudor
principal. Pueden ser perseguidos por el estipulante. 2. Son deudores accesorios. Por

515
consiguiente, no pueden prometer otra cosa que lo que el deudor principal, ni obligarse
bajo condiciones más onerosas; pero pueden prometer menos, no suministrando así
al acreedor más que una garantía parcial. 3. Son mandatarios del deudor principal.
Obligados en su interés y no por su propia cuenta, tienen, pues, el derecho de recurrir
contra él cuando han pagado”.
b. La vinculación del fiador es rigurosamente personal, en el sentido de que no

afecta ningún bien específico de su patrimonio a la obligación de pago de
deuda ajena que está contrayendo. Es decir, su garantía queda comprendida
dentro de la garantía personal a que se refiere el artículo 1329 relativo a que:
“La obligación personal queda garantizada con los bienes enajenables que
posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento”.
c. Desde otro punto de vista, el contrato de fianza es condicional, puesto que no

tiene eficacia mientras el deudor principal no incurra en incumplimiento. Por
lo tanto, está sujeto siempre a una condición suspensiva.
6. Clases
A) Fianza simple, fianza solidaria y subfianza
Fianza simple
Si fueren varios los fiadores y no se califica de ninguna manera la fianza, se

entenderá que ésta es mancomunada simple. En tal caso, cada fiador estará
obligado a responder por la parte, cuota o porción que se hubiere convenido, o
por una porción igual a las de cada uno de los demás fiadores si no se hubieren
establecido cuotas o porciones individuales.
Beneficio de orden. En la fianza simple, el fiador tiene derecho de exigir al

acreedor que demande primero al deudor principal y únicamente en el caso de
que no obtenga el pago o no lo obtenga en su totalidad, le demande a él.
516
Beneficio de excusión. El Código regula el beneficio de excusión, de la manera

siguiente:
a. “No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de

los bienes del deudor”. Artículo 2106.
b. “Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe

oponerlo al acreedor luego que éste lo requiera para el pago, y señalarle
bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de
la obligación”.
La expresión “luego que éste lo requiera para el pago” debe entenderse, a

mi juicio, en el sentido de que el beneficio de excusión debe interponerse
como excepción previa, encuadrándola en el inciso 7, del artículo 116 del Código
Procesal Civil y Mercantil, en lo atinente a que constituye excepción previa la
falta de cumplimiento de la condición a que estuviere sujeta la obligación o
el derecho que se hagan valer.
No establece nada el Código respecto de que, habiendo cumplido el fiador

con señalar bienes realizables del deudor suficientes para satisfacer el crédito,
por negligencia del acreedor el obligado dispone de los mismos y queda en
estado de insolvencia. A mi juicio, eso debió haberse regulado como causa de
extinción del contrato de fianza.
c. “La excusión no tiene lugar: 1º. Cuando el fiador ha renunciado expresamente

a ella; 2º. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor; y 3º. En caso
de quiebra o de cesión de bienes del deudor”. Artículo 2107.
Beneficio de división. Si el acreedor demandare a uno solo de los fiadores

mancomunados simples el cumplimiento de la totalidad de la obligación, éste
tendrá derecho de invocar en su favor, como defensa procesal, el beneficio de
división, en el sentido de que, tratándose de una fianza mancomunada simple,
la demanda debe reducirse únicamente a la porción o cuota que corresponde al
fiador demandado.
517
Fianza solidaria
El fiador puede constituirse solidario con el deudor o con otros fiadores. En el

primer caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento total de la obligación
al fiador sin tener que demandar antes o simultáneamente al deudor; en el
segundo, puede demandar a uno solo de los fiadores por la totalidad de la deuda.
El deudor que pagó tiene a su favor el derecho de repetición a que se refiere
el artículo 2115, relativo a que: “Si fueren varios los fiadores, el que satisfaga la
deuda tiene derecho para cobrarla de los demás cofiadores, rebajada la parte que
a prorrata le corresponde”.
La solidaridad no convierte al fiador en codeudor del deudor principal, sino que

sigue siendo fiador sólo que privado de los beneficios de orden y de excusión.
Conservar la calidad de fiador, no obstante el carácter solidario de la fianza, tiene
para el fiador la ventaja de que si se ve obligado a pagar la totalidad de la deuda,
su derecho de subrogación contra el deudor principal será por dicha totalidad.
Si fuere codeudor, podría pedir el reintegro del todo, pero descontada la parte o
porción que a él le correspondía pagar como copartícipe de la deuda.
Naturaleza condicional. Aun en caso de renuncia de los derechos de orden y de

excusión o de que sea solidaria, la fianza sigue siendo un contrato condicional
(sujeto a condición suspensiva), puesto que la obligación del fiador nace a partir
de que hay incumplimiento del deudor principal.
Subfianza
Es admitido por la ley que un tercero (subfiador) garantice que cumplirá la

obligación en caso de que, correspondiéndole al fiador hacerlo, no lo efectúe. Es
decir, en la subfianza se establece la relación jurídica entre el fiador y el subfiador
y, por consiguiente, el subfiador no garantiza las obligaciones del deudor frente
al acreedor, sino las del fiador ante el acreedor. A esta situación, en la que hay un
fiador del fiador, sin relación jurídica con el acreedor, se le denomina también
reafianzamiento o fianza de segunda línea.
518
El Código se refiere a la subfianza o reafianzamiento estableciendo que: “El

fiador del fiador no está obligado para con el acreedor sino en el caso de
que el deudor principal y todos los fiadores de éste no hayan cumplido la
obligación”. Artículo 2119.
Lo anterior significa que si no han sido renunciados los beneficios de orden y

de excusión, el subfiador no puede ser demandado ni perseguidos sus bienes
si no se hace primero con el deudor principal y luego con el fiador a quien él
garantiza.
B) Fianza limitada y fianza ilimitada o abierta
Fianza limitada
El fiador responde únicamente por aquéllo a que expresamente se hubiere

obligado. Artículo 2102.
Fianza ilimitada o abierta. Según el párrafo segundo del artículo 2103, “Si la fianza
no fuere limitada, el fiador queda obligado no sólo por la obligación principal
sino por el pago de intereses, indemnización de daños y perjuicios en caso de
mora, y gastos judiciales. El fiador no responderá de otros daños y perjuicios
y gastos judiciales, sino de los que se hubieren causado después de haber sido
requerido para el pago”.
Debe entenderse que la fianza legal y la fianza judicial, para obtener el resultado
que su imposición persigue, habrán de ser ilimitadas.
C) Fianza contractual y fianza forzosa
a. Fianza contractual. Es la que nace del acuerdo entre el fiador y el acreedor. Es

eminentemente voluntaria. Nadie está obligado a constituir o aceptar fianzas,
excepto en los casos en que la ley expresamente lo ordene.
b. Fianza forzosa. Es la que debe constituirse por imperativo expreso de la ley.
519
Unas veces se constituye por el deudor para satisfacer la exigencia de la ley

(fianza legal) y otras para cumplir una resolución judicial que la ordena (fianza
judicial). En tales casos, no hay propiamente contratos de fianza, puesto que
no hay un acuerdo de voluntades entre fiador y acreedor, sino se tipifica más
bien un negocio jurídico unilateral, es decir, una manifestación unilateral de
un afianzador que se obliga a responder por determinadas obligaciones a
cargo de un deudor. Puede darse en los casos siguientes:
Fianza legal
a. Los parientes que solicitaren la administración de los bienes constituirán

hipoteca o fianza por el valor de los bienes del ausente. Mientras no se
otorgue la expresada garantía, no cesará la administración del guardador.
Artículo 57.
b. Si la separación o el divorcio se solicitaren por mutuo acuerdo, los cónyuges

deberán presentar al juez un proyecto de convenio que contenga, entre otros
puntos, la garantía que se preste para el cumplimiento de las obligaciones
que por el convenio contraigan. Inciso 4, del artículo 163. Dicha garantía puede
consistir, por supuesto, en una fianza.
c. “Si el menor tiene bienes, el adoptante deberá presentar inventario notarial

de los mismos y constituir garantía suficiente a satisfacción del juez”. Artículo
241. Igual que en el caso anterior, la garantía puede consistir en una fianza.
d. “Los padres están obligados a prestar garantía de la conservación y

administración de los bienes de los hijos, cuando pasen a ulteriores nupcias
o cuando sean declarados en quiebra”. Artículo 270. En este caso, como en los
anteriores, no se excluye la fianza.
e. “Practicado el inventario, el tutor y el protutor quedan solidariamente

obligados a promover la constitución de la garantía, salvo que no haya
bienes, o que tratándose de tutor testamentario hubiere sido relevado de
520
esta obligación por el testador, en cuanto a los bienes objeto de la herencia,

donación o legado”. Artículo 321. Puede constituirse garantía real o personal.
En este último caso, se trataría de una fianza.
f. “Cuando con posterioridad al discernimiento de la tutela, sobrevenga o

se descubra causa que haga obligatoria la caución, lo harán saber al juez,
el propio tutor o el protutor, o el Ministerio Público, para el efecto de la
constitución de la garantía”. Artículo 322.
g. Para garantizar el importe de los bienes muebles que reciba el tutor, el

promedio de las rentas de los bienes en los últimos tres años anteriores a
la tutela y las utilidades que durante un año puede recibir de cualquier
empresa el pupilo, la garantía debe consistir en hipoteca, prenda o fianza
otorgada por una institución bancaria o legalmente autorizada para el efecto.
La garantía personal y aun la caución juratoria pueden admitirse por el juez
cuando, a su juicio, fueren suficientes tomando en cuenta el valor de los
bienes que vaya a administrar el tutor y la solvencia y buena reputación de
éste. Artículos 323 y 325. En este caso, pues, la fianza personal es la excepción.
Lo general y que goza de mayor preferencia para jueces y garantizados, es la
fianza bancaria.
h. En el caso de inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, “En

caso de siniestro que destruye el edificio, la indemnización del seguro se
entregará al administrador, previo afianzamiento de su responsabilidad,
para que pague en primer lugar los gravámenes si los hubiere, y en seguida,
la reparación o reconstrucción del edificio”. Articulo 553.
i. Para gozar de los derechos de uso y de habitación, previamente debe prestarse

garantía, levantarse inventario y hacer descripción de los bienes. En cuanto
a la garantía, rigen las mismas prescripciones legales que para el usufructo.
Artículo 749.
j. “El usufructuario debe garantizar el buen uso de su derecho, a satisfacción

del propietario. No están obligados a prestar garantía el donante con reserva
521
de usufructo y el que hubiere sido dispensado de tal obligación por el

instituyente”. Artículo 721.
k. “El usufructuario tiene la obligación de dar garantía aun cuando no haya

estado obligado a ella por el título constitutivo del usufructo, si abusa
causando deterioros en el fundo o dejándolo destruirse por falta de
reparación, así como cuando por el cambio de circunstancias personales del
usufructuario, no ofrece éste las mismas seguridades que al constituirse el
usufructo”. Artículo 725.
l. “Será válida la designación de día o tiempo en que haya de comenzar o cesar

el efecto de la institución de heredero o legatario. En ambos casos, hasta que
llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se entenderá llamado el
sucesor legítimo. Mas, en el primer caso, no entrará en posesión de los bienes
sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido”.
Artículo 998.
m. “En la herencia desde día cierto o desde que se hayan cumplido los encargos
del testador, los herederos tienen derecho a exigir que el albacea asegure la
devolución de los bienes, para cuando llegue el día o se hayan cumplido los
encargos, sin más menoscabo en cuanto de él dependa, que el que resulta
naturalmente de las disposiciones del testador”. Artículo 1064.
No se trata en este caso ni en otros donde el Código emplea las expresiones

asegurar o aseguramiento, de un seguro propiamente dicho, por cuanto no
se está ante la obligación de resarcir por algún siniestro producido, sino de
una garantía personal o real suficiente para responder por la entrega de los
bienes en estado idóneo.
n. “Los coherederos del heredero condicional pueden pedir la partición

asegurando competentemente el derecho de aquél, para el caso de realizarse
la condición; y hasta establecerse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse,
la partición se tendrá como provisional”. Artículo 1091.
522
ñ. El que está obligado a pagar alimentos no podrá hacer transferencia de bienes

por renta vitalicia, sin garantizar previamente el derecho de los alimentistas.
Artículo 2126.
o. El deudor de renta vitalicia debe prestar garantía suficiente a favor del

rentista. Artículo 2128.
p. “Para que una sociedad legalmente constituida con arreglo a leyes

extranjeras, pueda establecerse en el país o tener en él sucursales o agencias,
deberá (...) Constituir un capital asignado para sus operaciones y una
fianza a favor de terceros por una cantidad no menor al equivalente en
quetzales de cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$
50,000.00), que deberá fijar el Registro Mercantil, que deberá permanecer
vigente durante todo el tiempo que dicha sociedad opere en el país, así
como obligarse expresamente a responder, no sólo con los bienes que posea
en el territorio de la República, sino también con los que tenga en el exterior,
por todos los actos y negocios que celebre en el país”. Inciso 5, del artículo
q. Las sociedades extranjeras que tengan el propósito de operar temporalmente

en el país por un plazo no mayor de dos años, deberán previamente obtener
autorización del Registro Mercantil y, además de cumplir los requisitos
contenidos en los incisos 1 y 4 del artículo 215, deberán prestar fianza a favor de
la República de Guatemala, por el monto que dentro de tercer día de solicitado
fije el Registro Mercantil, que no será menor del equivalente en quetzales de
cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$50,000.00). El
silencio del Registro Mercantil implica la fijación del monto mínimo”. Artículo
r. “Entablada la acción de competencia desleal, el juez podrá disponer las

providencias cautelares que juzgue oportunas para proteger adecuadamente
los derechos del público consumidor y de los competidores, siempre que el
actor otorgue la debida garantía (...)”. Artículo 367 del Código de Comercio.
523
s. Si el demandante fuere extranjero o transeúnte, será excepción procesal

previa la de garantizar las sanciones legales, costas, daños y perjuicios que
su acción pueda causar al demandado, salvo los casos de excepción que la ley
contempla. Artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil.
t. En el proceso sumario interdicto de obra nueva, el juez podrá ordenar la

suspensión inmediata de la obra, pero el propietario podrá continuarla si
diere garantía por las resultas del juicio y por los daños y perjuicios que
causare. Artículo 264 del Código Procesal Civil y Mercantil.
u. El interesado puede solicitar la ejecución de la sentencia de segunda

instancia, aunque no hubiere transcurrido el término para interponer la
casación o ésta estuviere pendiente, siempre que no se trate de proceso
sobre capacidad o estado civil de las personas, sean conformes en su parte
resolutiva las sentencias de primera y segunda instancias y, además, preste
garantía suficiente para responder de la restitución, daños y perjuicios, en
caso sea casada la sentencia recurrida. Artículo 342 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
v. En el proceso sucesorio extrajudicial “En cualquier momento los herederos

podrán reemplazar al notario ante quien se ha radicado el proceso sucesorio
extrajudicial. El reemplazado, conforme sea notificado de la sustitución,
deberá hacer entrega del expediente que tiene en su poder al reemplazante,
pero podrá exigir que antes de hacerlo se le pague u otorgue garantía
suficiente por lo que se le adeude por concepto de honorarios, según arancel
y en proporción al trabajo realizado”. Párrafos primero y segundo del artículo
501 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Fianza judicial
a. “Si el demandante fuere extranjero o transeúnte, será también excepción

previa la de garantizar las sanciones legales, costas, daños y perjuicios.
No procede esta excepción: 1º. Si el demandante prueba que en el país de
524
su nacionalidad no se exige esta garantía a los guatemaltecos: y 2º. Si el

demandado fuere también extranjero o transeúnte”.
b. Los herederos o el juez, en su caso, pueden exigir garantía al albacea judicial.

Artículo 1044.
c. “El heredero cuyos bienes hereditarios fueren embargados, o contra quien se

pronuncie sentencia firme por causa de ellos, tiene derecho de pedir que sus
coherederos caucionen la responsabilidad que puede resultarles; y en caso
contrario, que se les prohíba enajenar los bienes que recibieron”. Artículo
1117.
d. Impugnación de resoluciones de asambleas sociales. “La ejecución de las

resoluciones impugnadas o sujetas a acción de nulidad, podrá suspenderse
por el juez, siempre que los actores presten fianza suficiente para responder de
los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad, por la inejecución
de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declare infundada la
acción”. Artículo 159 del Código de Comercio.
Beneficios de orden y de excusión. El fiador legal y el judicial no pueden gozar

de los beneficios de orden y de excusión. La ley no les atribuye tales beneficios
porque concedérselos significaría hacer ineficaz, cuando no inútil, la garantía que
fue ordenada.
A) Contrato de seguro
a. La finalidad del contrato de fianza es que el fiador cumpla la obligación del

deudor principal si éste no lo hace. El propósito del seguro es resarcir al
asegurado los daños que hubiere sufrido con motivo del acaecimiento del
riesgo previsto.
525
b. La fianza es siempre un contrato accesorio. El seguro puede serlo, pero

también hay ocasiones en las que tiene carácter principal. Ese sería el caso,
por ejemplo, del denominado seguro de vida. O del seguro mediante el cual
se trata de proteger las pérdidas que el propietario puede llegar a sufrir por
incendio, terremoto u otros siniestros.
c. La fianza puede ser civil o mercantil. El seguro es siempre un contrato de

naturaleza mercantil.
d. La fianza es un contrato generalmente gratuito y excepcionalmente oneroso.

El seguro es siempre oneroso. No hay seguro sin el pago de una prima por
parte del asegurado.
e. La fianza es un contrato conmutativo, por razón de que no está sujeta a la

suerte, azar o incertidumbre. El seguro es aleatorio, en el sentido de que la
obligación de pagar la suma asegurada depende del acaecimiento de un
suceso incierto.
B) Aval
a. La fianza puede constituirse para asegurar el cumplimiento de cualquier

obligación. El aval garantiza únicamente el cumplimiento de obligaciones en
dinero que consten en un título de crédito. Artículo 400 del Código de Comercio.
b. Si la deuda afianzada se declara nula, también lo será la fianza. La obligación

de pago del avalista será válida aun cuando la del avalado sea nula por
cualquier causa. Artículo 403 del Código de Comercio.
c. El fiador que paga subroga al acreedor en los derechos que éste tenía contra
el deudor (fiado). El avalista que paga adquiere también los derechos del
acreedor contra la persona garantizada y, además, “contra los que sean
responsables respecto de esta última por virtud del título”. Artículo 405 del
526
C) Fianza mercantil
No es suficiente, para determinar si la fianza es civil o mercantil, la determinación

de la naturaleza jurídica de la obligación cuyo cumplimiento se garantiza. Es
decir, no es convincente el razonamiento de que si garantiza el cumplimiento de
una obligación civil la fianza será civil, y que será mercantil si, por el contrario,
garantiza el cumplimiento de una obligación de comercio. Establecer únicamente
en esa forma la diferencia omite por lo menos un somero análisis de la fianza en
sí misma.
Pensando en la fianza en sí misma, omitiendo para ello su carácter accesorio y

sin tomar en cuenta el tipo de obligación que garantiza, resulta más congruente
con los principios del derecho comercial determinar que será mercantil la fianza
si concurren en su constitución por lo menos los elementos siguientes:
a. Si la presta una persona o entidad que se dedica de forma permanente a

ese tipo de actividad profesional. Es decir, si se trata de un afianzador o
afianzadora legalmente establecida.
b. Si como formalidad en su celebración la fianza adopta una forma mercantil.

Tal el caso, por ejemplo, de la fianza extendida mediante la emisión de una
póliza.
Si no concurren los requisitos anteriores, podrá determinarse que la fianza es

de naturaleza civil.
Remuneración. La remuneración que pague el fiado o el acreedor al fiador no

constituye elemento que contribuya a la diferenciación, pues es elemento común
tanto de la fianza mercantil como de la fianza civil cuando así se conviene, en
cuyo caso se está ante la denominada fianza onerosa.
Solidaridad de fiadores. “Todo fiador de obligación mercantil, aunque no sea

comerciante, será solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo
527
lo que se estipule en el contrato”. Párrafo segundo del artículo 674 del Código de
Comercio.
D) Recomendación
a. Dar referencias de la aptitud de determinada persona para cierto asunto, de

su idoneidad o cualesquiera otras cualidades o merecimientos, no obliga en
ningún sentido al recomendante, pues no se está comprometiendo a cumplir
por el recomendado en defecto de éste.
b. La fianza, por el contrario, sí obliga al fiador al cumplimiento en defecto de

su fiado, por razón de que así lo aceptó expresamente al constituirla.
Debe considerarse, eso sí, que si la recomendación asevera la solvencia y la

probidad del recomendado, y basándose en ello quien la recibió otorga un crédito
al recomendado, si el recomendado no es ni solvente ni probo, el afectado podría
reclamar del recomendante el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiere
sufrido, siempre que pruebe que la recomendación fue el motivo determinante
por el que concedió el crédito. El fundamento jurídico de la demanda sería la
norma general concerniente a que toda persona que cause daño o perjuicio a
otra, por dolo o culpa, está obligada a repararlo. Artículo 1645.
A) Efectos anteriores al cumplimiento por el fiador
a. El fiador tiene derecho a remuneración, si hubiere sido convenida.
b. El fiador puede pedir que el fiado (deudor) le garantice las resultas de la

fianza: 1º. Si el deudor está por ausentarse de la República. 2º. Si el deudor
ha sufrido menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en riesgo de
insolvencia. 3º. Si hubiere temor justificado de que el deudor oculte o dilapide
sus bienes. 4º. Si el fiador ha sido demandado por el acreedor para el pago
528
de la deuda. 5º. Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la

fianza dentro de cierto plazo, y éste haya vencido. Artículo 2105.
No establece la ley qué sucede si requerido el deudor no garantiza las resultas

de la fianza. A mi juicio, el fiador puede solicitar judicialmente la rescisión del
contrato de fianza, en el entendido de que la demanda de rescisión deberá el
fiador instaurarla contra el acreedor, puesto que fue con él con quien celebró el
contrato de fianza. Sería obligación del fiador, en su calidad de demandante,
probar la causa en la que funda su reclamación.
Como ninguno de los motivos rescisorios que la norma transcrita señala son
imputables al acreedor, éste tendría derecho de exigir al deudor, luego de
quedar rescidido el contrato de fianza, la constitución de una nueva garantía
y, si transcurrido el plazo que el juez señale no lo hace, dar por vencido el
plazo y demandarle el cumplimiento de la obligación.
c. No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión

(persecusión) de los bienes del deudor. Artículo 2106.
La excusión no tiene lugar: 1º. Cuando el fiador ha renunciado expresamente

a ella. 2º. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor. 3º. En caso de
quiebra o de cesión de bienes del deudor. Artículo 2107.
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe

oponerlo al acreedor luego de que éste lo requiera para el pago, y señalarle
bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de
la obligación. Artículo 2108.
d. El fiador podrá hacer valer las excepciones que contra el acreedor

correspondan al deudor, aunque éste las hubiere renunciado. Artículo 2109.
Como la norma no las excluye expresa ni tácitamente, tiene que entenderse
que pueden ser interpuestas por el fiador incluso las excepciones que
fueren personales del deudor.
529
Desde luego, lo anterior debe entenderse como una concesión especial de la

ley, pues como es sabido, las excepciones personales son propias de aquél a
quien asisten o favorecen y únicamente a él corresponde decidir si las invoca
o no. Pero en este caso, como el fiador está pagando una deuda ajena en
defecto de quien debía haberla pagado, se le permite esa amplitud de defensa
procesal en salvaguarda legítima de su patrimonio.
No tiene efectos para el fiador la renuncia de las excepciones por el deudor,

pues éste puede declinar defenderse él y afectar con ello su propio patrimonio,
pero no puede vedar al fiador su derecho de defensa procesal ni la potestad
de defender sus intereses.
e. Anulabilidad. Si la celebración del contrato principal hubiere estado viciada

de error, dolo, violencia o simulación relativa, sufridos por el fiado, puede el
fiador pedir su declaratoria de nulidad relativa con base en el artículo 1310
concerniente a que: “La nulidad que se funde en vicios del consentimiento
de las partes o de una de ellas, solamente se podrá intentar por la parte
cuyo consentimiento está viciado o por quien resultare directamente
perjudicado”. Es lógico pensar que el fiador puede resultar directamente
perjudicado.
f. El fiador puede pedir que se le exonere de la fianza depositando judicialmente

la cantidad de dinero que debe el deudor, con los intereses respectivos hasta
el vencimiento del plazo. Artículo 2110.
Se trataría en tal caso de un pago por consignación. Si se hace antes del

vencimiento, no se entiende por qué razón debe depositar los intereses
de todo el plazo. Obviamente el fiador accionará posteriormente contra el
deudor por el reintegro de dicha cantidad, con lo cual le estaría perjudicando.
Lo justo sería legislar en el sentido de que se pagarán intereses hasta el día en
que se hizo el depósito.
530
B) Efectos posteriores al cumplimiento por el fiador
a. “El fiador que paga o cumple la obligación del deudor en todo o en parte,
tiene derecho a que éste le reembolse la totalidad de lo pagado. El fiador se
subroga por el pago en los derechos que el acreedor tenía contra el deudor,
pero cualquier reducción o beneficio que hubiere obtenido del acreedor
aprovechará al deudor y, en consecuencia, no podrá exigirle más de lo que
efectivamente haya pagado”. Artículo 2114.
b. Momento del cumplimiento. Si la fianza es simple y el fiador no ha

renunciado a los beneficios de orden y de excusión, el fiador deberá pagar
inmediatamente después de que haya sido ineficaz la acción del acreedor en
contra del deudor para obtener el pago. Si la fianza es solidaria o renunció a
los beneficios de orden y de excusión, el fiador debe pagar inmediatamente
después de que las obligación es exigible.
Aviso. Aunque el Código no lo exige, estimo necesario que cuando el fiador es

requerido de pago por el acreedor, dé aviso al deudor, o lo emplace como tercero
si el requerimiento es mediante demanda judicial de pago. Esto, en primer lugar,
para dar oportunidad al deudor hacer valer sus derechos o pagar la deuda, con
lo cual evitaría gastos e impediría la posterior acción de subrogación que el fiador
tendría derecho de ejercitar en su contra.
Subrogación. La acción de reembolso, reintegro o restitución que tiene el fiador

contra el deudor es una acción de subrogación, es decir, es la misma que tenía el
acreedor contra el deudor. En consecuencia, si hubiere otras garantías, el fiador
que pagó tiene derecho a las mismas. No se trata, pues, de una simple acción de
repetición.
Pago anticipado
a. Si el fiador paga la deuda antes del vencimiento del plazo, tendrá que
esperar a que éste se venza para poder ejercitar su acción de subrogación. De
531
lo contrario, se estaría creando un caso de caducidad del plazo de que goza

el deudor, que la ley no contempla.
b. Si el fiador hubiere constituido la fianza contra la voluntad expresa del

deudor, no tendrá acción alguna en su contra para obtener el reintegro de
lo que hubiere pagado por él. Esto por razón de que, de conformidad con el
artículo 1382 “El que pague por cuenta de otro puede repetir lo que pagó, a
no ser que lo hubiere hecho contra la voluntad expresa del deudor”.
Deuda de varios deudores solidarios. “El fiador de una obligación que pagare la
deuda de varios deudores solidarios entre sí, tiene derecho a repetir por el total
contra todos o cada uno de ellos”. Artículo 2116.
Lo anterior se fundamenta en que la acción del fiador que pagó es una acción
de subrogación, es decir, es la misma acción que tenía el acreedor contra sus
deudores solidarios. Dicho en otras palabras, merced a la subrogación que en
este caso se produce por ministerio de la ley, los deudores pasan a ser deudores
solidarios del fiador que pagó.
Por otra parte, “Los derechos y obligaciones del fiador pasan a sus herederos en
proporción a la parte que les corresponde”. Artículo 2120. Lo mismo sucede con
los derechos del acreedor y con los derechos y obligaciones del deudor, en caso
de fallecimiento. Artículo 1529.
Es difícil entender cuáles de las obligaciones del fiador pasan a sus herederos.
No tengo duda de que si cuando falleció el fiador ya había incurrido en
incumplimiento el deudor, los herederos del fiador tienen obligación de pagar
lo que aquél habría tenido que satisfacer en vida. Pero si cuando ocurrió el
fallecimiento del fiador no había el deudor incurrido en incumplimiento, no se
transmite ninguna obligación a los herederos, puesto que su causante aún no
tenía obligación alguna de pago a favor del acreedor (no se puede transmitir por
herencia lo que no existe) y, por supuesto, es obvio que en tal caso el fallecimiento
del fiador le pone fin al contrato de fianza.
532
9. Extinción
La fianza se extingue:
a. Por fallecimiento del fiador antes que el deudor hubiere incurrido en

incumplimiento.
b. Por cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Extinguido así

el contrato principal, queda extinguido también el contrato accesorio de
fianza.
Si el pago lo efectúa un tercero con el consentimiento del deudor, o con

interés en la obligación, no se extingue la fianza, porque en tal caso, el
tercero se subroga por ministerio de la ley en el lugar del acreedor, con
todas las garantías que éste tenía a su favor. Así se deduce de los artículos
1453, concerniente a que: “La subrogación tiene lugar cuando el acreedor
sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, acciones y garantías de
la obligación” ; y 1455, incisos 2 y 3, relativos a que: “La subrogación tiene
lugar por ministerio de la ley, sin necesidad de la declaración alguna de los
interesados (...) 2. Cuando el tercero que paga tiene interés jurídico en el
cumplimiento de la obligación, y 3. Cuando el tercero no interesado en la
obligación paga con anuencia del deudor (...)”.
c. Por insolvencia del fiador. El artículo 2112 indica que “Si el fiador viniere a
estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al deudor otro fiador abonado,
y si no lo presentare dentro del término que le señale el juez, el acreedor
podrá dar por vencido el plazo de la obligación principal”.
La presentación de otro fiador abonado constituye la celebración de un

nuevo contrato de fianza en sustitución del primero. Y, si por falta de ello, el
acreedor da por vencido el plazo de la obligación principal, quedará también
vencido el plazo de la fianza y podrá el acreedor demandar el pago.
533
d. Por vencimiento del plazo convenido, o por el transcurso de un año si no se

convino plazo.
e. Por la prórroga concedida al deudor sin el consentimiento del fiador. Artículo

2117.
f. Por haber el acreedor y el deudor celebrado transacción sin el consentimiento

del fiador.
g. Se extingue asimismo la fianza en el caso del pago por consignación previsto

en el artículo 1413 concerniente a que “Declarada válida la consignación, el
deudor sólo puede retirarla con el consentimiento expreso del acreedor y,
en tal caso, cesan las responsabilidades de los codeudores, fiadores y demás
garantes de la obligación”.
Lo anterior obedece a que si el juez había ya declarado válida la consignación,

la deuda principal ya no existía y, por consiguiente, tampoco las obligaciones
accesorias (entre ellas la fianza). De manera que, si el acreedor consiente que
el deudor retire la cantidad o cosa consignada, eso no resucita la obligación
principal ni las obligaciones accesorias. (En libro precedente a éste, sostengo
el criterio de que procesalmente no es posible el retiro de la consignación en
la forma expresada por la norma anteriormente transcrita. Reitero aquí dicha
opinión).
h. Por cualquier causa que extinga el contrato principal. Ejemplo: compensación

total, novación, confusión, remisión, prescripción liberatoria.
i) Compensación. El Código circunscribe la legitimación para solicitar

compensación de las obligaciones a que la oponga la parte interesada.
El fiador está en esa categoría de parte interesada y es por eso que el
artículo 1475 permite que: “El fiador, o el que ha dado sus bienes en
garantía de la deuda de otro, puede oponer la compensación de lo que
el acreedor le debe a él o al deudor”.
534
ii) Novación. En el caso de la novación, al extinguirse la obligación primitiva

se extingue también la fianza; y si el fiador otorga su consentimiento para
garantizar el cumplimiento de la nueva obligación, lo que realmente
está consintiendo no es que la fianza originaria perdure no obstante la
novación (lo cual sería absurdo porque como contrato accesorio que es,
seguirá la suerte del contrato principal, y por lo tanto, quedó extinguido
cuando se extinguió por la novación la obligación primitiva), sino
constituyendo una nueva fianza referida específicamente a la nueva
obligación.
iii) Remisión o condonación. Para que se configure, es necesario que

el acreedor perdone la deuda y el deudor acepte dicho perdón. Sin
embargo, según el artículo 1490: “ El perdón de la deuda hecha al deudor,
aunque no sea aceptado por éste, extingue la obligación de los fiadores
y cualesquiera otras garantías”.
En la situación a que se refiere la norma transcrita persistiría la obligación

principal, pero quedarían extinguidas las fianzas y cualesquiera
otras garantías. Esto es así porque el deudor es libre de no aceptar la
condonación de la deuda, pero carece de potestad para decidir que los
fiadores y terceros garantes continúen obligados a pesar del perdón de
la obligación principal que otorgó el acreedor. La ley está presumiendo
en este caso una aceptación tácita de los fiadores y terceros garantes, y
ello además de justo es lógico, pues es dable suponer que toda persona
está de acuerdo con lo que le favorece, salvo renuncia o manifestación
expresa en contrario.
iv) Confusión. Partiendo de que hay confusión cuando se reúnen en la

misma persona las calidades de deudor y acreedor, lo cual extingue
la obligación por la imposibilidad de que una persona sea deudor o
acreedor de sí mismo, el artículo 1497 expresa que: “La confusión que
se verifica en el deudor principal aprovecha a los fiadores”. Es decir,
si la obligación principal se extinguió por confusión que ocurrió
535
en la persona del deudor principal, se extingue también la fianza y

cualesquiera otras garantías. Esto es lógico porque el deudor (ahora
acreedor) no puede cobrarse a sí mismo y, desde luego, sería absurdo y
absolutamente injusto que cobrara el crédito al fiador. Por el contrario, la
sabiduría de la ley establece que extinguida la obligación principal por
haberse confundido (refundido) las calidades de acreedor y deudor en
la persona del deudor, se extinguen también las obligaciones accesorias,
entre las que obviamente está la fianza.
Si la confusión ocurriese en el fiador, porque él adquirió el crédito, la

fianza se extingue igual que en el caso anterior, pero en este caso, por la
circunstancia de que el fiador (que por la confusión pasó a ser acreedor
del deudor o principal obligado) no puede garantizarse a sí mismo, pues
de lo contrario se daría el caso, también absurdo, de que si el deudor no
paga tendría el fiador que pagarse a sí mismo.
v) Prescripción extintiva o liberatoria. Tomando en consideración que de

conformidad con el párrafo segundo del artículo 1501: “La prescripción de la
obligación principal produce la prescripción de la obligación accesoria”,
no tengo duda alguna de que puede el fiador, por vía de acción o de
excepción cuando se hubiere consumado ya el tiempo respectivo, solicitar
al juez la declaratoria de prescripción de la obligación principal, pues de
esa forma obtendría la extinción de la fianza. Apoya el criterio anterior,
asimismo, la norma permisiva contenida en el artículo 2109 relativo a
que: “El fiador podrá hacer valer las excepciones que contra el acreedor
correspondan al deudor, aunque éste las hubiere renunciado”.
536
Capítulo II
El contrato de hipoteca
1. Antecedentes
Como antecedente remoto, puede citarse que en alguna época se acostumbró

en ciertos pueblos que para garantizar el pago de una deuda el deudor vendía
un bien suyo al acreedor, con la promesa de que podía recuperar la propiedad
del mismo cuando hubiere satisfecho la obligación. En el Derecho Germánico
se aceptó dicha forma de contratación con la adición de que había en tal tipo
de negocio una condición resolutoria constituida por el pago de la deuda. De
manera que, efectuado éste, operaba la mencionada condición, quedaba sin efecto
la transmisión de la propiedad y ésta era recuperada por el deudor solvente.
Es evidente que se trata, como se dijo, de un antecedente remoto, que no guarda

ya ninguna semejanza con lo que son actualmente el contrato y el derecho real
de hipoteca.
Derecho griego. La mayoría de autores reconoce la existencia de la hipoteca en

el derecho griego, con algunos caracteres semejantes a los que en la actualidad la
distinguen. En éste, el deudor entregaba físicamente al acreedor el bien gravado
para que lo explotara en su propio beneficio, y se pagaran en esa forma los intereses
pactados y el capital adeudado, luego de lo cual lo devolvía al deudor.
La modalidad anteriormente descrita garantizaba de manera efectiva al acreedor

el pago del crédito, pero tenía respecto del deudor la desventaja de que perdía
temporalmente la posesión del bien y, consecuentemente, la posibilidad de
trabajarlo, mejorarlo y obtener beneficios en su propio provecho.
537
Derecho romano. Fue el derecho romano el que dotó a la hipoteca del carácter
de derecho real que desde entonces tiene, lo cual permitió a partir de esa época
que el deudor pudiere conservar la propiedad y la posesión del bien gravado
y explotarlo en su propio beneficio. La consecuencia del incumplimiento de la
obligación era que el acreedor podía despojar de la posesión al deudor y retener
el bien en su poder hasta que el crédito era efectivamente pagado.
Avances posteriores en el mismo derecho romano permitieron al acreedor gozar

del derecho de persecución del bien gravado, venta del mismo y preferencia
en el pago. Sin embargo, debido a la falta de publicidad en la constitución del
gravamen, tan notable evolución no llegó hasta la oponibilidad de la hipoteca
cuando el bien gravado pasaba a propiedad de terceras personas de buena fe. Ello
le restó eficacia, pues se inutilizaba el derecho de persecución, venta y preferencia
en el pago que antes de la transmisión a terceros tenía el acreedor hipotecario.
Se necesitó de muchos estudios y de mucho tiempo para que se perfeccionara el

carácter de derecho real de la hipoteca, se impidiere la constitución de hipotecas
sobre bienes indeterminados, se considerase imposible la constitución de hipotecas
por decreto legislativo, y se reconociera el derecho de venta judicial que puede
ejercitar el acreedor cuando no es oportunamente satisfecho el crédito garantizado.
El Código Civil de 1877 conceptuó la hipoteca como un derecho real que

se constituye sobre bienes inmuebles o derechos reales, para garantizar el
cumplimiento de una obligación y su preferencia en el lugar.
Estableció que la ley no reconocía más que la hipoteca voluntaria y la legal, ambas
expresas y de carácter especial.
2. Concepto
El contrato de hipoteca es el acuerdo de voluntades por el cual una parte,

denominada deudor hipotecario o garante hipotecario, grava expresamente
uno o más bienes inmuebles o derechos reales sobre inmuebles, enajenables, sin
538
perder por ello su posesión, para garantizar el cumplimiento de una obligación

principal determinada, ante la otra parte llamada acreedor hipotecario, quien al
aceptarlo, también en forma expresa, adquiere para el caso de incumplimiento
un derecho de persecución, venta judicial y preferencia en el pago, esta última
según el lugar que el gravamen ocupe en la correspondiente inscripción
registral.
Planiol, citado por Rojina Villegas119, dice que “La hipoteca es una seguridad real
que sin desposeer actualmente al propietario del bien hipotecado, permite al acreedor
apoderarse de él al vencimiento, para hacerlo vender, en cualesquiera manos que se
encuentre y hacerse pagar con el precio de preferencia a otros acreedores”. Indica además
el referido autor, que “La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes
determinados, generalmente inmuebles, enajenables, para garantizar el cumplimiento de
una obligación principal, sin desposeer al dueño del bien gravado, y que otorga a su
titular los derechos de persecución, de venta y de preferencia en el pago, para el caso de
incumplimiento de la obligación”.
Cruz120 indica que: “La palabra hipoteca, lo mismo que la prenda, tiene acepciones
diferentes, pues designa unas veces el contrato por el cual se constituye, otras el derecho
real que de su constitución nace, y aún la misma cosa hipotecada (...) Considerada como
derecho real es en el acreedor, un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles
o derechos reales para garantir el cumplimiento de una obligación y su preferencia en
el lugar (...) Considerada como contrato puede decirse que es un contrato consensual
accesorio por el cual el deudor asegura a su acreedor, directa e inmediatamente, el
cumplimiento de una obligación y la preferencia de su pago, con bienes inmuebles o
derechos reales”.
El artículo 822 indica que: “La hipoteca es un derecho real que grava un bien
inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación”.

539
3. Elementos
a. El deudor hipotecario o garante hipotecario, que es quien impone el gravamen

sobre uno o varios bienes inmuebles o derechos reales de su propiedad. Debe
ser persona capaz y propietaria con plena disposición sobre los bienes o
derechos que grava. El artículo 835 se refiere a ello estableciendo que: “Sólo
puede hipotecar el que puede enajenar (...)”.
Gravamen sobre copropiedad. Según el artículo 837: “El predio común no

puede ser hipotecado sino con el consentimiento de todos los copropietarios.
Sin embargo, pueden hipotecarse los derechos que el condómino tenga en el
predio común”.
La falta de consentimiento de uno o más de los copropietarios originaría,

pues, la nulidad absoluta del contrato en el que se hubiere hipotecado la
totalidad del inmueble, por la ausencia o no concurrencia de dicho requisito
esencial.
Deudor incapaz o menor de edad. La imposición de gravámenes sobre

bienes de incapaces o menores de edad requiere, en todo caso, autorización
judicial previa. Artículos 265, 266 y 322, inciso 1.
Constitución de hipoteca por medio de mandatario. Para que el mandatario

pueda gravar bienes del mandante, debe el mandato tener cláusula especial
que lo autorice a hacerlo. Artículo 1693, párrafo primero.
Tercero garante. Se está ante un tercero garante cuando no es el deudor sino

otra persona la que impone el gravamen sobre bienes o derechos propios.
Este garante, como cualquier tercero, no asume la deuda como propia y, en
este caso en particular, afecta a uno o varios inmuebles o derechos propios
para garantizar el pago de la deuda ajena.
540
El Código admite que la hipoteca no la constituya el deudor sino un tercero

sobre bienes o derechos suyos. En tal caso, el contrato se celebra entre el
tercero y el acreedor, sin que sea necesario el consentimiento del deudor. Se
tipifica, en tal situación, un contrato a favor de tercero. El tercero beneficiado
en el contrato así celebrado sería el deudor, quien si no impugna el gravamen
constituido para garantizar el cumplimiento de una deuda suya, lo habrá
aceptado en forma tácita. Claro que el deudor deberá pagar la deuda, pero el
beneficio que aquí obtiene es que un tercero da garantía hipotecaria por él.
b. El acreedor hipotecario o garantizado. Es la persona a cuyo favor se constituye

la hipoteca.
Acreedor incapaz o menor de edad. Para aceptar hipotecas a favor del

incapaz o menor de edad, su representante legal necesita autorización judicial
previa, para comprobar que el crédito queda adecuadamente garantizado.
Es decir, que los bienes que se hipotecan son suficientes para garantizar el
cumplimiento de la obligación y están libres de cualquier otro gravamen que
pudiere afectar al incapaz o menor de edad.
El objeto del contrato de hipoteca es la constitución de un gravamen o derecho real

de garantía sobre uno o varios bienes inmuebles o derechos reales constituidos
sobre los mismos, propiedad del deudor o del tercero garante. El propósito es
garantizar el cumplimiento de una obligación lícita, posible y determinada, que
puede ser positiva (de dar o de hacer) o negativa (de no hacer).
Cualquiera que sea la naturaleza de la obligación, es siempre necesario fijar en

dinero la cuantía de la prestación que se garantiza. Es decir, debe expresarse
la cantidad de dinero que se obliga a entregar el deudor, o en qué monto de
dinero se estiman los daños y perjuicios que sufriría el acreedor si el deudor de
hacer no ejecuta lo prometido o el deudor de obligación de no hacer la infringe
o contraviene.
541
Bienes inmuebles. La hipoteca se impone sobre bienes inmuebles. Para tal efecto,
la ley considera como inmuebles, además de lo tradicionalmente considerado
como tales, los ferrocarriles y sus vías; las líneas telegráficas y telefónicas y las
estaciones fijas. De igual manera, los muelles, y los diques y construcciones
que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones
a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa. También los viveros
de animales, palomares, colmenares, estanques de peces o criaderos análogos,
cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de
mantenerlos unidos de modo permanente a la finca. Artículo 445.
En el artículo 39 de la Ley de Aviación Civil, Decreto 93-2000 del Congreso de la

República, se le da categoría de inmuebles a las aeronaves. Por consiguiente,
también puede imponerse hipoteca sobre dicha clase de bienes.
Asimismo, puede imponerse la hipoteca sobre derechos reales constituidos sobre

inmuebles. Artículo 446 del Código Civil.
Extensión de la hipoteca al momento de su constitución. Al constituirse la

hipoteca, queda comprendido en la misma, salvo pacto en contrario, lo siguiente:
a. El suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, las minas mientras no sean extraídas

y las aguas que se encuentren en la superficie o dentro de la tierra. Debe
tenerse en consideración para la correcta interpretación de lo anterior, que de
conformidad con el artículo 473 “La propiedad del predio se extiende al suelo
y al sobresuelo, hasta donde sea útil al propietario, salvo disposiciones de
leyes especiales”.
Hipoteca de minas. Las minas pueden hipotecarse cuando pertenezcan

a persona diferente del propietario del inmueble en el que se encuentren.
Ahora bien, si la mina pertenece al propietario del inmueble sólo puede ser
hipotecada junto con éste.
b. Los árboles y plantas mientras estén unidos a la tierra, y los frutos no

cosechados.
542
c. Las construcciones adheridas al suelo de manera fija y permanente.
d. Las cañerías conductoras de agua, gas, electricidad, así como instalaciones

para líneas telefónicas, incorporadas al inmueble.
Extensión de la hipoteca con posterioridad al momento de su constitución. A

partir del momento de su constitución, la hipoteca se extiende a: las accesiones
naturales y mejoras que reciba o se hagan al inmueble; los nuevos edificios
que el propietario construya, los nuevos pisos que levante sobre los edificios
hipotecados; los derechos del deudor en los excesos de la superficie del
inmueble; las indemnizaciones que se refieren a los inmuebles hipotecados
concedidas al propietario por seguros, expropiación forzosa o daños y
perjuicios; las servidumbres y demás derechos reales a favor del inmueble.
Artículo 830.
La hipoteca se trata, por consiguiente, de un gravamen cuyo objeto puede crecer

durante el período de su vigencia, por cualquiera de las circunstancias referidas
en el párrafo anterior.
Tesoro. El tesoro que se hallare o descubriere en un inmueble hipotecado no

queda comprendido en la hipoteca, en primer lugar, porque no lo comprende
como tal el artículo 473 a que me vengo refiriendo; y en segundo lugar, porque el
tesoro sería en todo caso un bien mueble enterrado o escondido en un inmueble,
pero no forma parte ni es accesorio del mismo. Artículos 592, 593, 594, 595.
Exclusión
a. No todos los inmuebles o derechos reales sobre inmuebles pueden ser objeto
de hipoteca. Ello depende de que sean apropiables en forma particular, así
como de su grado de determinación y perdurabilidad. No tendría sentido
gravar hipotecariamente inmuebles o derechos reales inalienables, pues no
se obtendría garantía alguna por la circunstancia de que sería imposible su
realización en subasta o remate.
543
b. Tampoco pueden hipotecarse bienes inmuebles que, aunque fueren

apropiables y transmisibles de manera particular, la ley no permita que
sean embargados, pues no podría llegarse a su venta en remate judicial para
obtener el pago de la deuda.
De esa cuenta, no puede constituirse hipoteca sobre sepulcros o mausoleos,

excepto en el caso de que la hipoteca se imponga a favor de quien hubiere
vendido o adjudicado en forma onerosa dicho inmueble al deudor, y el
gravamen tenga por propósito garantizar el pago del precio que el deudor
ha quedado a deber con motivo de la adquisición. Inciso 10 y párrafo final del
c. Los bienes de una finca sobre los cuales pueda constituirse prenda agraria no
quedarán incluidos en la hipoteca, salvo que estuvieren libres de gravamen al
ejecutarse el cumplimiento de la obligación. Dichos bienes son los siguientes:
los frutos pendientes, futuros o cosechados; los productos de las plantas y
las plantas que sólo pueden utilizarse mediante corte; las máquinas, aperos e
instrumentos usados en la agricultura; los animales y sus crías. Artículos 834
y 904.
d. Tampoco pueden ser objeto de hipoteca los inmuebles destinados a patrimonio

familiar (Artículo 356); ni los bienes adquiridos por herencia, legado o
donación, cuando el causante haya puesto esa condición; pero ésta no podrá
exceder de cinco años. En el caso de propietario menor de edad, los cinco años
se cuentan a partir del día en que alcanzó la mayoría de edad. Artículo 838.
e. Por considerar que el arrendamiento produce derechos personales, no

derechos reales, creo asimismo que no puede constituirse hipoteca sobre
derechos de arrendamiento.
Servidumbres. Las servidumbres no pueden ser hipotecadas si no es junto con

el inmueble (predio dominante) del que forman parte. La razón de ello es que la
servidumbre, si bien es un derecho real, resulta accesorio del predio dominante.
544
Por otra parte, la servidumbre interesa únicamente al propietario de dicho bien

en tanto que es la única persona que puede aprovecharla. De manera, pues, que
la hipoteca de la servidumbre sin hipotecar a la vez el inmueble al que sirve,
carecería de toda utilidad y no tendría absolutamente valor económico para el
acreedor hipotecario.
Lo anterior es resultado, indudablemente, de que de conformidad con el párrafo

primero del artículo 755, “Las servidumbres son inseparables del inmueble a que
activa o pasivamente pertenecen”.
Servidumbre sobre fundo hipotecado. “El dueño de un fundo hipotecado

puede constituir servidumbre; pero si por tal motivo bajase el valor, de modo
que perjudique al acreedor, tendrá derecho éste para hacer que se venda el fundo
libre de la servidumbre.” Artículo 803.
Lo dispuesto en la norma antes transcrita constituye, realmente, una causa de

extinción del derecho real de servidumbre.
Indivisibilidad. Significa la indivisibilidad que, aunque el deudor vaya haciendo

pagos parciales, persiste la hipoteca sobre todo el bien gravado. Es decir, no se
van liberando porciones o porcentajes del inmueble equivalentes a los pagos
realizados. El Código expresa al respecto que: La hipoteca es indivisible y, por
lo mismo, subsiste íntegra aunque se reduzca la obligación cuyo cumplimiento
garantiza. Artículo 825.
Cruz121 explica la indivisibilidad diciendo que: “Efecto inmediato de la adherencia

de la hipoteca a la cosa hipotecada, es la indivisibilidad de aquélla, en virtud de la cual se
extiende y subsiste íntegra sobre todos y cada uno de los bienes hipotecados y sobre todas
y cada una de las partes de ellos (...) En consecuencia, aun cuando se reduzca la obligación
garantida, mediante el cumplimiento de una parte de ella, la hipoteca subsiste la misma
por el resto en la totalidad de la cosa hipotecada; y si perece o se destruye una parte del
545
inmueble hipotecado, la hipoteca se conserva sobre la parte que queda. Si el deudor muere
y deja varios herederos, de los cuales alguno o algunos pagan la parte que les corresponde
de la deuda de su causante, el acreedor no está obligado a cancelar la hipoteca mientras no
se le pague íntegra, ni a reducirla a una parte de la cosa; y si muere el acreedor hipotecario,
y el deudor paga a alguno o algunos de los herederos de él la parte que les corresponde, los
que no han sido pagados, conservan por su parte, sin alteración ni reducción, la hipoteca
que en la totalidad de la cosa tenía el causante. Se sobreentiende pues, al constituirse
la hipoteca, que la finca no se libertará de ella sino por el cumplimiento íntegro de la
obligación”.
Divisibilidad de la hipoteca impuesta sobre varias fincas. Cuando se hipotequen

varias fincas a la vez para garantizar un solo crédito, todas responderán
conjuntamente de su pago. Sin embargo, se puede asignar a cada finca la cantidad
o la parte del crédito que garantiza. En tal caso, el acreedor no puede ejercer
su derecho en perjuicio de tercero sobre las fincas hipotecadas, sino únicamente
sobre la cantidad por la que responda cada finca. Pero podrá ejercerlo sobre las
mismas fincas, siempre que con ello no cause perjuicio a tercero, por la cantidad
que alguna de ellas no hubiere alcanzado a cubrir. Artículo 827.
Imputación por el deudor. Si se paga parte del crédito y lo pagado se puede

aplicar a la liberación de una u otra de las fincas gravadas, corresponde al deudor
elegir la que debe quedar libre. Artículo 828.
Unificación de fincas. No podrán unificarse en el Registro de la Propiedad dos

o más fincas cuando alguna de ellas, por lo menos, estuviere hipotecada, salvo
convenio del propietario con los acreedores hipotecarios y los que tengan algún
derecho real inscrito sobre las mismas. Artículo 843.
Inmueble sujeto a condición. El que hipotecare un inmueble sobre el cual tuviere

un derecho eventual limitado o sujeto a condiciones suspensivas, rescisorias
o resolutorias que estuvieren inscritas en el Registro de la Propiedad, lo hace
con las limitaciones o condiciones a que está sujeto su derecho, aunque no lo
exprese. Si la condición llegare a realizarse (en el caso de que fuere suspensiva,
546
por supuesto), la hipoteca surtirá efecto contra tercero desde su inscripción en el

Registro de la Propiedad. Artículo 829.
Lo anterior constituye excepción –cuya razón no parece justificada– al principio

general concerniente a que el negocio condicional surte efectos a partir del
cumplimiento de la condición, salvo estipulación en contrario. Artículo 1270.
Cumplimiento de las condiciones. De conformidad con la norma general

contenida en el artículo 1138, “El cumplimiento de las condiciones suspensivas,
resolutorias o rescisorias que afecten los actos o contratos inscritos, se hará
constar en el registro por una nueva inscripción a favor de quien corresponda,
al ser presentada la escritura pública respectiva o la resolución judicial que lo
ordene”.
Hipoteca del edificio construido en suelo ajeno. La hipoteca del edificio o parte
del mismo construido en suelo ajeno, no afecta los derechos del propietario del
suelo. Artículo 839.
Es decir, la hipoteca afecta únicamente el edificio, no el suelo en el que está

construido. Lo anterior es así, porque de conformidad con el artículo 661 el dueño
del terreno en que se edificare de buena fe tiene derecho de hacer suya la obra,
previa la indemnización correspondiente; o de obligar al que edificó a pagarle el
precio del terreno.
Si hiciere uso de la primera opción, es decir, si el propietario del terreno escoge

quedarse con lo edificado, previa indemnización a quien lo erigió de buena fe,
recibirá el edificio con la hipoteca anteriormente constituida, ya que cuando la
misma fue impuesta, el edificador creía de buena fe que tenía derecho de hacer
en ese terreno la edificación y de la misma forma, es decir, de buena fe, procedió
el acreedor hipotecario.
Si el propietario del suelo hubiere dado su anuencia para la constitución de la

hipoteca, sí serán afectados sus derechos.
547
Hipoteca sobre parte alícuota de inmueble sujeto a copropiedad. Según el

artículo 837, el predio común no puede ser hipotecado sino con el consentimiento
de todos los propietarios.
Sin embargo, pueden hipotecarse los derechos que el condómino tenga en

el predio común. Es justo que, si se celebra partición de la cosa común con el
consentimiento de todos los condóminos, subsista la hipoteca sobre la fracción
individual que con motivo de la partición corresponda al condómino que hipotecó
sus derechos indivisos. Así se infiere del artículo 491 cuando establece que todo
condueño tiene la plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda, y
puede enajenarla o gravarla, pero el efecto de la enajenación o gravamen con
relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la
división al cesar la comunidad.
Hipoteca sobre edificio sometido a régimen de propiedad horizontal. El edificio

sometido al régimen de propiedad horizontal puede hipotecarse por decisión
unánime de los propietarios, o separadamente por el propietario de cada piso o
finca independiente. En el caso de la hipoteca de cada piso, deberá especificarse
la cantidad o la parte del gravamen que se asigna a cada piso. Artículo 840.
Respecto de la primera parte de la norma citada, debe entenderse que aunque

de conformidad con el Reglamento de Administración del edificio las decisiones
puedan tomarse por alguna clase de mayoría de votos, la constitución de la
hipoteca sobre la totalidad del condominio requiere que estén presentes todos
los copropietarios y voten sin ninguna disidencia a favor.
Hipoteca de usufructo. Tomando en cuenta que el inciso 2, del artículo 445 califica
como inmuebles los frutos no cosechados, no cabe duda alguna acerca de que
el usufructuario puede hipotecar los frutos que le correspondan derivados del
derecho real de usufructo sobre inmueble del que fuere titular.
548
El inciso 7 del artículo 306 del Código Procesal Civil y Mercantil indica al respecto
que no pueden ser objeto de embargo los derechos cuyo ejercicio es meramente
personal, como los de uso, habitación y usufructo, pero no lo frutos de éste.
Algunos autores sostienen que ello será posible únicamente cuando la nuda
propiedad del bien pertenezca a una persona y el usufructo a otra y, desde luego,
que no será admisible cuando no haya esa separación. Es decir, no podrá el
propietario hipotecar únicamente su derecho de goce o disfrute sin incluir en
el gravamen la nuda propiedad, pues no se estaría ante la situación de que una
persona tiene un derecho real de usufructo en determinado bien inmueble, sino
ante el caso de que la persona es propietaria de un bien inmueble, o lo que es lo
mismo, tiene el derecho real de propiedad que comprende tanto el derecho de
disposición (ius abutendi), como el de goce o disfrute (ius fruendi). En conclusión,
según esta tesis puede hipotecar el usufructuario, pero no el propietario que para
tal efecto pretenda separar su derecho de disfrute de su derecho de propiedad
sobre el mismo inmueble.
No comparto la tesis anterior. Si el propietario puede enajenar temporalmente, en

forma gratuita u onerosa, el usufructo del bien que le pertenece, no veo la razón
por la que no pueda hipotecarlo reservando libre de gravamen la nuda propiedad.
La ley no le prohíbe hacerlo, de manera entonces que todo queda librado a que
el acreedor, considerando adecuadamente la utilidad que le reporte, acepte el
gravamen únicamente sobre el usufructo.
Extinción de la hipoteca de usufructo. La hipoteca se extingue por algunas de

las causas que de conformidad con los artículos 738 y 744 extinguen el derecho
real de usufructo, de la manera siguiente:
a. Muerte del usufructuario. Esta causa extingue la hipoteca si el usufructo es

vitalicio. Si es a plazo y muere el usufructuario, el derecho real de usufructo
se transmite a sus herederos, en cuyo caso se transmitiría junto con él la
hipoteca que lo grava.
549
b. Por vencimiento del plazo por el cual se constituyó, o por realizarse la

condición resolutoria a la cual estaba sujeto el usufructo. En cualquiera
de estos casos, se extingue la hipoteca al mismo tiempo que se extingue el
usufructo que grava.
c. Por prescripción. La prescripción extintiva que le pone fin al usufructo

extingue por igual el gravamen hipotecario, puesto que ya no hay derecho
real que gravar.
d. Por la reunión del usufructo y de la propiedad en una misma persona; pero

si la reunión se verifica en una sola cosa o parte de lo usufructuado, en lo
demás subsistirá el usufructo.
La confusión a que se refiere el párrafo anterior no pone fin a la hipoteca.

Si quien era usufructuario pasó a ser propietario por haberse reunido en
él la nuda propiedad y el usufructo, el gravamen hipotecario continuará
inalterado. No se extiende el gravamen, como sostienen algunos autores,
a todo el bien inmueble (nuda propiedad y usufructo), sino que continúa
únicamente sobre el usufructo (goce y disfrute de los frutos), pues eso fue
exclusivamente lo que se hipotecó.
e. Por renuncia del usufructuario, salvo lo dispuesto respecto de las renuncias

hechas en fraude de acreedores.
En este caso, si bien se extingue el derecho de disfrute para el usufructuario,

no puede realmente quedar extinguida la hipoteca, pues el acreedor
hipotecario no ha consentido en la renuncia del deudor o tercero garante (el
usufructuario). El favorecido con la renuncia del usufructuario, es decir, el
nudo propietario, quedará sujeto en lo que concierne al goce o disfrute de los
bienes a la hipoteca que los grava.
f. Por pérdida de la cosa usufructuada. Si la destrucción no es total, el derecho

continúa sobre el resto.
550
g. Por la anulación o cesación del derecho del que constituyó el usufructo.
h. Por expropiación de la cosa usufructuada.
Extinguida la hipoteca por expropiación de la cosa hipotecada, el acreedor

hipotecario hará valer sus derechos sobre la indemnización que recibió el
usufructuario expropiado. Párrafo primero del artículo 831.
Las causas que le ponen fin a la hipoteca en los casos arriba referidos, y en
cualesquiera otros, no extinguen el crédito del acreedor (pues es lo accesorio
lo que sigue la suerte de lo principal, no a la inversa). Por lo tanto, el acreedor
tendrá derecho de obtener el pago, de perseguir otros bienes del deudor y, si la
pérdida de los que habían sido hipotecados no fue fortuita sino debida a culpa
del deudor, al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
Inclusive se tipifica el caso de caducidad del plazo prevista en el inciso 3 del artículo
1281, concerniente a que “Perderá el deudor el derecho de utilizar el plazo (...)
3. Cuando por acto propio hubiese disminuido las garantías y cuando por caso
fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras,
a satisfacción del acreedor”.
Hipoteca de nuda propiedad. El propietario que no tenga derecho al usufructo

del bien de su dominio porque dicho usufructo pertenece temporalmente a otra
persona, puede hipotecar su derecho de nuda propiedad. De esa suerte, podría
darse inclusive el caso de que, por un lado, el nudo propietario hipoteque su
derecho, y por otro, que el usufructuario hipoteque el suyo, con el mismo o con
diferente acreedor. Todo depende, desde luego, de la aceptación de los acreedores,
previa consideración de la utilidad económica y de la seguridad jurídica que para
ellos constituyan los contratos así celebrados.
Hipoteca de posesión. La posesión, aun siendo lícita, pacífica, continua, legítima

(es decir, fundada en justo título), de buena fe y ejercitada en nombre propio,
no constituye un poder jurídico sino solamente un poder físico, de hecho, sobre
551
una cosa. Por tal razón, la posesión no puede ser hipotecada, pues a su naturaleza
eminentemente fáctica hay que agregar que siendo imposible inscribirla en el
Registro de la Propiedad tampoco la hipoteca podría inscribirse en dicho registro.
Diferente es el caso de la posesión ya reconocida judicialmente e inscrita en el

Registro de la Propiedad por el procedimiento de la Ley de Titulación Supletoria,
Decreto 49-79 del Congreso de la República y sus reformas. Esta es ya una
posesión de derecho y como tal, así como puede ser válidamente enajenada,
puede también ser hipotecada. A este respecto, el artículo 1144 del Código
indica que: “Los títulos supletorios inscritos, producirán los mismos efectos del
título de dominio, de conformidad con lo establecido en el artículo 637 de este
Código”.
Debe tenerse en cuenta, por supuesto, que la hipoteca quedaría sujeta a la misma
condición de derecho a que está sometida la posesión, consistente en que: “La
posesión registrada de un inmueble, una vez consumado el término de diez
años desde la fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad,
se convierte en inscripción de dominio y puede oponerse a cualquiera otra
inscripción de propiedad relativa al mismo bien”. Artículo 637. (Inscripción de
propiedad posterior a la fecha de la inscripción de la titulación supletoria, se
entiende).
Califico de condición (no de plazo) el período que menciona la norma arriba

transcrita, porque dicho lapso puede consumarse o no, dependiendo de lo
siguiente:
a. Según el artículo 14 de la Ley de Titulación Supletoria: “Mientras no hayan

transcurrido los diez años a que se refiere el artículo 637 del Código Civil,
las diligencias de Titulación Supletoria podrán revisarse ya sea a instancia de
parte interesada o del Ministerio Público” (actualmente Procuraduría General
de la Nación). La revisión se tramitará por el procedimiento de los incidentes
y tendrá por objeto comprobar si en la tramitación de las diligencias de
Titulación Supletoria, se cumplieron los requisitos establecidos por la ley”.
552
b. De conformidad con el artículo 15 de la Ley de Titulación Supletoria: La acción

de nulidad de las diligencias de titulación que se haya seguido en contra de lo
establecido por leyes que prohíban la Titulación Supletoria de determinados
bienes o en las cuales se haya violado la ley, podrá ejercitarse tanto por el
Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación) como por cualquier
interesado. El Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación) deberá
actuar por iniciativa propia o por denuncia que al efecto se le presente, sin
que sea preciso que el denunciante tenga interés personal en el caso. Si la
nulidad se declara con lugar, se mandará cancelar, en su caso, la inscripción
en el Registro de la Propiedad y se certificará lo conducente para los efectos
de las sanciones penales”.
En cualquiera de los dos casos arriba mencionados, si el resultado de la

correspondiente acción judicial es la invalidez de la titulación supletoria y de
su inscripción en el Registro de la Propiedad, carecerá también de validez la
hipoteca constituida sobre el derecho de posesión.
Hipoteca de bienes futuros. No pueden ser hipotecados los bienes futuros,

porque se trata de inmuebles o derechos reales que aún no pertenecen al
deudor o tercero garante. Por lo tanto, si todavía no ha adquirido su dominio, la
hipoteca no constituiría garantía alguna puesto que, en caso de incumplimiento
de la obligación, no habría bienes que poner a la venta en remate judicial. Ese
sería el caso, por ejemplo, de un inmueble que hubiere sido prometido en
venta al deudor, pero cuyo contrato definitivo (compraventa) aún no se haya
celebrado.
Una excepción a lo anterior es la constitución de hipoteca cedularia, de

conformidad con el artículo 859, concerniente a que: “Puede constituirse hipoteca
en garantía de obligaciones futuras a favor de instituciones bancarias. En este
caso es indispensable designar al acreedor, el monto máximo de las obligaciones
que se garantiza y el término de vigencia de la garantía. En la escritura en que se
establezcan las obligaciones o se otorguen los préstamos, deberá consignarse que
están garantizados con la hipoteca preconstituida y cada obligación o préstamo
553
quedará sujeta además a las estipulaciones que se hubieren especificado en cada

caso en el contrato o título respectivo”.
Hipoteca sobre todos los bienes futuros del deudor. En esta clase de hipotecas,
que fue aceptada en alguna etapa remota de la evolución de la institución, lo que
se está gravando realmente es el derecho de adquirir. La legislación de Guatemala
no la admite. Su celebración originaría nulidad absoluta, pues se estaría ante
un convenio cuyo objeto es contrario al orden público, es decir, que no afecta
únicamente al contratante sino agravia a toda la sociedad.
Hipoteca de inmueble ya hipotecado. No existe impedimento alguno para

hipotecar, a favor de un acreedor distinto, un inmueble que ya esté hipotecado.
El Registro de la Propiedad, en caso de gravámenes hipotecarios sucesivos, los
irá anotando uno en pos de otro, en el orden de su presentación. Se exceptúa el
caso de hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria.
Lugar de la hipoteca. En el sistema registral guatemalteco, cuando se da el caso

de la cancelación de una de varias hipotecas inscritas, las demás experimentarán
un corrimiento dependiente del lugar que ocupaba la que fue cancelada. Así se
tendría, por ejemplo, que si es la primera la que se cancela, la segunda pasaría a
ser primera, la tercera a ser segunda y así sucesivamente.
No se acepta, pues, el denominado sistema de lugar o rango fijo en el que el titular

de la hipoteca que se cancela conserva el lugar que ésta tenía para constituir una
nueva hipoteca en el mismo lugar que la anterior. Por el contrario, en el caso
anteriormente supuesto, la nueva hipoteca pasaría a ocupar el último lugar.
Pacto de no hipotecar. Se discute si es válido que el acreedor hipotecario y su

deudor convengan que, mientras esté vigente la hipoteca, el deudor no pueda
hipotecar de nuevo el inmueble con distinto acreedor.
Habría que decir, por una parte, que un convenio de la naturaleza referida
sería absolutamente inútil, por cuanto que las hipotecas posteriores no afectan
554
en nada los derechos hipotecarios del acreedor anterior en inscripción; y, por

otra parte, que no es legalmente admisible que el deudor renuncie al derecho de
libre disposición de su patrimonio que le concede la ley, aparte de que le estaría
quedando temporalmente vedado obtener de sus bienes el provecho económico
que convenga a sus intereses. Por lo tanto, el convenio sería absolutamente nulo
porque su objeto lesionaría el orden público.
C) Elemento formal
Tanto la constitución como la aceptación de la hipoteca deben ser expresas, sea

por los propios interesados o por mandatarios explícitamente facultados. Artículos
841, 1124 y 1125, inciso 2.
La hipoteca es un contrato rigurosamente formal, es decir, solemne. Debe ser

celebrado en escritura pública cuyo testimonio habrá de ser presentado al Registro
de la Propiedad para la anotación del gravamen en el inmueble objeto del mismo.
Las inscripciones hipotecarias expresarán las condiciones a que están sujetos los
créditos, el importe de la obligación garantizada y el plazo. Artículo 1136.
Sin el cumplimiento de los referidos requisitos de forma, la hipoteca es nula

absolutamente.
Seguridad jurídica. La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad

asegura la eficacia de los derechos del acreedor hipotecario y los hace oponibles
a terceros. Los asegura, por una parte, porque la hipoteca pasa a ocupar un
determinado lugar (u orden) según haya o no hipotecas inscritas anteriormente;
y por otra, porque a partir de la inscripción el acreedor estará en posibilidad de
ejercitar persecución, venta judicial del bien y preferencia en el pago. Anteriormente
a la inscripción no puede hacerlo porque no se lo permite el artículo 1129.
Constitución por mandatario. Si el deudor constituyese la hipoteca por medio

de mandatario general, el mandato debe contener cláusula especial que faculte al
mandatario para constituir el gravamen. Artículo 1693.
555
Hipoteca constituida en testamento. Varios autores opinan que puede

constituirse hipoteca mediante testamento. Yo lo creo también, no obstante que
la ley no expresa nada al respecto.
La constitución del gravamen hipotecario en testamento ocurriría en casos como

si, por ejemplo, el testador instituye como legado a favor de determinada persona
una cantidad de dinero que el heredero universal debe entregarle íntegramente
dentro de cierto plazo o por pagos parciales durante determinado período, y
ordena que se garantice el cumplimiento de la obligación mediante hipoteca que
deberá constituirse sobre uno de los bienes de la herencia. En tal caso, tendría que
procederse así:
a. El heredero universal al aceptar la herencia tendría que constituir en el mismo

acto, aunque en diferente clase de documento, la hipoteca a favor del legatario
(la aceptación de la hipoteca se haría en acta ante el juez o notario encargado
de la sustanciación de proceso testamentario, en tanto que la hipoteca tendría
que formalizarse en escritura pública).
b. El legatario aceptaría el legado y, además, aceptaría la constitución de la

hipoteca a su favor.
c. Al presentarse la certificación del auto judicial o el testimonio del auto

notarial de reconocimiento de herederos y legatarios, junto con la misma
deberá presentarse el testimonio de la escritura pública referida. En tal caso,
el Registro de la Propiedad inscribiría el inmueble a favor del heredero
universal y la hipoteca a favor del legatario.
Propietario aparente. Podría darse el caso de que quien ya no es propietario de

un inmueble por haberlo enajenado con anterioridad, pero cuya enajenación aún
no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, constituya hipoteca sobre el
mismo a favor de un acreedor de buena fe, es decir, de una persona que ignora
que el constituyente del gravamen ya no tiene el dominio del bien.
556
La hipoteca constituida en la forma descrita tendría validez, merced a que el

constituyente figura en el Registro de la Propiedad como propietario del
inmueble que se hipoteca, y en virtud de que, de conformidad con el artículo
1146, “La inscripción no convalida los actos o contratos nulos según las leyes.
Esto no obstante, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona
que en el registro aparezca con derecho a ello, una vez inscritos, no se invalidarán
en cuanto a tercero, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante,
en virtud de causas que no aparezcan del mismo registro”.
Apoya también el derecho del acreedor acerca de la eficacia de la hipoteca el

párrafo primero del artículo 1148, concerniente a que: “Únicamente perjudicará a
tercero lo que aparezca inscrito o anotado en el Registro. Por tercero se entiende
el que no ha intervenido como parte en el acto o contrato”.
El acreedor hipotecario es, obviamente, un tercero, porque no intervino ni

fue parte en el contrato de enajenación del inmueble, y como la misma no
estaba aún inscrita en el registro, el acreedor habría procedido de buena fe al
aceptar la constitución del gravamen por parte de quien él creía propietario del
inmueble.
Por supuesto que el constituyente de la hipoteca habría cometido contra el

verdadero propietario (que no había inscrito todavía su derecho de dominio) el
delito de estafa previsto en el inciso 9 del artículo 264 del Código Penal, relativo a que
comete estafa quien, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, gravare
o dispusiere de ella, en cualquier forma. La sentencia correspondiente tendría
que condenar al constituyente de la hipoteca en concepto de responsabilidad
civil, al pago del monto del crédito hipotecario y al resarcimiento de los daños y
perjuicios que hubiere causado.
4. Características
a. Consensual. Basta el acuerdo de voluntades para su constitución. No es

necesaria la entrega de cosa alguna.
557
b. Unilateral. Sólo queda obligado el deudor hipotecario. El acreedor hipotecario

únicamente tiene derechos.
c. Oneroso. Hay provechos y detrimentos económicos que las partes conocen

y cuyo monto pueden calcular desde el momento mismo de la celebración
del contrato. Por consiguiente, se trata de una onerosidad de naturaleza
conmutativa.
En el caso de que la hipoteca no la constituya el deudor sino un tercero que

afecta uno o varios de sus bienes para garantizar la deuda ajena, el contrato
toma carácter de gratuito porque no hay provecho alguno para esta persona.
Habría onerosidad únicamente en el caso de que se convenga que el deudor
o el acreedor pagarán al tercero algún emolumento por la garantía que está
dando.
d. Accesorio. La hipoteca, como ya se ha dicho, se constituye para garantizar el

cumplimiento de la obligación del deudor. Por consiguiente, el contrato de
hipoteca depende del contrato cuya obligación garantiza y no puede existir
si dicho contrato no existe. Sería absolutamente inútil la hipoteca constituida
para no garantizar nada.
Por razón de dicho carácter accesorio, todo lo que afecte o incida en la

obligación principal, en su nacimiento, vigencia, transmisión y extinción,
incide o afecta por igual a la hipoteca.
e. De tracto sucesivo. La hipoteca perdura durante todo el plazo del contrato

y aun después de finalizado el mismo mientras no se consume prescripción.
Es decir, la hipoteca no se agota en un solo momento sino en varios
sucesivos.
f. Indivisible. Aunque se reduzca la obligación, la hipoteca subsiste íntegra

sobre la totalidad de la finca hipotecada.
558
Petit122 explica la indivisibilidad de la hipoteca diciendo que: “Esta indivisibilidad

no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales, la cual resulta de su
naturaleza. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la
hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Significa que la hipoteca subsiste
toda entera sobre el bien gravado, aun cuando una parte de la deuda hubiere sido pagada,
mientras se siga debiendo algo al acreedor”.
Diversas teorías se han expuesto para explicar la naturaleza jurídica de la hipoteca.

Entre las principales están las siguientes:
a. Del crédito privilegiado. Los autores que la sustentan dicen que se trata de
un derecho personal favorecido especialmente con un derecho de persecución
sobre determinados bienes del deudor o del tercero constituyente.
Lo que no puede justificarse de dicha tesis es su omisión de toda consideración

al señorío inmediato que el acreedor tiene sobre el inmueble gravado, con
independencia de quién fuere en lo sucesivo su propietario. Si fuere un crédito
personal, el acreedor sólo tendría acción contra el deudor o constituyente
de la hipoteca y lo perdería al cambiar de propietario el inmueble gravado,
tal como acontecía en el Derecho Romano cuando aún no se revestía de
publicidad la constitución de la hipoteca.
b. Del derecho procesal. Sus autores consideran la hipoteca como un derecho

procesal, como una modalidad ejecutiva.
Esta tesis, aparte de que incurre en la omisión señalada a la tesis del crédito
privilegiado, no toma en cuenta que no es exclusivo de la hipoteca el derecho
de reclamo judicial, sino una posibilidad que la ley pone al servicio de todo
559
titular de un derecho exigible. Tampoco toma en consideración que la acción

procesal no es consubstancial a la hipoteca, pues hay muchos casos en los
que la misma no se ejercita. Cualquiera de las formas de pago que admite la
ley hacen innecesaria la acción procesal.
Roca Sastre, citado por Rojina Villegas123, adversa la tesis procesalista

argumentando que: “Esta tesis procesalista hay que rechazarla por pecar de
unilateral. En la hipoteca no todo es ejecución, puesto que la misma despliega una
función de seguridad y surte efectos específicos fuera de su fase ejecutiva, la cual por
otra parte, no debe producirse ineludiblemente. Es cierto que cuando aquel llamado
derecho de expropiación, o sea el derecho de realización del valor, entra en actuación,
el acreedor necesita valerse de la actividad de los organismos judiciales y someterse a
los trámites específicos de las leyes procesales, pero esta intervención de la justicia no
quita autonomía al poder o señorío que sobre la cosa ejerce el titular de la hipoteca, como
no la quita al dominio y otros derechos reales el ejercicio de la acción reivindicatoria y
confesoria, ni menos puede permitir que se atribuya a la actividad ejecutiva del juez
la consideración de una prestación equiparable a la que debe cumplir el deudor en los
derechos de crédito. Es cierto que en la hipoteca está más acentuada la nota procesal
de su facultad básica o ius distrahendi pero esto no es razón suficiente para enclavar
la hipoteca en los dominios del Derecho Procesal, sino todo lo más para considerarla
como una figura jurídica que interesa al Derecho Civil, así como al Procesal”.
c. Del derecho real. Esta es la tesis tradicional, pero no por ello carente de
acierto, de que la hipoteca constituye un verdadero y efectivo derecho real,
que permite al titular un eficaz señorío o poder exacto, directo e inmediato
sobre el bien gravado, cuya realización o venta puede solicitar en caso de
incumplimiento del deudor, con el propósito de obtener con el dinero de
la subasta judicial la satisfacción del crédito garantizado, sin que pueda su
acción ser obstaculizada por la circunstancia de que el inmueble hubiere
cambiado de propietario.
123 Rojina Villegas, Rafel. Op. cit., pág. 382.
560
Principio de especialidad. Contribuye a precisar la naturaleza de la hipoteca el

denominado principio de especialidad. A diferencia del carácter de universalidad
que tuvo la hipoteca en algunos momentos de su evolución, actualmente no se
acepta tal universalidad de manera unánime. Por el contrario, ha ido tomando
auge el principio de especialidad que consiste en que al celebrarse el contrato,
se debe precisar el monto del crédito que se garantiza e individualizar el bien o
los bienes inmuebles en que recaerá el gravamen hipotecario. Dicho principio es
aceptado por la legislación guatemalteca.
Del contrato de hipoteca nace un derecho real que grava uno o varios inmuebles
propiedad de quien constituye el gravamen, cuyo propósito es garantizar el
cumplimiento de una obligación propia o ajena, de naturaleza lícita, posible y de
cuantía determinada.
En caso de incumplimiento de la obligación principal, puede la hipoteca ser

ejecutada sobre los bienes gravados, aunque hubieren dejado de ser propiedad
de quien la constituyó, pues se impone y afecta directa y exactamente los bienes
gravados y no la altera el cambio de propietario de los mismos aun cuando ocurra
por herencia o legado. Por eso es que el contrato de hipoteca genera derechos de
naturaleza real, no simplemente personal.
Cruz124 puntualiza el carácter de derecho real de la hipoteca, de la manera

siguiente: “Es derecho real porque gravita directamente sobre la cosa en que recae y se
considera adherido a ella, de suerte que se tiene como obligada la cosa misma, ésta es la que
persigue el acreedor como si ella fuera la deudora, y la persona del que contrajo la deuda
aparece más bien como subsidiaria. Es derecho real y no desmembración del dominio porque
el dueño de ella continúa con su propiedad y aún con su posesión, ya que no se entrega
al acreedor como la prenda, así es que puede hipotecarla a otro, puede enajenarla a título
oneroso o gratuito y puede, en general, ejercer todos los actos de señorío que corresponden
al propietario de una cosa. Ese derecho real recae sólo sobre bienes inmuebles ciertos y
determinados y sobre derechos reales, porque como lo hipotecado no se entrega al acreedor,
561
es claro que sólo esos bienes y no los muebles, que pueden hacerse desaparecer fácilmente
y confundirse unos con otros, son los que dan garantía al acreedor. Y aquí es de hacer
notar la gran ventaja de la hipoteca sobre la prenda para el desenvolvimiento del crédito y
el impulso de la agricultura y de la industria; pues no sólo sirven los raíces por su mayor
valor respecto de los muebles para obtener y garantir más considerables cantidades, sino
que no impiden que el propietario continúe trabajando, mejorando y haciendo producir
sus fincas, como se impediría si se entregaran a acreedor”.
La finalidad de la hipoteca es esencialmente de garantía de cumplimiento.

Cruz125, a quien por su precisa exposición vengo siguiendo, expresa que: “En
virtud de la adherencia de la hipoteca, los bienes hipotecados quedan afectos directamente
a la obligación cuyo cumplimiento garantizan, de modo que la hipoteca es un gravamen
real que pesa constantemente sobre la cosa, aún cuando no se entrega ésta al acreedor.
Mientras la hipoteca subsiste, va con la cosa misma aunque ésta cambie de dueño o se
verifiquen en ella modificaciones de importancia; y es, como dicen varios expositores, una
especie de sello o marca que señala la cosa hipotecada y por la cual pueden conocer todos
la responsabilidad que tiene, y que se adhiere de tal manera a la finca sobre la cual gravita
que la sigue como la sombra al cuerpo. Por esta razón el crédito garantido con hipoteca no
es principalmente personal sino real porque se busca principalmente la garantía que da
la cosa que asegura la obligación contraída por la persona. Por eso también se encuentra
establecido que no obstante la enajenación de la cosa hipotecada, subsiste la hipoteca, de
suerte que el acreedor puede exigir, aun por la vía ejecutiva, de un tercer poseedor de los
bienes hipotecados, el pago del crédito que con ellos se aseguró.
La adherencia del gravamen de la hipoteca a la cosa hipotecada, es esencial para que

aquélla sea verdadera y positiva garantía que levante e impulse el crédito territorial. Sólo
de ese modo, sabiendo el acreedor que mientras la cosa hipotecada exista, le responde,
sin excepciones ni dificultades, del cumplimiento de la obligación contraída a su favor,
y que el deudor no tiene medios para sustraerla de ese gravamen y hacer ilusoria la
garantía, es como puede establecerse la confianza, base de frecuentes y más equitativos
contratos”.
562
El carácter real de la hipoteca determina que perdure no obstante los cambios

de propietario que ocurran respecto del inmueble gravado y aun en el caso de
que el bien quede sin propietario. Tal sería el caso, por ejemplo, de la herencia
vacante.
Diferencia con la prenda
a. La hipoteca recae sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre inmuebles.

La prenda se constituye sobre bienes muebles.
b. En la prenda puede haber saldo insoluto si así lo hubieren pactado las partes.
En la hipoteca no puede haberlo ni aun por pacto expreso, salvo en los casos
siguientes:
i) Cuando se hipotecan varias fincas a la vez para garantizar el mismo

crédito, pueden los interesados asignar a cada finca la cantidad o parte
del gravamen que garanticen. El acreedor, en tal caso, únicamente podrá
ejercitar su derecho por la cantidad que a cada una se hubiere asignado.
Sin embargo, no mediando perjuicio a tercero, podrá el acreedor ejercitar
su derecho sobre las fincas gravadas por la cantidad que alguna de ellas
no hubiere alcanzado a cubrir. Artículo 827.
ii) Garantía que deben prestar los registradores de la propiedad antes de

asumir sus funciones. “Si la garantía fuere hipotecaria y quedare un
saldo insoluto al rematarse el inmueble, el registrador responderá con
sus demás bienes por dicho saldo”. Artículo 1228.
iii) Responsabilidad ilimitada en las obligaciones sociales debentures.

“Aunque se constituyan garantías específicas, hipotecas o prendas, la
sociedad emisora responderá ilimitadamente con todos sus activos por
el valor de la emisión”. Artículo 557 del Código de Comercio.
563
6. Clases
A) Hipoteca común. Es la que se constituye por testamento o por contrato.
B) Hipoteca forzosa o legal. Se constituye por imperativo de la ley o por decisión

de un juez (hipoteca judicial). Entre tales casos están, además de los que se
mencionan al tratar el asunto respecto de la fianza, los siguientes:
a. “La persona obligada a dar alimentos contra la cual haya habido

necesidad de promover juicio para obtenerlos, deberá garantizar
suficientemente la cumplida prestación de ellos con hipoteca, si tuviere
bienes hipotecables, o con fianza u otras seguridades, a juicio del juez.
En este caso, el alimentista tendrá derecho a que sean anotados bienes
suficientes del obligado a prestar alimentos, mientras no los haya
garantizado”. Artículo 292.
b. En el caso de la tutela y del aseguramiento de las responsabilidades

del tutor, “La garantía deberá consistir en hipoteca, prenda o fianza
otorgada por alguna institución bancaria o legalmente autorizada para
el efecto. Párrafo primero del artículo 325.
c. Registro de la Propiedad. “Los registradores antes de entrar a ejercer

sus cargos, garantizarán las responsabilidades en que pudieren incurrir,
con hipoteca o fianza. El Ministerio de Gobernación fijará el importe de
la garantía atendiendo a la importancia del registro entre mil y diez mil
quetzales”. Artículo 1228.
“La garantía de que trata el artículo anterior no se cancelará, sino hasta

un año después de haber cesado el registrador en el ejercicio de su cargo,
salvo que hubiere pendiente alguna reclamación contra el registrador,
en cuyo caso, la cancelación quedará sujeta a las resultas del juicio”.
Artículo 1229.
564
“Si la garantía fuere hipotecaria y quedare un saldo insoluto al rematarse

el inmueble, el registrador responderá con sus demás bienes por dicho
saldo”. Artículo 1230.
d. “Al hacerse la partición de bienes, deben los herederos asegurar, en

beneficio de los alimentistas, las porciones o cuotas a que éstos tengan
derecho: y sin ese requisito no será inscrita la partición. En tal caso, los
registradores harán de oficio, anotación sobre los bienes de la herencia,
la que se cancelará hasta que estén garantizados los alimentos y las
pensiones debidas”. Artículo 1099.
C) Hipoteca en cuenta corriente
a. “Puede constituirse hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente,

fijándose en la escritura de constitución la cantidad máxima de que
responda la finca hipotecada”. Artículo 857.
b. “La hipoteca constituida para garantizar un crédito abierto con limitación

de cantidad, garantiza las sumas parciales entregadas a cuenta en
cualquier tiempo, en cuanto no excedan de la suma prefijada”. Artículo 858.
La constitución de las hipotecas a que se refieren las literales anteriores,

deberá tomar en consideración lo que respecto de dichas operaciones de
crédito establecen los artículos 718 a 728 del Código de Comercio.
D) Hipoteca de cédulas
Refiriéndose a la posibilidad de constituir hipotecas mediante cédulas, Rojina

Villegas126 opina que: “Dentro del principio de la autonomía de la voluntad, y
considerando además que el Código Civil permite al deudor obligarse por declaración
565
unilateral, consideramos que desde todos los puntos de vista es jurídico y conveniente
admitir la facultad autónoma del propietario para engendrar por un acto de su libre
voluntad, un derecho real de hipoteca, que se incorpora a un documento civil a la
orden o al portador, o a un título de crédito, a efecto que desde que se emita, tenga vida
independiente. En rigor, se trata de una consecuencia del principio fundamental, de que
la persona capaz es libre para gobernar su patrimonio, y, por consiguiente, para imponerle
los gravámenes que juzgue conveniente”.
De conformidad con el Código
Posibilidad de constitución: a. Puede constituirse hipoteca a favor de institu-

ciones bancarias, en garantía de obligaciones futuras. Es indispensable, en tal caso,
designar al acreedor en la escritura respectiva, así como el monto máximo de las
obligaciones que se garantizan y el plazo de vigencia de la garantía. Artículo 859.
b. Los bancos de crédito territorial podrán emitir cédulas o bonos hipotecarios por
una suma igual al importe total de los préstamos sobre inmuebles que otorgaren.
Artículo 864.
Formalidades. En la escritura pública en que se constituyan las obligaciones o se

otorguen los préstamos, debe consignarse que están garantizados con la hipoteca
previamente constituida y cada obligación o préstamo quedará sujeta, además
de lo establecido al constituirse la hipoteca, a las obligaciones que se hubieren
especificado en cada contrato o título respectivo. Artículo 859.
Cédulas hipotecarias
a. Posibilidad. Puede constituirse hipoteca para garantizar un crédito repre-

sentado por cédulas, sin que sea necesario que haya acreedor. En tal caso, las
cédulas se emitirán a favor del propietario del inmueble. Artículo 860.
b. Bienes admisibles. No se admitirán en garantía los inmuebles que se

encontraren anotados ni gravados, ni los que estuvieren sujetos a condiciones
suspensivas, rescisorias o resolutorias. Artículo 863.
566
Si los inmuebles fueren propiedad de varias personas o la nuda propiedad y

el usufructo correspondieren a personas distintas, sólo podrán admitirse en
garantía con el consentimiento expreso de todos los condueños, en el primer
caso, y del usufructuario en el segundo. Artículo 862.
c. Avalúo. Los inmuebles deberán ser estimados por valuador autorizado

o bancario. El avalúo deberá ser aprobado por el Ministerio de Finanzas
Públicas. Artículo 867.
d. Formalidades. La hipoteca de cédulas se hará constar en escritura pública, la

cual deberá contener los requisitos que enumera el artículo 865.
Las cédulas se emitirán después de inscrita la hipoteca en el Registro de la

Propiedad. Su valor será de cien quetzales o de cualquier múltiplo de cien.
El monto de la emisión no puede exceder del setenta y cinco por ciento del
avalúo del inmueble hipotecado. Artículos 866 y 867.
Las cédulas deberán ser redactadas en español e irán impresas, grabadas

o litografiadas. Podrán contener traducciones a uno o varios idiomas
extranjeros. Artículo 871.
Las cédulas deberán contener los requisitos que enumera el artículo 868.
Si el crédito devenga intereses y éstos no se hubieren descontado, se agregará

a cada cédula tantos cupones como períodos de pago hubiere, que sirvan de
título al portador para el cobro de aquéllos. Los cupones deberán contener
los requisitos que enumera el artículo 870.
e. Circulación. Las cédulas pueden transmitirse por endoso si son nominativas,

y por la simple tradición si fueren al portador. Parte final del artículo 872.
567
f. Ejecución. Las cédulas y los cupones son títulos que aparejan ejecución.
Primera parte del artículo 872. Dicha ejecución se sustanciará en la vía de
apremio, según lo establece el inciso 4 del artículo 294 del Código Procesal Civil
y Mercantil.
El monto del remate se repartirá entre los tenedores de las cédulas no redimidas.
Cuando no alcanzare a cubrir la totalidad de la primera hipoteca, se repartirá
a prorrata entre las cédulas correspondientes a tal hipoteca. Artículo 875.
Creo que, por elemental seguridad, cuando la ejecución se hubiere realizado

a petición de algunos de los tenedores de cédulas, no de la totalidad de ellos,
la parte del monto obtenido en el remate que corresponda a quienes no lo
promovieron deberá quedar depositada a su disposición, por orden del juez.
Las cédulas o cupones vencidos que no se presenten para su cobro, podrán

ser pagados por consignación de su valor ante el juez. Artículo 876.
g. Medidas de prevención. Si el poseedor del inmueble hipotecado no lo cuida

de la manera adecuada a una prudente administración, los tenedores de por
lo menos el veinticinco por ciento de las cédulas no pagadas o la institución
encargada del servicio de la deuda, podrán pedir que el inmueble se ponga
en intervención. Artículo 874.
Si el inmueble hipotecado sufriere depreciación y hubiere razonable temor

que no pueda cubrir las obligaciones garantizadas, los tenedores de cédulas
que representen por lo menos el veinticinco por ciento de las no pagadas,
podrán pedir al juez la venta del inmueble aunque el plazo no estuviere
vencido, salvo que el deudor ampliare la garantía. Artículo 873.
h. Cancelación. La hipoteca se cancelará por escritura pública, en cuyo caso se

presentará al Registro de la Propiedad el testimonio respectivo y las cédulas a
que se refiere la cancelación o la constancia de la consignación de las cédulas
y cupones no presentados.
568
También puede efectuarse la cancelación por solicitud del deudor, acom-

pañando las cédulas o, en su caso, las constancias de depósito.
En todo caso, las cédulas o bonos originales presentados para la cancelación

de la hipoteca, serán conservados por el Registro de la Propiedad.
Asimismo, se cancelará la hipoteca por sentencia firme. Artículo 878.
i. Supletoriedad. Las disposiciones de la hipoteca común son aplicables a la

hipoteca de cédulas, siempre que no contraríen lo dispuesto en el capítulo
destinado a la regulación de aquélla. Artículo 879.
Beneficio. Si se analizan los requisitos de constitución, inscripción y ejecución de

la hipoteca común y de la hipoteca de cédulas, no hay grandes diferencias entre
una y otra. Donde es notoria la flexibilidad o ventaja de las cédulas hipotecarias
frente a la hipoteca común es en lo concerniente a la circulación de las mismas, que
conlleva una forma fácil de transmisión de la acreeduría. Transmitirla mediante
endoso o simple tradición, según fueren las cédulas nominativas o al portador,
es evidentemente más sencillo y ágil que hacerlo en escritura pública como es el
caso de la hipoteca común.
E) Subhipoteca o hipoteca de hipoteca
a. “El crédito garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o

en parte, llenándose las formalidades aplicables establecidas para la
constitución de la hipoteca”. Artículo 852.
Adviértase que lo que se hipoteca no son los inmuebles hipotecados

sino el crédito hipotecario, es decir, la acreeduría hipotecaria. Por
consiguiente, quien subhipoteca es el acreedor hipotecario a favor de un
tercero. No necesita para ello el consentimiento del deudor puesto que,
salvo los casos previstos en la ley, todo crédito es cedible sin necesidad
de la anuencia del deudor. Artículo 1443.
569
b. “La subhipoteca deberá notificarse al deudor para que pueda inscribirse

en el Registro de la Propiedad”. Artículo 853. Obviamente la notificación
debe ser auténtica, es decir, judicial o notarial, para poder acreditarla
fehacientemente al momento de solicitar la anotación registral de la
subhipoteca.
c. “Si el crédito estuviere subhipotecado o anotado, el deudor deberá

hacer el pago con intervención judicial, si no hubiere acuerdo entre los
interesados. El juez ordenará los pagos correspondientes y la cancelación
de los gravámenes o anotaciones que los garantizaren”. Artículo 854.
Se trataría, en el caso anterior, de un pago por consignación, funda-

mentado en que es dudoso el derecho del acreedor hipotecario y concurre
otra persona (el acreedor subhipotecario) a exigir el pago. Artículo 1409,
inciso 4.
Utilidad y riesgo. Si bien la subhipoteca proporciona la posibilidad de

obtener créditos y garantizarlos no con bienes del deudor, sino con la
hipoteca de la que es titular o acreedor en otra relación jurídica, tiene el
riesgo de que si por cualquier causa prevista en la ley se declara nula la
hipoteca, será nula también la subhipoteca.
A) Efectos anteriores al incumplimiento del deudor
a. El deudor hipotecario o el tercero garante mantienen la propiedad y la

posesión de los bienes gravados. Como consecuencia de ello, tienen la
obligación de conservarlos en el estado en que se encontraban al momento
de constituirse el gravamen. La disminución del valor de los inmuebles o
la merma de su utilidad por culpa del deudor o tercero garante significaría
disminución culpable de la garantía y daría lugar a que se pueda demandar
judicialmente el pago antes del vencimiento del plazo de la obligación.
Inciso 3 del artículo 1281.
570
El deudor o tercero garante puede dar en arrendamiento los bienes

hipotecados, lo mismo que ceder su usufructo, o constituir sobre ellos
derechos de uso o habitación, salvo pacto en contrario. Obviamente
debe entenderse que el plazo de dichos contratos no puede ser mayor
que el del crédito garantizado con la hipoteca, pues lo contrario afectaría
económicamente al acreedor si no pudiere hacer uso del bien que le fue
adjudicado en la venta judicial efectuada con motivo del incumplimiento
del deudor. Desalentaría, asimismo, a terceros a participar como postores
en el remate.
De manera que, si se hubieren pactado plazos mayores, los mismos

habrían de entenderse reducidos al plazo del crédito garantizado y,
como la hipoteca tendría que haber estado inscrita anteriormente en el
Registro de la Propiedad, no podrían los arrendatarios, usufructuarios,
usuarios o habitacionistas alegar derechos de terceros de buena fe, ya
que aun siéndolo les afectaría lo inscrito o anotado anteriormente en el
Registro. Artículo 1148.
Mejoras. Es lícito, por supuesto, que el deudor o tercero garante hagan

modificaciones que aumenten el valor de los inmuebles gravados o
incrementen su utilidad, pues es una facultad que les confiere su derecho
de propiedad de los bienes. Dichas mejoras quedarían automáticamente
comprendidas en la hipoteca.
b. Derecho de enajenación o gravamen. El propietario de bienes gravados

o hipotecados podrá siempre enajenarlos o gravarlos de nuevo, no
obstante cualquier estipulación o convenio en contrario, salvo lo
concerniente a contratos que se refieran a créditos bancarios. Artículo
836 del Código Civil.
Debe entenderse, conforme a la norma transcrita, que cualquier

convenio concerniente a que el deudor no puede volver a gravar o
enajenar los bienes hipotecados o gravados (salvo lo relativo a contratos
571
bancarios) sería nulo en forma absoluta, lo cual significa que se tiene por
no celebrado o, lo que es lo mismo, por inexistente.
Acreedor bancario. El artículo 51 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros,

Decreto 19-2002 del Congreso de la República, expresa que: “Los créditos
que concedan los bancos deberán estar respaldados por una adecuada
garantía fiduciaria, hipotecaria, prendaria, o una combinación de éstas,
u otras garantías mobiliarias, de conformidad con la ley. Los créditos
sujetos a garantía real no podrán exceder del setenta por ciento del valor
de las garantías prendarias, ni del ochenta por ciento (80%) del valor de
las garantías hipotecarias ”.
La norma anterior, que es de carácter imperativo o de orden público,

tiene su asidero en la circunstancia de que el dinero que los bancos
prestan a terceros es dinero que le confiaron sus ahorrantes, es decir,
no es dinero propio de los socios del banco, sino del público usuario
de los servicios del banco. Por tal circunstancia, es común que en los
contratos correspondientes el deudor del banco se obligue a no ceder
el usufructo o el uso, a no dar en arrendamiento ni celebrar contrato
alguno sobre los bienes hipotecados si no es con el consentimiento
previo del banco.
c. Constitución de otras garantías. Si se constituyeren hipotecas y otras

garantías, deberá determinarse la cantidad o parte del gravamen que se
asigne a los bienes hipotecados y a las demás garantías. Sin embargo, si
se constituye prenda o hipoteca, ésta puede garantizar el saldo insoluto
que deje la prenda, pero en este caso no habrá responsabilidad personal
del deudor, ni aun por pacto expreso. Artículo 842.
d. Obligación que devenga intereses. La hipoteca constituida en garantía

de una obligación que devengue intereses, no asegurará, con perjuicio
de tercero, sino los intereses de las dos últimas anualidades y los que se
causen desde que se anote la ejecución. Artículo 844.
572
La limitación a que se refiere la norma transcrita existía en el Código de

1877. La justificación de la misma la hace Cruz127 en términos válidos aún,
de la manera siguiente: “La hipoteca asegura el capital y asegura los réditos o
intereses que no son más que parte y accesorios de aquél; de suerte que en lo que
se refiere nada más que al acreedor y al deudor, la cosa hipotecada responde, y es
natural que así sea, por todos los intereses devengados por el capital. Mas en lo que
haga relación a tercero, es decir al que adquiera la finca hipotecada u obtenga sobre
ella, con la correspondiente inscripción, cualquier derecho real, la garantía por los
intereses ha de tener un límite fijo, y no muy amplio, porque de otra suerte, se haría
degenerar el principio de publicidad de la hipoteca, dejando afecta la cosa por una
suma que no podía averiguarse por un tercero cuál fuese, pues podía ser mayor
o menor al número de años no pagados, y eso infundiría desconfianza para otras
negociaciones por no saberse cuál era la parte que quedaba libre del precio de la finca.
Además, fácil sería que el deudor se confabulara con alguno de los acreedores para
simular que no estaban satisfechos intereses de mucho tiempo que sí habían sido ya
pagados, y perjudicar de ese modo a otros; y para salvar todos estos inconvenientes
y buscando al propio tiempo la mayor igualdad y fijeza en la regla, está declarado
que la hipoteca constituida a favor de un crédito que devenga intereses, no asegura,
con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los tres últimos
años y la parte vencida de la anualidad corriente. De este modo, el tercero sabe a
qué poder atenerse con seguridad y puede calcular el máximun de la suma por la
que responde la cosa: por lo que exceda de ella, se presume, sin prueba en contrario,
que el acreedor renuncia a la hipoteca en lo que pueda perjudicar a tercero”.
e. Disminución de la garantía. Si la garantía ya no fuere suficiente por

haber disminuido el valor de la finca hipotecada, el acreedor podrá exigir
que se mejore la garantía hasta hacerla suficiente para responder de las
obligaciones. Si se probare mediante prueba pericial la insuficiencia de
la garantía y el deudor no la mejorare dentro del plazo que le fije el juez,
el acreedor puede dar por vencido el plazo y proceder judicialmente al
cobro del crédito. Artículo 845.
573
No importa la razón de la disminución de la garantía. Podría incluso no

ser imputable a culpabilidad del deudor. Siempre se genera la obligación
de mejorar la garantía y se produce la posibilidad de que caduque el
plazo en caso de omisión, aunque la disminución hubiere obedecido a
caso fortuito o fuerza mayor.
f. Seguros
i) Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incendio u otra

eventualidad, subsistirá la hipoteca en los restos de la finca, y el valor
del seguro quedará afecto al pago. Si fueren varios los acreedores
hipotecarios, el pago deberá hacerlo el juez según el orden de
preferencia que corresponda legalmente a los acreedores hipotecarios.
Para tal efecto, el monto de las indemnizaciones hasta el límite de las
obligaciones, se depositará a la orden del juez. Artículos 831 y 832.
En la situación a que se refiere la norma citada, el acreedor ejercitaría

sus derechos de persecución y de venta judicial sobre los restos de
la finca, y si el precio obtenido en el remate no cubriere la totalidad
del crédito, se completará con el dinero obtenido del seguro. Es
decir que, en este caso, se admite el saldo insoluto y deberá el
mismo ser cubierto con el monto del seguro.
ii) En el seguro contra daños, “Los acreedores que tengan prenda,

hipoteca o cualquier otro privilegio sobre la cosa asegurada, tendrán
derecho, si los gravámenes aparecen en la póliza o se han puesto en
conocimiento del asegurador, a que éste les comunique cualquier
resolución encaminada a modificar, rescindir o terminar el contrato,
a fin de que puedan ejercitar los derechos del asegurado”. Artículo
iii) En caso de siniestro, en el seguro contra daños “Si las cosas ase-
guradas estuvieren gravadas con hipoteca, prenda u otro privilegio,
574
los acreedores correspondientes se subrogarán de pleno derecho en

la indemnización hasta el importe del crédito privilegiado”. Párrafo
primero del artículo 936 del Código de Comercio.
g. Expropiación. En caso de expropiación, los acreedores hipotecarios harán

valer sus derechos sobre el precio que se pague, si fuere expropiación
por utilidad pública.
Si la indemnización por expropiación forzosa o por daños, recayere en

bienes hipotecados sobre cuyos frutos se hubiere constituido prenda
agraria y dicha indemnización no fuere aplicable especialmente
al caso o a los bienes (frutos) pignorados, el pago lo hará el juez de
manera equitativa, tomando en cuenta el monto de las obligaciones
garantizadas, los daños y perjuicios sufridos y demás circunstancias
que sean necesarias. Artículo 833.
h. Saldo insoluto. La hipoteca afecta únicamente a los bienes sobre los

que se impone. El deudor no queda obligado personalmente ni aun por
pacto expreso. Artículo 823. Es decir, no hay saldo insoluto, excepto en
los casos a los que se hizo referencia con anterioridad.
B) Efectos posteriores al incumplimiento del deudor
a. Derecho de persecución. El derecho de persecución se materializa

mediante el ejercicio de la acción ejecutiva de cobro, en la vía de apremio,
que el acreedor ejercita contra el deudor, aunque los bienes gravados
pertenezcan a un tercero garante o hubieren pasado a ser propiedad de
otra persona.
La hipoteca, una vez inscrita en el Registro de la Propiedad, afecta a

cualquier persona a cuyo favor se haya transmitido posteriormente la
propiedad de los bienes gravados. Por lo tanto, deben ser emplazadas
como terceros en el juicio en la misma forma en que tendría que
575
hacerse, en su caso, con el tercero garante. No se puede demandarlas

directamente porque ellas no adeudan nada al acreedor. Quien sí
adeuda es precisamente el deudor y es esa la razón por la que la acción
hipotecaria debe ejercitarse en contra suya aunque no haya sido o haya
dejado de ser propietario del bien gravado.
b. Venta judicial. El acreedor tiene derecho de promover la venta judicial

(subasta pública o remate) del bien hipotecado, cuando la obligación sea
exigible y el deudor no la cumpla. Es nulo el pacto de adjudicación en
pago que se estipule al constituirse la hipoteca. Artículo 824.
La nulidad sería absoluta porque el pacto de adjudicación en pago

infringiría una prohibición expresa de la ley. Es decir, su objeto sería
contrario a ley prohibitiva expresa.
Lo que la norma referida impide es que el acreedor celebre anticipada-

mente con el deudor un pacto de dación en pago para el caso de
incumplimiento, que podría ser perjudicial para el deudor, pues perdería
el bien hipotecado por un valor que podría ser muy inferior al valor real
del inmueble, y no tendría la oportunidad de que si en la subasta se
alcanzare un precio mayor que el monto de lo adeudado, se le entregue
el excedente, luego de cubierto el capital, los intereses vencidos y las
costas del proceso.
Remate. La ejecución del crédito hipotecario se realiza por el procedimiento

del denominado juicio ejecutivo en vía de apremio (artículos 294 a 335 del
Código Procesal Civil y Mercantil). El título para la ejecución estaría constituido
por el testimonio de la escritura pública donde conste la constitución de la
hipoteca y su registro, o por los bonos o cédulas hipotecarias y sus cupones.
Incisos 3 y 4 del artículo 294 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Cobertura de la hipoteca. Al rematarse los bienes hipotecados, su im-

porte cubre el capital adeudado, los intereses vencidos y las costas del
576
correspondiente proceso de ejecución. Por eso es que el artículo 319

del Código Procesal Civil y Mercantil indica que: “Practicado el remate,
se hará liquidación de la deuda con sus intereses y regulación de las
costas causadas al ejecutante, y el juez librará orden al subastador,
conforme a los términos del remate. Los gastos judiciales y de depósito,
administración e intervención, y los demás que origine el procedimiento
ejecutivo, serán a cargo del deudor y se pagarán de preferencia con el
precio del remate, siempre que hayan sido necesarios o se hubiere hecho
con autorización judicial”.
Estado en que se reciben los bienes rematados. Los bienes rematados

por ejecución de un acreedor hipotecario, pasarán al rematario o
adjudicatario libres de las hipotecas de grado inferior que sobre ellos
pesaren y también de los demás gravámenes, inscripciones y anotaciones
inscritos con posterioridad a la inscripción de la hipoteca motivo de la
ejecución. Artículo 846.
Cancelación de oficio. Cuando se presente al Registro de la Propiedad un

título traslativo de dominio o derecho real otorgado en virtud de remate
o ejecución judicial, se cancelará de oficio todo embargo, anotación o
inscripción posterior a la inscripción o anotación del derecho que hubiere
motivado el remate. Artículo 1173.
Gravámenes anteriores. Las hipotecas y demás gravámenes y anotaciones

inscritas con fecha anterior a la del acreedor que ejecuta, subsisten luego
del remate y afectan al rematario o adjudicatario. Lo mismo sucede
cuando se rematan bienes por razón de ejecución no hipotecaria. Artículo
848.
Cancelación de hipotecas anteriores. El rematario o adjudicatario puede

pedir que se cancelen las hipotecas anteriores, siempre que pagare los
capitales que las mismas garantizan y los intereses hasta el vencimiento
de los plazos o la fecha de pago, si ya hubieren transcurrido los plazos.
Artículo 847.
577
Si no pudiere efectuar directamente el pago, podrá hacerlo por consignación

con fundamento en el artículo 1408, inciso 7, concerniente a que procede
el pago por consignación “cuando el rematario o adjudicatario de bienes
gravados quiera redimirlos de las cargas que pesan sobre ellos”.
Derecho de preferencia en el pago. Después de los comuneros

(copropietarios), los acreedores hipotecarios por su orden de prelación,
tendrán derecho preferente durante el remate, a que la finca se les
adjudique por la mejor postura que se hiciere. Artículo 849.
Orden de pagos. Del precio que se obtenga en la venta judicial de bienes

gravados, se pagarán: 1º. Los gastos de rigurosa conservación que
haya autorizado el juez. 2º. La deuda por contribuciones (impuestos y
arbitrios) de la finca o fincas objeto de la ejecución, correspondientes a los
últimos cinco años. 3º. La deuda por seguros vigentes de la finca o fincas
rematadas. 4º. Los gastos del procedimiento ejecutivo, comprendiendo
honorarios de abogado, procurador, depositario o interventor y
expertos, regulados conforme a la ley. 5º. Los acreedores hipotecarios,
subhipotecarios o prendarios, conforme a lugar y preferencia legal de sus
títulos. Artículo 850.
Si fueren varias las ejecuciones, los pagos a que se refiere el inciso 4 del
artículo 850 quedarán sujetos al orden de preferencia que corresponda a
cada hipoteca. Artículo 851.
Concurso voluntario de acreedores. Los acreedores hipotecarios (lo

mismo que los pignoraticios) no necesitan entrar al concurso, puesto
que el gravamen real a su favor continúa inalterado no obstante el
procedimiento judicial del concurso. En ese sentido, expresa el Código
Procesal Civil y Mercantil que:
a. Cuando se declare el estado de concurso voluntario, el juez

ordenará la suspensión, en cualquiera de los tribunales, de las
ejecuciones contra el que solicitó el concurso, en las que todavía
578
no se hubiere verificado remate, excepto las que hubieren sido

promovidas por créditos hipotecarios o prendarios o en ejecución
de sentencias sobre pago de alimentos. Inciso 1 del artículo 351.
b. “Pasada en autoridad de cosa juzgada la resolución aprobatoria del

convenio, obliga al deudor y a todos los acreedores, excepto a los
hipotecarios y prendarios que se hubieren abstenido de votar”. Es
decir, que aun participando en el concurso los acreedores hipotecarios
o prendarios, basta que se abstengan de votar cuando el convenio
fue celebrado para que el mismo no afecte sus créditos.
Concurso necesario de acreedores. El artículo 392 del Código

Procesal Civil y Mercantil no incluye los créditos hipotecarios y
prendarios en la clasificación y graduación de créditos que ordena;
y, conservando el privilegio de que los mismos gozan, ordena
que: “En cuanto a los créditos hipotecarios y prendarios, una vez
pagados, si hubiere sobrante, éste se entregará al depositario de la
quiebra”.
Anotaciones registrales
a. Transformación. “El legatario de rentas o pensiones podrá pedir, en cualquier

tiempo, que la anotación hecha a su favor se convierta en inscripción
hipotecaria, si el testador hubiere consignado las porciones sobre inmuebles
determinados de la herencia”. Artículo 1159.
En virtud del fuero del atracción del proceso sucesorio, tendría el legatario
que hacer la petición al juez ante quien se está sustanciando el proceso
sucesorio. La transformación referida tipificaría una hipoteca constituida por
orden judicial. Artículo 451 del Código Procesal Civil y Mercantil.
b. Liberación. “La liberación o gravamen de los bienes inmuebles o derechos

reales sobre los mismos, sólo podrá acreditarse por la certificación del registro
en la que se haga constar el estado de dichos bienes”. Artículo 1179.
579
Por lo anterior, el deudor o tercero garante que pague la deuda garantizada con
hipoteca no debe conformarse con cualquier tipo de comprobante escrito, sino
exigir se le extienda el documento idóneo para acreditar el pago, y la consiguiente
liberación del gravamen, ante el Registro de la Propiedad. Artículo 1390.
8. Extinción
a. Por el cumplimiento total de la obligación. En tal caso, el acreedor hipotecario

está obligado a extender escritura pública de carta de pago total a favor del
deudor, a efecto de que el Registro de la Propiedad cancele la anotación de la
hipoteca. Artículo 1390.
b. Por reunirse en la misma persona las calidades de deudor hipotecario y

acreedor hipotecario. Es decir, por haber ocurrido confusión de la obligación.
Artículo 1495.
c. Por novación celebrada por el acreedor hipotecario con el deudor, sin expresar
que la hipoteca constituida con motivo de la obligación que se extingue pasa
a garantizar la nueva obligación. Artículos 1478 y 1479.
d. Por remisión o condonación que de la deuda haga el acreedor hipotecario y

acepte el deudor. Artículo 1489.
e. Por prescripción. La obligación garantizada con hipoteca prescribirá a los

diez años, contados desde el vencimiento de la obligación o de la fecha en
que se tuviere como vencido en virtud de lo estipulado. Artículo 856.
Desde luego, por razón del principio de accesoriedad, cualquier acto que
interrumpa o suspenda la prescripción del crédito garantizado, interrumpe o
suspende por igual la prescripción de la hipoteca.
580
Capítulo III
El contrato de prenda
1. Antecedentes
La prenda es un contrato que se celebra desde tiempos inmemoriales. El ser

humano tuvo propiedad sobre bienes muebles, aunque fueran rudimentarios
y de limitada utilidad, aun antes de que por haber adoptado una vida de tipo
sedentario tuviera conciencia de la propiedad y utilidad de la tierra. Por eso la
prenda es anterior a la hipoteca.
En el derecho romano es posible distinguir dos momentos importantes del

contrato de prenda:
A. Herrera128 explica el primero así: “En los primeros tiempos, la prenda se constituía
por mancipatio o cesio in iure, por medio de cuyas formas el acreedor se hacía dueño
de la cosa, pero garantizándose al deudor la devolución de dicha cosa después del pago
por un pacto de fiducia. De este modo, el acreedor estaba garantizado plenamente,
pero el deudor había dejado de ser propietario de la cosa y su garantía era débil porque
apenas tenía una acción personal contra la mala fe o insolvencia del acreedor”.
B. Osorio y Florit129 relata el segundo momento de la manera siguiente: “Como

contrato civil, la prenda en el Derecho Romano consistía en el hecho de que el acreedor
recibía del deudor o de un tercero una cosa mueble o inmueble en garantía del crédito,
devolviéndose el objeto prendado al deudor tan pronto la deuda era pagada. De ese modo
el acreedor únicamente adquiría la posesión de la cosa, manteniéndose la propiedad en
el deudor. Más tarde se admitió el llamado pactum de distrahendo pignore, que permitía

129 Osorio y Florit. “El contrato de prenda”. Enciclopedia jurídica OMEBA. tomo XXII, pág. 858.
581
al acreedor vender la prenda para cobrar su crédito, llegándose inclusive a admitir tal
enajenación aun cuando no existiese el indicado pacto. Sin embargo, esa norma fue
luego modificada a efectos de que el acreedor no pudiera vender la prenda, teniendo
derecho el deudor a exigir responsabilidad personal al enajenante. Justiniano estableció
que, aun mediando el pactum de distrahendo pignore, la venta fuese nula si el acreedor
no hubiese requerido por tres veces al deudor para efectuar el pago”.
El Código de 1877 definió la prenda como un contrato real en virtud del cual el
deudor entregaba una cosa mueble al acreedor para seguridad de la deuda; y dijo
que también se llama prenda la cosa que se daba en garantía.
Indicó que el dueño conservaba su dominio sobre la cosa dada en prenda,

pero no podía empeñarla a otra persona mientras no se le devolviera libre de
responsabilidad.
Estableció, asimismo, que el acreedor quedaba obligado a devolver la prenda en

el acto en el que le era pagado su crédito o era cumplida la obligación.
Auge. En momentos de crisis económica, de penuria y aflicción personal, toma

impresionante auge la prenda de objetos de poco valor monetario que sus pro-
pietarios, urgidos de dinero para atender necesidades esenciales impostergables,
suelen empeñar a cambio de modestas sumas de dinero. En tales situaciones
es fácil que se llegue a la usura por parte del prestamista, incluso en casas de
empeño o “montes de piedad” legalmente autorizados.
2. Concepto
El contrato de prenda es el acuerdo de voluntades por el cual una parte,

denominada deudor prendario o pignoraticio, grava expresamente uno o más
bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación determinada,
ante la otra parte, llamada acreedor prendario o pignoraticio, quien acepta el
gravamen también en forma expresa.
582
El artículo 880 expresa que: “La prenda es un derecho real que grava bienes
muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación”.
Cruz130 manifiesta que: “La palabra prenda tiene en derecho tres diferentes acepciones.
Unas veces se toma por la cosa misma que el deudor entrega a su acreedor para asegurarle
el cumplimiento de su obligación; otras veces significa el derecho real que tiene el acreedor
sobre la cosa que se le ha empeñado en seguridad de una obligación y sobre cuyo valor
puede hacer efectivo el pago; y otras en fin, por el contrato en virtud del cual se constituye a
favor del acreedor la prenda y del cual resulta el consiguiente derecho real. Puede definirse
diciendo que es un contrato real accesorio en virtud del cual el deudor entrega al acreedor
una cosa mueble para seguridad de su deuda u obligación”.
3. Elementos
a. El deudor o garante prendario o pignoraticio, que es quien grava uno o

varios bienes muebles de su propiedad. Debe ser persona capaz y con libre
disposición de sus bienes. Aplicando analógicamente el artículo 835, puede
decirse que sólo puede pignorar el que puede enajenar.
Pignoración de copropiedad. La prenda o pignoración de un bien mueble

que pertenezca proindiviso a varias personas es válida únicamente con
el consentimiento de todas. De lo contrario sería nula absolutamente,
precisamente por la ausencia o no concurrencia de ese elemento esencial: el
consentimiento.
Deudor incapaz o menor de edad. La pignoración de bienes muebles

pertenecientes a incapaces o menores de edad requiere de autorización
judicial previa. Artículos 265, 266 y 332, inciso 1.
583
Pignoración mediante mandatario. Para que el mandatario constituya

prenda sobre bienes muebles propiedad del mandante, es necesario que el
mandato contenga cláusula especial que le faculte para hacerlo.
b. El tercero garante. La prenda puede ser constituida por un tercero. En tal caso, el
contrato se celebra entre el tercero garante y el acreedor, sin que deba requerirse
el consentimiento del deudor. Se tipificaría en tal situación un contrato a favor
de tercero. El tercero o beneficiario en el contrato así constituido sería el deudor,
quien si no impugna el gravamen prendario constituido para garantizar el
cumplimiento de una obligación suya, habría dado su anuencia en forma tácita.
El artículo 889 indica que: “Si el bien pignorado no pertenece al deudor sino
a un tercero que no ha consentido en el gravamen, la prenda no subsiste y el
acreedor podrá exigir que se le preste otra garantía a su satisfacción, o que se
le pague inmediatamente su crédito; pero si el acreedor hubiere procedido de
mala fe, no tendrá los derechos a que se refiere este artículo. El tercero podrá
exigir del acreedor la restitución de la prenda sin reembolsar a éste el valor
del crédito y sus intereses, cuando el que prestó la garantía negocie en cosas
análogas o las hubiere adquirido en feria o venta pública”.
Se deduce de la norma transcrita que es nula absolutamente la prenda de cosa

ajena sin consentimiento de su propietario. Ahora bien, un tercero puede,
si lo desea, pignorar bienes muebles suyos en garantía de una obligación
ajena. A eso debió referirse fundamentalmente la norma citada, cuyo acápite
es “prenda constituida por un tercero”, pero cuyo contenido no responde
exactamente a dicho asunto.
c. El acreedor prendario o pignoraticio. Es la persona a cuyo favor se constituye

la prenda. Debe tener plena capacidad. Para aceptar prendas a favor del
incapaz o del menor de edad, su representante debe solicitar previamente
autorización judicial y acreditar en las diligencias respectivas que el crédito
queda adecuadamente garantizado sin riesgo alguno para el incapaz o menor
de edad.
584
Pignoración a favor de varias personas sucesivamente. a. Una misma cosa

mueble puede darse en prenda a varias personas sucesivamente; b. Previamente
debe darse aviso por el deudor a los acreedores a cuyo favor se constituyó
anteriormente la misma garantía; c. Para efectos del pago se observará el orden
en que fueron constituidas las prendas, de manera que el de fecha anterior tiene
preferencia sobre el de fecha posterior; d. El primer acreedor tendrá derecho
de sustituir al depositario. Desde luego, cuando haya causa justa para ello.
Esta facultad no la tienen los acreedores subsiguientes, salvo convenio expreso.
Artículo 883.
Cambio de acreedor. El cambio de acreedor no altera el contrato de prenda.

Artículo 894.
El cambio puede ocurrir por cesión de créditos que el acreedor celebre con un
tercero, en cuyo caso no se necesita el consentimiento del deudor; o por sucesión
hereditaria. También puede ocurrir por subrogación que se produzca por
ministerio de la ley.
El objeto del contrato de prenda es la constitución de un gravamen o derecho

real sobre uno o varios bienes muebles, enajenables, propiedad del deudor o del
tercero garante. El propósito es garantizar el cumplimiento de una obligación
lícita, posible y determinada del deudor. Puede ser obligación de dar, hacer o no
hacer.
Igual que en el caso de la hipoteca, en cualquiera de las obligaciones es necesario

fijar en dinero la cuantía de la prestación que se garantiza con la prenda, es decir,
qué cantidad de dinero debe entregar el deudor en la obligación de dar, en qué
monto de dinero se estiman lo daños y perjuicios del acreedor en caso que el
deudor no cumpla con realizar la prestación de hacer, o en qué cantidad de dinero
se valoran los daños y perjuicios derivados del quebrantamiento o contravención,
por parte del deudor, de la obligación de no hacer.
585
Bienes muebles. La prenda se constituye sobre bienes muebles. Son bienes

muebles: 1º. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo
de ellos mismos ni del inmueble donde estén colocados. 2º. Las construcciones en
terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 3º. Las fuerzas naturales susceptibles
de apropiación. 4º. Las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades
accionadas, aun cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o para
la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes. 5º. Los derechos de
crédito referentes a muebles, dinero o servicios personales. 6º. Los derechos de
autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria, artística o industrial.
Artículo 451.
Desde luego, tal como pasa en la hipoteca, no todos los bienes antes enumerados
pueden empeñarse o pignorarse. Depende de que sean apropiables en
forma particular, así como de su grado de determinación, identificación y
perdurabilidad.
Puede afirmarse, en síntesis, que pueden prendarse los bienes muebles corporales
o incorporales, lícitos, enajenables, propiedad del deudor o del tercero garante.
Entre ellos se puede incluir:
a. El derecho de propiedad exclusivo o indiviso sobre cosa mueble.
b. El derecho de usufructo sobre cosa mueble.
c. La nuda propiedad de cosa mueble.
d. El derecho de prenda sobre cosa mueble. Es decir, el acreedor pignoraticio

puede garantizar una deuda suya, a favor de un tercero, con su crédito
prendario. Habría aquí prenda de la prenda, es decir, subprenda.
e. El derecho de autor. Es decir, lo concerniente al derecho material o económico

(nunca al derecho moral) del autor.
586
Exclusión. No pueden pignorarse los bienes muebles que, aunque sean de

apropiación y transmisión particular, no puedan ser objeto de embargo. De
esa cuenta, se concluye que no puede constituirse prenda sobre bienes tales
como:
a. Los muebles y los vestidos del deudor y de su familia, si no fueren superfluos

u objetos de lujo, a juicio del juez; ni las provisiones para la subsistencia
durante un mes.
b. Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión,

arte u oficio a que el deudor esté dedicado.
Excepcionalmente sería válida la pignoración si la misma se hizo a favor de

la persona que vendió o transmitió de manera onerosa la propiedad de tales
bienes al deudor, y el gravamen tuviere por propósito garantizar el pago del
precio de la adquisición. Incisos 5, 6, y párrafo final del artículo 306 del Código
Prenda de cosa ajena. Los deudores o terceros garantes pueden pignorar

únicamente los bienes de los que son propietarios y respecto de los cuales no
tienen ninguna limitación para disponer. Si se pignora cosa ajena, se producen
las consecuencias siguientes:
a. Si el bien pignorado no pertenece al deudor sino a un tercero que no ha

consentido en el gravamen, la prenda no subsiste. Es decir, habría nulidad
absoluta de la misma, por falta de consentimiento del propietario.
b. El acreedor podrá exigir que se le preste otra garantía a su satisfacción, o se le

pague inmediatamente su crédito. Es decir, se produce de conformidad con
dicha norma, caducidad anticipada del plazo.
c. Si el acreedor hubiere procedido de mala fe, no tendrá ninguno de los

derechos anteriores. Párrafo primero del artículo 889.
587
d. “El tercero no podrá exigir del acreedor la restitución de la prenda sin

reembolsar a éste el valor del crédito y sus intereses, cuando el que prestó la
garantía negocie en cosas análogas o las hubiere adquirido en feria o venta
pública”. Párrafo segundo del artículo 889.
No cabe duda que la norma protege al acreedor de buena fe, en cuyo favor incide
cualquiera de las dos circunstancias mencionadas. Así que no queda al tercero
sino pagar el crédito y sus intereses, subrogar (en su calidad de tercero interesado
en el cumplimiento de la obligación) al acreedor pagado y, en ejercicio de la
subrogación que por ministerio de la ley se produce a su favor, accionar contra
el deudor para la recuperación de lo que pagó por él, más los daños y perjuicios
sufridos.
Indivisibilidad. La prenda es indivisible, por lo tanto permanece íntegra sobre

la cosa aunque la obligación hubiere disminuido. El deudor no puede reclamar
la restitución de la prenda mientras no hubiere cumplido la totalidad de la
obligación, salvo en el caso de que siendo varios los bienes pignorados las partes
hubieren convenido asignar a cada cosa la cantidad por la que debe responder.
Artículo 891.
Saneamiento. El deudor o el tercero garante, en su caso, quedan obligados

al saneamiento de la cosa que dan en prenda. Si se tratare de créditos u otros
valores, únicamente responderán de su existencia y legitimidad al momento de
su pignoración. Artículo 890.
Frutos. Los frutos de la cosa pignorada pertenecen al dueño de ella, es decir,

pertenecen en principio al deudor o al tercero garante, en su caso, salvo convenio
en contrario, en cuyo caso su importe lo aplicará el acreedor primero al pago
de intereses y después al capital. De igual manera se procederá en el caso de
indemnizaciones. Artículo 895. Respecto de lo último, el artículo 902 establece
que: “Las indemnizaciones relativas a los bienes pignorados quedan afectas al
pago del crédito prendario”.
588
C) Elemento formal
La prenda es un contrato solemne, rigurosamente formal. Respecto de dicha

formalidad, indica el artículo 884 que: “La prenda debe constar en escritura
pública o documento privado, haciéndose constar la naturaleza y especie de los
bienes dados en prenda, su calidad, peso, medida, cuando fueren necesarios,
y demás datos indispensables para su identificación; nombre del depositario y
especificación de los seguros que estuvieren vigentes sobre los bienes pignorados.
La aceptación del acreedor y del depositario deben ser expresas”. Artículo 1125.
Dado tal carácter solemne, resulta incomprensible que el Código admita su

constitución en documento privado, pues por un lado falta a la solemnidad que
asigna al contrato, y por otro habría imposibilidad de anotar en el Registro de
la Propiedad el gravamen prendario. Por consiguiente, es válido pensar que los
únicos casos en que no es indispensable la escritura pública son aquellos en los
que los bienes pignorados no sean susceptibles de inscripción registral.
La constitución y la extinción de la prenda habrán de ser expresas. Queda

absolutamente excluida, cualquier modalidad o clase de constitución o extinción
tácita.
4. Características
a. Consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, sin

necesidad de entregar las cosas pignoradas. Es cierto que en la prenda con
desplazamiento sí debe el deudor o el tercero garante entregar al acreedor
las cosas empeñadas, pero ello es parte del cumplimiento del contrato, no
de su celebración.
b. Bilateral. El deudor tiene la obligación de entregar la cosa pignorada. El

acreedor queda obligado a cuidar la cosa y a devolverla inmediatamente
después de que le haya sido pagado el crédito. Si la prenda fuere sin
desplazamiento, el contrato sería unilateral: el único obligado sería el deudor,
a cuyo cargo queda el cuidado de la cosa.
589
c. Oneroso. Las dos partes tienen gravámenes y provechos económicos, cuyo

monto conocen desde el momento mismo de la celebración del contrato.
Por consiguiente, la onerosidad es de carácter conmutativo. Igual que en la
hipoteca, el contrato de prenda puede ser gratuito si el pignorante no es el
deudor sino un tercero que garantiza con bienes muebles suyos la deuda
ajena, pues en tal caso no hay provechos para esta persona. Sin embargo,
habría onerosidad si el deudor o el acreedor se obligan a pagar algún
emolumento al tercero que da la prenda.
d. Accesorio. La finalidad del contrato es esencialmente de garantía. Por

consiguiente, no puede existir si no existe antes la obligación principal cuyo
cumplimiento asegura.
e. De tracto sucesivo. La prenda perdura durante todo el plazo de la obligación

principal. Es decir, no se consuma en un solo momento sino en varios
momentos sucesivos.
La prenda es un derecho real que grava uno o varios bienes muebles propiedad
del deudor o del tercero garante. En caso de incumplimiento de la obligación
principal, puede ser ejecutada aunque los bienes hubieren dejado de ser
propiedad de quienes los pignoraron, pues persigue al bien con independencia
de quién sea su titular. Su finalidad es estrictamente de garantía de cumplimiento
de obligaciones o deudas.
Contrato de Hipoteca. Ver lo dicho en el capítulo destinado al contrato de

hipoteca.
Anticresis. Ver lo que se expresa respecto del contrato de anticresis en este mismo
capítulo.
590
7. Clases
A) Prenda común o sin desplazamiento
En la prenda común se grava uno o varios bienes muebles y los mismos quedan
en poder de la persona que constituyó el gravamen, quien los tendrá mientras
dure la obligación y, no obstante ser su dueño, tendrá las obligaciones de los
depositarios. Se le denomina también prenda sin desplazamiento, y se necesita
del consentimiento del acreedor para que los bienes no se desplacen, es decir,
queden en poder del deudor o del tercero garante, en su caso.
Se configura, pues, cuando las partes del contrato convienen en que las cosas
pignoradas queden en poder del deudor o del tercero garante, en su caso. En
tal circunstancia, el deudor o el tercero garante tienen las obligaciones y las
responsabilidades de los depositarios.
B) Prenda con desplazamiento
En ella, las cosas pignoradas se entregan al acreedor, quien las tendrá en calidad
de depósito, mientras dure la obligación. Es decir, debe cuidar y conservar la cosa,
abstenerse de usarla, entregar los frutos al propietario y finalmente, entregarla a
quien indiquen las partes o a quien ordene el juez.
La entrega de las cosas pignoradas al acreedor le favorece en el sentido de que

puede conservarlas adecuadamente para que no se deterioren o pierdan su valor y
evita, además, el riesgo de que el deudor las use o las entregue a terceras personas.
Sin embargo, como la conservación conlleva gastos y trabajo (considérese, por
ejemplo, que lo pignorado sean reses u otra clase de ganado), aunque dichos gastos
correrían por cuenta del deudor, muchas veces resulta más cómodo para el acreedor
que los bienes empeñados se depositen en un tercero o en el propio deudor.
El desplazamiento de la prenda también facilita la ejecución judicial en caso de

incumplimiento del deudor. En tal circunstancia, si por falta de postores la cosa se
591
adjudica a acreedor en el remate, éste no tiene que seguir ningún procedimiento

de entrega o secuestro, por cuanto ya la tiene en su poder.
Respecto de las dos clases de prenda antes mencionadas (prenda sin despla-
zamiento y prenda con desplazamiento), el artículo 885 establece que: “Los bienes
pignorados, al constituirse la garantía, deberán ser depositados en el acreedor o
en un tercero designado por las partes, o bien en el propio deudor si el acreedor
consiente en ello. La persona que reciba la prenda tiene las obligaciones y los
derechos de los depositarios”.
Abuso del depositario. Si el depositario abusare de la prenda (por ejemplo,

que la use sin autorización, la dé en arrendamiento o en comodato) aparte de
que puede ser removido del cargo, será responsable de su deterioro o pérdida.
Artículo 89.
C) Prenda de títulos nominativos
a. Se constituye por medio de endoso al celebrarse el contrato en el que se pacta

la garantía.
b. El deudor recibirá un resguardo para que conste cuál es la razón y la finalidad

del endoso de los títulos.
c. El deudor deberá dar aviso de la pignoración a la institución emisora de los

títulos, para que no se haga ningún traspaso de los mismos mientras estén
afectos a la obligación que garantizan. Artículo 886, párrafo primero.
Endoso en garantía de títulos a la orden. “El endoso en garantía se otorgará con

las cláusulas: en garantía, en prenda u otra equivalente. Constituirá un derecho
prendario sobre el título y conferirá al endosatario, además de sus derechos
de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en procuración.
El gravamen prendario de títulos no requiere inscripción en el Registro de la
Propiedad”. Párrafos primero y segundo del artículo 428 del Código de Comercio.
592
D) Prenda de títulos al portador
a. Se efectúa por la mera tradición de los títulos.
b. Deben ser descritos los títulos en el contrato en el que se pacta la garantía.
c. El deudor recibirá un resguardo para hacer constar que conserva la propiedad

de los títulos. Artículo 886, párrafo segundo.
E) Prenda de créditos
a. El acreedor queda obligado a efectuar todas las diligencias o ejercitar acciones

necesarias para que no se altere ni se menoscabe el derecho que los títulos
representan.
b. Las cantidades que reciba derivadas de los créditos pignorados las aplicará a
la amortización de intereses y de capital, salvo lo que hubiere convenido con
el deudor. Artículo 887.
F) Prenda de facturas
a. Si la prenda consiste en facturas por cobrar, el depositario de la prenda hará

los cobros correspondientes, retendrá en depósito lo obtenido y lo hará saber
a los interesados.
b. Si la prenda consiste en facturas de mercaderías por recibir, el depositario

recibirá la mercadería, la retendrá en prenda y dará aviso a los interesados.
Artículo 888.
G) Prenda abierta
Puede constituirse prenda en garantía de obligaciones futuras a favor de

instituciones bancarias. En este caso, es indispensable designar al acreedor el
monto máximo de las obligaciones que se garantizan y el término de vigencia de
la garantía. Artículo 913.
593
La prenda abierta tipifica pignoración de cosas futuras; el acreedor pignoraticio

es siempre una institución bancaria y, aparte de su constitución en escritura
pública, se emitirán títulos (casi siempre cédulas hipotecarias), en los que se
consignarán las obligaciones o préstamos que se garantizan.
H) Prenda agraria y ganadera
Prenda agraria
Puede constituirse, con independencia del inmueble al que pertenezcan, sobre

los bienes siguientes:
1º. Los bienes pendientes, futuros o cosechados.
En esta clase de prenda se admite que lo pignorado sean frutos pendientes.

Lo común de la prenda en la legislación civil guatemalteca es la prenda sobre
bienes muebles presentes.
2º. Los productos de las plantas y las plantas que sólo pueden utilizarse
mediante el corte.
3º. Las máquinas, aperos o instrumentos usados en la agricultura. (El significado

de aperos es el de instrumentos usados en la labranza).
4º. Los animales o sus crías. Artículo 904.
La prenda sobre las crías de los animales constituye, también, un caso de

pignoración de bienes futuros.
5º. En los créditos que se concedan para la compra de maquinaria, ganado o

bienes de cualquier otra especie, se puede constituir prenda sobre esos
bienes, aunque no estén todavía en poder del deudor. La prenda queda
perfeccionada sin necesidad de otro requisito cuando el deudor adquiera los
bienes pignorados. Párrafo segundo del artículo 910.
594
Dicha forma de pignoración tipifica también constitución de prenda sobre bienes

futuros.
Formalidades. El contrato de prenda agraria debe ser inscrito en el Registro de la

Propiedad, excepto en el caso de que el gravamen se hubiera constituido sobre los
animales que no se destinan a la explotación de la finca, los frutos o productos ya
cosechados, los productos de las plantas y las plantas que sólo pueden utilizarse
mediante el corte, si la finca fuere de un tercero. Artículo 912.
Bienes fungibles. En la prenda sobre bienes fungibles podrá convenirse que los
bienes pignorados puedan sustituirse, siempre y cuando el depositario tenga en
existencia en el momento de la sustitución, bienes de las mismas características
especificadas en el contrato respectivo. Artículo 909.
Inspección de los bienes pignorados. El acreedor tiene derecho de inspeccionar

por sí o por medio de tercero de su elección, el estado de los bienes pignorados y si
estuvieren sufriendo deterioro o hubieren sido abandonados por el deudor, puede
pedir al juez el nombramiento de un interventor. Artículo 915. Los honorarios del
interventor serían, por supuesto, a cargo del deudor.
Nuevos gravámenes. Pueden constituirse nuevos gravámenes sobre bienes ya

pignorados, o darse en garantía la parte restante de una cosecha pendiente a
persona distinta el primer acreedor, siempre que éste, impuesto de las bases del
contrato que se pretende celebrar, en la forma que establece el artículo 905, no
pueda o no quiera conceder nuevo crédito; pero en todo caso, la constitución de
nuevos gravámenes será sin perjuicio de los derechos que como primer acreedor
le corresponden. Artículo 908.
Venta de los bienes pignorados. Los bienes pignorados podrán ser vendidos
por el deudor, con previo aviso al acreedor, siempre que la venta sea al contado
y que el precio cubra el total de lo adeudado. Efectuada la venta, el deudor
deberá depositar el monto de lo adeudado en el Juzgado de Primera Instancia
del lugar donde deba hacerse el pago (sería un pago por consignación) o en
595
un establecimiento bancario (depósito a la orden del acreedor), y dar aviso

inmediatamente al acreedor. Artículo 914. Se entiende que los honorarios del
interventor serían a cargo de deudor.
Preferencia en el pago. El acreedor prendario tiene preferencia sobre cualquier

otro acreedor, en el precio de los bienes dados en prenda, por el importe del
crédito, intereses y gastos si los hubiere. Artículo 907.
Hipoteca. Por razón de que la prenda sobre los bienes antes enumerados
se constituye con independencia de los inmuebles a que pertenecen, dichos
inmuebles pueden ser hipotecados.
Para la constitución de la hipoteca tiene derecho de preferencia el acreedor

prendario. Para el ejercicio de dicho derecho de preferencia o tanteo, tiene el
acreedor prendario un plazo de cinco días contado a partir de que el deudor le
notifique en forma auténtica las bases del contrato que proyecta celebrar. Si no
acepta celebrar dicho contrato, no puede oponerse a que el deudor lo celebre con
tercera persona. Artículo 905.
Inversión de fondos. Los fondos que se obtengan con prenda agraria, si hubiere
hipoteca, se invertirán exclusivamente en gastos de administración, sostenimiento,
cultivo, recolección y beneficio, y en reparación de maquinaria, en la finca de que
se trata. Párrafo primero del artículo 910.
Extensión de la prenda. Si para adquirir nueva maquinaria, vehículos o

semovientes destinados al servicio de la finca hipotecada, se dieren en prenda
los frutos pendientes, la garantía prendaria se entenderá extendida a los nuevos
bienes adquiridos. Artículo 911.
Prenda industrial
Puede constituirse sobre los bienes siguientes:
1o. Las máquinas e instrumentos usados en la industria.
596
2º. Las materias primas de toda clase y los productos en cualquier estado de las
fábricas o industrias.
3º. Los productos de las minas y canteras.
4º. Los vehículos y demás muebles fácilmente identificables que constituyan

garantía de una operación comercial. Artículo 904.
Régimen legal
a. La prenda industrial queda sujeta, en lo pertinente, al régimen legal de la

prenda agraria y ganadera. Artículos 904 a 916.
b. Las disposiciones de la prenda común y de la hipoteca son aplicables a

la prenda agraria o industrial en cuanto no contraríen su naturaleza y lo
preceptuado en este artículo. Artículo 916.
I) Prenda forzosa o legal
Es la que debe constituirse por imperativo de la ley o en cumplimiento de una

resolución judicial (prenda judicial). Además de los casos incluidos cuando
se habló de la fianza e hipoteca forzosa en el capítulo anterior, existen los
siguientes:
a. “La garantía prendaria que preste el tutor, se constituirá depositando los

efectos o valores en una institución de crédito autorizada para recibir
depósitos; y a falta de ella, en una persona de notorio arraigo”. Artículo
326.
b. “Si la cosa legada estuviere empeñada por una obligación de la herencia o de

un tercero, el heredero estará obligado al pago”. Artículo 1017.
597
A) Efectos anteriores al incumplimiento del deudor
a. La prenda afecta únicamente a los bienes sobre los que se impone. El deudor no
queda obligado personalmente, salvo pacto expreso en contrario. Artículo 881.
Es decir que, a diferencia de la hipoteca, en la prenda sí puede haber saldo

insoluto, por pacto expreso del deudor y el acreedor.
b. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en tanto no haya

pagado la totalidad de la obligación que aquélla garantiza, salvo que,
habiendo varios bienes pignorados, las partes hubieren señalado la cantidad
por la que cada cosa debe responder. Artículo 891.
c. Las cosas dadas en prenda no se pueden usar sin el consentimiento del dueño
y del acreedor. Tampoco pueden ser trasladadas del lugar convenido en el
contrato o de aquél en el que por su naturaleza o destino deban permanecer.
d. El deudor tiene derecho de inspeccionar por sí, o por medio de tercero de su

elección, la conservación de la cosa pignorada.
e. Si la prenda estuviere inscrita en el Registro de la Propiedad y su poseedor

dispusiere de ella en cualquier forma (venta, permuta, donación, etcétera),
será responsable junto con el adquirente, tanto civil como penalmente. Párrafo
segundo del artículo 892.
La responsabilidad civil será la del resarcimiento de daños y perjuicios, en

forma solidaria.
La responsabilidad penal será la que establece el artículo 264, incisos 10 y 13,

respectivamente, del Código Penal, que califica como casos especiales de estafa las
acciones siguientes: a. “Quien dispusiere de un bien como libre, sabiendo que
598
estaba gravado o sujeto a otra clase de limitaciones y quien, con su enajenación

o gravamen, impidiere, con ánimo de lucro, el ejercicio de tales derechos; b.
“Quien, a sabiendas, adquiriere o recibiere, en cualquier forma, bienes de
quien no fuera su dueño o no tuviere derecho para disponer de ellos”.
f. Si se perdiere o destruyere la prenda, será pagada por el depositario, salvo

que demuestre que la pérdida obedeció a caso fortuito o fuerza mayor.
Artículo 896.
g. Si la pérdida fue por accidente o caso fortuito acaecido después de cumplida

la obligación principal, el depositario está exonerado de responsabilidad.
Pero no lo estará si hubiere demorado sin justa causa la devolución de la
cosa. Si el acreedor hubiere rehusado anteriormente, sin justa causa, recibir
el pago del crédito, no tendrá derecho de exigir la constitución de nueva
prenda. Artículo 897.
h. Si la cosa dada en prenda se deteriora o deprecia, el acreedor o el deudor

pueden solicitar que se venda en subasta pública, o al precio corriente.
El deterioro o la depreciación las calificará el juez en juicio oral. El precio
obtenido en el remate sustituirá a la cosa, pero si calculado el monto del
capital y los intereses hasta el vencimiento del plazo o la fecha de pago,
hubiera excedente, se entregará al propietario. Artículo 898.
La norma es contradictoria, pues indica dos momentos hasta los cuales habrá
obligación de pagar intereses (el vencimiento del plazo o la fecha de pago).
Obviamente los intereses deben calcularse hasta la fecha del efectivo pago,
sea ésta anterior o posterior al vencimiento del plazo.
i. El deudor puede oponerse a la venta y obtener la restitución de la cosa,

previa constitución de otra garantía cuya suficiencia calificará el juez oyendo
a expertos. Este derecho es irrenunciable. Artículo 899.
j. El deudor puede también solicitar la venta de la cosa pignorada. En tal caso,

se procederá como indica el párrafo segundo del artículo 898. Artículo 900.
599
k. Cuando fueren varias las cosas pignoradas y su valor exceda el monto del
crédito, el juez podrá, a solicitud del deudor y previa calificación, limitar la
venta a las cosas cuyo valor fuere suficiente para cubrir la deuda, sin perjuicio
de subastar posteriormente las cosas restantes si el precio de la venta no
cubriere la totalidad de la obligación. Artículo 901.
B) Efectos posteriores al incumplimiento del deudor
a. El acreedor prendario tiene derecho de ser pagado con preferencia a otros

acreedores, con el producto de la venta de la cosa pignorada.
Es nulo el pacto que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda (es decir,
sin promover su venta en remate judicial) o para disponer de ella por sí mismo
(venderla, permutarla, donarla, etcétera) en caso de falta de pago. Artículo 882.
b. Tiene, asimismo, el acreedor derecho de promover mediante juicio ejecutivo

en vía de apremio la venta en remate de las cosas pignoradas y que se le
pague con el producto del mismo, o que se le adjudiquen en pago en caso
no hubieren postores. En el pago se incluirá, además de los intereses de la
deuda y de las costas judiciales, el monto de gastos de conservación de la
cosa por el propio acreedor o el tercero depositario. Inciso 5 del artículo 294
9. Extinción
a. Por el pago total de la obligación.
b. Por confusión, es decir, por reunirse en la misma persona las calidades de

acreedor y deudor;
c. Por remate judicial en juicio ejecutivo promovido por el acreedor.
d. Por prescripción. La prenda prescribe por el transcurso de tres años contados

a partir del momento en que la obligación es exigible. Artículo 1170, inciso 2.
600
e. En general, por cualquier causa que extinga la obligación principal.
Observación. Lo dicho con relación a la hipoteca, salvo advertencia o comentario

en contrario, es también aplicable a la prenda. Para evitar repeticiones
innecesarias, se omite mucho de lo ya expuesto o comentado en la hipoteca.
Montes de piedad
De conformidad con el artículo 903 “Respecto de los montes de piedad y demás

establecimientos autorizados para prestar sobre prendas, se observarán las leyes
y reglamentos que les conciernen, y subsidiariamente las disposiciones de este
capítulo”.
El contrato de anticresis
El Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales define el contrato de anticresis

como: “Derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en
posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses de crédito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el
capital solamente si no se deben intereses. Para algún autor, la anticresis es una variedad
de la prenda”.
Algunos autores aceptan que la anticresis pueda constituirse no sólo sobre bienes
inmuebles sino también sobre bienes muebles. Comparto dicha tesis.
Era frecuente la celebración de contratos de anticresis cuando podían darse

en prenda bienes inmuebles y éstos eran entregados al acreedor para que los
devolviera hasta el día del efectivo pago. Disminuyó su celebración a partir de
que se instituyó la hipoteca como gravamen propio de bienes inmuebles, pues el
bien hipotecado jamás es entregado al acreedor, sino permanece en posesión del
deudor hipotecario, quien puede trabajarlo y hacerlo producir, sin disminuir su
valor ni infringir ninguna prohibición convenida con el acreedor.
601
El Código de 1877 reguló el contrato de anticresis como una modalidad de la

prenda. Lo definió como: “El contrato en virtud del cual una persona entrega
a su acreedor, en calidad de prenda, una cosa inmueble, dándole el derecho de
percibir los frutos” Artículo 2008.
Posibilidad de celebración. El Código actual suprimió su regulación. Sin

embargo, partiendo de que no hay prohibición alguna en la ley, podrían las
personas interesadas celebrarlo, en cuyo caso tendría que tomarse en cuenta que
la anticresis no constituye contrato de prenda ni modalidad de la misma, sino
que por su naturaleza y efectos jurídicos constituye un contrato atípico. Esto
tiene que ser así por las razones siguientes:
a. La prenda recae siempre sobre bienes muebles. La anticresis puede

constituirse sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles.
b. El acreedor prendario no puede usar la cosa pignorada ni aprovechar sus

frutos (es sólo depositario de la misma). El acreedor de anticresis recibe el
bien precisamente para usarlo y hacer suyos los frutos del mismo en pago de
los intereses de la deuda, o del capital, según se haya pactado.
c. La prenda es, por naturaleza, un contrato de garantía, es decir, asegura que

el deudor pagará la obligación y que si no lo hace, se rematará la prenda.
La anticresis sirve para pagar la deuda, es decir, constituye una modalidad
de pago que conlleva transmisión del uso y el usufructo del bien mueble
o inmueble que el deudor entrega al acreedor para efectos del pago. La
diferencia en este aspecto estriba en que mediante la prenda se garantiza el
pago, en tanto que mediante la anticresis se efectúa el pago.
Mediante el contrato de anticresis el propietario conserva el derecho real de

propiedad sobre el bien que entrega, por lo que debe devolvérsele inmediatamente
después de que ha pagado la deuda.
602
Título VII
Contratos aleatorios
Contratos aleatorios. Son aquéllos en los que las ganancias o las pérdidas de
ambas partes, o de una sola de ellas, dependen de un acontecimiento incierto,
previsto y aceptado por los contratantes desde el momento de la celebración del
contrato.
Discrepancia respecto a su aceptación. No obstante que, según demuestran varios

autores, los contratos aleatorios eran ya conocidos y aceptados en el Derecho
Romano, en todas las épocas, incluyendo la actual, se discute su conveniencia,
sobre todo cuando se trata de contratos como los de juego y de apuesta, por
ejemplo, que pueden producir ganancias que no provienen del trabajo sino de
actividades que pueden fomentar el engaño, el ocio, la avaricia y la corrupción.
Diferencia con los contratos condicionales. En los contratos aleatorios es el monto

de la ganancia o la pérdida lo que depende del acontecimiento incierto. En los
contratos condicionales son los efectos del contrato los que están determinados
por el acontecimiento incierto. Así, si la condición es suspensiva, el contrato está
celebrado pero no produce efectos en tanto no acaece la condición; y si es resolutoria,
el contrato produce sus efectos normales desde el momento de su celebración, pero
los pierde cuando ocurre el acontecimiento incierto constitutivo de la condición.
1. Antecedentes
El Código de 1877 estableció que el contrato aleatorio era un convenio recíproco

cuyos efectos, en cuanto a las utilidades y pérdidas para todos los contratantes
o para uno de ellos, dependen de un suceso incierto. Incluyó como tales las
apuestas y el juego, el seguro y el préstamo a la gruesa ventura.
603
El Código Civil vigente no admite de manera general la suerte como causa

determinante de las prestaciones contractuales. La acepta únicamente en los
casos siguientes:
a. Las loterías y rifas, las apuestas y juegos lícitos.
b. Como modo de dividir cosas comunes. En tal caso, producirá los efectos de
una partición legítima.
c. Como manera de dirimir controversias, en cuyo caso surte los efectos de una
transacción legítima. Artículo 2150.
d. En el contrato de renta vitalicia.
e. Aparte de lo anterior, también es posible que las partes se sirvan del medio de
la suerte para individualizar la prestación que habrá de cumplir el deudor de
obligación genérica limitada (o de género limitado), o el deudor de obligación
alternativa.
Código de Comercio. El Código de Comercio admite la suerte:
a. Para el caso de amortización de acciones de sociedades, en la forma siguiente:

“La amortización de acciones no regulada en escritura social se hará en la
forma que determine la asamblea general extraordinaria, al resolver sobre
la reducción de capital y de acuerdo con lo que dispone el artículo 210. La
designación de las acciones que deban ser amortizadas, se hará por sorteo
ante notario”. Inciso 4 del artículo 112 del Código de Comercio.
b. En las obligaciones sociales debentures dispone que: “Si los títulos fueren
redimibles por sorteo, éste se celebrará ante notario, con asistencia de los
administradores de la sociedad deudora y del representante común”. Artículo
568.
604
Capítulo I
El contrato de lotería o rifa
1. Concepto
El contrato de lotería o rifa es el acuerdo de voluntades por medio del cual una
de las partes, llamada empresario, se obliga ante la otra, denominada tenedor
o participante, a efectuar con los requisitos que la ley establece, el sorteo para
el que éste adquirió su billete o documento de participación, y a entregarle el
premio que merced a la suerte hubiere obtenido.
2. Elementos
Está constituido por el empresario, persona individual o jurídica obligada a

efectuar el sorteo y a entregar el premio obtenido; y el tenedor o participante,
persona que previa adquisición de un billete o documento de participación, tiene
derecho de participar en el sorteo y cobrar el premio que obtuviere. Ambos deben
ser personas capaces.
El objeto del contrato de lotería o rifa es la obtención de un premio lícito, que

puede ser en dinero o en especie (por ejemplo, el sorteo de una casa o de un
automóvil). También puede ser algún tipo de beneficio (por ejemplo, una cuenta
de ahorro con determinado capital inicial aportado por el empresario, un viaje a
determinado lugar con gastos pagados por el empresario).
605
C) Elemento formal
El contrato de lotería o rifa se celebra mediante la adquisición, por parte del

tenedor o participante, del billete o documento de participación, que puede ser
nominativo o al portador, y está sujeto a las formalidades que indique la ley, el
reglamento de su institución o la resolución de la autoridad administrativa que
autorizó la realización del sorteo. Se rige por las normas siguientes:
a. El interés o el derecho de participación en una lotería o rifa, se acredita

únicamente con el billete o documento de participación legalmente expedido.
Artículo 2137.
b. Los derechos que se deriven del billete o documento de participación

al portador, corresponden al tenedor del mismo, sin que éste tenga que
justificar cómo lo adquirió. Este tipo de documento se transfiere por la
simple tradición. Si el billete fuere nominativo, los derechos derivados del
mismo corresponden a aquél en cuyo favor se emitió o al endosatario. La
transferencia de dicha clase de documentos se efectuará por endoso también
nominativo. Artículo 2138.
c. El billete o documento de participación legalmente expedido es título

ejecutivo para reclamar el pago de lo ganado, o la devolución de lo pagado
si la lotería o rifa no se hubiere realizado. El empresario no puede oponer
compensación ni novación para evitar el pago o reintegro. Artículo 2142.
3. Características
a. Consensual. Se celebra por el solo consentimiento del empresario y el tenedor

o participante. El consentimiento está constituido por la circunstancia de
que uno vende y el otro compra el derecho de participación en el sorteo,
materializado en el billete o documento de participación. Antes del sorteo no
hay entrega de cosa alguna.
b. Principal. Existe por sí mismo. Sin embargo, hay casos en que su subsistencia
se deriva y depende de otro contrato que hace las veces de contrato principal,
606
en cuyo caso la lotería o rifa pasa a ser un contrato accesorio. Ejemplo: la

apertura de cuentas bancarias de ahorro con derecho de participar periódica-
mente en sorteos de cantidades de dinero o cosas.
c. Unilateral. El único obligado es el empresario. El tenedor no tiene obligación

alguna.
d. Oneroso. Ambas partes tienen detrimento económico. Dicha onerosidad

es aleatoria. El provecho económico del participante es aleatorio porque
queda librado absolutamente a la suerte. Cuando él compra el documento
o billete de participación, está adquiriendo lo que el Código denomina una
esperanza incierta. Por lo tanto, asume el riesgo de no obtener ningún premio,
no obstante lo cual el contrato es perfectamente válido.
e. De adhesión. Todo lo concerniente al contrato de lotería o rifa lo estipula

el empresario, sin que el tenedor o participante pueda discutir nada.
Por consiguiente, el empresario debe tener autorización previa de la
correspondiente autoridad administrativa, que velará porque las prestaciones
sean justas y, sobre todo, que el sorteo se rija rigurosamente por el azar, sin
subterfugios ni maniobras fraudulentas de ninguna clase.
f. De cumplimiento diferido. Hay casi siempre un período intermedio entre la

fecha de adquisición del billete o documento de participación y el momento
en que el sorteo debe ser efectuado. Excepcionalmente hay algunas de
cumplimiento instantáneo, tal el caso, por ejemplo, de las loterías de las ferias
o festividades religiosas o los sorteos que a veces con el nombre de bingos
celebran algunas entidades altruistas o de beneficencia. En cualquier caso,
debe preceder autorización legal.
La naturaleza jurídica del contrato de lotería o rifa es la de ser un contrato

aleatorio por el que, merced absolutamente a la suerte, el tenedor o participante
puede obtener un premio de mayor valor que la cantidad que pagó para poder
participar en el sorteo.
607
Únicamente las finalidades altruistas o de beneficencia que animan a las

instituciones que realizan sorteos como forma de obtener fondos para cumplir
sus desinteresados fines, puede justificar la existencia de loterías o rifas. De lo
contrario no deberían admitirse, puesto que por una parte, pueden dar lugar a
fraudes, y por otra, fomentan el ocio y pueden crear adicciones peligrosas para el
propio participante o para su familia.
A) Derechos del tenedor o participante
a. Participar en el sorteo.
b. Cobrar y recibir el premio obtenido. Debe requerirlo dentro del período de

caducidad que señalan los reglamentos correspondientes o la resolución de
autoridad competente que lo haya autorizado.
B) Obligaciones del empresario
a. Efectuar el sorteo
i) “El sorteo deberá hacerse con intervención de la autoridad compe-

tente; y salvo lo dispuesto en leyes especiales, no podrá correrse el
sorteo, sin que la propia autoridad haga constar en acta, que ha sido
vendido, por lo menos, el ochenta por ciento de los billetes emitidos,
y que los billetes no vendidos han sido retirados y destruidos”. Artí-
culo 2139.
ii) “El producto de la venta de billetes se mantendrá en depósito hasta que

los favorecidos en el sorteo hayan sido pagados, salvo que el empresario
o persona responsable, preste garantía suficiente a juicio de la autoridad
judicial”. Artículo 2140.
608
b. Pagar el premio
El empresario o la persona responsable están obligados a pagar el premio del

billete a la presentación de éste, a menos que hubiere orden judicial, en cuyo caso
se depositará el valor en la persona o institución que designe el juez. Artículo
2143.
Incumplimiento. En caso de incumplimiento, el favorecido en el sorteo podrá

demandar el pago en juicio ejecutivo. El título de ejecución es el billete o
documento de participación. Artículos 2142 del Código Civil; y 327, inciso 7, del
C) Derechos del empresario
Recibir el porcentaje de ganancias que le autoricen las leyes y reglamentos de la

materia.
6. Extinción
El contrato de lotería o rifa se extingue:
a. Por haberse efectuado el sorteo y entregado los premios respectivos.
b. Por resolución. El artículo 2141 dispone que: “Si por cualquier motivo no
se corriere el sorteo en la fecha indicada en los billetes o en la prórroga
debidamente autorizada, los tenedores de billetes podrán exigir la devolución
del valor que representen”.
Régimen legal. Las loterías y rifas legalmente autorizadas se regirán por las
regulaciones del Código Civil y por las de las leyes y reglamentos especiales que
regulen la materia. Artículo 2144.
609
Delito de falsificación de billetes de lotería. ”Quien falsificare billetes de lotería

debidamente autorizados, o alterare los billetes verdaderos, será sancionado con
prisión de dos a seis años. Igual sanción se aplicará a quien los introdujere al
territorio de la República, los expendiere o usare ”. Articulo 329 del Código Penal.
Loterías y rifas ilícitas. “Los empresarios y expendedores de billetes de loterías o

rifas no autorizadas legalmente, serán sancionados con multa de cincuenta a un
mil quetzales”. Artículo 479 del Código Penal.
610
Capítulo II
El contrato de juego y de apuesta
1. Antecedentes
El Código de 1877 establecía que la ley permitía las apuestas, y que la apuesta
era nula y no producía obligación cuando la parte que gana sabía con certeza el
hecho presentado como eventual y lo ocultó.
2. Concepto
Cruz131 indica que: “La apuesta es la convención entre dos o más que, disputando sobre
algo dudoso, convienen en que el que resulte que no tiene razón pagará al otro cierta cosa o
cantidad”. Agrega que requiere para su validez que sea de buena fe, pues faltando
ésta no habría más que estafa.
Ossorio132 define el contrato de juego como “Contrato aleatorio por el cual cada
uno de los contratantes se obliga a entregar una suma de dinero o una cosa a quien
resulte ganancioso”. Agrega, asimismo, que “Los juegos de destreza no suelen suscitar
restricciones jurídicas, a menos de cruzarse cantidades que puedan representar la ruina
por prodigalidad. En cuanto a los de azar, el Estado los organiza y explota, son lícitos por
supuesto. Pero, por cuenta de particulares, suelen reprimirse penalmente”.

132 Ossorio, Manuel. “El contrato de juego”. Diccionario de ciencias jurídicas y sociales, pág. 401.
611
Diferencia entre apuesta y juego. La diferencia entre la apuesta y el juego radica

en que en el juego participan los propios contratantes. Ejemplo, una partida de
ajedrez. Es decir, es una especie de competencia o confrontación de habilidades
entre ambos. En tanto que en la apuesta, la ganancia o la pérdida dependen del
resultado de lo que otros hacen. Ejemplo: apostar por el triunfo de determinado
equipo en un juego de fútbol.
Incumplimiento
El incumplimiento de las deudas resultantes del contrato de apuesta o de juego

lícito puede ocurrir en dos circunstancias:
a. Cuando uno de los contratantes no ajusta su conducta a las reglas que

rigen el juego o la apuesta. Dichas reglas pueden haber sido pactadas en el
contrato o ser, en defecto de ello, las que se acostumbre acatar en el lugar.
En tal circunstancia, sería el perdedor quien podría solicitar la anulación del
contrato por vicio del consentimiento (dolo).
b. Cuando el perdedor no paga la apuesta o el monto perdido en el juego

lícito.
Como se trata de un contrato bilateral, puede el ganador (acreedor) optar por

exigir judicialmente el pago o pedir que se resuelva el contrato, y en ambos
casos, el resarcimiento de daños o perjuicios que hubiere sufrido.
Ilicitud del juego y la apuesta
El Código no concede expresamente validez a ningún juego o apuesta. No los

considera como medios idóneos para adquirir la propiedad. La reticencia de la
ley para aceptar la legitimidad de la apuesta o el juego como medios idóneos
para adquirir propiedad de bienes se fundamenta en razones de orden moral y
de orden público.
612
Si al margen de la ley se celebraren contratos de juego o de apuesta no admitidos,

habría que aplicar las normas siguientes:
A. No hay acción para reclamar lo que se gane en apuestas o juegos. Artículo

2145, párrafo primero. Califica el Código, pues, como simples obligaciones
naturales las que tienen tal origen. Por consiguiente, el juez no puede dar
trámite a la demanda, sino debe rechazarla in limine.
Para algunos autores, lo que fundamenta dicha falta de acción es que el pago
tiene una causa torpe. Discrepo de tal opinión por razón de que no se tipifica
un pago indebido, puesto que no se paga por error. Tampoco puede decirse
que hubo enriquecimiento sin causa, puesto que sí hubo una causa (aunque
fuere torpe).
Considero que la fundamentación verdadera radica en que, darle carta de

naturaleza, es decir, plena validez a las deudas de juego, constituiría una lesión
al orden público, en el sentido de que sus efectos perniciosos pueden llegar a
afectar a toda la sociedad. Por eso no hay explicación satisfactoria alguna a la
circunstancia de que, según el Código, es válido el pago que el deudor haga
voluntariamente, salvo las excepciones que dicha ley establece.
El Código se refiere a lo anteriormente comentado estableciendo que: si el

perdedor del juego o la apuesta paga voluntariamente la deuda resultante,
no hay a su favor acción alguna de recuperación o reintegro, salvo en los
casos que se expresan a continuación:
a. El que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a

no ser que haya mediado dolo, o que fuere menor o inhabilitado para
administrar sus bienes. Artículo 2145, párrafo segundo.
b. También procede la devolución a solicitud del cónyuge del que perdió,

cuando el monto de lo pagado le prive de lo indispensable para atender
las necesidades familiares. En tal caso, puede el juez obligar al que ganó
613
a que restituya la cantidad que cubra los gastos ordinarios y normales

de la familia. Artículo 2146.
Se estaría en tal circunstancia ante un caso de rescisión parcial del

contrato de apuesta o de juego. Se trata de rescisión porque su
fundamento es el perjuicio económico que produce el contrato no sólo
al contratante, sino también a terceros vinculados por parentesco con él.
La restricción al derecho de recuperación, según algunos autores,

obedece a que el perdedor pagó voluntariamente por un motivo de
conciencia o de honor. Otros fundamentan la referida falta de derecho
de reintegro en que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Es
decir, que efectuado el pago, el deudor que lo realizó creó un “stoppel”
en su contra, concerniente a que no puede invalidar por sí mismo un
acto que realizó libre y conscientemente. No le es permitido retractarse
sin causa justa de algo que voluntariamente efectuó.
A mi juicio, si se trata de juego o apuesta ilícitos, debe imponerse sin

restricciones el orden público sobre la voluntad de los particulares,
de modo que aunque el deudor (perdedor) pague voluntariamente
la deuda, el pago debe carecer absolutamente de validez, pues de lo
contrario se estaría confiriendo eficacia, aunque fuere parcial, a lo que la
ley prohíbe.
B. Falta de validez. Si hubiere dolo de quien ganó la apuesta o juego, el contrato

sería anulable, tendría efectos en tanto no fuere anulado judicialmente y podría
revalidarse por confirmación expresa o tácita. En caso de menor de dieciocho
años, el contrato sería también anulable como en la situación anterior. Pero
si quien perdió la apuesta o el juego fuere menor de catorce años o mayor
de edad pero inhabilitado para administrar sus bienes, el contrato sería nulo
absolutamente y, por lo tanto, no produciría ningún efecto jurídico ni podría
ser convalidado por confirmación.
614
C. “Las deudas de juego o apuestas no pueden compensarse ni ser convertidas

por novación en obligaciones civilmente eficaces”. Artículo 2147. Esto es una
imposibilidad propia de las obligaciones naturales. Artículos 1470 y 1487.
D. “El que hubiere firmado una obligación que se derive de una deuda de
juego o de apuesta, puede anularla probando la causa real de la obligación”.
Artículo 2148.
Lo que se demandaría sería la declaratoria de simulación relativa del contrato,

por cuanto las partes sí celebraron un contrato que fue de juego o de apuesta,
y luego firmaron un documento haciéndolo aparecer como un contrato de
otra naturaleza. Este segundo contrato no es real, es fingido y, por lo tanto,
estaría viciado de simulación relativa. Artículos 1284, inciso 1 y 1285, párrafo
segundo.
E. “Si a una obligación de juego o de apuesta se le hubiere dado la forma de

título a la orden o al portador, el suscriptor debe pagarla al portador de
buena fe, sin perjuicio de las acciones que procedan contra el que ganó”. Esto
es así porque los títulos de crédito se desvinculan, desde el momento de su
creación, del negocio que les dio origen.
Resistencia a la admisión de los juegos y las apuestas. Además de lo ya dicho

respecto de la ilicitud de los juegos y las apuestas, es conveniente considerar,
finalmente, alguna opinión doctrinaria y las consecuencias legales siguientes:
a. Escriche, citado por Brenes Córdoba133 argumenta que: “Si todos los juegos son
lícitos y válidos por derecho natural considerados en sí mismos, no siempre podemos
darles las mismas calificaciones cuando los consideramos con respecto al fin que se
proponen los jugadores. Si éstos no buscan en ellos el recreo y descanso de su espíritu
fatigado, ni el desarrollo de sus fuerzas, ni la soltura y agilidad de su cuerpo, ni el
615
recobro de la salud perdida por la pereza o las enfermedades, sino que sólo tratan de
despojarse mutuamente de sus bienes, como dos duelistas procuran recíprocamente
quitarse la vida, los juegos entonces, cualesquiera que sean, se oponen directamente
al derecho natural, a las buenas costumbres y a los principios de la sociedad civil, la
cual ha establecido y sancionado los contratos para que los hombres se hagan mutuos
servicios y no por cierto para que se arruinen”.
b. Causa de separación o divorcio. Según el inciso 9 del artículo 155, constituyen

causa común para obtener la separación o el divorcio, los hábitos de juego,
cuando amenazaren causar la ruina de la familia o constituyan un continuo
motivo de desavenencia conyugal.
c. Causa de suspensión de la patria potestad. De conformidad con el inciso 4 del

artículo 273, puede suspenderse la patria potestad por tener quien la ejerce el
hábito del juego.
Delitos de apuestas o juegos ilícitos
a. “Los banqueros, administradores, empresarios, gerentes o demás personas

encargadas y los dueños de casas de juegos de suerte, envite o azar, serán
sancionados con prisión de uno a cinco años y multa de un mil a diez mil
quetzales.” Artículo 477 del Código Penal.
b. “Las personas que concurrieren a las casas de juegos de suerte, envite o azar,
serán sancionados con multa de doscientos a dos mil quetzales”. Artículo 478
del Código Penal.
616
Título VIII
Contratos que previenen o terminan
controversias
Capítulo I
El contrato transacción
1. Antecedentes
El Código de 1877 estableció que de cualquier modo que se celebrase la

transacción, debía contener: 1. Los nombres de los contratantes, la relación
puntual y lacónica de sus pretensiones; y si hay un pleito pendiente, su estado y
el juez ante quien pende. 2. La forma y circunstancias del convenio bajo el cual se
hace la transacción. 3. La renuncia que los contratantes hagan de cualquier acción
que tenga el uno contra el otro sobre la cosa que es materia de la transacción. 4.
La pena convencional si quieren imponérsela.
Contempló, asimismo, que para la validez de la transacción era necesario, entre

otros requisitos, que las partes se prometieran o cedieran o dieran algo.
2. Concepto
El contrato de transacción es el acuerdo de voluntades por medio del cual las

partes, denominadas transigentes, mediante recíprocos sacrificios de la misma o
de diferente naturaleza y cuantía, resuelven algún asunto de interés para ambas
617
acerca del que, por carecer de certidumbre, tenían discrepancia o sobre el que ya
se había planteado una controversia extrajudicial o judicial.
El artículo 2151 se refiere al contrato de transacción estableciendo que: “La

transacción es un contrato por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas,
deciden de común acuerdo un punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que
podría promoverse o terminan el que ya está principiado”.
3. Elementos
Lo integran las partes transigentes, que deben ser personas capaces y con libertad
para disponer de sus bienes. Pueden ser personas individuales o personas
jurídicas.
a. El inciso 1 del artículo 2152 indica que: “Para que la transacción sea válida se
requiere que las partes tengan capacidad para disponer de lo que sea objeto
de la transacción”.
b. Incapaces o menores de edad. Para que sea válida la transacción que

celebraren los representantes legales de incapaces o menores de edad, es
indispensable que previamente obtengan autorización de juez competente.
Artículo 2159.
Si se trata de transacción celebrada entre el menor que haya alcanzado la

mayoría de edad o del incapaz que hubiere sido rehabilitado, con su ex tutor,
acerca de los bienes que éste administró, será válida únicamente en el caso
de que ya estén aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantías
legales. Artículo 2151.
c. Cónyuges. Para la transacción acerca de bienes del patrimonio común, es

necesario el consentimiento del marido y de la mujer. Artículo 2160.
618
d. Administradores de bienes públicos. Los que administran bienes nacionales

o municipales necesitan, para transigir, autorización o aprobación previa del
Ejecutivo. Artículo 2161.
e. Asociaciones. Las asociaciones se ajustarán, para transigir, a la ley de su

creación o al instrumento de su constitución. Si no contuvieren autorización
expresa, deberán obtenerla previamente del juez competente. Artículo
2162.
f. Sociedades. El socio administrador o representante de la sociedad necesita

autorización expresa para transigir acerca de bienes o derechos de aquélla.
Artículo 2165.
g. Liquidadores. El liquidador de la sociedad civil necesita autorización judicial

previa para transigir sobre los derechos de la misma. Artículo 1785.
h. Depositarios. Los depositarios únicamente pueden transigir con el depositante

acerca de sus derechos y gastos causados en la conservación de la cosa, pero
no sobre la cosa objeto del depósito. Artículo 2164.
Obviamente, no puede el depositario transigir acerca de la cosa depositada

porque carece absolutamente de derechos de propiedad o de posesión sobre
la misma y, por consiguiente, el depositante no tiene por qué entrar en
arreglos con él acerca de la misma. Sí puede hacerlo sobre su remuneración y
gastos que hubiere efectuado, puesto que acerca de los mismos tiene derechos
válidos que podrían dar lugar a algún tipo de incertidumbre o discrepancia
e incluso originar controversia o litigio.
i. “La transacción celebrada por uno o algunos de los interesados, no obliga ni

favorece a los demás si no la aceptan”. Artículo 2155.
La norma transcrita es aplicable a todo tipo de copropiedad, sea ésta de cosas,

de créditos (acreedurías) e incluso de deudas, tal como ocurre por ejemplo en
619
las obligaciones mancomunadas solidarias activas (es decir, de acreedores) o

pasivas (esto es, de deudores).
j. Transacción celebrada mediante mandato. Para transigir en juicio o fuera de

él acerca de bienes o derechos del mandante, el mandatario necesita que el
mandato contenga facultad especial. Artículos 1693 del Código Civil; 190, literal
i), de la Ley del Organismo Judicial.
El artículo 2152, inciso 4, puntualiza que para que la transacción sea válida
se necesita “Que, cuando se celebre por medio de mandatario, éste tenga
facultad especial, no sólo para transigir, sino para los actos y contratos
derivados de la transacción que necesiten facultad especial”.
Para que pueda celebrarse el contrato de transacción es indispensable un

elemento fundamental: que exista entre dos o más personas una incertidumbre,
discrepancia o controversia acerca de uno o varios asuntos determinados. El
propósito de la transacción es, por consiguiente, despejar la incertidumbre, zanjar
la discrepancia o resolver la controversia.
Principios rectores. Puede transigirse acerca de cosas de cualquier naturaleza y

sobre derechos que no sean de uso estrictamente personal. Deben observarse las
normas rectoras siguientes:
a. Interpretación restringida o hermética. Lo que no se mencione de manera

expresa en el contrato de transacción, únicamente puede considerarse
incluido si, como consecuencia de lo expresado, aparece como vinculado de
manera directa o indispensable y así se deduce de la intención de las partes.
El artículo 2153 enfatiza que: “La transacción puede referirse a todos o

solamente a alguno o algunos de los puntos controvertidos; pero, en todo
caso, no se comprende en la transacción sino lo que se ha expresado por
620
las partes, sea que la intención de ellas se hubiere manifestado en términos

generales o especiales, o que se conozca esta intención como consecuencia
necesaria de lo expresado en el convenio”.
En palabras de la ley, dicho propósito consiste en decidir algún punto dudoso

o litigioso, evitar el pleito que podría promoverse o terminar el que está
principiado. Artículo 2151.
b. Cláusula de indemnización. “Si los interesados convinieren en la transacción

una pena adicional, ésta no podrá exceder de la quinta parte del valor que
tenga la cosa”. Artículo 2168.
c. Renuncia. La renuncia de derechos, acciones o pretensiones que haga una o

ambas partes, comprende solamente los que se refieren a la controversia que
dio lugar a la transacción. Artículo 2154.
d. Prohibición. Según el artículo 2158, se prohíbe transigir:
i) Sobre el estado civil de las personas. La filiación, el nombre, el domicilio,

la capacidad, la condición de casado o soltero, la nacionalidad, la
ciudadanía y todo lo concerniente a la personalidad no son cosas
apropiables, están por su naturaleza fuera del comercio. Por consiguiente,
siendo inalienables, no pueden ser objeto de transacción.
El párrafo segundo del artículo 227 indica al respecto que: “Sobre la calidad
de hijo no puede celebrarse transacción ni compromiso alguno; pero sí
sobre los derechos pecuniarios que puedan deducirse de la filiación”.
ii) Sobre la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio. Sobre ello sólo
puede decidir en sentencia el juez competente.
iii) Sobre la responsabilidad penal en los delitos que dan lugar a

procedimiento de oficio; pero puede transigirse sobre la responsabilidad
civil proveniente del delito.
621
La facultad de investigar, procesar y sancionar por la comisión de delitos

es cuestión de orden público, y por lo tanto, potestad exclusiva del
Estado. De ahí que esté vedada la transacción sobre la responsabilidad
penal nacida de delitos de persecución pública.
El resarcimiento del daño o del perjuicio causado por el delito es cues-

tión de naturaleza patrimonial, económica y, por consiguiente, de orden
privado, susceptible por lo tanto de transacción.
iv) Sobre el derecho a ser alimentado; pero no sobre el monto de los

alimentos y sobre alimentos pretéritos.
La prohibición es, por una parte, sobre el derecho a alimentos, lo cual

es cuestión de orden público y, por lo tanto, irrenunciable; y por otra
parte, sobre alimentos presentes, es decir, sobre los concernientes a una
necesidad actual, cuya naturaleza perentoria le da carácter de prioritaria
y, además, irrenunciable.
Sí se admite la transacción sobre el monto o cuantía de los alimentos y

sobre los alimentos de épocas o períodos pasados, por cuanto en tal caso
se está ante necesidades que ya fueron satisfechas. Lo que perdura de
dicha obligación alimentaria es una deuda a cargo del alimentante. Es
acerca de dicha deuda sobre la que se permite que puedan transigir el
alimentante y el alimentista.
v) Sobre lo que se deja por disposición de última voluntad, mientras viva

el testador o el donante.
El testamento o la donación por causa de muerte no producen ningún

efecto mientras viva el testador o el donante. Por consiguiente, si el
que fue instituido heredero, legatario o donatario celebrare transacción
sobre los bienes o derechos que le corresponderán cuando fallezca el
propietario, estaría transigiendo sobre bienes o derechos ajenos acerca
de los cuales carece absolutamente de derecho alguno.
622
La transacción celebrada en cualquiera de los casos antes enumerados,

sería nula absolutamente por contravenir norma prohibitiva expresa.
Artículo 1301.
e. “Si una cosa que fue materia de transacción resulta ajena, se pierde para todos
los que transigieron, en proporción del interés que hubiere correspondido a
cada uno. La parte en cuyo poder quedó y se perdió la cosa, tiene derecho a
que los demás con quienes celebró la transacción, le devuelvan lo que dio por
ella”. Artículo 2156.
La norma anterior se refiere indudablemente al derecho de saneamiento

que asiste a quien en la transacción le hubiere correspondido la cosa ajena y
pierde la misma por demanda del propietario. Es decir, si sufre evicción.
La pérdida consiste en que se debe devolver la cosa ajena a su dueño y

todos los transigentes deben sufrir el detrimento económico en proporción
al interés que sobre dicha cosa acreditaron en la transacción. La transacción
sería nula absolutamente, puesto que la misma nunca tuvo objeto, por razón
de que las partes fundaron su arreglo o avenimiento en cosa sobre la que no
tenían derecho alguno.
C) Elemento formal
La transacción puede celebrarse:
a. En escritura pública. Esto es especialmente obligatorio cuando como conse-

cuencia de la transacción hubiere que hacer inscripciones o anotaciones en el
Registro de la Propiedad u otro registro público.
b. En documento privado, cuyas firmas sean legalizadas por notario.
c. Mediante acta judicial levantada por el juez y secretario del juzgado o tribunal
ante el que se ventila el litigio.
623
d. Mediante petición escrita dirigida al juez (que conoce del asunto) cuyas
firmas estén autenticadas por notario. Obviamente deben firmar todas las
partes.
En los dos últimos casos, si fuere procedente, el juez aprobará la transacción,

dará por finalizado el proceso y mandará que se archive.
Obsérvese que el acuerdo transaccional lo alcanzan las partes. Sólo en el caso

de la transacción formalizada en acta levantada por el juez y el secretario
podría darse el caso de que el juzgador contribuya con su consejo oportuno y
prudente a ayudar a las partes a alcanzar la transacción. En los demás casos
el arreglo o avenimiento lo obtienen únicamente las partes, sin intervención
de tercera persona.
Transacción verbal. No tiene validez la transacción verbal aunque la cuantía del

asunto fuere menor de trescientos quetzales, porque la ley exige expresamente
que su celebración conste por escrito. Artículo 2169.
Cruz134 se refirió a lo anterior diciendo que: “De cualquier modo que se celebre
la transacción, ha de contener el instrumento en que conste: 1º. Los nombres de los
contratantes, la relación puntual y lacónica de sus pretensiones; y si hay pleito pendiente,
su estado, y el juez ante quien pende. 2º. Las circunstancias de convenio mediante el cual
se hace la transacción. 3º. La renuncia que los contratantes hagan de cualquier acción
que tenga el uno contra el otro sobre la cosa que es materia de la transacción; pues de otra
suerte no se conseguiría el objeto principal que es terminar la disputa entre ellos. 4º. La
pena convencional, si quieren imponérsela”.
134 Cruz, Fernando. Op. cit., pág 297.
624
4. Características
a. Principal. Tiene existencia propia. Aunque la transacción se pacte como

consecuencia de una duda o litigio originado de un contrato que las partes
hubieren celebrado anteriormente, el contrato de transacción no es accesorio
de tal contrato, puesto que, por una parte, no de todo contrato dudoso o
litigioso nace necesariamente un contrato de transacción; y por otra parte,
los interesados pueden transigir aunque anteriormente no hayan celebrado
ningún contrato entre ellos.
b. Consensual. Se perfecciona por el acuerdo de voluntades. No es necesaria,

para su celebración, la entrega de ninguna cosa.
c. Bilateral. Las concesiones recíprocas que son indispensables para que

lo celebrado tipifique efectivamente contrato de transacción, implica
necesariamente que hayan derechos y obligaciones mutuas.
d. Oneroso. Como resultado de las concesiones recíprocas antes mencionadas,

ambos transigentes tienen provechos y detrimentos económicos cuyo
monto conocen desde el momento mismo de la celebración del contrato. Por
consiguiente, la onerosidad es de naturaleza conmutativa, nunca aleatoria.
e. Instantáneo o de tracto sucesivo. Es instantáneo si las prestaciones asumidas

por cada parte pueden cumplirse en un solo momento; y de tracto sucesivo si
por su naturaleza o por convenio serán cumplidas durante varios momentos
dentro de un plazo determinado.
El contrato de transacción tiene por finalidad que las personas que tengan entre
ellas alguna incertidumbre sobre alguna cosa o derecho, la despejen y le pongan
fin a su discrepancia, evitando así un litigio; y, si ya la controversia estuviere
planteada ante juez competente, que concluya el juicio mediante el arreglo
625
alcanzado. Dicho arreglo tiene necesariamente que fundamentarse en sacrificios

mutuos (recíprocas concesiones), que pueden ser de la misma o de diferente
naturaleza y cuantía, siempre que ninguna de las partes conceda ventajas
usurarias a la otra.
Tiene como característica importante que el avenimiento o arreglo lo alcanzan

por sí mismas las partes, sin la participación de ninguna tercera persona y,
una vez formalizado por escrito, es obligatorio para quienes lo suscriben. De
manera que si una de las partes demandare judicialmente a la otra sobre el
asunto transigido, la otra puede interponer como defensa procesal la excepción
de transacción que, al ser declarada con lugar por el juez, le pone fin al proceso
y significa el reconocimiento del juzgador de que lo que le fue planteado
como controversia o conflicto no existe como tal, puesto que antes había sido
dirimido o zanjado extrajudicialmente mediante concesiones recíprocas. No es,
pues, porque haya cosa juzgada, como algunos autores afirman. No hay cosa
juzgada porque la resolución del juez no se basa en que sobre el asunto exista
ya sentencia firme.
El convenio de transacción surge por decisión meramente voluntaria de las partes,

es decir, aceptan discutir y dirimir el asunto sencillamente porque quieren hacerlo,
a diferencia del arbitraje, por ejemplo, en el que los interesados van al mismo
porque se obligaron previamente a que así lo harían al surgir la controversia.
A) Reconocimiento de derechos
En el reconocimiento de derechos, una de las partes acepta la razón que la otra

aduce y admite que tiene derecho sobre una parte o la totalidad del asunto que se
discute. Por ejemplo, cuando una de las partes admite que la otra también tiene
derecho al uso del agua que nace en el inmueble propiedad del que lo reconoce.
En tal caso no hay concesiones recíprocas, como es obligatorio que las haya en la
transacción.
626
B) Renuncia de derechos
En este caso la persona a quien de conformidad con la ley le asiste un derecho

resigna su titularidad, es decir, se despoja voluntariamente de la misma. Es válida
la renuncia si la persona es capaz y se trata de asuntos de su propiedad que la ley
no califica de irrenunciables. No tipifica transacción porque, igual que en el caso
anterior, no hay concesiones recíprocas de las partes.
C) Allanamiento
Una de las partes del proceso declina su derecho de oponerse, total o parcialmente,
a la pretensión de la otra. Es necesariamente procesal y no se basa en concesiones
recíprocas. La transacción puede ser extrajudicial o judicial y, en ambos casos,
debe contener concesiones mutuas de las partes.
D) Conciliación
La conciliación es un acuerdo alcanzado por las partes, cuya característica es la

de ser sencillamente un avenimiento, un contentamiento que pone fin al malestar
que originó la controversia. Ejemplo: que los propietarios de una pared medianera
se pongan de acuerdo en la manera de usarla y pongan fin al malestar y molestia
que ya había surgido entre ellos. Ninguno hizo concesiones al otro, como ocurre
necesariamente en la transacción.
E) Arbitraje
En el arbitraje la controversia se dirime mediante un fallo (laudo) que dictan los

árbitros designados como tales por las partes. Acudir al arbitraje es obligatorio
porque previamente las partes acordaron que así lo harían al surgir la controversia.
El laudo arbitral, lo mismo que cualquier sentencia, no se funda en concesiones
mutuas de las partes y produce cosa juzgada. La transacción, por el contrario,
es esencialmente voluntaria, participan en ella únicamente las partes y, si se
avienen, es siempre sobre la base de concesiones de una a la otra y viceversa.
627
Reitero, además de lo anteriormente dicho, que la diferencia sustancial de la

transacción con las otras instituciones mencionadas consiste en que éstas no se
fundamentan necesariamente en concesiones recíprocas de las partes, en tanto
que para la transacción sí son esenciales e imprescindibles. Si no existen esos
sacrificios mutuos, no se tipifica una transacción.
7. Clases
A) Parcial o total
Es parcial si comprende únicamente una parte de la controversia, en cuyo caso el

conflicto queda pendiente de resolver en todo aquello sobre lo que no se transigió.
Es total, si comprende todos los aspectos del conflicto, en cuya circunstancia éste
queda absolutamente dirimido. Artículo 2153, párrafo primero.
B) Simple o particional, y compleja o impropia
Es simple si el arreglo toma en cuenta exclusivamente las cosas o los derechos

que son objeto de la controversia. Es compleja si para alcanzar el acuerdo, una de
las partes cede a la otra cosas o derechos que no son materia de la controversia.
El artículo 2157 menciona esta última clase de transacción al establecer que: “Ha
lugar al saneamiento en las transacciones, cuando alguna de las partes da a la
otra alguna cosa que no era objeto de la disputa”.
Es decir que hay lugar al saneamiento cuando se sufre evicción o tiene defectos
ocultos la cosa entregada que no era objeto de la disputa; pero queda válida la
transacción. No hay lugar al saneamiento si la evicción o los vicios ocultos se dan
en las cosas que sí formaban parte de la controversia.
Obligación de pagar impuestos. La transacción simple o particional es una

institución esencialmente declarativa (no constitutiva). Por consiguiente, no
está afecta a los impuestos que gravan la transmisión de la propiedad de bienes.
628
La transacción compleja o impropia es constitutiva, pues adjudica a uno de los

transigentes bienes que no eran parte de la controversia. Por lo tanto, sí está afecta
al pago de los impuestos que gravan la transmisión de la propiedad de bienes.
C) Extrajudicial o judicial
Es extrajudicial si las partes dirimen la duda o la controversia sin someterla al

conocimiento y decisión de un juez. Es judicial si el arreglo mediante concesiones
recíprocas lo alcanzan cuando el juez está conociendo del asunto. En tal caso,
deben someter el arreglo a consideración del juez para que éste, si lo estima
conveniente, lo apruebe y ponga fin al proceso.
El artículo 97 del Código Procesal Civil y Mercantil dispone que: “Los tribunales podrán,
de oficio o a instancia de parte, citar a conciliación a las partes. Si las partes llegan a
un avenimiento se levantará acta firmada por el juez o presidente del Tribunal, en
su caso, por las partes o sus representantes debidamente facultados para transigir
y por el secretario. A continuación se dictará resolución declarando terminado el
juicio y se mandará anotar de oficio el acta, en los registros respectivos”.
Aunque la norma se refiere de manera confusa a conciliación por las partes o sus
representantes facultados para transigir, nada impide que si el avenimiento se
alcanza mediante concesiones recíprocas, es decir, mediante transacción, el juicio
termine por esa vía.
Naturaleza jurídica de la transacción judicial. Entre las teorías que tratan de

explicarla, juzgo acertada la que la califica como una institución sustantiva de
derecho privado, que por razón de que se plantea y resuelve dentro de un juicio,
tiene también matiz procesal.
El efecto de la transacción, en general, es decidir de común acuerdo algún asunto

dudoso o litigioso, evitar el pleito o conflicto que pudiera promoverse o poner fin
629
al que ya está principiado. Artículo 2151. Salvo el caso de nulidad previsto por la
ley, el arreglo es definitivo.
Cumplimiento
a. Ambos contratantes deben ejecutar las prestaciones que a cada uno de ellos
corresponden según el acuerdo de transacción.
b. Ambos contratantes deben abstenerse de insistir o plantear de nuevo las

discrepancias que ya fueron zanjadas mediante la transacción. Si uno de ellos
demandare al otro por un asunto ya transigido, éste puede invocar a su favor
la excepción previa de transacción. Inciso 11 del artículo 116 del Código Procesal
Civil y Mercantil.
Incumplimiento
Si una de las partes incumple lo acordado en la transacción, la otra tiene derecho

de demandar judicialmente el cumplimiento pidiendo la aplicación, según fuere
el caso, de las normas del Código relativas al incumplimiento de las obligaciones
de dar, hacer o no hacer. Artículos 1320 a 1328 del Código Civil; y 336 a 339 del
Si la transacción se hubiere celebrado en escritura pública, el testimonio de la

misma constituiría título ejecutivo en la vía de apremio. Inciso 6 del artículo 294 del
9. Extinción
a. Cumplimiento total de las prestaciones. El contrato de transacción se

extingue cuando las partes hayan cumplido todas las prestaciones a que
recíprocamente se obligaron.
b. Rescisión por mutuo acuerdo. Mientras el acuerdo transaccional esté

pendiente de cumplimiento, las partes pueden rescindirlo por mutuo
630
acuerdo. No podrán hacerlo por esa vía si la transacción se celebró ante el

juez o si fue aprobada por él.
c. Resolución. La parte que hubiere cumplido lo que le concierne en la transacción

puede, ante el incumplimiento de la otra, demandar el cumplimiento forzoso,
o si lo prefiere, la resolución del contrato, y en cualquiera de ambos casos,
el resarcimiento de los daños y los perjuicios que la inejecución le hubiere
causado. Artículos 1534, 1535, 1536.
d. Nulidad. La transacción es nula o es anulable por cualquiera de las causas

previstas en los artículos 1301 y 1303. Además, por las causas especiales
siguientes:
i) Si celebrada por causa o con vista de un título nulo, no se hizo en ella

mérito de tal nulidad.
Si la transacción se basó en un título nulo, ella será absolutamente

nula también, aunque se hubiere mencionado o justificado la razón
o motivo de ello, porque no se puede convalidar por confirmación la
nulidad absoluta, habida cuenta que la misma es una institución de
orden público que atañe a la sociedad en general, no a los individuos en
particular. Párrafo segundo del artículo 1301.
Si la transacción se fundamentó en un título anulable, y se hizo mérito

de tal anulabilidad, es decir, se justificó por qué se transige a pesar
del derecho de pedir la anulación del título, la transacción será válida
porque mediante la misma se está convalidando la anulabilidad, es
decir, se está renunciando tácitamente al derecho de pedir la anulación
del título. Artículos 1304, 1306.
ii) Si se celebró en asunto en el que ya había recaído sentencia definitiva y

las partes, o una de ellas, lo ignoraban.
631
La nulidad sería no por el estado de cosa juzgada, sino porque legalmente

ya no existe duda o controversia que las partes puedan zanjar mediante
concesiones recíprocas. No podrían celebrar transacción sin objeto.
Por lo tanto, las partes simplemente deben cumplir lo que la sentencia
ordena. Se justificaría que las partes ignorasen la existencia de sentencia
definitiva si no fueron ellas las partes del litigio, sino sus antecesores,
pero aún así no se puede transigir acerca de lo ya juzgado.
Desde luego, si las partes saben de la existencia de sentencia definitiva,

con mayor razón es nula la transacción porque, aparte de que ya
no puede haber controversia sobre el mismo asunto (dado que ya
fue judicialmente dirimida), no pueden las personas, en ninguna
circunstancia, desobedecer un fallo judicial firme y pactar en contrario o
de manera diferente.
iii) Si se celebró en virtud de documentos que después se declaran falsos.

Lo mismo ocurriría si los documentos son declarados nulos, aunque
no haya sido la falsedad la causa de la declaratoria de nulidad. Artículo
2166.
iv) Si la cosa sobre la que se transigió resulta ajena. La nulidad sería absoluta,
por falta de un elemento esencial: el objeto. Artículos 1301 y 2156.
Error de cálculo. El error de cálculo no constituye motivo de nulidad de la

transacción. Únicamente da lugar a la corrección o enmienda correspondiente.
Artículo 2167.
632
Capítulo II
Los contratos de compromiso y
de acuerdo arbitral
A. El contrato de compromiso
1. Antecedentes
En la antigüedad, luego de superadas las etapas bárbaras de la venganza y la

destrucción, solían las personas encargar la solución de sus problemas a los más
ancianos o a los más sabios y prudentes miembros de su comunidad. Era esa una
justicia consuetudinaria, privada, sobre cuya observancia y respeto se erigía la
paz y la armonía del grupo social.
La evolución de las civilizaciones y la consolidación de los gobiernos en algunos

individuos (pontífices, reyes, caudillos), basada en confiar a unos pocos el
bienestar de todos, hizo que la potestad de administrar justicia se centralizara
como función esencial del poder público.
La evidencia de los sucesos diarios de la vida ha venido demostrando que,

salvo raras excepciones, no siempre el Estado es capaz de encargarse de manera
sabia y eficiente de la administración de justicia. Predominan muchas veces
los intereses individuales o de grupos sobre el bienestar general; se incurre en
retardos injustificados y hasta se permite la corrupción y el empleo indebido de
influencias, así como la comisión de prevaricato y cohecho. Aparte de ello, el
exceso de asuntos agobia y obstaculiza aún a los mejores jueces.
Lo anterior está obligando, desde hace ya algún tiempo, a reflexionar sobre la
633
necesidad y la conveniencia de emprender el camino de regreso. Por eso es que

se ha venido confiando a particulares, como antaño se hacía, la administración
de justicia en determinados ámbitos y asuntos, especialmente de naturaleza civil
y mercantil. En este retorno a la justicia privada encuentran pertinente cabida la
conciliación y el arbitraje.
En el derecho romano, explica Bernal Gutiérrez135, nace la institución del arbitraje

bajo el amparo de dos figuras: a) El compromiso, conforme al cual dos contendientes
acuerdan someter un asunto al conocimiento de un tercero llamado “arbiter”, no al fallo
de la autoridad pública competente. Como nota característica dicho pacto traía adherida
una cláusula penal para el caso de que una de las partes no cumpliera con el compromiso
adquirido o lo ordenado por el árbitro. Es también a partir del derecho romano que se fija
la materia objeto del arbitraje hoy reiterada y vigente: la materia arbitral era cualquiera
“a menos que afecte el orden público, al estado de las personas o tenga por objeto una
restitutio in integrum”. b) El receptum arbitri conforme al cual el árbitro se obliga respecto
de las partes que lo han designado. En el evento de que el árbitro, por cualquier causa, no
quisiere dictar sentencia arbitral, el pretor imponía su autoridad para que cumpliera con
su cometido.
Otras notas relevantes de la institución arbitral romana la constituían: la sentencia era

irrevocable, no era susceptible de apelación pero tampoco de ejecución forzosa, dado que
no era proveniente de una persona dotada de poder público (...) El vencedor debía obtener
su cumplimiento por los medios indirectos que conforme a la costumbre eran procedentes.
No obstante, no se podía rehusar la ejecución de la sentencia arbitral sobre la base de
que era inicua: dicha alegación, en nada alteraba el alcance de la obligación adquirida de
aceptar la decisión del árbitro, siendo el único evento de excepción aquél en el cual estaba
de por medio una acción dolosa de alguna de las partes”.
135 Bernal Gutiérrez, Rafael. El arbitraje en Guatemala. Apoyo a la justicia, pág. 21.
634
En las Leyes de Partidas se hace la distinción entre arbitraje de derecho y arbitraje

de equidad (amigable composición).
Luego de larga evolución, se llega en la actualidad a legislaciones que contemplan

el arbitraje como una opción que descansa absolutamente en la voluntad de las
partes y otras que lo estipulan como obligatorio en determinados casos. Y, por
otra parte, además de un tipo de arbitraje interno, se ha admitido ya otro tipo de
arbitraje: el arbitraje internacional.
2. Concepto
El contrato de compromiso es el acuerdo por el cual las partes de un contrato

o de una relación jurídica obligacional convienen que, en caso surja alguna
controversia o conflicto derivado de dicho contrato o relación jurídica que las
vincula, se abstendrán de someterlo a la jurisdicción judicial ordinaria y, por el
contrario, lo sujetarán al conocimiento y decisión de un tribunal de arbitraje, cuya
decisión definitiva se obligan a acatar y cumplir.
La ley española del 22 de diciembre de 1953 establece que el contrato preliminar

de arbitraje puede ser definido como: “Aquella convención en virtud de la cual las
partes, en previsión de futuras diferencias que entre ellas puedan surgir en torno a
una relación jurídica singular, preparan el arbitraje, comprometiéndose previamente,
bien en un pacto principal, bien en una estipulación accesoria, a instituirlo en su
día”.
No se trata de que se identifique de manera individualizada el problema

que podría surgir en el futuro entre las partes, ni de que éstas renuncien a la
jurisdicción ordinaria de manera total (para todo asunto que tenga que ver con
ellas), sino de que se señale al menos la relación jurídica preexistente a la que
están vinculadas, de la cual podrían surgir los conflictos que, de producirse, se
obligan anticipadamente a resolver por árbitros.
635
3. Elementos
a. Lo constituyen los contratantes que prometen llevar el asunto a la jurisdicción

arbitral. Deben ser personas capaces y tener libre disposición sobre las cosas,
derechos o asuntos que serán objeto del arbitraje.
b. Incapaces o menores de edad. Sus representantes legales necesitan

autorización judicial previa para comprometer en arbitraje los asuntos de sus
representados. Artículo 2174.
c. Cónyuges. El marido no puede sin el consentimiento de la mujer, ni ésta sin el

de aquél comprometer en árbitros los negocios que afecten bienes comunes.
Artículo 2173.
d. Mandatarios. Si para transigir se necesita cláusula especial que lo autorice,

puede entenderse, aplicando por analogía el artículo 1693, que también se
necesita para que el mandatario pueda comprometer en árbitros los bienes o
derechos del mandante.
e. Liquidador. El liquidador de la sociedad civil no podrá someter a arbitraje

los derechos de la sociedad a menos que, previa justificación, obtenga
autorización judicial para ello. Artículo 1785.
El objeto del compromiso arbitral pueden ser controversias o conflictos sobre

bienes, derechos o asuntos lícitos y posibles que las partes prevén puedan
derivarse del contrato o relación jurídica que las vincula, los cuales permite la
ley sean sustraídos, de común acuerdo, de la jurisdicción judicial ordinaria y
sometidos a jurisdicción arbitral.
636
El artículo 3 de la Ley de Arbitraje, Decreto 67-95 del Congrso de la República,

puntualiza que dicha ley “se aplicará en todos aquellos casos en que la
controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposición
conforme a derecho. Asimismo, a todos aquellos casos en que, por disposición de
otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral
sea válido conforme a esta ley.
Bernal Gutiérrez136 puntualiza que: “La materia arbitrable son las controversias. Esas
controversias pueden ser actuales o futuras. Pueden estar relacionadas con cuestiones
jurídicas tanto contractuales como extracontractuales. No hay limitación alguna ni en
este precepto ni en la ley, respecto de si las controversias surgen sólo entre particulares
o si de por medio se encuentra el Estado o las entidades públicas; por el contrario, el
artículo 51 establece, previos unos requisitos, una presunción positiva al respecto. La
materia arbitrable puede ser restringida o bien por la ley o por el acuerdo arbitral o, por el
contrario, admitir todas y cada una de las controversias como objeto del arbitraje”.
Carencia de libre disposición. Los asuntos en que las partes no tienen libre
disposición son, sin perjuicio de lo que se establezca en otras leyes, los mismos
sobre los que las personas no pueden transigir. Artículo 2158 del Código Civil.
C) Elemento formal
Según el artículo 10 de la Ley de Arbitraje
1. “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula
de un “compromiso” o de una “cláusula compromisoria”, sin que dicha
distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del
acuerdo de arbitraje. Se entenderá que el acuerdo consta por escrito cuando
esté consignado en un acuerdo firmado por las partes o en un intercambio
de cartas, télex, telegramas, telefax, u otros medios de telecomunicación que
dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda
136 Bernal Gutiérrez, Rafael. Op. cit., pág. 54.
637
y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una

parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un
documento que contiene una cláusula arbitral constituye acuerdo de arbitraje
siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa
cláusula forma parte del contrato.
2. El acuerdo arbitral podrá constar tanto en una cláusula incluida en un

contrato, o en la forma de un acuerdo independiente.
3. Si el acuerdo de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios

o mediante pólizas, dichos contratos deberán incorporar en caracteres
destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: “ESTE CONTRATO
INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE”.
Algunos autores opinan, con base en la norma precedente, que es válido el

compromiso arbitral contenido en un contrato de adhesión. No lo considero así,
porque una cosa es el contrato tipo, es decir, aquél que se celebra en formularios
preparados por una sola de las partes, lo cual no implica de ninguna manera que
el contrato se refiera a servicios públicos ni que la parte ajena a la preparación del
formulario no pueda discutir, con la que lo elaboró, las estipulaciones y cláusulas
que se incluyen (por lo que es lógico entender que si existe pacto arbitral en
el contrato celebrado en el formulario es porque ambas partes admitieron la
conveniencia de incluirlo); y otra cosa es el contrato de adhesión, en el que por la
premura del servicio (que debe ser un servicio público) no hay posibilidad alguna
que el usuario discuta el contrato en ninguna de sus cláusulas o estipulaciones;
y si bien debe preceder a la prestación del servicio la autorización de las normas
y tarifas que se aplicarán, sería una interpretación excesiva, si no desmesurada,
entender que el Estado mediante dicha aprobación, aprueba también la cláusula
de compromiso arbitral. No creo que sea jurídicamente admisible que el Estado
subrogue al usuario en un asunto tan trascendental, máxime si se toma en cuenta
que únicamente el Estado y la municipalidad respectiva (nunca el usuario),
pueden pedir la revisión del contrato. Artículo 1520 del Código Civil.
638
Interpretar la norma que se comenta en el sentido de que pueden incluirse

cláusulas de compromiso arbitral en contratos de adhesión, significaría admitir
que la Ley de Arbitraje autoriza, aunque sea únicamente en ese caso, el arbitraje
obligatorio, es decir, por imperio de la ley, sin necesidad de anuencia de las
partes.
No hay en Guatemala arbitraje obligatorio en materia civil. Lo que la ley regula

es únicamente la opción de que las partes decidan de común acuerdo sustraer
determinados asuntos de la jurisdicción ordinaria y someterlos a la jurisdicción
privativa del arbitraje. El pacto arbitral sigue siendo, pues, una cuestión de
derecho privado. No ha pasado a ser una institución de derecho público.
Arbitraje instituido en testamento. La ley se refiere exclusivamente al arbitraje

cuyo origen es el acuerdo de voluntades de las partes en conflicto. Es decir, regula
únicamente el compromiso contractual de arbitraje.
Sin embargo, nada impide que el arbitraje pueda originarse de una disposición
testamentaria. Debo aclarar que lo que puede estar contenido en un testamento
y tener efectos jurídicos es el compromiso arbitral, es decir, la obligación de cele-
brar acuerdo arbitral para resolver un asunto determinado. Ello podría ocurrir de
la manera siguiente: Si el testador ordenare en el testamento que toda controver-
sia que se suscitare respecto de los bienes, derechos y obligaciones de la herencia
debe dirimirse por medio de arbitraje, al aceptar la herencia los herederos estarían
aceptando también el compromiso arbitral. De manera entonces que al ocurrir el
conflicto o la desavenencia, no pueden los herederos pretender que la misma sea
resuelta por un juez del orden común. Por el contrario, tendrían que proceder a cele-
brar el acuerdo arbitral en la misma forma en que debe formalizarse dicho acuerdo
cuando la obligatoriedad del arbitraje proviene de una cláusula o contrato arbitral.
4. Características
a. Consensual. Su perfeccionamiento depende exclusivamente del acuerdo de

voluntades de las partes, sin necesidad de la entrega de ninguna cosa.
639
b. Accesorio. Su existencia depende de que exista anteriormente otro contrato

o relación jurídica obligacional de donde puedan provenir las controversias
que se someterán a arbitraje.
c. Bilateral. Ambas partes se obligan a abstenerse de someter la controversia a

la jurisdicción judicial ordinaria, y sujetarla a arbitraje. Por consiguiente, hay
obligaciones a cargo de ambas.
A este respecto, el inciso 1 del artículo 11 de la Ley de Arbitraje indica que: “El
acuerdo arbitral obliga a las partes a respetar y cumplir lo estipulado. El acuerdo
arbitral impedirá a los jueces y tribunales conocer de las acciones originadas
por controversias sometidas al proceso arbitral, siempre que la parte lo invoque
mediante la excepción de incompetencia. Se entenderá que las partes renuncian
al arbitraje y se tendrá por prorrogada la competencia de los tribunales cuando
el demandado omita interponer la referida excepción de incompetencia.
La excepción de incompetencia tendría que interponerse con carácter de

excepción previa, tal como lo establece para la generalidad de los casos el
inciso 1 del artículo 116 del Código Procesal Civil y Mercantil.
d. Gratuito. No hay provechos ni detrimentos económicos para ninguna de las

partes.
e. Instantáneo. Se cumple en un solo momento: el de la formalización del

acuerdo de arbitraje.
El contrato de compromiso arbitral constituye un contrato de promesa. El contrato

que las partes prometen celebrar en el futuro es el de acuerdo arbitral. Dicha
promesa es condicional, pues está sujeta a que se produzca una controversia
en un determinado negocio jurídico. Mientras no haya controversia carece de
efectos el contrato de compromiso. Por consiguiente, la condición tácita a que
está sometido es de naturaleza suspensiva.
640
a. El contrato de compromiso obliga a las partes a que, una vez surgida la

controversia, formalicen el acuerdo de arbitraje.
La derogatoria de las normas pertinentes del Código Procesal Civil y Mercantil

por la Ley de Arbitraje (vigente a partir del 26 de noviembre de 1995) creó
un vacío legal: no hay normas que indiquen cómo se obliga al remiso a que
cumpla su obligación de colaborar con la otra parte en la formalización del
acuerdo arbitral. Puede, desde luego, acudirse a las normas concernientes a
la ejecución de la obligación de escriturar (Artículo 338 del Código Procesal Civil
y Mercantil), pero indudablemente no serán suficientes. Quedará entonces al
juez, para no denegar justicia, integrar el procedimiento, y dar cuenta a la
Corte Suprema de Justicia para que ésta ejercite su iniciativa de ley ante el
Congreso de la República, y se subsane la omisión mediante la emisión de las
normas que correspondieren.
b. Si una de las partes, desobedeciendo el contrato de compromiso demanda

ante la jurisdicción judicial ordinaria, puede la otra oponerse haciendo uso
de la excepción de incompetencia. Artículo 11 de la Ley de Arbitraje.
Advertencia. La mutilación que del Código Civil y del Código Procesal Civil
y Mercantil hizo la Ley de Arbitraje, impide la cita de normas pertinentes,
directas y puntuales, en muchos de los temas anteriormente expuestos. Lo
mismo ocurrirá con los temas que se tratan a continuación.
B. El acuerdo arbitral
El acuerdo arbitral es el acuerdo de voluntades por medio del cual las partes
previamente comprometidas mediante un contrato de compromiso arbitral,
formalizan el sometimiento de un asunto concreto a la decisión de terceros
designados por ellos mismos en calidad de árbitros, es decir, dirimentes de la
controversia particular.
641
1. Elementos
Las partes del acuerdo arbitral son las mismas que suscribieron el contrato
de compromiso, o sus sucesores. Deben ser capaces para contratar e idóneas
para disponer de los bienes, derechos o asuntos que comprometerán en
árbitros. Todo lo concerniente a la materia expuesto anteriormente en el
desarrollo que este libro contiene del compromiso arbitral, es aplicable al
presente asunto.
Calidades de los árbitros. “1) Pueden ser árbitros las personas individuales
que se encuentren, al momento de su aceptación, en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles. 2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de
una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro. 3. No podrán ser
nombrados árbitros los miembros del Organismo Judicial. Tampoco podrán serlo
los que tengan con las partes o con la controversia que se les somete, alguna de
las relaciones que establecen la posibilidad de abstención, excusa o recusación de
un juez. No obstante, si las partes, conociendo dicha circunstancia , la dispensan
expresamente, el laudo no podrá ser impugnado por tal motivo”. Artículo 14 de
la Ley de Arbitraje.
De la norma anteriormente transcrita queda claro que pueden ser árbitros las
personas individuales capaces, guatemaltecas o extranjeras. No pueden serlo los
miembros del Organismo Judicial. Tampoco las personas jurídicas.
El objeto del acuerdo arbitral es la formalización del arbitraje prometido en el

contrato de compromiso arbitral. Por consiguiente, deberá contener:
a. La identificación y delimitación del o los asuntos que se someten a

arbitraje.
642
b. La composición del tribunal arbitral. Según el artículo 13 de la Ley de Arbitraje:

“1. Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros. 2. A falta
de tal acuerdo, los árbitros serán tres, salvo que el monto en controversia
no exceda de cincuenta mil quetzales (Q.50,000.00), en cuyo caso, a falta de
acuerdo, el árbitro será uno”.
No pueden ser objeto de arbitraje:
a. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme, salvo
aspectos derivados de su ejecución.
b. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no
tengan libre disposición.
c. Cuando la ley lo prohíba expresamente o señale un procedimiento especial

para determinados casos.
d. Quedan excluidos del ámbito de la presente ley, los arbitrajes laborales.

Incisos 3 y 4 del artículo 3 de la Ley de Arbitraje.
C) Elemento formal
Las formalidades del acuerdo arbitral están enumeradas en el artículo 10 de la

Ley de Arbitraje, antes transcrito.
2. Características
a. Consensual. Su perfección depende exclusivamente del consentimiento de

las partes, sin necesidad de entrega de cosa alguna.
b. Accesorio. Depende del contrato de compromiso en el cual se pactó la

obligatoriedad de someter determinado asunto a solución arbitral. Lo que
las partes hacen en el acuerdo arbitral es cumplir el compromiso previo.
643
De esta cuenta es que la formalización del arbitraje sigue los lineamientos

preestablecidos en el compromiso arbitral.
Por supuesto, no hay impedimento alguno para que las partes que no están
vinculadas previamente por un contrato de compromiso arbitral, sometan a
arbitraje la controversia que tienen entre sí. En tal caso, el acuerdo arbitral
tendría el carácter de contrato principal.
c. Bilateral. Ambas partes deben colaborar en la composición del tribunal

arbitral y someterse al procedimiento que se acuerde. Asimismo, a cumplir
el laudo que los árbitros dicten.
d. Oneroso. El artículo 20 de la Ley de Arbitraje dispone que: “Salvo pacto en

contrario, la aceptación del cargo confiere a los árbitros, así como a la institución
encargada de la administración del arbitraje, el derecho a exigir de las partes un
anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender a las retribuciones
de los árbitros y los gastos de la administración del arbitraje. Si el pago del
anticipo no se efectúa dentro de los quince días siguientes al requerimiento
correspondiente, el tribunal arbitral podrá ordenar la suspensión o la conclusión
del procesamiento de arbitraje”. (Supongo que al hablar de “procesamiento”
se quiso hacer referencia al procedimiento de arbitraje).
Se debe pagar los honorarios de los árbitros, en el monto, lugar, tiempo y

forma convenidos.
e. De tracto sucesivo. El acuerdo de arbitraje se cumple en varios momentos

correspondientes a cada una de las etapas del procedimiento arbitral.
El acuerdo arbitral es un contrato cuya única y esencial finalidad es resolver la

controversia que se somete al conocimiento y decisión de árbitros. Los árbitros
tienen jurisdicción acerca del asunto objeto del arbitraje, pero carecen de
644
autoridad o fuerza compulsiva para obligar al cumplimiento de sus decisiones.

Para lograrlo deben solicitarlo al juez.
Para explicar su naturaleza, se han estudiado diferentes tesis, entre las que
sobresalen las siguientes:
a. Tesis procesalista. Según los autores que la profesan, el arbitraje es de

naturaleza procesal. En consecuencia, los árbitros actúan por autorización del
Estado como jueces temporarios y el laudo que emiten es propiamente una
sentencia cuya validez la otorga también el Estado, que es quien, asimismo,
la hace cumplir.
b. Tesis contractualista. Sus preconizadores señalan que el arbitraje es de

carácter eminentemente sustantivo. Lo que le da origen es el acuerdo de las
partes que no quieren ser juzgados por la justicia ordinaria y, para sustraerse a
ella, ambas se someten voluntariamente a la decisión de particulares idóneos
para resolver la controversia.
4. Fases
El arbitraje se compone de las fases siguientes: compromiso, acuerdo, proce-

dimiento, laudo y ejecución. De ellas sólo la última tiene naturaleza pública, en
tanto que las otras son de índole privada.
Tanto el laudo arbitral como la sentencia del juez necesitan del poder público
para su ejecución. De ahí que tal circunstancia no entraña ninguna diferencia
entre ambas jurisdicciones.
A) Transacción
En la transacción las propias partes, sin intervención de terceros, resuelven

una duda o una controversia; y lo hacen mediante concesiones recíprocas. Las
645
controversias sometidas al arbitraje no las resuelven las partes por sí mismas,

sino terceras personas investidas de la calidad de árbitros; y no es necesario que
funden su laudo en concesiones que las partes deban hacerse recíprocamente.
Como dice Ruggiero, citado por Espin137 “Mientras con la transacción se trunca el
litigio, o se impide que surja, con el compromiso el litigio no es eliminado, sino tan sólo
sustituida la jurisdicción ordinaria por una jurisdicción especial y excepcional”.
B) Conciliación
La conciliación la concibe el artículo 49 de la Ley de Arbitraje como: “Un mecanismo

o alternativa no procesal de resolución de conflictos, a través de la cual las partes,
entre quienes exista una diferencia originada en relaciones comerciales o de
cualquier otra índole, tratan de superar el conflicto existente, con la colaboración
efectiva de un tercero, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en
impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o propuestas por
él, evitando así que el conflicto llegue a instancia jurisdiccional o arbitral”. No
tiene, pues, el conciliador autoridad para dictar una solución obligatoria, ni la
conciliación debe necesariamente ser un avenimiento basado en concesiones
recíprocas de las partes.
Un ejemplo de conciliación, inclusive de naturaleza obligatoria, lo proporciona

aunque con una redacción poco apropiada, la literal d) del artículo 33 de la Ley
de Colegiación Profesional Obligatoria (Decreto 72-2001 del Congreso de la República)
al señalar como atribución de la Asamblea de Presidentes de los Colegios
Profesionales la siguiente: “En caso de conflicto de intereses entre colegios
profesionales, es obligatoria su intervención a fin de arbitrar soluciones
conciliatorias equitativas, en función del espíritu universitario. Los órganos de
cada colegio profesional están obligados a agotar previamente esta instancia
antes de acudir a otras vías legales”.
137 Espín, Diego. Op. cit., pág. 658.
646
6. Clases
A) Arbitraje de derecho
Los árbitros deben fundar su laudo en la interpretación y aplicación pertinente

de normas legales vigentes.
B) Arbitraje de equidad
Según el artículo 37 de la Ley de Arbitraje: “1) En el arbitraje de equidad (ex aequo

et bono), también llamado amigable composición, los árbitros no se encuentran
obligados a decidir en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo “en
conciencia” o “según su leal saber y entender”. 2) Con excepción de lo dispuesto
en el párrafo anterior, el arbitraje “de derecho” y el arbitraje “de equidad” (ex
aequo et bono), se encuentran sujetos a la misma regulación contemplada en esta
ley. 3) El tribunal arbitral compuesto de amigables componedores o árbitros
arbitradores decidirá conforme a la equidad (ex aequo et bono) sólo si las partes lo
han autorizado expresamente a hacerlo así”.
De manera, entonces, que si las partes no expresan que el arbitraje será de

equidad, debe entenderse que se trata de un arbitraje de derecho.
En la jurisdicción ordinaria una de las partes lleva a juicio a la otra y el fallo

que dicta el juez debe apegarse estrictamente a derecho. En la jurisdicción
arbitral ambas partes someten la controversia al arbitraje y, según lo que
hubieren convenido, unas veces el laudo es apegado a derecho (arbitraje de
derecho) y otras su fundamento es la equidad (arbitraje de equidad o amigable
composición).
C) Arbitraje impropio
Algunos autores opinan que hay arbitraje en situaciones como las siguientes:
a. Cuando las partes designan de común acuerdo a un tercero para que escoja
la prestación que habrá de cumplir el deudor de una obligación alternativa.
647
b. Cuando las partes designan de común acuerdo a un tercero para que fije el
precio en un contrato de compraventa.
En situaciones como las mencionadas, u otras similares, realmente no hay

arbitraje, en primer lugar, porque las partes no tienen entre sí ninguna
controversia que deba ser resuelta, sino se trata únicamente de que no han
podido ponerse de acuerdo en algo sobre lo que desean estar de acuerdo.
De manera, entonces, que no están sustrayendo de la jurisdicción judicial
ordinaria ninguna materia que sea de su competencia. Y en segundo lugar,
porque si bien las partes se obligan a acatar el veredicto que diere el tercero,
el mismo no constituye laudo o fallo que pueda ser ejecutado judicialmente
en caso de incumplimiento de alguna de ellas.
D) Arbitraje mercantil
a. “Las divergencias entre asegurador y reasegurador, se resolverán por la

cláusula de arbitraje que contenga el contrato, la cual expresará que los
árbitros deben ser técnicos y tomarán en cuenta principalmente los usos y
costumbres del reaseguro. No será necesario consignar en escritura pública la
cláusula compromisoria contenida en este contrato”. Artículo 1022 del Código
de Comercio.
Se deduce de la norma transcrita que en el caso en ella contemplado el

arbitraje es obligatorio y, además, que la cláusula de compromiso tendrá
las formalidades propias del contrato en el que la misma fue pactada. Es
importante, asimismo notan que los árbitros tienen obligación de tomar en
cuenta los usos y costumbres del reaseguro.
b. “A menos que se estipule lo contrario en este Código, todas las acciones a

que dé lugar su aplicación, se ventilarán, en juicio sumario, salvo que las
partes hayan convenido en someter sus diferencias a arbitraje”. Artículo
1039.
648
E) Arbitraje internacional
Un arbitraje es internacional cuando:
a. Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de su celebración,

sus domicilios en estados diferentes, o
b. Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las
partes tienen sus domicilios:
1o. El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje

o con arreglo de acuerdo de arbitraje.
2o. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de

la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha;
c. Cuando las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del
acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado. Artículo 2 de la
Ley de Arbitraje.
Tratados y convenciones internacionales. En el arbitraje internacional, serán de

obligatoria aplicación, de conformidad con el artículo 45 de la Ley de Arbitraje, los
tratados y convenciones de los que la República de Guatemala fuere parte. Entre
dichas convenciones están la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución
de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958) y la
Convención Interamericana de Arbitraje Internacional (Panamá, 1975).
a. El acuerdo arbitral obliga a las partes a formalizar la composición del

tribunal y el procedimiento por el que se regirá el arbitraje. Son aplicables al
procedimiento las normas contenidas en los artículos 13 a 48 de la Ley de Arbitraje.
649
b. No procede la caducidad de la instancia en el proceso arbitral. Inciso 2 del

c. El laudo que dicten los árbitros pone fin a la controversia y es de obligatorio

cumplimiento para las partes, una vez se hayan resuelto las impugnaciones
que contra el mismo hubieren formulado.
Debe entenderse que no obliga a terceros, habida cuenta de que, no obstante

que de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Arbitraje, tanto en el arbitraje
de derecho como en el de equidad una vez constituido el tribunal arbitral se
entienden sometidas a él todas las cuestiones conexas con la principal que
surjan en el curso del mismo, no son admisibles las tercerías, la litispendencia
ni los incidentes de acumulación.
8. Extinción
El acuerdo arbitral se extingue:
a. Por transacción de las partes. El artículo 39 de la Ley de Arbitraje dispone que:

“1) Si, durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción
que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones
y, si lo piden las partes, y el tribunal arbitral, no se opone, hará constar la
transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las
partes. 2. El laudo en los términos convenidos se dictará con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 40 y se hará constar en él que se trata de un laudo.
Este laudo tiene la misma naturaleza y efectos que cualquier otro laudo
dictado sobre el fondo del litigio”.
Hubiese sido más sencillo y procesalmente correcto disponer que el tribunal

arbitral aprobase la transacción y pusiere fin al procedimiento. Esto,
aparte de ser más adecuado a la técnica procesal propia de la legislación
guatemalteca, evitaría las impugnaciones que contra los laudos pueden
formularse.
650
b. Si así lo dispone el tribunal arbitral cuando, transcurrido el plazo concedido

a las partes para que adelanten fondos para pagar los honorarios de los
árbitros y los gastos del procedimiento, no lo hubieren hecho. Artículo 20 de
la Ley de Arbitraje.
c. Cuando el demandante retire su demanda (es decir, desista de la misma), a

menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca
un legítimo interés de su parte en obtener una solución definitiva del litigio,
caso en el cual no aprobará el desistimiento. El demandante queda impedido
de renovar en el futuro el proceso arbitral. Artículo 41, numeral 2, literal a), y
numeral 4 de la Ley de Arbitraje.
d. Cuando las partes decidan de común acuerdo dar por terminadas las
actuaciones. Artículo 41, numeral 2, literal b) de la Ley de Arbitraje.
e. Por decisión del tribunal arbitral cuando compruebe que la prosecución

de las actuaciones resultaría innecesaria o imposible, y que la terminación
beneficia a las partes. Artículo 41, numeral 2, literal c) de la Ley de
Arbitraje.
Es indudable que la norma antes transcrita confiere facultades discrecionales

al tribunal arbitral.
f. Cuando haya quedado firme el laudo arbitral. Artículo 41, numeral 3 de la Ley
de Arbitraje.
Medios de corrección y de impugnación. Respecto del laudo arbitral, caben los

medios de corrección y de impugnación siguientes:
a. Corrección. Cualquiera de las partes puede, con notificación de la otra,

“Pedir al tribunal arbitral que corrija cualquier error de cálculo, de copia o
tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar.”
651
b. Interpretación. “Si así lo acuerdan las partes, pedir al tribunal arbitral que dé
una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo”.
Se trata realmente de un recurso de aclaración, con la peculiaridad de que no

puede solicitarla sólo una de las partes sino deben hacerlo ambas de común
acuerdo.
Lo anterior puede hacerse dentro del mes siguiente a la recepción (notificación)

del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo.
c. Laudo adicional. “Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro del mes
siguiente a la recepción del laudo, cualquiera de las partes, con notificación
de la otra parte, podrá pedir al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional
respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero
omitidas en el laudo. Si el tribunal estima justificado el requerimiento, dictará
el laudo adicional dentro de un plazo máximo de dos meses”. Artículo 42 de la
Ley de Arbitraje.
De lo que se trata en el fondo es de la interposición de un recurso de

ampliación.
d. Impugnación. “1. Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante

una Sala de la Corte de Apelaciones con competencia territorial sobre el
lugar donde se hubiere dictado el laudo, mediante un recurso de revisión
conforme los párrafos 2) y 3) del presente artículo. Dicha revisión se tramitará
conforme lo establecido en este capítulo y el auto correspondiente no será
susceptible de ser impugnado mediante ningún tipo de recurso o remedio
procesal. La resolución del recurso de revisión deberá confirmar, revocar o
modificar el laudo arbitral y en caso de revocación o modificación, se hará el
pronunciamiento correspondiente”.
Bajo el nombre de recurso de revisión se legisló el recurso de apelación. Lo

anterior significa que, aunque la ley no lo establece expresamente, quedó
652
derogado (tácitamente), el artículo 623 del Código Procesal Civil y Mercantil que
permitía el recurso de casación contra laudos arbitrales.
Procedencia del recurso de revisión
“El laudo arbitral sólo podrá ser revisado por la Sala de la Corte de Apelaciones
respectiva, cuando:
a) La parte que interpone la revisión pruebe:
i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo

10 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo es nulo
en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere
indicado a este respecto, en virtud de la ley guatemalteca;
ii) Que no ha sido notificada de la designación de un árbitro o de las

actuaciones arbitrales;
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de

arbitraje o contiene decisiones que exceden de los términos del acuerdo
de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo a que se refieren
las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
están, sólo se podrá anular estas últimas; o
iv) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no

se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, a falta de dicho
acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o
b) La Sala de la Corte de Apelaciones compruebe:
i) Que, según el ordenamiento jurídico guatemalteco, el objeto de la

controversia no es susceptible de arbitraje; o
ii) Que el laudo es contrario al orden público del Estado de Guatemala”.
653
En los dos casos anteriores, la Sala de la Corte de Apelaciones estaría haciendo

valer de oficio la nulidad absoluta, como se lo autoriza el párrafo primero del
artículo 1302 del Código Civil.
Plazo de interposición
“3. La Petición de revisión no podrá formularse después de transcurrido un mes

contado desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con
arreglo al artículo 42, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por
el tribunal arbitral”. Se refiere a la fecha en que haya sido resuelta la petición de
corrección, de interpretación o de laudo adicional. Inciso 3 del Artículo 43 de la Ley
de Arbitraje.
Necesidad de protesta u objeción
“4. La parte recurrente que durante el procedimiento arbitral omitiere plantear

una protesta u objeción oportuna respecto de las causales señaladas en el numeral
2) del presente artículo, no podrá invocar posteriormente la misma causal en el
recurso de revisión”. Inciso 4 del Artículo 43 de la Ley de Arbitraje.
Comentario. La terminología extraña y la redacción confusa de la Ley de Arbitraje,

que llega incluso al grado de no distinguir entre el contrato de compromiso o
promesa arbitral y el acuerdo de arbitraje o de formalización del arbitraje, como
fase sucesiva, demandan sea sometida a revisión legislativa, a efecto de corregirla
y adecuarla a los principios, terminología y estilo de las leyes sustantivas y
procesales civiles y mercantiles de la República.
654
Título IX
Otros contratos
Capítulo único
Contratos parcialmente regulados,
contratos únicamente mencionados y
contratos no mencionados en
el Código Civil
El Código Civil, además de los contratos estudiados en este libro, contiene otros
de distinta naturaleza. Unos los menciona y señala los elementos o directrices
fundamentales para su celebración, en tanto que otros únicamente los menciona
sin hacer ninguna referencia adicional.
Aparte de ello, existen contratos que aunque el Código ni siquiera los mencione,
en algunas comunidades o sectores de la actividad humana resultan idóneos
para lo que las personas necesitan o quieren. En estos casos, si tienen causa justa
y objeto lícito y posible, es viable su celebración puesto que, por un lado, hay
que recordar que las personas son libres para hacer lo que la ley no les prohíbe;
y por otro, debe tenerse en cuenta que no puede el legislador, por capaz y bien
intencionado que fuere, prever todo lo que en determinado momento puede ser
necesario o útil a la sociedad.
655
1. Contratos que el Código menciona con los elementos y

requisitos indispensables para su celebración
A) Contrato de capitulaciones matrimoniales
a. Las capitulaciones matrimoniales son los pactos que otorgan los contrayentes
para establecer y regular el régimen económico del matrimonio. Artículo
117.
b. Pueden celebrarse antes de la celebración del matrimonio, en cuyo caso se

hará en escritura pública; o durante la celebración del matrimonio, en cuya
circunstancia se hará su formalización en la propia acta de celebración del
matrimonio. Artículos 116, 424, 425.
En el caso de constitución de capitulaciones matrimoniales durante la

celebración del matrimonio, las mismas se harán constar en el acta que
autorice el notario, el alcalde municipal o el ministro de culto debidamente
autorizado para la celebración de matrimonios civiles. Artículo 92.
c. Las capitulaciones matrimoniales se inscribirán en el Registro Civil. También

en el Registro de la Propiedad si afectaren bienes inmuebles o derechos reales
sobre los mismos. Artículos 119, inciso 5 del artículo 1125; y en el Registro
Mercantil si alguno de los contrayentes fuere comerciante individual. Inciso 4
del artículo 338 del Código de Comercio.
d. Es obligatoria su celebración: 1º. Cuando alguno de los contrayentes tenga

bienes cuyo valor llegue a dos mil quetzales; 2º. Si alguno de los contrayentes
ejerce profesión, arte u oficio que le produzca renta o emolumento que
exceda de doscientos quetzales al mes; 3º. Si alguno de ellos administrare
bienes de menores o incapacitados que estuvieren bajo su patria potestad,
tutela o guarda; 4º. Si la mujer fuere guatemalteca y el varón extranjero o
guatemalteco naturalizado. Artículo 118.
656
e. Las capitulaciones deberán comprender: 1º. La designación detallada de

los bienes que tenga cada uno de los cónyuges al contraer matrimonio. 2º.
Declaración del monto de las deudas de cada uno. 3º. Declaración expresa
de los contrayentes de si adoptan el régimen de comunidad absoluta, el
de separación absoluta o el de comunidad de gananciales. Además, las
modalidades o condiciones a que sujetan el régimen por el que han optado.
Artículo 121.
f. Si uno de los contrayentes fuere comerciante individual deberá incluirse,

además, un inventario de los bienes que pertenezcan a personas sometidas a
su patria potestad o tutela. Inciso 4 del artículo 338 del Código de Comercio.
g. Son nulas y se tendrán por no puestas, las cláusulas del convenio que
contravengan las disposiciones de la ley, o restrinjan derechos y obligaciones
de los cónyuges entre sí o con respecto a los hijos. Artículo 120.
Se entiende de la norma antes transcrita, por una parte, que la nulidad que
afectaría al convenio en los casos previstos sería nulidad absoluta; y por otra, que
el resto del convenio que no contravenga la ley ni el orden público sería válido.
B) Contrato de hipoteca
Lo regula el Código en lo que atañe a su carácter de derecho real sobre bienes

inmuebles. Artículos 822 a 879.
C) Contrato de prenda
Lo regula el Código fundamentalmente desde el punto de vista de lo

concerniente a los derechos reales sobre bienes muebles. Artículos 880 a 916.
D) Contrato de constitución de usufructo
Lo regula el Código desde el punto de vista de los derechos reales sobre bienes
muebles o inmuebles. Artículos 703 a 744.
657
E) Contrato de constitución de uso o de habitación
a. Se entiende por uso el derecho de servirse de cosa inmueble, ajena, o de

aprovecharse de los frutos de ella, en cuanto basten para las necesidades del
usuario y las de su familia. Artículo 745.
Si quien tiene el uso de un fundo tomare todos sus frutos (lo cual obviamente
sería una extralimitación o abuso de derecho), estará obligado a hacer los
gastos de cultivo. Artículo 751. Si hubiere causado daños o perjuicios, debe
condenársele al resarcimiento.
b. La habitación se limita a lo que sea necesario para quien tiene el derecho y

para su familia, aun cuando no la haya tenido en el momento de constituirse
tal derecho. Artículo 746.
La habitación únicamente puede recaer sobre casas destinadas a vivienda.

Ello se deduce del artículo 751 cuando establece que: Si quien tiene derecho de
habitación ocupare toda la casa (lo cual constituiría extralimitación o abuso
de derecho), estará obligado a hacer las reparaciones ordinarias y a pagar las
contribuciones. Si causó daños o perjuicios, debe también quedar obligado al
resarcimiento.
c. Los derechos de uso o de habitación no se pueden enajenar, gravar ni arrendar.

Artículo 748. Dicha norma es de orden público. Por consiguiente, no puede
eludirse, disminuirse o tergiversarse por convenio de los interesados.
d. Para gozar de los derechos de uso o de habitación debe previamente prestarse

garantía y hacer inventario y descripción del estado de los inmuebles, con
citación del propietario. Artículo 749.
e. Los derechos de uso o de habitación se regulan por el título que los

constituya (que puede ser, por supuesto, el contrato). Si el título no
determina su extensión, se regulará conforme los artículos 748 a 751.
658
F) Contrato de constitución de copropiedad
La copropiedad puede constituirse por contrato. El Código establece que, a falta

de convenio, se regirá la copropiedad de conformidad con lo que establecen los
artículos 485 a 527.
G) Contrato de constitución de propiedad horizontal
a. La propiedad horizontal es, sin lugar a dudas, una forma especial de

copropiedad. Puede constituirse por contrato en cualquiera de los casos
siguientes:
i) Cuando el propietario o los propietarios comunes de un edificio decidan

someterlo a este régimen para efectuar cualquier negocio jurídico con
todos o parte de sus diferentes pisos, una vez que se hayan inscrito en el
Registro de la Propiedad como fincas independientes.
ii) Cuando una o varias personas construyan un edificio con el mismo

propósito. Literales a) y b) del artículo 529.
b. El régimen de propiedad horizontal se constituye por escritura pública cuyo

testimonio habrá de inscribirse en el Registro de la Propiedad. Dicha escritura
debe contener:
1º. Declaración del propietario o propietarios de someter a este régimen el

inmueble de su propiedad.
2º. Situación, medidas y colindancias del terreno, así como una descripción
total del edificio y mención de sus servicios de agua, electricidad y
cualesquiera otros de que goce.
3º. Descripción de cada piso con los datos que sean necesarios para su
identificación.
659
4º. El valor del inmueble y de cada piso.
5º. Descripción de los elementos y partes comunes del edificio y

de los elementos y partes comunes limitados a las unidades
independientes.
6º. Cualquier otro dato que consideren conveniente los otorgantes. Artículo
531.
7º. También se incluirá en la escritura el Reglamento de Copropiedad y

Administración que, para la regulación de las recíprocas relaciones
de vecindad y condominio, así como lo referente a la administración
y atención de los servicios comunes, deberán aprobar los otorgantes.
Dicho reglamento debe determinar, asimismo, las formas de mayoría
para los casos de aprobación de los actos y negocios que requieran el
voto de los propietarios. Artículo 559.
H) Contrato de pago por cesión de bienes
El Código lo regula como un clase especial de pago, admitiendo tanto el convenio

extrajudicial como el convenio judicial de cesión de bienes del deudor insolvente
a sus acreedores. La cesión tendría por propósito que los acreedores administren
los bienes y se paguen con sus frutos (en cuyo caso el deudor conserva la
propiedad de los bienes), o los vendan a terceras personas y se paguen con el
precio obtenido. Artículos 1416 a 1422.
I) Contrato de cesión de derechos (o créditos)
El Código lo regula como forma de transmisión de las acreedurías y puntualiza

que: “En la cesión se observarán las disposiciones relativas al negocio jurídico
que le dé origen, en lo que no estuviere modificado por este capítulo” (Se refiere
al Título III, Capítulo I, artículos 1443 a 1452).
660
J) Contrato de cesión de deudas
Lo regula el Código como forma de transmisión de las deudas, en cualquiera de

las figuras contractuales siguientes:
a. La sustitución del deudor en una obligación personal y su liberación, se

verifican por convenio entre el acreedor y el tercero que se sustituye.
b. La sustitución también puede convenirse entre el deudor y el tercero,

siempre que el acreedor consienta expresa o tácitamente. Artículo 1459.
Es lógico entender que, igual que en el caso de la cesión de derechos, en el

contrato de cesión de deudas se observarán las disposiciones legales relativas
al negocio jurídico que le dé origen, en lo que no estuvieren modificadas por
el capítulo respectivo (Título III, Capítulo III, artículos 1459 a 1468).
K) Contrato de cesión de arrendamiento
Se tipifica cuando el arrendatario o inquilino transmite a un tercero, con anuencia

del arrendador, los derechos que tiene en un contrato de arrendamiento vigente.
Lo que le cede son sus derechos de posesión temporal y uso del bien arrendado
(cesión de créditos o derechos) y sus obligaciones de pagar la renta, destinar el
bien al uso convenido, hacer las reparaciones por deterioros provenientes del
uso, etcétera (cesión de deudas). El arrendatario sale de la relación jurídica y ésta
se entabla entre el arrendador y el cesionario (nuevo arrendatario o inquilino).
El Código se limita a establecer que el arrendatario no puede ceder el contrato sin

el consentimiento expreso del arrendador. Parte final del artículo 1890.
L) Contrato de subarrendamiento
El arrendatario o inquilino que no tuviere prohibición puede subarrendar a

un tercero todo o parte de la cosa arrendada. No necesita para hacerlo del
661
consentimiento del arrendador. El arrendatario lo sigue siendo ante el arrendador,

y es arrendador respecto del subarrendatario. De ahí que el subarrendamiento no
menoscaba los derechos y las obligaciones que tienen entre sí el arrendador y el
arrendatario ni altera las garantías que éste hubiere constituido. Artículo 1890.
El subarrendatario no puede, sin el consentimiento del arrendador, cambiar el

destino de la cosa arrendada y será solidariamente responsable con el arrendatario
por todas las obligaciones a favor del arrendador. Artículo 1891.
Por su carácter accesorio, el subarrendamiento caduca cuando cesa el arrenda-

miento, aunque su plazo no hubiere vencido todavía. Pero, en tal caso, el
subarrendatario tendrá derecho de exigir indemnización por daños y perjuicios
al arrendatario. Artículo 1892.
M) Convenio de sometimiento a proceso sumario
“Las personas capaces para obligarse pueden, por convenio expreso celebrado
en escritura pública, sujetarse al proceso sumario para resolver sus controversias.
Celebrado el convenio, no podrá variarse la decisión; pero si el proceso intentado,
por su naturaleza, debiera haberse ventilado en juicio ordinario, habrá lugar al
recurso de casación”. Artículo 231 del Código Procesal Civil y Mercantil.
2. Contratos mencionados en el Código, sin especificación de

los elementos indispensables para su celebración
A) Contrato a favor de tercero
Los derechos o beneficios de tercero se derivan siempre de un contrato celebrado

entre el estipulante y el deudor (promitente). Artículos 1531, 1532, 1533.
Habría que observar, en todo caso, los requisitos legales del contrato de donde se
derivan los derechos o beneficios a favor del tercero.
662
B) Contrato a cargo de tercero
Las obligaciones a cargo de tercero se derivan de su aceptación del contrato

celebrado entre el estipulante y el promisario de quien él (el tercero) deviene
deudor. Artículo 2530.
También en este caso deben observarse los requisitos legales del contrato de
donde proviene la obligación a cargo del tercero.
3. Contratos no mencionados por el Código
Hay contratos que aunque el Código haya dejado de regularlos o no los hubiere
regulado nunca, se celebran por las personas cuando éstas consideran que
constituyen la forma más idónea o más asequible para la satisfacción de sus
necesidades o la consecución de sus propósitos. Entre los contratos de esa clase
pueden incluirse los siguientes:
A) Contrato de dación en pago
Se tipificaría en el caso de que el deudor de una obligación en dinero o cuya

prestación fuere de hacer o de no hacer, convenga con su acreedor que en lugar de
pagarle con la prestación debida lo hará transfiriéndole la propiedad de un bien
determinado. Sería, pues, un contrato traslativo de propiedad cuya celebración
se efectuaría en el momento de efectuar el pago.
La posibilidad de su celebración se deduce del artículo 1386, que al indicar que

“No se puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se le debe,
aunque el valor de la ofrecida sea igual o mayor, salvo disposición de la ley”,
permite concluir que es lícito que el acreedor acepte voluntariamente prestación
distinta de la debida.
663
B) Contrato de reconocimiento de deuda
a. Toda persona capaz puede reconocerse deudora de otra. Si el monto de lo

adeudado fuere superior a trescientos quetzales, el contrato tendría que
celebrarse por escrito con la comparecencia del deudor y del acreedor,
quienes indicarán el monto de la deuda, la estipulación o no de intereses, la
forma y lugar de pago, etcétera.
Si en el documento que contiene el reconocimiento de deuda comparece

únicamente el deudor, su contenido no llegaría obviamente a configurar
un contrato, pero sí constituiría medio de prueba para acreditar en juicio la
existencia de la deuda.
No sería obligatorio expresar la causa de la deuda (como tampoco lo es, por

ejemplo, en el documento mercantil denominado pagaré, que no es sino un
reconocimiento de deuda unilateral). Pero si la causa fuere ilícita, podría
demandarse la nulidad del contrato.
El reconocimiento de deuda no constituye un contrato de mutuo, pero

sí puede provenir de un contrato de esa clase o de cualquier otro negocio
jurídico lícito y posible que quien reconoce la deuda y la persona a favor de
quien la reconoce, hubieren celebrado con anterioridad. Podría, por ejemplo,
ser el saldo del precio de una compraventa o permuta, el monto de daños y
perjuicios que se hubieren causado, el monto de honorarios de un contrato
de servicios profesionales, el monto de gastos y emolumentos de un contrato
de depósito, etcétera.
Con base en lo anterior puede concluirse que en el reconocimiento de deuda

deben observarse los requisitos legales propios del negocio jurídico que le
haya dado origen.
b. Reconocimiento unilateral y tácito de deudas. Este se produce en la gestión

de negocios en la situación prevista por la ley en la forma siguiente: “Aunque
no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de los bienes
664
o negocios que aproveche las ventajas de la misma, será responsable de las

obligaciones contraídas en su interés (...)”. Artículo 1612.
Se deduce de la norma transcrita que las obligaciones las contrajo el gestor

con terceras personas, pero en interés del propietario. Cuando éste aprovecha
o se beneficia de los resultados de la gestión, tácitamente se está reconociendo
deudor de las obligaciones que contrajo el gestor, por lo que deberá pagarlas
y reintegrar al gestor, además, los gastos que con tal motivo hubiere hecho, e
inclusive, resarcirle los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
C) Contrato de aparcería
Es un contrato en virtud del cual el propietario de un bien inmueble rústico cede

su explotación a otra persona (aparcero), para que éste haga por cuenta propia
las actividades convenidas, y le pague periódicamente una parte de los frutos
obtenidos.
Algunos autores dicen que la aparcería constituye una clase peculiar de contrato
de sociedad, en tanto que otros la consideran un contrato de arrendamiento,
caracterizado por la circunstancia de que la renta no se paga en dinero sino en
especie.
Para mí no es lo uno ni lo otro, sino un contrato autónomo de frecuente celebración

en el medio rural. Generalmente se celebra de manera verbal y se rige por usos
y costumbres que la reiteración ha ido creando y de cuya eficacia no dudan los
otorgantes.
D) Contrato de anticresis
Por el contrato de anticresis el deudor entrega un bien de su propiedad al

acreedor para que éste lo explote y se haga pago de los intereses de la deuda
con los frutos obtenidos; o haga amortizaciones a capital en caso no se hubieren
pactado intereses.
665
Quizá la frecuencia de su celebración haya disminuido ostensiblemente, pero

ocasionalmente se celebra aún, especialmente en el medio rural.
Tanto este contrato como el de aparcería se prestan a abusos del acreedor.

Quizá ello justifique alguna regulación mínima que contenga por lo menos las
limitaciones básicas.
E) Contrato de corretaje
Puig Peña138 dice que autores como Castán y Pérez González y Alguer definen
el contrato de corretaje como “Aquél en cuya virtud una de las partes (corredor) se
compromete a indicar a la otra (comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico
o a servirle de intermediario en esta conclusión, a cambio de una retribución, llamada
comisión o premio”.
Tiene este contrato, según el autor mencionado, como consecuencias

primordiales:
a. Que el mediador se limita a poner en relación directa o indirecta a los

futuros contratantes, sin participar él personalmente en el contrato, ni como
representante de una de las partes, ni como simple mandatario o comisionista
suyo; es decir, queda siempre fuera del contrato resultante de su actividad.
b. El mediador (corredor) tiene derecho a una retribución o premio.
Es frecuente que el corretaje lo celebre el interesado con un mediador o

corredor que se dedique profesionalmente a esa actividad, en cuyo caso el
contrato tendría naturaleza mercantil. Pero es posible también que lo celebre
con alguien que no se dedica habitualmente a ello sino que se compromete
a hacerlo excepcionalmente, por única vez. En este último caso, el contrato
sería de naturaleza estrictamente civil.
666
Corretaje mercantil. El párrafo primero del artículo 301 del Código de Comercio
define el corretaje de la manera siguiente: “En virtud del contrato de corretaje,
una o más partes interesadas en la conclusión de un negocio se obligan
a pagar al corredor el corretaje si el negocio se concluye por efecto de su
intervención”.
Corredor, según el artículo 292 del Código de Comercio, es quien “en forma
independiente y habitual se dedica a poner en contacto a los interesados en
la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de las partes por
relaciones de colaboración, dependencia o representación”.
El corredor debe ser autorizado legalmente. Es decir, debe tener una licencia
de corredor. Artículo 293 del Código de Comercio.
Aunque el derecho civil es supletorio del derecho mercantil (no a la inversa),

nada impide que mientras se legisla de manera adecuada el corretaje
civil, casos de corretaje de esa naturaleza puedan resolverse en lo relativo
a situaciones que las partes no hayan previsto en el contrato, aplicando
por analogía lo que el Código de Comercio dispone respecto del corretaje
mercantil (artículos 292 a 301).
667
Referencias
1. Bibliográficas
BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel (1984). Obligaciones civiles. (3ª. ed.). México:

Editorial Harla.
BERNAL GUTIÉRREZ, Rafael (2000). El arbitraje en Guatemala, apoyo a la justicia

(1ª. ed.). Guatemala: Centro de Arbitraje y Conciliación CENAC. Editorial
Serviprensa S. A.
BRENES CÓRDOBA, Alberto (1984). Tratado de las obligaciones. (5ª. ed.). San José,
Costa Rica: Editorial Juricentro.
_____________. (1985). Tratado de los contratos. (5ª. ed.). San José, Costa Rica:
Editorial Juricentro.
CONTRERAS ORTIZ, Rubén Alberto (2004). Obligaciones y negocios jurídicos civiles.

Parte general. Guatemala: Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad
Rafael Landívar.
CRUZ, Fernando (1888). Derecho civil patrio. (1a. ed.). Guatemala: Tipografía La
Unión.
DE PINA, Rafael (1961). Elementos de derecho civil mexicano. (3ª. ed.). México:
Editorial Porrúa.
DE BUEN LOZANO, Néstor (1986). La decadencia del contrato (2ª. ed.). México:
Editorial Porrúa.
669
DÍEZ–PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio (2003). Sistema de derecho civil (11a.

ed.). Madrid: Editorial Tecnos.
EDITORIAL BIBLIOGRÁFICA ARGENTINA (1979). Enciclopedia jurídica

OMEBA. Buenos Aires, Argentina.
EDITORIAL HELIASTA S.R.L. (1981). Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y

sociales. Buenos Aires, Argentina.
EDITORIAL LABOR (1961). Diccionario de derecho privado. (2ª. reimp.). Barcelona,

España.
ESPÍN, Diego (1961). Manual de derecho civil español. (2ª. ed.). Madrid, España:
Editorial Revista de Derecho Privado.
HERRERA, Flavio (1949). Curso de derecho romano. Tomo II. Guatemala: Editorial
Universitaria.
MAZEAUD, Henri, León y Jean (1962). Lecciones de derecho civil (Trad. L. Alcalá
Zamora y Castillo). Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-
América.
PETIT, Eugene (1986). Tratado elemental de derecho romano (9ª. ed.). México: Editorial
Época.
PUIG PEÑA, Federico (1966). Compendio de derecho civil español. Barcelona, España:
Ediciones Nauta.
RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean (1965). Tratado de derecho civil (Trad.

Delia García Daireaux). Buenos Aires, Argentina: La Ley, Sociedad Anónima
Editora e Impresora.
ROCA SASTRE, Ramón M. (1968). Derecho hipotecario (6ª. ed.). Barcelona, España:
Bosch, Casa Editorial.
670
ROJINA VILLEGAS, Rafael (1981). Derecho civil mexicano (2ª. ed.). México:
Editorial Porrúa.
SPOTA, Alberto G. (1967). Tratado de derecho civil. Buenos Aires, Argentina:

Ediciones Depalma.
VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto R. (2002). Los contratos en el derecho civil

guatemalteco. Parte especial. (2ª. ed.). Guatemala: Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Universidad Rafael Landívar. Editorial Serviprensa, S. A.
2. Normativas
Arancel de Abogados, Árbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos,

Interventores y Depositarios (Decreto 111-96 del Congreso de la República).
Código Civil (Decreto-Ley 106 y sus reformas).
Código Civil de 1877.
Código de Comercio (Decreto 2-70 del Congreso de la República y sus reformas).
Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
Código de Notariado (Decreto 314 del Congreso de la República y sus reformas).
Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República y sus reformas).
Código Procesal Civil y Mercantil (Decreto-Ley 107 y sus reformas).
Código Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas).
Código de Trabajo (Decreto 1441 del Congreso de la República y sus reformas).
Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 y sus reformas.
671
Convención Internacional sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados

en el Extranjero.
Ley de Arbitraje (Decreto 67-95 del Congreso de la República).
Ley de Aviación Civil (Decreto 93-2000 del Congreso de la República).
Ley de Bancos y Grupos Financieros (Decreto 19-2002 del Congreso de la

República).
Ley de Colegiación Profesional Obligatoria (Decreto 72-2001 del Congreso de la

República).
Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos (Decreto 33-98 del Congreso de la

República y sus reformas).
Ley de Libre Negociación de Divisas (Decreto 94-2000 del Congreso de la

República).
Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus
Reformas).
Ley del Registro Nacional de las Personas (Decreto 90-2005 del Congreso de la
República y sus reformas).
672
Este libro fue impreso en los talleres gráficos
de Serviprensa, S.A. en el mes de junio de 2008.
La edición consta de 1,000 ejemplares en papel
bond 80 gramos.
Asesoría:
E l contenido del presente trabajo se ha estructurado de una forma lógica
y coherente, teniendo en cuenta aspectos didácticos esenciales para la
enseñanza del derecho. De esa cuenta, en la obra se destacan los requisitos
INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES
básicos para la existencia de cada contrato, como lo son el consentimiento JURÍDICAS
Coadyuvar con los catedráticos y
perfecto, es decir, cuando dos o más personas acuerdan de forma libre y
estudiantes en el proceso de consciente dar, hacer o no hacer algo, determinado por su capacidad general
o especial para obligarse; asimismo, el objeto de tráfico material y jurídicamente Misión
enseñanza-aprendizaje. Particular-
mente, apoyar la elaboración de tesis, posible, es decir, lícito, que por su naturaleza netamente patrimonial
(económicamente valuable), hace posible su enajenación o transmisión (definitiva Es una unidad académica de la
orientando el desarrollo de la Universidad Rafael Landívar, cuya
investigación para que la misma o temporal), con la observancia de las formalidades preestablecidas por la ley.
misión es el estudio, desarrollo y
constituya un aporte a la ciencia y divulgación de las Ciencias
cultura jurídico-social del país. En su exposición, el autor tiene en cuenta las diversas clasificaciones que se
han efectuado respecto a los contratos civiles, tanto de parte de la doctrina, Jurídicas y Sociales, mediante la
como de la historia y de la legislación guatemalteca, atendiendo en general a investigación, capacitación,
Consultoría: asesoría, consultoría y difusión de
su naturaleza jurídica, a sus fines y a sus características distintivas, sin descartar
otro tipo de argumentos igualmente importantes. Conforme a lo anterior, se temas nacionales, regionales y
Proporcionar apoyo técnico a personas mundiales de interés y actualidad,
y entidades que lo requieran o lo describen y explican los contratos civiles típicos del derecho guatemalteco y,
posteriormente, se hace alusión a otros contratos, comprendidos -unos de forma que impliquen la participación de
necesiten, sobre asuntos jurídicos y todos los sectores de Guatemala,
sociales, aplicando las experiencias directa y otros de manera indirecta- en el Código Civil, cuya referencia es conscientes de las características
obtenidas en las investigaciones. necesaria para un mejor entendimiento de cada uno y para completar el panorama pluriculturales, multiétnicas y
contractual que es objeto de estudio. multilingües de América Central
Difusión: y congruentes con el ideario
En todo momento se aprecia la experiencia pedagógica del autor en la exposición landivariano.
Compartir con todos los sectores de de los contratos, dada la forma en la que cada uno es presentado, es decir, a
la sociedad las investigaciones través del análisis de su definición conceptual, seguido de las concepciones
realizadas, con el objeto de participar que al respecto han elaborado los autores más connotados en el área civil, para OBJETIVOS
activamente en la creación de una concluir con el tratamiento legal que la respectiva institución contractual recibe ESTRATÉGICOS
bibliografía que analice y aporte en el Código Civil guatemalteco y en otras disposiciones conexas del derecho
soluciones a los actuales problemas patrio, matizado por las apreciaciones que el autor considera más pertinentes. Investigación:
jurídicos y sociales.
Rubén Alberto Contreras Ortiz es guatemalteco; ostenta el grado académico Participar activamente en el
Instituto de Investigaciones de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y los títulos profesionales de análisis, discusión y propuesta de
Jurídicas –IIJ– Abogado y Notario, obtenidos en la Universidad de San Carlos de Guatemala. soluciones a los problemas
Universidad Rafael Landívar Su amplia experiencia profesional abarca, entre otros cargos, haber sido profesor jurídicos y sociales de Guatemala
Campus Central, de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad y Centroamérica, en el contexto
Vista Hermosa III, zona 16 de San Carlos; Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la mundial, para formar criterios y
Edificio “O”, 2do. Nivel, Of. O-214 Universidad de San Carlos; Presidente del Tribunal de Honor del Colegio de alcanzar consensos que conduzcan
Apartado Postal 39-C, Ciudad Abogados y Notarios de Guatemala –CANG–; Presidente del Colegio de al desarrollo integral de la persona
de Guatemala, Guatemala Abogados y Notarios de Guatemala –CANG–. Actualmente, además del humana y de la sociedad.
01016. ejercicio liberal de las profesiones de Abogado y Notario, se desempeña como
Tel.: (502) 2426-2626; Profesor Honorario en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Capacitación:
Ext.: 2551. Universidad Rafael Landívar de Guatemala.
Fax: (502) 2426-2595 Formar en las distintas áreas
Correo electrónico: ijj@url.edu.gt jurídicas y sociales a todos los
Página electrónica: www.url.edu.gt sectores académicos, políticos,
económicos y sociales interesados,
analizando y divulgando los
resultados de las investigaciones,
para transformar la sociedad.

Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles Contratos Parte Especial

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles Contratos Parte Especial

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Asesoría:

E l contenido del presente trabajo se ha estructurado de una forma lógica

Rubén Alberto Contreras Ortiz

1. Derecho civil – Guatemala 2. Contratos – Guatemala

Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles

1ª. edición, 2008, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar.

Reservados todos los derechos de conformidad con la ley.

No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su traducción, ni su incorporación a un sistema

D.R. © Instituto de Investigaciones Jurídicas

Editores responsables: Gustavo García Fong y

Impreso en Editorial Serviprensa S.A.

Rectora Licda. Guillermina Herrera Peña

CONSEJO EDITORIAL DEL

Rectora Licda. Guillermina Herrera Peña

Director M.A. Gustavo García Fong

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar –IIJ/URL–,

Este texto representa la continuidad de un trabajo anterior del licenciado Contreras

El libro que ahora se edita y que no podía representar la excepción, es el resultado

La obra en cuestión, siguiendo de cerca la clasificación de los contratos contenida

El IIJ/URL desea reiterar su agradecimiento al licenciado Rubén Alberto Contreras

Gustavo García Fong

Guatemala, junio de 2008

Resulta, por consiguiente, que los requisitos imprescindibles de existencia

En el ámbito que delimitan los requisitos esenciales y de validez antes

En un legítimo afán por clarificar y ordenar la contratación civil, tanto la

El Código Civil clasifica los contratos en el párrafo 50 (Libro V) de su Exposición

Incluiré, a título de modificación al orden antes puntualizado, el contrato de

A diferencia del Código Civil y de la mayoría de autores, que optan por no

Inicio la exposición de cada una de las instituciones contractuales objeto de estudio

La historia prueba la perdurabilidad ininterrumpida de los contratos civiles y

Lic. Rubén Alberto Contreras Ortiz

En algunas ocasiones las partes no tienen dificultad o impedimento alguno para

Sea, pues, que las partes no puedan o no quieran celebrar inmediatamente el

A) Derecho romano. El contrato de promesa no fue aceptado inicialmente en el

B) Edad Media. En esta época comenzó a aceptarse que mediante consentimiento

C) Actualidad. Ahora la mayoría de autores y de legislaciones aceptan la plena

Aparte de la argumentación anterior, debe tomarse en cuenta que las personas

D) El Código Civil de 1877 no reguló la promesa unilateral, sino únicamente la

De su regulación estimo útil destacar que incluyó las arras de arrepentimiento, a

E) El Código vigente admite la validez del contrato de promesa estableciendo en

F) Posibilidad de prometer la celebración de negocios jurídicos unilaterales. Es

G) Denominación. Ha sido difícil, luego de ardua discusión para aceptar el

Gozan de poca aceptación las denominaciones de precontrato y antecontrato,

2 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo V, pág. 78.

Tienen más aceptación las denominaciones de contrato preliminar, contrato

El contrato de promesa es el acuerdo de voluntades por el que las partes se

Ferrer Deheza3 le denomina contrato preliminar y lo define como “Convenio por el

Thol4 también le denomina contrato preliminar y lo define como “Un contrato

Para comprender el verdadero sentido de la definición transcrita debe tenerse

preliminares de ideas o simples intenciones todavía imperfectas que ocurren

Lo constituyen las partes que contratan: por un lado, el promitente o persona

Incapaces. Ahora bien, si las partes contratantes fueren personas carentes de

El objeto del contrato de promesa no puede ser otro que la celebración en el

Imposibilidad. Debe comprenderse dentro de la imposibilidad del objeto del

Identificación. El objeto del contrato de promesa, es decir, el contrato definitivo

Dicha norma se refiere, indudablemente, a los datos, pactos o estipulaciones

únicamente el contrato de opción (promesa unilateral), es obvio que la promesa

Contratos gratuitos. Surge duda acerca de si se puede prometer la celebración de

Me inclino porque sí es posible para el beneficiado exigir judicialmente el

El autor citado, refiriéndose luego a la obligatoriedad de tal promesa, indica

6 Petit, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, pág. 432.

El contrato de promesa carece de forma propia y debe adoptar la que según la

Aceptación. También constituye formalidad, aunque exclusiva de la promesa

Celebración mediante mandatario. Tomando en consideración que la promesa