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Responsabilidad por daños desde la perspectiva del

usuario de servicios sanitarios: del art. 28 LGDCU al art.
148 TRLGDCU

Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios - Núm. 4. Responsabilidad sanitaria, Enero

2019

Autor: Mª Nieves Pacheco Jiménez

Cargo: Prof. Ac. Titular Derecho Civil – UCLM

Páginas: 53-68

Id. vLex: VLEX-757847341

Link: http://vlex.com/vid/responsabilidad-danos-perspectiva-usuario-757847341

Resumen

Siendo el ámbito sanitario uno de los que más demandas de responsabilidad civil afronta, este
estudio se centra en la modalidad de responsabilidad de naturaleza objetiva que recoge la
norma tuitiva de consumidores y usuarios en lo que a servicios sanitarios respecta. Así, pretende
demostrar la evolución del originario art. 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores
y Usuarios del año 1984 y posterior art. 148 del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios del año 2007, incidiendo en su aplicabilidad práctica y en
sus aspectos más controvertidos, esto es, sus presupuestos (“correcto uso”, “niveles de pureza,
eficacia o seguridad”) y los posibles sujetos responsables (centros y profesionales sanitarios). El
recorrido por esta evolución evidenciará los vaivenes interpretativos de los meritados artículos a
lo largo de décadas. PALABRAS CLAVE: protección de la salud, servicio sanitario, usuario,
responsabilidad, daño desproporcionado.

Texto

Contenidos
1. - Introducción.
2. - El principio constitucional de protección de la salud y su desarrollo.
3. - Responsabilidad objetiva en los servicios sanitarios a la luz del art. 28 lgdcu y posterior
art. 148 trlgdu
4. - La doctrina del daño desproporcionado.
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5. - Consideraciones finales.
6. - Bibliografía.
7. - Anexo jurisprudencial.

Ver nota 1

1. - Introducción
Asistimos desde hace tiempo, propiciada por el Estado social de Derecho, a una mayor
demanda, con plenas garantías, de servicios profesionales de toda índole y naturaleza;
contextualizándose en una época de aumento del nivel de bienestar global, de acceso masivo a
los bienes de consumo y de un imparable desarrollo tecnológico y científico.

Los profesionales se han visto obligados a servirse de conocimientos y habilidades cada vez
más rigurosos, especializados y técnicos con el fin de ejecutar adecuadamente su actividad.
Ello implica, entre otros, el incremento de obligaciones y deberes, la asunción de riesgos
mayores y la modificación de la tradicional relación profesional-cliente.

El escenario del profesional sanitario es fiel reflejo de la situación descrita, si bien con un
importante matiz, que no es otro que el tratamiento de algo tan sensible y trascendental como es
la salud y la vida de las personas. Factores tales como la universalización del servicio a la
salud, las prestaciones cada vez más amplias, el denominado privilegio del profesional basado
en sus conocimientos y la divulgación por los medios de comunicación de problemas médicos y
sus repercusiones, han motivado el aumento significativo de demandas por responsabilidad de
dicho colectivo.

De ahí la importancia de tratar adecuadamente la responsabilidad por daños derivados de la

asistencia sanitaria; responsabilidad que puede observar diferentes modalidades, atendiendo a
su naturaleza contractual o extracontractual u objetiva o subjetiva. La finalidad de este estudio
es analizar una variante, quizás más desconocida, que es la responsabilidad objetiva regulada
por la norma tuitiva de consumidores y usuarios en lo que a servicios sanitarios respecta.

2. - El principio constitucional de protección

de la salud y su desarrollo
Es necesario partir de una premisa básica, que no es otra que el derecho a la protección de la
salud que recoge nuestra Constitución, y cuyos precedentes más inmediatos son: la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948), que en su artículo 25.1 establece que "toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial (…) la asistencia médica (…)"; la Carta Social Europea (1961), cuyo
artículo 11 preceptúa el derecho a la protección de la salud; y el Pacto Internacional de
Derechos Sociales, Económicos e Internacionales (1966), que en su artículo 12 dispone que
"los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental".

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En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la protección de la salud se configura como uno

de los principios rectores2 de la política social y económica, contenidos en el Capítulo III del
Título I de la Constitución, y cuya garantía de eficacia se instaura en el art. 53.3 CE, en la
medida en que el reconocimiento, el respeto y la protección de dichos principios "informará la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos"3. Así, el art. 43
CE propugna:

"1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.

2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y
deberes de todos al respecto.

3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte.

Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio".

La virtualidad jurídica de los principios rectores de la política social y económica consiste en un

mandato dirigido a los poderes públicos para su desarrollo y articulación concreta, favoreciendo
así la realización del Estado social en que se constituye España (ex art. 1.1 CE). En el caso
concreto del art. 43, los poderes públicos tienen la obligación de organizar y tutelar la salud
pública a través de medidas preventivas y de prestaciones y servicios necesarios, además del
establecimiento de los derechos y deberes correspondientes4. Este mandato fue inicialmente5
cumplido con la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; en lo sucesivo, LGS);
norma que tiene por objeto, según su artículo 1.1, "la regulación general de todas las acciones
que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y
concordantes de la Constitución".

La protección de la salud ex art. 43 CE presenta un contenido amplio, en tanto en cuanto va más

allá de las meras prestaciones sanitarias estructuradas por los poderes públicos, sino que afecta
también a otras materias estrechamente relacionadas (v. gr., seguridad e higiene en el trabajo,
medio ambiente, defensa de consumidores o usuarios)6. En este punto se hace preciso destacar
que, aunque el art. 43 contempla el aspecto preventivo de evitación de daños a la salud, si dicha
actuación preventiva en el origen de los riesgos resultase ineficaz, generándose daños, nacería
el derecho a la reparación de aquellos, al ser sufridos por usuarios de servicios sanitarios y estar
estos protegidos por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
(Ley 26/1984, de 19 de julio; en lo sucesivo, LGDCU 7).

Es imprescindible reseñar que paulatinamente se ha ido produciendo un cambio de modelo

donde el paciente pasa a configurarse como eje central del sistema sanitario. Es más, la
transformación progresiva de los servicios sanitarios como bienes de consumo conlleva que el
ciudadano demande más su calidad, sensibilizado de su poder en la toma de decisiones sobre
su salud, lo que lleva aparejado un nivel determinado de satisfacción con el servicio
efectivamente prestado y una concienciación del paciente como "consumidor" ante los
proveedores de bienes sanitarios y "usuario" de servicios sanitarios8. Se produce, pues, un
nuevo enfoque en el concepto de atención sanitaria, rompiéndose con el modelo paternalista
tradicional, orientado básicamente a la prestación del servicio y relegando a un segundo plano
al paciente, conformando ahora a éste como centro de gravedad9.
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Incidiendo en la conexión de las diferentes normativas sectoriales, cabe señalar que la propia
LGS, en su artículo 10, establece como derechos de los usuarios con respecto a las distintas
Administraciones públicas sanitarias, entre otros, los siguientes: "respeto a su personalidad,
dignidad humana e intimidad", "información sobre los servicios sanitarios", "confidencialidad de
toda la información relacionada con su proceso", "utilizar las vías de reclamación y de propuesta
de sugerencias". Ello hay que relacionarlo obligatoriamente con la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante LAP),
que deroga algunos de los apartados del mencionado art. 10 LGS, en tanto en cuanto aquella
"tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y
profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de
autonomía del paciente y de información y documentación clínica" (ex art. 1 LAP), instituyendo
en su art. 2 los principios básicos10 que debe observar toda actuación en el ámbito sanitario,
como complemento del meritado art. 10 LGS.

Es la propia LAP, en su art. 3, la que distingue entre "paciente" ("persona que requiere
asistencia sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o
recuperación de su salud") y "usuario" ("persona que utiliza los servicios sanitarios de
educación y promoción de la salud, de prevención de enfermedades y de información
sanitaria"). No obstante, esta conceptualización, si bien es útil a efectos organizativos en el
campo asistencial, no es del todo clarificadora en la medida en que el usuario debe entenderse
desde una perspectiva más general11, atendiendo a la regulación en materia de defensa de los
consumidores. Ésta lo configura como destinatario final (conforme a LGDCU) de la asistencia
sanitaria, actuando por tanto con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio
o profesión (según el Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por RD Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre; en adelante TRLGDCU).

Por su parte, el art. 8 TRLGDCU preceptúa, entre los derechos básicos de los consumidores y
usuarios, "la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad" y "la
indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos". Continuando el art. 9 con
un mandato a los poderes públicos para que protejan "prioritariamente los derechos de los
consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o
consumo común, ordinario y generalizado".

En conclusión, es más que evidente el rol del ciudadano-paciente como usuario de servicios
sanitarios, debiendo advertir dos situaciones: 1) la existente entre paciente y profesional
sanitario, de igualdad y corresponsabilidad; 2) la existente entre paciente y organización
sanitaria, tendente a la desigualdad, necesitando por ello una especial protección el primero,
sobre todo por los riesgos derivados de la actividad desarrollada12. Es aquí donde se hace
precisa la remisión a la normativa tuitiva del consumidor, en concreto a la regulación que de los
servicios sanitarios realiza en su articulado: originariamente la LGDCU y en la actualidad el
TRLGDCU.

3. - Responsabilidad objetiva en los

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servicios sanitarios a la luz del art

28 lgdcu y posterior art. 148 trlgdu
El paradigma tradicional de responsabilidad subjetiva, fundamentada en la culpa como criterio
de imputación, ha ido experimentando un proceso de objetivación en ciertos ámbitos
susceptibles de generar daños, provocando la inversión de la carga de la prueba, el incremento
de los estándares de diligencia y relegando al elemento culpa a un segundo plano.

Uno de estos ámbitos sería el de los servicios sanitarios, que de la mano del art. 28 LGDCU,
estarían sometidos a un régimen de responsabilidad objetivo por incluir necesariamente "la
garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de
determinación" y suponer "controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta
llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario"13. Atendiendo a dicho régimen,
producido el daño, el perjudicado sólo tendría que probar el nexo causal entre el referido daño y
el servicio sanitario al que se ha sometido.

Sin embargo, este precepto, que ha fomentado múltiples interpretaciones doctrinales y

jurisprudenciales, ha encontrado cierta resistencia para ser efectivamente aplicado; entre otros
motivos por entenderse la LGDCU como una suerte de ley marco con carácter de principio
informador del ordenamiento, quedando su aplicación condicionada a la primacía de los textos
legales sustantivos.

Por su parte, el TRLGDCU no ha hecho más que trasladar el contenido del antiguo art. 28
LGDCU al nuevo texto legal, pasando a ser ahora el art. 148 del mismo, cuyo tenor literal es el
siguiente:

"Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su
propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la
garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de
determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta
llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios

sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de
motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o
similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte.

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas

de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros".

Como puede comprobarse, el nuevo precepto ha suprimido algunos términos del derogado
art. 28 LGDCU, a saber: "consumo de bienes"14 y nivel de "pureza". De ahí que haya de tenerse
presente la interpretación que ha venido realizando la jurisprudencia del originario art. 28
LGDCU y atender a lo que vaya dirimiendo con respecto al art. 148 TRLGDCU.

Aunque no son muy numerosas las sentencias que aluden al art. 148 TRGLDCU, y, cuando lo
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hacen, simplemente es en términos de actualización del tradicional art. 28 LGDCU o "a mayor
abundamiento"15, existe cierta tendencia en los últimos años a fundamentar la demanda en la
vulneración de los arts. 148 y siguientes del TRLGDCU 16. Se pueden traer aquí a colación dos
sentencias del año 2017: la SAP Cuenca, Sección 1ª, de 03-01-17 (AC 2017, 99) y la SAP Las
Palmas, Sección 5ª, de 23-10-17 (AC 2018, 664). La SAP de Cuenca resuelve un litigio por
quemaduras tras tratamiento de depilación láser atendiendo a la responsabilidad objetiva ex
art. 148 TRLGDCU: "(…) nada importa que las quemaduras de segundo grado fueran descritas
como riesgo en el documento de consentimiento firmado17, pues como ya se ha apuntado,
cuando la producción del riesgo descrito es causada por mala praxis, o por un supuesto de
responsabilidad del servicio sanitario por inadecuación a las normas de seguridad y calidad
exigibles, su constancia en el documento de consentimiento no exime de responsabilidad (F. D.
5º in fine)". Por su parte, la SAP de Las Palmas aborda el accidente sufrido en el hospital por
una paciente que, debiendo estar inmovilizada en la cama, no lo estuvo debidamente y cayó al
suelo, causándose un traumatismo cranoencefálico con hematoma subdural, que le provocó la
muerte. Queda probado el defecto en el funcionamiento de la actividad hospitalaria basándose
en el art. 148 TRLGDCU ("garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad"), no
dudando la Sala de que "en el caso presente la caída de doña E. se debió a una negligencia o,
si se quiere y siguiendo el tenor literal de la resolución antes transcrita, a un defecto en el
funcionamiento de la actividad hospitalaria, del que la apelante ha sin duda de responder".

El aspecto más controvertido es el de la naturaleza objetiva de la responsabilidad atribuida por

el art. 28 LGDCU (actual art. 148 TRLGDCU) y su consiguiente aplicabilidad práctica. Muestra
de ello es que la primera sentencia que presenta una fundamentación jurídica al respecto se
fecha 10 años después de la promulgación de la LGDCU. Se trata de la STS, Sección 1ª, de 22-
07-94 (RJ 1994, 6581), que versa sobre la responsabilidad exigida al Servicio Andaluz de Salud
y Tesorería General de la Seguridad Social por el resultado de tetraplejia espástica con afasia
motora y sensitiva, con lesiones irreversibles, del demandante tras someterse a una intervención
quirúrgica. La Sala entendió que en este supuesto "no cabe admitir, sin más, que consagre el
principio de responsabilidad institucional hospitalaria de carácter objetivo, en cuanto que, en su
caso, la proyección de la susodicha Ley a los supuestos de daños derivados de responsabilidad
contractual y extracontractual, concretamente, los acaecidos en el campo de la asistencia
hospitalaria y sanitaria médico-quirúrgica, vendría supeditada a la concurrencia ineludible del
factor culposo o negligente prevenido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil". Añade que
"si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la
responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal desarrollo lo ha hecho en un sentido
moderado, preconizando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir, en modo
alguno, el principio de la responsabilidad por culpa, y acentuando, incluso, el rigor de la
diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada
en el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir"18.

En palabras de BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO19, lo relevante aquí es que un sistema de

responsabilidad objetiva para los servicios sanitarios no puede confundirse con una garantía de
curación20, sino en la posibilidad de ofrecer una mejor protección de los perjudicados, no
teniendo que probar la concurrencia de culpa, sino el nexo causal entre la prestación médica y
el daño irrogado.

Dados los problemas interpretativos vislumbrados, se hace preciso el análisis del contenido del
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art. 28 LGDCU. Así, su primera parte reza: "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores,
se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios,
cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan
necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en
condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o
sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario".

Partiendo de la literalidad de la norma, el presupuesto para su aplicación es que el daño se

haya originado "en el correcto uso y consumo" de los bienes y servicios21. Pero esa "corrección"
merece una reflexión, en tanto en cuanto parece hacer recaer el uso correcto (en este caso del
servicio sanitario) sobre el usuario. Lo cierto, tal y como sugiere DÍAZ-REGAÑÓN 22, es que solo
podría considerarse como uso incorrecto de un servicio sanitario el hecho de que el usuario-
paciente desobedeciese las instrucciones dadas por los profesionales sanitarios, repercutiendo
negativamente en el resultado final23.

El segundo presupuesto para la aplicación del art. 28.1 LGDCU es el incumplimiento de los
niveles de pureza24, eficacia y seguridad referidos en la segunda parte del precepto. Tras
estudiar el tratamiento que la doctrina ha efectuado acerca del art. 28 LGDCU, se observa una
práctica habitual: se da por incuestionable que el meritado artículo configura una
responsabilidad objetiva, no indagándose por tanto acerca del significado de los términos
utilizados por el precepto25. Por su parte, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO ha incidido en la
idea de una necesaria reconducción del concepto de "defecto" por el que se responde de la
inobservancia de los citados niveles enumerados; niveles determinados conforme a criterios
objetivos comúnmente aceptados26. En definitiva, la concreción de esos niveles facilita que el
demandado responda ex art. 28 LGDCU si su conducta se encuentra extralimitada de aquella
concreción.

La SAP Toledo, Sección 1ª, de 27-01-03 (JUR 2003, 45651) nos ofrece un claro ejemplo de esta
argumentación, adecuándose más que aquellos pronunciamientos que reiteran sin más la
literalidad del precepto27. La AP confirma la condena impuesta por el Juzgado a la clínica
demandada aplicando el art. 28 LGDCU; y lo hace incluyendo un razonamiento muy cercano a
la literalidad del art. 28.1 segunda parte, que se resume en una falta de diligencia, demostrada
por la entidad, al "omitir" las precauciones y "controles" que habrían impedido la infección28.

Analizado el contenido del art. 28.1 LGDCU, es necesario plantear su ámbito de aplicación. Si
atendemos a la STS, Sección 1ª, de 05-02-01 (RJ 2001, 541), que señala que aquel es un
precepto utilizado cada vez más por la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, podemos incurrir en
el error de deducir que el régimen de responsabilidad objetivo ha ido ganando terreno en este
ámbito en detrimento del sistema basado en la culpa. Sin embargo, lo cierto es que la norma es
aplicada basándose "en una deficiente [entendida como la presunción de una culpa abstracta o
no individualizada que equivale al "defecto"]29 atención médica u hospitalaria", enumerándose
por el propio TS los distintos supuestos donde el art. 28 LGDCU suele ser aplicado: casos de
infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario, o a consecuencia de
transfusiones de sangre, de fallos en determinados dispositivos de implante o en el instrumental
quirúrgico de una intervención o, en fin, de daños desproporcionados en relación con el escaso
riesgo atribuible en principio a una determinada intervención30.

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En lo que concierne a los sujetos responsables ex art. 28 LGDCU, esto es, los centros sanitarios
únicamente o, por extensión, los profesionales individualizados que trabajan en ellos, la
respuesta no es unívoca. Es reseñable la STS, Sección 1ª, de 31-01-03 (RJ 2003, 646), que, en
el caso de un paciente que sufrió incontinencia anal parcial a consecuencia de una intervención
de hemorroides y fisura anal, declaraba la aplicabilidad del régimen de responsabilidad objetiva
ex art. 28 LGDCU a la responsabilidad individual del médico cirujano, basándose en la
desproporción del daño y en la relación de causalidad. No obstante, un voto particular formulado
por el Magistrado MARÍN CASTÁN pone de relieve que la expresión "servicios sanitarios" del
art. 28.2 LGDCU no comprende necesariamente la prestación individual médica ya que, de
considerarla incluida, la responsabilidad no puede calificarse sin más de objetiva, debiendo
identificarse además los preceptivos niveles de "pureza, eficacia o seguridad"31; por no hablar
de que, desde un punto de vista de justicia material, implicaría medir por el mismo rasero al
médico diligente que al negligente.

Posteriormente, la STS, Sección 6ª, de 18-03-04 (RJ 2004, 1823), que condena solidariamente
a un médico y a la clínica donde aquél intervino a la demandante de una hernia discal, supone
una vuelta a los orígenes, cuestionando el propio régimen de responsabilidad ex art. 28 LGDCU:
"(…) no obstante el carácter social en que se inspira la Ley 26/1984, y venir a crear ex lege y al
amparo del artículo 1089 del Código civil una fuente nueva de la obligación de responsabilidad
civil por culpa extracontractual, ello no permite desvincular de manera absoluta e incondicional
la aplicación de la misma de la concurrencia del factor culposo hecho mención, por lo que la
responsabilidad a exigir del fabricante o suministrador no cabe fundamentarla exclusivamente
en la noción de riesgo o en una presunción ex lege con desconexión total del resultado
probatorio en cada caso, y en este aspecto, es decir, además, que la lectura de los artículos 25,
26 y 28 de la Ley 26/1984 y su interpretación racional y en conjunto no autoriza a prescindir del
referido factor de culpa en el presupuesto responsable, independientemente de la existencia o
no de culpa exclusiva, a su vez, en el usuario del producto".

Sin embargo, en sentencias ulteriores el TS ha limitado la aplicación del art. 28 LGDCU

únicamente a los "servicios sanitarios", y no a la prestación individual médica32. Y ello porque
un sistema de responsabilidad civil en el que el profesional sanitario tuviera que responder
independientemente de la diligencia empleada, produciría un incremento nada deseable de la
medicina defensiva.

En último término quedaría matizar la cuestión sobre su aplicación en el ámbito de los servicios
sanitarios públicos o privados. Un sector de la doctrina circunscribe la virtualidad del precepto a
la medicina privada33; mientras que otros autores, como DÍAZ-REGAÑÓN, no encuentran
problemas en que los tribunales del orden contencioso-administrativo apliquen el precepto para
condenar a una entidad pública34.

4. - La doctrina del daño desproporcionado

Es interesante reseñar la conexión en la jurisprudencia médica entre la aplicación del art. 28
LGDCU y la doctrina del daño desproporcionado, admisible como procedimiento racional
encaminado por vía de inferencias lógicas a la demostración de la culpabilidad del autor del
daño. Así se solventa el elemento subjetivo atendiendo a la denominada "culpa virtual", aun no
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constando la negligencia de profesionales concretos, en razón a la desproporción del daño

causado en relación con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y
el sentido común35.

Si bien es cierto que, conforme a esta interpretación, los sujetos condenados pueden ser tanto
entidades como profesionales individualizados, en los últimos tiempos el TS la centra en los
"aspectos funcionales del servicio sanitario"36. En este sentido son interesantes los siguientes
extractos de la STS, Sección 1ª, de 05-01-07 (RJ 2007, 552):

"En ocasiones la jurisprudencia ha hablado de responsabilidad cuasi objetiva, o de inversión de

la carga de la prueba. Se trata de aquellos casos en que la producción de un daño
desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir
en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por
parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con
diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas (…).

Este concepto ha sido especialmente aplicado para apreciar la responsabilidad de los servicios
médicos por la infección que contrae el paciente con motivo de una intervención quirúrgica, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria del cirujano cuando se acredita la falta de omisión de
medidas de prevención o diagnóstico a él imputable (…).

No se trata, sin embargo, propiamente, de que se acuda a criterios de imputación de carácter

objetivo, pues la exigencia de responsabilidad de la institución o entidad que desempeña el
servicio médico se funda en estos casos en la falta de una actuación diligente o de medidas de
prevención o de precaución, independientemente de que la omisión pueda residenciarse en un
sujeto determinado.

No se trata, tampoco, propiamente, de una inversión de la carga de la prueba, puesto que la

exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta
de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda
demostrada por sí mismos (res ipsa loquitur, la cosa habla por sí misma) en tanto no son
refutados (facta refutanda o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal
suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las
circunstancias de todo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de que se han omitido los medios
necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de
hacerlo (…).

La aplicación en algunas sentencias de esta Sala de la doctrina llamada del daño

desproporcionado no comporta, en consecuencia, al menos en sentido propio, la de un criterio
de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la Ley sustantiva ni
la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no
previstos en la Ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de
determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de
experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución
exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras
de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus
manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para
justificar lo ocurrido.
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Esta conclusión deriva de una combinación de los principios de facilidad de la prueba y de

existencia de la llamada carga natural de la prueba, que recae sobre aquel a quien perjudican
los hechos inicialmente probados por la contraparte, si, por su naturaleza y circunstancias, son
susceptibles de ser desvirtuados. La invocación por diversas sentencias de esta Sala de la LCU
respecto de los servicios sanitarios (que debe proyectarse sobre los aspectos funcionales del
servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos
médicos…) tiene un sentido análogo al que resulta de los criterios que se vienen examinando
(…), pues (…) el art. 28 LCU vincula la derivada de los daños originados en el correcto uso y
consumo de bienes y servicios al hecho de que "por su propia naturaleza, o por estar así
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados
de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan
controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones
al consumidor o usuario".

El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC

no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de
medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de
los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio
cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto
no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación,
anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de
seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario".

Más actual es la SAP Pontevedra, Sección 6ª, de 17-09-15 (JUR 2015, 234631), que mantiene
la misma línea jurisprudencial:

"En el caso de que se trata, acreditado el resultado dañoso y no cuestionado el nexo causal,
pues es innegable que el daño de la demandada deriva precisamente de la actuación de los
servicios médicos que aquí se enjuician (Servicios de Urgencias y Cuidados Intensivos),
dependientes de la demandada, es manifiesto que la desproporción entre el diagnóstico de la
infección de orina y el resultado de sordera neurosensorial bilateral severa -de entrada,
llamativo desde consideraciones no jurídicas-, conllevó un resultado desproporcionado que no
sólo no quedó perfectamente aclarado ni explicado con el resultado de la actividad probatoria
llevada a cabo, sino que ésta incluso permite inferir que todo el proceso patológico fue
afrontado, desde su inicio, con cierto grado de negligencia, omisión de cautelas y ausencia de
precauciones (…).

En fin, los datos que se derivan de los hechos probados, son más que suficientes para aplicar al
caso la doctrina del daño desproporcionado (…); lo que nos lleva a (…) declarar la
responsabilidad civil de la entidad demandada, como titular que es del centro médico en el que
se produjeron los hechos relatados.

Se reitera, una vez más, la doctrina del resultado desproporcionado respecto a una intervención
quirúrgica que produce un daño; así, sentencias (…) declaran que ante un daño
desproporcionado se desprende la culpabilidad del autor y, añaden: «corresponde a la regla res
ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción
de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del

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Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina

francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso
de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho
evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado
aunque no se conozca el detalle exacto.

Y, asimismo, a mayor abundamiento, debe aplicarse la responsabilidad objetiva que respecto a

los daños causados por servicios sanitarios establece el art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 Julio ,
general para la defensa de consumidores y usuarios (…): ... demandante es consumidor (art. 1),
ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28 .2) y
la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII
(artículos 25 y ss)".

Dicho esto, debe señalarse que existe otra corriente que se aparta de la interpretación de la
doctrina del daño desproporcionado, en el sentido de desvincular formalmente la efectividad del
mecanismo presuntivo de la consabida teoría37. Así, no es el fatal resultado el que evidencia la
culpa, sino que la doctrina del daño desproporcionado se fundamenta en expedientes más
complejos e indeterminados desde un punto de vista jurídico: nexo causal y aplicación de los
principios de facilidad y disponibilidad probatorias. Un ejemplo de esta tendencia
jurisprudencial, un tanto ambigua, puede observarse en la STS de 22-09-10 (RJ 2010, 7135),
que afirma: "La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el
reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica
en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (…).
Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca,
cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las
consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier
consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (…). En el litigio
en cuestión, que versa sobre la responsabilidad por la paraplejia del demandante, la Sala
entiende que la causa de dicha paraplejia "(…) no fue la anestesia, aunque produjera, como
complicación inevitable, la hemorragia, sino el retraso en el diagnóstico de esta complicación y
el consiguiente retraso terapéutico (…)".

5. - Consideraciones finales
Atendiendo a la evolución expuesta, puede concluirse que la aplicación real del art. 28 LGDCU
(y posterior art. 148 TRLGDCU 38) dista mucho de ser una práctica habitual en lo que a
responsabilidad objetiva respecta en el ámbito de los servicios sanitarios. Es más, podría
decirse que se limita a aquellos supuestos en los que no se observa de manera clara la
existencia de una conducta negligente en un sujeto individualizado y en los que se enjuician
aspectos funcionales del servicio, ajenos a la actividad médica propiamente dicha39.

Así, el TS ha reinterpretado en numerosas ocasiones el art. 28 LGDCU en clave subjetivista,

alejándose de la tesis objetiva. Muestra de ello son las SSTS, Sección 1ª, de 05-01-07 (RJ
2007, 552) y de 15-11-07 (RJ 2007, 8110), que coinciden en la siguiente conclusión: "El
principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC ,
no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de
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medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de

los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio
cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto
no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación,
anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de
seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario".

No obstante, la interpretación no acaba de ser unívoca, encontrando sentencias donde su

razonamiento es contradictorio, como es el caso de la STS, Sección 1ª, de 28-11-07 (RJ 2007,
8427), donde la Sala entiende que "el referido artículo 28 introduce lo que para un sector de la
doctrina científica constituye una responsabilidad objetiva plena, y para otro, supone una
responsabilidad por riesgo creado, es decir, la que se asume por el solo hecho de poner en el
mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro. Este
precepto, en su apartado 2, determina que, en todo caso, están sometidos a esta forma de
responsabilidad, entre otros, los servicios sanitarios". Y añade la falta de justificación que tiene
la simultaneidad del art. 28 LGDCU y las normas del CC como prosigue: "La incidencia
simultánea o acumulada en el motivo de los artículos 1902 y 1903 del con el artículo 28 de la
Ley 26/1984 no es justificable porque si la responsabilidad que aquellos preceptos establecen
está fundada en la culpa o negligencia, como dispone su propio su texto y ha sentado la
jurisprudencia, la de éste se entiende objetiva o por el resultado, de manera que ese conjunto
acumulado equivale a sostener algo tan contradictorio como que la responsabilidad del médico
es al mismo tiempo subjetiva y objetiva (…)". "Es más, la superposición de los dos regímenes de
responsabilidad conduce inevitablemente a una consecuencia en sí misma tan indeseable e
injustificable, incluso en el plano puramente práctico, de acabar midiendo por el mismo rasero al
médico diligente que al negligente, al cuidadoso que al descuidado, en cuanto ambos
responderían siempre y por igual de cualquier resultado no deseado de su intervención". No
obstante, esta tesis es discutible atendiendo a cierto sector doctrinal que considera que la
responsabilidad que se basa en la aplicación de la LGDCU podrá coincidir en la culpa in
eligendo o in vigilando del personal dependiente, pero que no excluye la aplicación del art. 1903
CC 40.

En definitiva, si bien el art. 28 LGDCU (actual art. 148 TRLGDCU) parece brindar una vía de
responsabilidad objetiva en el ámbito sanitario, lo cierto es que nuestra jurisprudencia no la
acoge en sus pronunciamientos en sentido estricto. Prueba de ello es la evolución
jurisprudencial – cronológica pero no por ello en cadencia lógica- planteada a lo largo de este
estudio, que demuestra que el referido sistema no es tan objetivamente puro ya que no siempre
puede desligarse del factor culpa o negligencia, fundamentalmente cuando se trata de daños
imputables directamente a los actos médicos.

Así las cosas, y en aras de un régimen de responsabilidad objetivo en el ámbito sanitario, habría
que remitirse al tradicional art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas (Ley 30/1992, de 26 de noviembre)41, en el que se concreta la genérica
responsabilidad reconocida en el art. 28 LGDCU 42. En realidad, los criterios de imputación del
orden contencioso-administrativo no difieren en demasía de los que contempla la LGDCU ya
que vinculan la existencia de responsabilidad al incumplimiento de los estándares del servicio
(funcionamiento normal o anormal) que ocasione un daño antijurídico al perjudicado.
Evidentemente, la referida norma es predicable de los servicios sanitarios públicos, lo que
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relegaría la aplicabilidad práctica del art. 28 LGDCU (actual 148 TRLGDCU) a los servicios
sanitarios de índole privada.

6. - Bibliografía
- ASÚA GONZÁLEZ, C.: Responsabilidad civil médica, en AA.VV., Tratado de Responsabilidad
Civil, Tomo II, 4ª edición, Aranzadi, Navarra, 2008.

- BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Comentario a la STS 22 julio 1994, en CCJC, núm. 37,
1995.

- BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Comentario al Capítulo VIII LCU y a los arts. 25 ss.
LGDCU, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comentarios a la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Aranzadi, Madrid, 1992.

- CANTERO MARTÍNEZ, J.: La configuración legal y jurisprudencial del derecho constitucional

a la protección de la salud, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 80, 2008.

- DÍAZ-REGAÑÓN, C.: El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y

Derecho, Aranzadi, Pamplona, 1996.

- DÍAZ-REGAÑÓN, C.: Servicios sanitarios y art. 28 LCU: ¿Responsabilidad objetiva o por

culpa?, en CESCO (Centro de Estudios de Consumo), online, febrero 2006.

- GUERRERO ZAPLANA, J.: Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria. Doctrina,
jurisprudencia, legislación y formularios, Lex Nova, Madrid, 2002.

- PEREIRA ANDRADE, A.: Hacia una potenciación del derecho constitucional a la protección
de la salud, en Actualidad Administrativa, núm. 10, 1992.

- SEUBA TORREBLANCA, J.C.: Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas públicas.

Respuestas jurídicas al contagio transfusional del SIDA y de la hepatitis, Civitas, Madrid, 2002.

- TRESPADERNE BERACIERTO, Mª I.: Argumentos para un nuevo enfoque en el

enjuiciamiento de la responsabilidad por defectuosa asistencia en la organización sanitaria,
Biblioteca de Derecho y de Ciencias de la vida, Comares, Granada, 2014.

7. - Anexo jurisprudencial
STC 95/2000, de 10-03-2000 (RTC 2000, 95)

STS, Sección 1ª, de 26-05-86 (RJ 1986, 2824)

STS, Sección 1ª, de 25-04-94 (RJ 1994, 3073)

STS, Sección 1ª, de 22-07-94 (RJ 1994, 6581)

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STS, Sección 1ª, de 01-07-97 (RJ 1997, 5471)

STS, Sección 1ª, de 21-07-97 (RJ 1997, 5523)

STS, Sección 1ª, de 11-02-98 (RJ 1998, 707)

STS, Sección 1ª, de 05-02-01 (RJ 2001, 541)

STS, Sección 1ª, de 11-12-01 (RJ 2001, 2711)

STS, Sección 6ª, de 29-11-02 (RJ 2002, 10404)

STS, Sección 1ª, de 31-01-03 (RJ 2003, 646)

STS, Sección 1ª, de 22-07-03 (RJ 2003, 5391)

STS, Sección 1ª, de 15-09-03 (RJ 2003, 6418)

STS, Sección 6ª, de 18-03-04 (RJ 2004, 1823)

STS, Sección 1ª, de 05-01-07 (RJ 2007, 552)

STS, Sección 1ª, de 15-11-07 (RJ 2007, 8110)

STS, Sección 1ª, de 28-11-07 (RJ 2007, 8427)

STS, Sección 1ª, de 20-11-09 (RJ 2010, 138)

STS, Sección 1ª, de 22-09-10 (RJ 2010, 7135)

STS, Sección 1ª, de 04-11-10 (RJ 2010, 7988)

STS, Sección 1ª, de 20-01-11 (RJ 2011, 299)

STS, Sección 1ª, de 27-12-11 (RJ 2012, 166)

STS, Sección 1ª, de 24-05-12 (RJ 2012, 6539)

STS, Sección 1ª, de 04-03-13 (RJ 2013, 2167)

STS, Sección 1ª, de 28-06-13 (RJ 2013, 4986)

STS, Sección 1ª, de 06-06-14 (RJ 2014, 3395)

STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18-04-05 (JUR 2005,

134432)

SAP Toledo, Sección 1ª, de 27-01-03 (JUR 2003, 45651)

SAP Barcelona, Sección 1ª, de 09-03-15 (JUR 2015, 112441)

SAP A Coruña, Sección 4ª, de 25-03-15 (AC 2015, 473)

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SAP Pontevedra, Sección 6ª, de 17-09-15 (JUR 2015, 234631)

SAP Barcelona, Sección 4ª, de 11-12-15 (AC 2016, 1178)

SAP Madrid, Sección 11ª, de 19-01-16 (AC 2016, 310)

SAP Alicante, Sección 6ª, de 21-04-16 (JUR 2016, 148518)

SAP Pontevedra, Sección 6ª, de 05-05-16 (AC 2016, 1011)

SAP Madrid, Sección 11ª, de 13-05-16 (JUR 2016, 192656)

SAP Álava, Sección 1ª, de 30-06-16 (JUR 2016, 201825)

SAP Cuenca, Sección 1ª, de 03-01-17 (AC 2017, 99)

SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 23-10-17 (AC 2018, 664)

SAP Gijón, Sección 7ª, de 13-07-18 (JUR 2018, 284784)

SAP Barcelona, Sección 14ª, de 27-11-18 (JUR 2018, 326561)

[1] Marianieves.pacheco@uclm.es Miembro del Centro de Estudios de Consumo (CESCO) de la

UCLM. ORCID 0000-0002-9062-2342

[2] Algunos autores se muestran críticos con la subsunción del derecho a la protección de la
salud entre los principios rectores por entender que se trata de un verdadero derecho,
concretamente un derecho a la personalidad con inescindible conexión con el derecho a la vida
y a la integridad física. (Vid. PEREIRA ANDRADE, A.: Hacia una potenciación del derecho
constitucional a la protección de la salud, en Actualidad Administrativa, núm. 10, 1992, págs.
111-114).

[3] La STC 95/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 95), afirma que "los principios rectores de la
política social y económica, entre los que se encuentra el derecho a la protección de la salud al
que se refiere el artículo 43 CE, no son meras normas sin contenido
(STC 19/1982, de 5 de mayo), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus
resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como
dispone el artículo 53.3 CE".

[4] CANTERO MARTÍNEZ, J.: La configuración legal y jurisprudencial del derecho constitucional
a la protección de la salud, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 80, 2008, pág. 17.

[5] Posteriormente, el mandato fue ampliado por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica de
autonomía del paciente y de los derechos y deberes en materia de información y documentación
clínica; y por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de
Salud. Sendas normas desarrollan un amplio catálogo de derechos e implantan un importante
sistema de garantías de calidad, participación, accesibilidad, movilidad e igualdad en el acceso
a las prestaciones sanitarias. (Vid. CANTERO MARTÍNEZ, J.: ob. cit., pág. 17).

[6] CANTERO MARTÍNEZ, J.: ob. cit., pág. 19.

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[7] Modificada por el Texto Refundido de la

Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por RD Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre; por Ley 3/2014, de 27 de marzo; y por Ley 4/2018, de 11 de junio.

[8] TRESPADERNE BERACIERTO, Mª I.: Argumentos para un nuevo enfoque en el

enjuiciamiento de la responsabilidad por defectuosa asistencia en la organización sanitaria,
Biblioteca de Derecho y de Ciencias de la vida, Comares, Granada, 2014, pág. 41.

[9] TRESPADERNE BERACIERTO, Mª I.: ob. cit., pág. 42.

[10] V. gr., dignidad de la persona, respeto a la autonomía de la voluntad y a la intimidad,

necesario consentimiento informado, derecho a decidir libremente, derecho a negarse al
tratamiento, obligación de facilitar datos sobre estado físico o salud, deberes profesionales de
información, documentación clínica y secreto.

[11] TRESPADERNE BERACIERTO, Mª I.: ob. cit., págs. 45 y 46.

[12] Ibídem, pág. 180.

[13] Art. 28 LGDCU:

"1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, se responderá de los daños originados
en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados
de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan
controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones
al consumidor o usuario.
2. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos
alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos,
servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de
transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños.
3. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades
derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 500 millones de pesetas. Esta
cantidad deberá ser revisada y actualizada periódicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta
la variación de los índices de precios al consumo."

[14] La regulación de la responsabilidad por los daños derivados del consumo de bienes y
productos quedaba remitida –hasta la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2007- al
contenido de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos. Con la publicación del citado RD Leg. 1/2007, la regulación de dicha
materia aparece expresamente contenida en las disposiciones específicas sobre
responsabilidad por daños causados por productos: artículos 135 a 146 del RD Leg. –conjunto
de normas que sustituyen a la derogada Ley 22/1994-.

[15] Vid. SAP Madrid, Sección 11ª, de 19-01-16 (AC 2016, 310); SAP A Coruña, Sección 4ª, de
25-03-15 (AC 2015, 473); SAP Barcelona, Sección 4ª, de 11-12-15 (AC 2016, 1178).

[16] Vid. SAP Álava, Sección 1ª, de 30-06-16 (JUR 2016, 201825: "En cuanto al art. 148
TRLDGDCU, debe expresar el recurrente cuáles son las garantías, controles técnicos, o
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reglamentos que hayan podido ser vulnerados"); SAP Pontevedra, Sección 6ª, de 5-05-16 (AC
2016, 1011: "el art. 148 LGDCU no es aplicable a la demandada en tanto que no se ha
demostrado la vulneración de ningún parámetro objetivo de garantía ni de ninguna
reglamentación aplicable a la configuración del servicio"); SAP Madrid, Sección 11ª, de 13-05-
16 (JUR 2016, 192656).

[17] Es destacable en esta sentencia la conexión con la doctrina del consentimiento informado
(entendido como conformidad del paciente tras una información adecuada y suficiente por parte
del profesional sanitario que le permite comprender el alcance de la intervención, riesgos y
alternativas al tratamiento), en tanto en cuanto la existencia de éste "no obliga al paciente a
asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".

[18] Para más detalles al respecto, vid. el análisis sobre esta sentencia en DÍAZ-REGAÑÓN, C.:
El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho, Aranzadi,
Pamplona, 1996, págs. 387 y ss.

[19] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Comentario a la STS 22 julio 1994, en CCJC, núm.
37, 1995, págs. 155-156.

[20] Debe tenerse presente que la obligación del profesional sanitario es de medios y no de
resultado (que puede insertarse en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva), debiendo
proporcionar al enfermo todos los cuidados necesarios que éste requiera, según el estado de la
Ciencia y la denominada lex artis ad hoc. (Vid. STS, Sección 1ª, de 26-05-86 [RJ 1986, 2824]).
En definitiva, el contrato de arrendamiento de servicios impone al médico una obligación de
medios, pero en la medicina satisfactiva hay supuestos donde se intensifica la consecución del
resultado perseguido, lo cual se aproxima al contrato de arrendamiento de obra (vid. SSTS,
Sección 1ª, de 25-04-94 [RJ 1994, 3073]; 11-12-01 [RJ 2001, 2711]; 22-07-03 [RJ 2003, 5391]).

[21] La única diferencia de este primer párrafo del art. 28 LGDCU respecto del primer apartado
del art. 148 TRLGDCU es la supresión en este último de los términos "consumo de bienes" y
"pureza", que aparecían en el precepto ya derogado.

[22] DÍAZ-REGAÑÓN, C.: Servicios sanitarios y art. 28 LCU: ¿Responsabilidad objetiva o por
culpa?, en CESCO (Centro de Estudios de Consumo), online, febrero 2006, pág. 4.

[23] La STS, Sección 1ª, de 11-02-98 (RJ 1998, 707) incide en la expresión "correcto uso" al
resolver el litigio derivado de una transfusión de sangre infectada por el virus del VIH,
ocasionando el servicio sanitario dependiente del INSALUD que la demandante tenga los
anticuerpos de esa enfermedad. El TS acaba condenando a la entidad pública a una
indemnización de 12 millones de pesetas, teniendo como uno de sus fundamentos la aplicación
del art. 28 LGDCU. Pero efectúa una interpretación discutible acerca del "correcto uso" de los
servicios sanitarios, al sumar la tesis (más allá de que el Hospital en cuestión incumplió la
normativa legal sobre el control de la sangre donada al no contar la identidad de cuatro
donantes concretos) de que la actora (ni su marido) pertenecía a ninguno de los grupos
convencionales de riesgo. En definitiva, entiende que no pertenecer a un grupo de riesgo es
realizar un "correcto uso" de los servicios sanitarios.

[24] Recordemos que la nueva redacción que presenta el art. 148 TRLGDCU omite la mención

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del nivel de "pureza".

[25] DÍAZ-REGAÑÓN, C.: Servicios sanitarios…, ob. cit., pág. 6.

[26] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Comentario al Capítulo VIII LCU y a los arts. 25 ss.
LGDCU, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comentarios a la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Aranzadi, Madrid, 1992, pág.
716.

[27] Vid. STS, Sección 1ª, de 01-07-97 (RJ 1997, 5471): "Esta responsabilidad de carácter
objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando «por su propia
naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de
niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de
determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad», hasta
llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el «servicio
sanitario», entre otros. Producido y constatado el daño que consistió en la amputación de la
pierna, resultado no querido ni buscado, como consecuencia directa de la intervención, sino
ocurrido en contra de lo inicialmente previsto, que era la mejoría en las funciones de la
articulación, por la concurrencia, al menos, de un factor exógeno, como fue la infección por
pseudomona aeruginosa, que degeneró el proceso curativo, se dan las circunstancias que
determinan aquella responsabilidad del centro hospitalario. En efecto, los niveles presumidos
por Ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles
técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones
subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación
en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan, o bien, por razones
atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los
riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad
objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía
máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía
económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y
circunstancias de los daños sufridos" (F. D. 4º).
En sentido similar, vid. STS, Sección 1ª, de 21-07-97 (RJ 1997, 5523).

[28] "…las consideraciones fácticas relativas a que la clínica demandada, en cuanto encargada
de poner a disposición de los médicos que intervinieron al paciente fallecido los medios
personales e instrumentales necesarios, prestando un servicio incardinable en una relación de
consumo, estaba obligada a mantener un nivel de calidad y seguridad en la asistencia, así como
unos controles en las intervenciones quirúrgicas que impidiesen la infección subsiguiente a las
mismas, siendo la omisión de estas precauciones o el mal estado de los medios empleados en
el curso de las operaciones practicadas al paciente fallecido la que presumiblemente provocó la
sepsis que ha desembocado en el resultado" (F. D. 1º in fine).

[29] DÍAZ-REGAÑÓN, C.: Servicios sanitarios…, ob. cit., pág. 19.

[30] En idéntico sentido se manifiesta una sentencia más actual: SAP Barcelona, Sección 1ª, de
09-03-15 (JUR 2015, 112441).

[31] Así se manifiesta también la STS de 28-11-2007 (RJ 2007, 8427).

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Versión generada por el usuario Enrique Vilella Herrera

[32] ASÚA GONZÁLEZ entiende que "si la responsabilidad se imputara sin culpa, lo más
apropiado sería entender que la misma sólo se ha de atribuir a quien asuma riesgo empresarial,
sea persona física o privada y no a quien presta servicios sanitarios de modo dependiente".
(ASÚA GONZÁLEZ, C.: Responsabilidad civil médica, en AA.VV., Tratado de Responsabilidad
Civil, Tomo II, 4ª edición, Aranzadi, Navarra, 2008, pág. 801). Igualmente, vid. SEUBA
TORREBLANCA, J.C.: Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas públicas.
Respuestas jurídicas al contagio transfusional del SIDA y de la hepatitis, Civitas, Madrid, 2002,
pág. 260.
En este sentido, vid.: SSTS, Sección 1ª, de 28-06-13 (RJ 2013, 4986); 04-03-13 (RJ 2013,
2167); 24-05-12 (RJ 2012, 6539); 27-12-11 (RJ 2012, 166); 04-11-10 (RJ 2010, 7988).

[33] Así se manifiesta ASÚA GONZÁLEZ (ASÚA GONZÁLEZ, C.: ob. cit., págs. 698 y ss).

[34] DÍAZ-REGAÑÓN alude a la STSJ Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-

Administrativo) de 18-04-05 (JUR 2005, 134432), que falla atendiendo al art. 28 LGDCU (pero "a
mayor abundamiento") y eminentemente a la doctrina del daño desproporcionado –en
consonancia con el proceder de la Sala 1ª TS-; lo que confirma la presencia de la culpa
(nótense las expresiones "daño antijurídico" o violación del "criterio de normalidad de los
profesionales sanitarios"). Para estudio más amplio, vid. DÍAZ-REGAÑÓN, C.: Servicios
sanitarios…, ob. cit., págs. 21 y ss.

[35] Vid., entre otras, STS, Sección 1ª, de 15-09-03 (RJ 2003, 6418); STS, Sección 1ª, de 31-01-
03 (RJ 2003, 646); STS, Sección 6ª, 29-11-02 (RJ 2002, 10404).

[36] Vid., entre otras, SSTS, Sección 1ª, de 27-12-11 (RJ 2012, 166); 04-11-2010 (RJ 2010,
7988); 20-11-09 (RJ 2010, 138); 05-01-07 (RJ 2007, 552).

[37] Vid. SSTS, Sección 1ª, de 06-06-14 (RJ 2014, 3395); 27-12-11 (RJ 2012, 166); 20-01-11 (RJ
2011, 299); 22-09-10 (RJ 2010, 7135).

[38] Recuérdese cómo las sentencias que aluden a este precepto del TRLGDCU, sin ser
abundantes tras más de una década de entrada en vigor de la norma, lo hacen básicamente en
términos de actualización del tradicional art. 28 LGDCU o "a mayor abundamiento"; existiendo,
no obstante, en los últimos años cierta tendencia de algunas Audiencias Provinciales a
fundamentar la demanda en la vulneración de los arts. 148 y siguientes del TRLGDCU.

[39] En este sentido se pronuncia la SAP Alicante, Sección 6ª, de 21-04-16 (JUR 2016, 148518):
"El Tribunal Supremo admite la invocación de los preceptos de la
Ley de Consumidores y Usuarios, en relación con la responsabilidad derivada del defectuoso
funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación
derivados de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio
sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos". (Como
apoyo remite a la STS de 05-02-01 y SSTS allí citadas, de 26-03-04 y 17-11-04).
Más actuales son la SAP Barcelona, Sección 14ª, de 27-11-18 (JUR 2018, 326561) y la SAP
Gijón, Sección 7ª, de 13-07-18 (JUR 2018, 284784), que coinciden en esta afirmación: "(…) la
responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en
relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la
actividad médica propiamente dicha".

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Versión generada por el usuario Enrique Vilella Herrera

[40] GUERRERO ZAPLANA, J.: Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria.
Doctrina, jurisprudencia, legislación y formularios, Lex Nova, Madrid, 2002, págs. 70-72.
Es más, la posibilidad de acudir a diferentes regímenes no conlleva la acumulación de
indemnizaciones, sino que permite fundamentar la reclamación en todos los regímenes de
responsabilidad aplicables, además de que los tribunales apliquen el régimen que consideren
más adecuado en base al principio iura novit curia.

[41] Tras derogación por Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
art. 32.1: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico
de soportar de acuerdo con la Ley".

[42] En este punto cabe destacar que el art. 139 LRJAP, al referirse a los daños generados por
un funcionamiento normal, hace innecesaria la segunda parte del art. 28 LGDCU sobre los
niveles de pureza, eficacia y seguridad.

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