INDICE

Sentencia A.P. Madrid 107/2012, 22-III:

Antecedentes de Hecho
Fundamentos de Derecho
Fallamos

Página 1
 Sentencia A.P. Madrid 107/2012 de 22 de marzo
RESUMEN:

Impago de pensiones: Existencia de delito cuando el obligado puede pagar. No asimilable a prisión por deudas.
Inaplicabilidad de atenuante de ingesta habitual de alcohol en delitos de comisión dilatada en el tiempo.

MADRID

SENTENCIA: 00107/2012

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación n.º 430/2011

Procedimiento Abreviado n.º 638/08

Juzgado de lo Penal n.º 2 bis de Alcalá de Henares

SENTENCIA N.º 107/2012

Iltmos. Sres.:

D. EDUARDO DE PORRES ORTÍZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D. JOSE MARIA CASADO PÉREZ

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del
Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar
se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Franco, contra la sentencia

Página 2
dictada en dichas actuaciones el día 24 de octubre de dos mil once por la Sra. Juez Sustituta de dicho Juzgado, y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Los hechos probados de la sentencia recurrida son:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Franco,
(mayor de edad y sin antecedentes penales), se encuentra separado legalmente de Zulima, con la que tiene dos hijos en
común, mediante sentencia firme dictada el 13 de mayo de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Torrejón de Ardoz, en la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por los cónyuges, donde se
acordaba el pago de ciento cincuenta euros mensuales por parte del Sr. Franco, para cada uno de dus dos hijos, más
el IPC correspondiente.

El Sr. Franco, pudiendo hacerlo, dejó de pagar dicha cantidad desde el mes de noviembre de dos mil seis, hasta
el mes de febrero de dos mil siete, y después, los meses de marzo, agosto y septiembre del mismo año.

Las Dilgiencias Previas 659/07 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Torrejón de Ardoz, se incoaron el 28 de febrero
de dos mil siete, se acordó su remisión al Juzgado de lo Penal, el 28 de octubre de dos mil ocho y tuvieron entrada en
el Juzgado de lo Penal número dos de esta ciudad, el 17 de noviembre de dos mil ocho, habiéndose dictado por este
Juzgado Bis auto admitiendo la prueba propuesta y señalando día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el
26 de julio de dos mil once".

Y el FALLO: "Condeno a Franco, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de un delito de

IMPAGO DE PENSIONES, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, con la concurrencia de la
circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SIETE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de
SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada
dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas del presente procedimietno.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Zulima en la cantidad correspondiente a los meses de
noviembre y diciembre de dod mil seis, enero, febrero, marzo, agosto y septiembre de dos mil siete, con los incrementos
correspondientes al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, en la forma establecida
en la sentencia de separación de fecha 13 de mayo de dos mil tres ".

Segundo.—Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose
en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

Tercero.—En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales
exigidas al efecto.

Página 3
 SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la
Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—El recurrente fundamenta la apelación en tres motivos, en primer lugar la infracción de Ley por
aplicación indebida del art. 227 del Código Penal pues la "sentencia supone una condena por deudas".

El capítulo tercero del título duodécimo del libro segundo del Código Penal se refiere a los delitos contra los
derechos y deberes familiares.

Se tipifica como delito, entre otros, el abandono de familia por impago de la prestación económica establecida en
convenio aprobado judicialmente o en sentencia. No se trata de la criminalización de una obligación contractual, o la
tipificación de la prisión por deudas. Por el contrario, es el uso del ius puniendi del Estado, para impedir que una de las
instituciones que sirven de pilar a la sociedad, y cuya protección está ordenada por la Constitución, quede desprotegida
por la actuación de los individuos obligados.

El derecho penal se constituye como tutelador de la familia, siguiendo con ello la tradición romanista recogida
en el Digesto "iura sanguinis nullo iure civile dirimi possunt (lib. L, tit. XVII, ley 8.ª), "Necare videtur qui alimonia
denegat" (lib. XXV, tit. III, ley 4.ª). Con ello se protege el interés público, que excede de la consideración ius privatista
de esta institución.

Ha señalado la STS de 3 de abril de 2001 (n.º 576/01) que: "esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P.
constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad
del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo
familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial
o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado
por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de
los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado
de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses
consecutivos o cuatro no consecutivos. c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución
judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también
la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación
de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta
típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría
jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia
de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto".

En el mismo sentido la STS de 21.11.07: "el tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos
constitutivos: a) Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que
dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio
o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos

Página 4
a favor de hijos). b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo
penal refleja. c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur),
sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se
derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera
inactividad. d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se
estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito
que instaure la prisión por deudas".

Compartimos el criterio de la Juez a quo al aplicar el tipo penal del art. 227, cuando está probado, y no discutido,
el impago de la pensión a que venía obligado el acusado, que este tenía trabajo estable y al no haberse probado ninguna
situación de insolvencia que le impida afrontar la obligación alimenticia establecida judicialmente.

Concurren, en este caso, todos los requisitos para la aplicación del art. 227.1, y por ello, no se la da la infracción
de Ley en la sentencia que ha interpretado adecuadamente el tipo legal y lo ha aplicado a la conducta de Franco, ante
falta de prueba sobre la imposibilidad de hacer frente a la pensión., existiendo, por el contrario prueba de su solvencia.

Segundo.—Expone en segundo lugar la infracción de Ley por inaplicación indebida de los arts. 20.2 y 21.2 del
Código Penal.

La parte recurrente no ha impugnado expresamente el relato de hechos probados, y en estos, de una forma
categórica se señala como Franco siendo consciente de la obligación del pago de alimentos, pudiendo hacerlo, dejó
de pagar desde noviembre de 2006 a febrero de 2007 y los meses de marzo, agosto y septiembre de 2007. Señala el
recurrente que "se encontraba bajo la influencia del síndrome de abstinencia" por su grave adicción al alcohol.

El fundamento primero de la sentencia recurrida señala que no han quedado probados los problemas con el alcohol
alegados, no hay ninguna prueba en las actuaciones. Y en cualquier caso, en estos delitos de comisión dilatada en
el tiempo, con prestaciones periódicas, la posibilidad que la ingesta puntual o incluso frecuente de alcohol incida
en la conducta delictiva es de difícil apreciación. En cualquier caso, en el relato fáctico no se hace mención a esta
circunstancia, la defensa en su calificación provisional no hizo ninguna mención a esto, en su calificación definitiva lo
introdujo como alternativa, pero sin solicitar la práctica de ninguna prueba conducente a ese fin, y no hay certeza ni
del consumo de alcohol ni de que esto afectara sus capacidades.

La STS de 21 de septiembre de 2000, establecía que: "la apreciación de la eximente por consumo de bebidas
alcohólicas, de la misma forma que el de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan
efectos análogos (S.S.T.S. de 12/2/99, 20/7/00, entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica,
-estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de
aquélla-, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la
capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente
completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial". Por lo que se rechaza este segundo motivo.

Tercero.—Plantea en último lugar que la Juez a quo no ha tenido en cuenta la muy mala situación económica en
que se encuentra para establecer la cuantía de la multa.

El valor de los días multa que la sentencia establece en 6 euros por día, si bien en la fundamentación se habla
de 5 euros, y está motivada en la resolución, en el hecho reconocido por el recurrente de hallarse cobrando la baja

Página 5
por accidente, y dado que en la causa no hay constancia de cargas que pesen sobre su patrimonio, la cantidad se
considera adecuada. El art. 50 dispone que se considerará "exclusivamente la situación económica del reo, deducida
de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2002, vino a establecer que: "si bien
algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin
paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del
acusado (STS de 3 de octubre de 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que,
dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición
de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso
fundamento (STS de 26 de octubre de 2001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de
la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente)
o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente
nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.-Así,
son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de
2001, que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que
la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción,
en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el
ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho,
puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción
penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva". A su vez, la STS de 11 de julio de
2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: "El art. 50.5 del Código
Penal (y) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello
exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y
demás circunstancias personales del mismo" (y). Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero, con ello
no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o
indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además,
desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar
una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos
datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota
diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad
se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal
convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido
efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones
impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la
sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999. El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe
quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren
dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior,
próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros ".

Por lo que se rechaza también este motivo, pues Franco percibe pensión laboral y no consta ni se ha alegado ni
probado por la defensa una situación de indigencia o graves cargas que soporte, por lo que la cantidad establecida por
día es adecuada de conformidad con los escasos datos de que se dispone.

Cuarto.—Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de
oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Página 6
 FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Franco contra la sentencia dictada el 24 de octubre
de dos mil once en el Procedimiento Abreviado n.º 638/08 por el Juzgado de lo Penal n.º 2 bis de Alcalá de Henares
debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución y declaramos de oficio las costas
procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso
ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado
que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Diligencia.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales
de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.

Página 7