LA ASISTENCIA SANITARIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Victoria Rodríguez-Rico Roldán.

Becaria de investigación FPU. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Universidad de Granada.

1. La configuración constitucional del derecho a la asistencia sanitaria.

La protección de la salud asume una panorámica tan amplia, que no es objeto de
intervención pública exclusivamente a través de la garantía de la asistencia sanitaria,
sino que su plena realización exige la articulación de muchas más técnicas que la que
esta última representa. En efecto, la complejidad de la temática justifica las dispersas
referencias a la misma en no pocos preceptos constitucionales1, revelándose así la
determinación de la protección de la salud en el resto de derechos proclamados en la
Carta Magna. En todo caso, capital importancia reúne en este ámbito el art. 43 CE, el
cual, tras reconocer en su primer apartado el derecho a la protección de la salud,
encomienda en el segundo a los poderes públicos la organización y tutela de la salud
pública “a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”.
En el cuidado de la salud pública convergen, pues, tanto medidas preventivas como
reparadoras. En efecto, el precepto puede ser objeto de desglose en una doble vertiente
individual y colectiva que incide en la protección de la salud como un todo. Así, para la
garantía de la misma se disponen acciones preventivas que alcanzan al individuo en su
condición de miembro del grupo social. Se trata de “beneficios uti universo,
prestaciones mediatas e indirectas”. Pero a su vez, se disponen mecanismos orientados
al restablecimiento de la salud del individuo que la ha perdido –“beneficios uti singuli”,
prestaciones individualizadas-, lo cual responde a una inclinación rehabilitadora, al
margen de la protección de la salud pública2.
Si se atiende al título de esta Comunicación, resulta coherente que el objeto de la
misma se centre en el plano individual y prestacional de la protección de la salud que

1
La salud se halla estrechamente vinculada con el art. 15 CE, que garantiza el derecho a la vida y a la
integridad personal; el 40.2, que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el
trabajo; el 41, que ordena el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social; el 45, referido al
disfrute de un medioambiente adecuado para el desarrollo de la persona; el 49, que encomienda a los
poderes públicos una política de previsión, tratamiento e integración de los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos; el 50, referido a la promoción del bienestar de los ciudadanos durante la tercera
edad; así como el 51.1, relativo a la garantía de la protección de la salud de los consumidores y usuarios.
2
BORRAJO DACRUZ, E.: “Artículo 43”, en Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de
1978, Tomo IV, Edersa, Madrid, 1984, pág. 181.
cristaliza la asistencia sanitaria. Tras el reconocimiento del derecho por el art. 43, el
mismo precepto, en conjunción con el art. 41, delimita la faceta institucional que
garantiza su efectividad mediante el mantenimiento de un servicio universal3,
consagrando la responsabilidad de los poderes públicos en la protección de la salud. A
éstos compete la planificación de medios encaminados a la reparación de la enfermedad
de la persona, asumida su incapacidad de llevarlo a cabo desde un plano exclusivamente
individual. De ahí la consideración de la sanidad como servicio público fundamental.
La importancia del derecho a la protección de la salud supone una cualificación
respecto del resto de derechos sociales que reconoce la Constitución, teniendo en cuenta
el carácter condicionante que el bien jurídico en cuestión reúne en el proyecto vital de
todo ser humano. Ello refuerza, sin duda, su fundamento como derecho social básico y
su reconocimiento en una Constitución que pretende garantizar una “digna calidad de
vida”, tal y como reza el propio Preámbulo. En efecto, la necesidad humana que
innegablemente representa la salud cumple todos los presupuestos enunciados por
MARTÍNEZ DE PISÓN para fundamentar un derecho social, dado que es básica, en
cuanto “condición para llevar una vida digna hasta tal punto que puede decirse que
quien no logra su satisfacción lleva una vida infrahumana”; objetiva, pues “su privación
es externa al individuo y, por tanto, constatable”; universal o “presente en toda la
población” e histórica, ya que “surgen en un momento determinado, en una época
circunscrita a unas coordenadas espacio-temporales, de acuerdo con las circunstancias
concretas y, por tanto, pueden variar si éstas cambian”4.
Como se colige, la protección de la salud concretada en la asistencia sanitaria
encaja con la definición que tradicionalmente acompaña a los derechos sociales, al
requerirse una actividad por parte del Estado para materializar su contenido. En este
sentido y diferenciándose sustancialmente de los derechos de libertad, su realización
efectiva implica una acción positiva por parte de los poderes públicos tendente, en este
caso, al mantenimiento de un sistema sanitario que dispense las prestaciones propicias
para conservar o restablecer la salud. Nos hallamos, pues, ante las garantías sociales o
positivas a las que alude FERRAJOLI, las cuales, frente a las “liberales o negativas

3
MONEREO PÉREZ, J.L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “La asistencia sanitaria como derecho fundamental
y el Sistema Nacional de Salud como garantía institucional: balance y desafíos para el siglo XXI de su
modelo regulador”, en AA.VV.: Comentario práctico a la legislación reguladora de la sanidad en
España, MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. Y MORENO VIDA, M.N. (Dirs.), Comares,
Granada, 2007, págs. 24 y 25.
4
MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Tecnos,
Madrid, 1998, pág. 102.
basadas en prohibiciones sirven para defender o conservar las condiciones naturales o
prepolíticas de la existencia”, de forma que “basadas en obligaciones permiten por el
contrario pretender o adquirir condiciones sociales de vida”5.
Se pone, así, de relieve la indisoluble relación entre reconocimiento y garantía
inmanente a todo derecho. En concreto, el reconocimiento del derecho a la asistencia
sanitaria supone inmediatamente garantizar la organización de un servicio público que
dispense prestaciones sanitarias. Con razón, afirma MONEREO PÉREZ que “la
existencia como realidad jurídica de un derecho social fundamental requiere de la
actualización de dos tipos de requisitos interdependientes, a saber: el supuesto técnico-
jurídico general de ‘positividad’ y un sistema de garantías jurídicas e institucionales a
través de determinadas técnicas específicas de organización jurídica”6. Se confirma, de
esta forma, el carácter prestacional ineludible a todo derecho social. En cualquier caso,
la protección de la salud es articulada como derecho de configuración legal, por lo que
las técnicas de garantía serán objeto de concreción por intervención del legislador, el
cual goza de un considerable ámbito de determinación en cuanto al catálogo de
prestaciones sanitarias, condiciones de ejercicio y nivel de protección. Ahora bien, tal
potestad no es ilimitada, ya que el legislador encuentra en el texto constitucional un
núcleo irreductible, al enunciar una protección de la salud adjetivada integral y
suficiente7.
El art. 43 CE se halla enmarcado en el Título I, “De los derechos y deberes
fundamentales”, concretamente en el Capítulo III, “De los principios rectores de la
política social y económica”, del que es lugar común señalar que representa la principal
responsabilidad social del Estado. El precepto queda institucionalizado por los
mecanismos de garantía previstos en el artículo 53.3 CE8. La protección de la salud se
consagra, así, como un bien constitucional que no puede ser desconocido por el
legislador. En efecto, el Tribunal Constitucional echó por tierra aquellas primeras tesis
negadoras de la eficacia jurídica de los principios rectores, basadas en la ausencia de

5
FERRAJOLI, L.: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2004, pág. 862.
6
MONEREO PÉREZ, J. L.: La protección de los derechos fundamentales. El modelo europeo, Editorial
Bomarzo, Albacete, 2009, pág. 31.
7
El criterio de suficiencia se vincula al “ideal de cobertura” al que, en un determinado momento, puede
aspirar el sistema prestacional público. MONEREO PÉREZ, J. L.: “El derecho a la Seguridad Social” en
AA.VV.: Comentario a la constitución socio-económica de España, MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA
NAVARRETE, C. Y MORENO VIDA, M.N. (Dirs.), Comares, Granada, 2002, pág. 1449.
8
“El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III,
informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán
ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los
desarrollen”.
técnicas instrumentales para compeler su desarrollo legislativo9. Acertadamente, no
tardó en apreciar que el art. 43 CE se encuentra dotado de ilimitado valor normativo
(STC 19/1982, de 5 de mayo -FJ 6- ). No cabe duda de que los principios rectores tienen
carácter preceptivo en un sentido positivo (mediante la regulación y actuación que
satisfaga la realización efectiva del derecho) y negativo (consistente en la prohibición de
una ordenación que resulte contraria al contenido del precepto), de forma que conviene
rechazar su consideración como meros principios orientativos10. Queda claro, pues, que
se trata de preceptos provistos de eficacia jurídica11, sin que puedan ser reducidos a
simples postulados retóricos. Son normas jurídicas cualificadas, además, por suponer un
elemental “desarrollo del valor superior de la igualdad en su dimensión material”12. En
todo caso, más allá del análisis del art. 43 CE como norma jurídica, procede
seguidamente abordar un ámbito en el que no existe una postura unánime en la doctrina.
Se trata de determinar si los preceptos del Capítulo III en general, y el 43 en particular,
recoge un derecho fundamental en sentido estricto.
De siempre ha sido discutido el status de los principios rectores en su configuración
constitucional. Ciertamente, tanto la opción constituyente de dejar una gran parte de los
derechos sociales fuera de las Secciones cuyas rúbricas aluden expresamente a los
derechos fundamentales, como la diferenciación del régimen de garantías extraída del
art. 53 CE, han sido frecuentemente esgrimidas para rechazar tal categoría en los
principios rectores, por más que el art. 43 emplee el término “derecho” en su apartado
primero. En particular, APARICIO TOVAR13, entre otros14, niega la condición de
auténtico derecho constitucional, aduciendo la ausencia de alegación directa y la
imposibilidad de fundamentar una pretensión en el mismo, sin perjuicio de una “función

9
GARRIDO FALLA, F.: “Artículo 53”, en AA.VV.: Comentarios a la Constitución, Cívitas, Madrid,
1980, págs. 579-582 y 590-591.
10
PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: “Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución”, en
AA.VV.: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, CEC, Madrid, 1980, pág. 335.
11
“Doble eficacia” en palabras de COSSIO DÍAZ: en calidad de normas constitucionales (art. 9.1) y
obligaciones prestacionales particularizadas. COSSIO DÍAZ, J. R.: Estado social y derechos de prestación,
CEC, Madrid, 1989, pág. 270.
12
PECES BARBA, G.: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 163.
13
APARICIO TOVAR, J.: La Seguridad Social y la protección de la salud, Cívitas, Madrid, 1989, págs.
59, 60 y 134.
14
PRIETO SANCHÍS, L.: “Artículo 53. Protección a los derechos fundamentales” en Comentarios a las
leyes políticas. Constitución española de 1978, Tomo IV, Edersa, Madrid, 1984, pág. 456; LANDA
ZAPIRAIN, J. P.: La reforma de la sanidad pública y del régimen jurídico de su personal, Consejo
Económico y Social, Madrid, 1999, pág. 33; GALA VALLEJO, C.: La asistencia sanitaria en el marco de la
Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2007, pág. 18; RODRÍGUEZ-PIÑERO,
M Y DEL REY, S.: “Informe español”, en AA.VV.: Protección de la Salud y Derecho Social, MARZAL, A.
(Ed.), Bosch, Barcelona, 1999, pág. 97; COSSIO DÍAZ, J. R., op. cit., págs. 282 y 283.
interpretativa directa”15. En este sentido, un sector doctrinal mantiene la imposibilidad
de pregonar un derecho fundamental desde el texto constitucional. Frente a estos
postulados más formalistas que, como se constata, hacen depender la categoría de
derecho fundamental de la ubicación constitucional del precepto en que se contiene,
otros autores sostienen más adecuadamente un enfoque material, una “noción funcional,
por tanto, relativa y evolutiva, adaptada a los diferentes preceptos y ámbitos normativos
en que es requerido para integrar el proceso interpretativo”16. El emplazamiento formal
de un precepto en el edificio constitucional no es más que la configuración técnica
optada, por lo que no determina la categoría jurídica proclamada, sino que hay que estar
a criterios dogmáticos y normativos17.
Parte de la doctrina estima, por tanto, y lo hace con acierto, que la asistencia
sanitaria que enmarca el art. 43 CE constituye un auténtico derecho social fundamental.
Se logra, así, una mayor sintonía con la normativa internacional y comunitaria al
respecto. Ciertamente, el canon interpretativo del art. 10.2 CE lleva a consolidar la
catalogación de derecho fundamental. No en vano, instrumentos internacionales de
derechos humanos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o la Carta Social Europea,
aluden a un derecho básico del ser humano. Por su parte, el art. 35 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea se refiere al derecho de toda persona a
beneficiarse de la atención sanitaria, configurándolo, pues, como un derecho
fundamental y rechazando el enfoque más limitado que aportaría su configuración como
derecho de ciudadanía política. Se reconoce expresamente, en efecto, un derecho
fundamental universalista18. Si se sigue el criterio de fundamentalidad que PECES
BARBA concreta en la dignidad, no hay inconveniente en advertir derechos
fundamentales en ciertos principios rectores. Por lo que se refiere a la asistencia

15
APARICIO TOVAR, J., op. cit., pág. 46.
16
MOLINA NAVARRETE, C.: “Protección y eficacia de los derechos socio-laborales: balance y
perspectivas del sistema constitucional de garantías”, en AA.VV.: El modelo social de la Constitución
Española de 1978, SEMPERE NAVARRO, A.V. (Dir.), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid,
2003, pág. 1176.
17
Véase al respecto MONEREO PÉREZ, J. L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “Configuración y delimitación
técnica: la asistencia sanitaria como acción protectora del sistema de Seguridad Social”, en AA.VV.: Las
contingencias comunes protegidas por la Seguridad Social: estudio de su régimen jurídico, MONEREO
PÉREZ, J. L. (Dir.), Comares, Granada, 2008, pág. 379.
18
MONEREO PÉREZ, J.L.: “Artículo 35. Protección de la salud” en AA.VV.: La Europa de los Derechos.
Estudio sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, MONEREO
ATIENZA, C. Y MONEREO PÉREZ, J.L. (Dirs. y Coords.), Comares, Granada, 2012, págs. 941 y 942.
sanitaria, el inestimable impacto que ésta tiene sobre el valor de la dignidad humana
exige su provisión bajo el título de derecho fundamental.
El constituyente opta en el art. 43 por la técnica de reconocimiento de un derecho,
para cuya realización, los poderes públicos quedan obligados a articular un sistema
sanitario que garantice la viabilidad financiera y una asistencia altamente cualitativa. Es,
pues, un derecho de configuración legal, dependiendo las concretas condiciones de
ejercicio y vías de realización de la configuración que le den las leyes que lo
desarrollen, sin que ello en ningún caso impida afirmar que el derecho fundamental en
cuanto tal, existe preservado desde el mismo 43 CE. Así, con la autoridad de PÉREZ
LUÑO debe “rechazarse como falaz la tesis que sostiene la imposibilidad de su
invocación y aplicación hasta tanto no se hubieren promulgado las leyes que los
reglamenten”, y es que ello supone una “negación de su status jurídico-positivo”19.
Asumiendo que sin garantías no existe derecho, según el enunciado ya clásico de
KELSEN20, no se yerra si se afirma que el derecho a la protección de la salud cuenta
con un sistema de garantías notoriamente debilitado en relación con el resto del Título I,
ya que la Constitución si bien procede al reconocimiento de los derechos sociales no les
dota de una plena garantía de efectividad. En todo caso, la laxitud garantista no puede
conducir a rechazar la categoría de derecho fundamental de que la asistencia sanitaria
disfruta. Ya se sabe, en este sentido, que “el principal problema relacionado con los
derechos sociales no es el de su validez sino el de su justiciabilidad”21. El que al art. 43
CE no le sea de aplicación el primer apartado del 53 CE, no implica que el derecho a la
protección de la salud carezca de un definible contenido constitucionalmente protegido,
pues la “garantía institucional” hace las veces de garantía del contenido esencial22. Es
por ello que se defiende un doble prisma de la asistencia sanitaria como derecho
subjetivo y garantía institucional en el afianzamiento de la efectividad del primero23.
Como se advierte, el importante papel que cumple la protección de la salud en el
desarrollo vital de todo ser humano en particular y en la efectiva realización social del
Estado en general, no ha ido aparejado al establecimiento de un sistema pleno de

19
PÉREZ LUÑO, A.: Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2011, pág. 60.
20
El derecho subjetivo “llega a serlo sólo en virtud de la garantía creada por el ordenamiento jurídico”.
KELSEN, H.: Teoría general del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México,
México D.F., 1995, pág. 93
21
NOGUERA FERNÁNDEZ, A.: “La eficacia de los derechos sociales: la compleja articulación entre
justiciabilidad, legitimidad y competencia” en RDS, núm. 44 (2008), pág. 97.
22
MOLINA NAVARRETE, C., op. cit., págs. 1198 y 1199.
23
Sobre tales conceptos, consúltese MONEREO PÉREZ, J.L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “La asistencia
sanitaria como derecho fundamental…”, pág. 17 y ss.
garantías. La ubicación del derecho a la asistencia sanitaria en el Capítulo III y su
consiguiente régimen de garantías se evidencia desacertada, de forma que habría sido
más conveniente su inclusión en otro Capítulo que lo dotara de un régimen de garantías
más completo, más acorde, pues, con la entidad del derecho fundamental que se analiza.

2. El artículo 43 CE en ineludible conexión con el artículo 41 CE.

El derecho a la asistencia sanitaria que reconoce el art. 43 CE se halla relacionado
con el mandato contenido en el 41 relativo al mantenimiento de un régimen público de
Seguridad Social para todos los ciudadanos con vistas a garantizar la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. La interrelación entre
ambos preceptos constitucionales no viene sino a confirmar insistentemente que una y
otra son dos caras de una misma moneda, dos aspectos entrelazados en la protección del
individuo ante la situación de necesidad que la enfermedad representa.
En cualquier caso, no es ésta postura pacífica en la doctrina. Antes al contrario, la
utilización por el constituyente de dos preceptos, ha venido constituyendo uno de los
argumentos comúnmente arrojados por quienes se muestran partidarios de una
desvinculación entre la asistencia sanitaria y el sistema de Seguridad Social. En efecto,
en la actualidad existe una mayoría doctrinal24 que, desde ALONSO OLEA25, defiende
un desgaje de una respecto del otro, en el seno de lo que viene conformando un intenso
proceso disgregador del contenido esencial de la Seguridad Social26. Pero lo reputado de
su opinión no deja de permitir la existencia de posturas discrepantes que mantienen la
vinculación entre ambos sistemas27, considerando que la segregación se mantiene bajo

24
Véase MUÑOZ MACHADO, S.: La formación y la crisis de los servicios sanitarios públicos, Alianza
Editorial, Madrid, 1995, págs. 92 y 93; BORRAJO DACRUZ, E., op. cit., pág. 161; GONZÁLEZ DÍAZ, F. A.:
““Asistencia sanitaria y protección de la salud”, en AA.VV.: El modelo social de la Constitución
Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pág. 1034 y ss.; DE LA VILLA
GIL, L.E.: “El derecho constitucional a la salud”, en AA.VV.: Las transformaciones del derecho del
trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-
Piñero y Bravo-Ferrer, CASAS BAAMONDE, M. E., DURÁN LÓPEZ, F. Y CRUZ VILLALÓN, J. (Dirs.), La
Ley, Madrid, 2006, pág. 967 y ss.; LANTARÓN BARQUÍN, D.: Asistencia sanitaria: contenido, claves y
principios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 80 y ss.
25
El autor, prontamente, auguraba una separación entre prestaciones sanitarias y Seguridad Social “si se
tiene en cuenta la separación de ambas materias en los artículos 41 y 43 de la Constitución”. ALONSO
OLEA, M.: “El sistema normativo del Estado y de las Comunidades Autónomas”, en AA.VV.: Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, CEC, Madrid, 1980, pág. 56. Separación que
confirmaría quince años más tarde mediante la supresión en la décimo cuarta edición de su obra
“Instituciones de Seguridad Social” del capítulo relativo a las “Prestaciones sanitarias”, naciendo
paralelamente la obra “Las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud”.
26
Sobre la actual “tendencia desestructuradora” de la vertiente institucional de la Seguridad Social,
consúltese MONEREO PÉREZ, J.L., “El derecho a la Seguridad Social…”, págs. 1515-1518.
27
GARRIDO FALLA, F., op. cit., pág. 503 y ss.; MONEREO PÉREZ, J.L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “La
asistencia sanitaria como derecho fundamental…”, págs. 48-50; APARICIO TOVAR, J., op. cit., pág. 63.
planteamientos “incomprensibles e inaceptables dogmática, normativa y socialmente”28
y que no existe en la Constitución Española de 1978 nada que impida configurar la
asistencia sanitaria dentro de la acción protectora de la Seguridad Social29.
Ha sido la defensa de una asistencia sanitaria desvinculada de la Seguridad Social
la que ha contado con más impulsores, los cuales se apoyan en un pretendido propósito
constituyente orientado a la articulación de un sistema sanitario diferenciado de las
técnicas propias del sistema de Seguridad Social. Ahora bien, según BORRAJO
DACRUZ, “la Constitución posibilita tal conclusión pero no la impone”30, esto es, no se
trata de una determinación constitucional, sino de una interpretación de sus términos.
También es ésta la opinión de VIDA SORIA, para quien la cuestión no es si sobra uno u
otro artículo, ni si hay reiteración, ni tan siquiera si existe un desgajamiento. El autor
considera que la Constitución ha diseñado acciones de Política Social concretas cuya
instrumentación podrá hacerse por medio de la Seguridad Social, por medio de
cualquier otra fórmula o por ambas clases de medidas31.
Es la existencia de dos artículos formalmente disociados, pues, la que ha
constituido, una de las principales bazas, junto a otras32, de los defensores de una
desvinculación de la asistencia sanitaria respecto de la acción protectora de la Seguridad
Social, enmarcándose en un sistema distinto e independiente con sus propias técnicas y
principios inspiradores, aduciéndose que el derecho a la asistencia sanitaria emanaría
con carácter exclusivo y excluyente del art. 43 CE. Sin embargo, el mero tratamiento
diferenciado no parece ser un fundamento sólido para una segregación constitucional, y
menos aún si se tiene en cuenta que igual técnica es empleada respecto a la protección
de la familia y tercera edad (arts. 39 y 50 CE) y nadie pone en duda la imbricación de
las prestaciones familiares y la jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Al
contrario, dichos preceptos, junto al 43, están dedicados con carácter sectorial al

28
MONEREO PÉREZ, J. L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “Configuración y delimitación técnica…”, pág.
377.
29
GALA VALLEJO, C., op. cit., pág. 64. Asimismo, LÓPEZ CUMBRE, L.: “Protección social y
Comunidades Autónomas”, en AA.VV.: Los nuevos marcos de relaciones laborales en el renovado
Estado de las autonomías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 702 y 703.
30
BORRAJO DACRUZ, E., op. cit., pág. 166.
31
VIDA SORIA, J.: “Artículo 41. Seguridad Social”, en Comentarios a las leyes políticas. Constitución
española de 1978, Tomo IV, Edersa, Madrid, 1984, pág. 93.
32
La financiación de la asistencia sanitaria corre a cargo de los Presupuestos Generales del Estado y no
de las cotizaciones sociales, con la excepción de la correspondiente a contingencias profesionales; la
gestión de la sanidad corresponde a las Comunidades Autónomas y no a la entidad gestora de la
Seguridad Social (INGESA); en virtud de la universalización de la asistencia sanitaria, ésta se predica
respecto de todos los individuos y no sólo de los incluidos en el régimen público de Seguridad Social; en
el marco normativo convergen una legislación sanitaria y otra de Seguridad Social, que se ve
progresivamente desplazada por aquélla.
contenido de la acción protectora del sistema de Seguridad Social. Sabido es el carácter
“distorsionante” del tratamiento constitucional de la Seguridad Social, en cuanto
diversificado por categorías de prestaciones o ramas de protección en varios preceptos33.
Así, el art. 43, junto al 39, 49 y 50 componen el total ámbito protector concretizado de
la Seguridad Social, con lo que “el art. 41 se constituiría en un precepto genérico
respecto de aspectos parciales de los otros artículos”34.
Ciertamente, no parecen excluibles de “la asistencia y prestaciones sociales
suficientes” a que se refiere el art. 41 CE las dirigidas al restablecimiento de la salud.
Para justificar el tratamiento de la asistencia sanitaria en un artículo distinto, se ha
apuntado al carácter sumamente extenso de la temática sanitaria, de modo que
“desborda ampliamente el campo de la Seguridad Social”, al incluir “materias en las que
concurre la acción protectora de la Seguridad Social y de otros organismos públicos,
dado el carácter global de la protección que se pretende”35. De esta forma, se ha
sostenido que “la Seguridad Social podrá incidir en las acciones específicas previstas
por los otros artículos citados y en otros ámbitos que no estén descritos; y que el Estado,
por otra parte, podrá desarrollar sobre esos sectores específicos una acción protectora
que esté fuera de los ámbitos de las técnicas típicas de Seguridad Social”36. El caso de la
protección de la salud resulta emblemático, pues es una materia que rebasa en mucho
los límites del sistema de la Seguridad Social, ya que en ella, por definición, se incide
mediante Seguridad Social –asistencia sanitaria- al tiempo que el Estado instrumenta
otros mecanismos de protección –salud pública-. Así ha sido entendido también por
PALOMEQUE LÓPEZ, para quien Seguridad Social y protección de la salud añaden
“uno respecto del otro, y de modo respectivo, un plus de contenido que invalida toda
eventual equiparación efectiva de ambos tipos constitucionales”37. Lejos de constituir
parcelas aisladas, ambos preceptos, 41 y 43 CE, requieren una interpretación conjunta y
combinada que dote de coherencia a las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social.
La asistencia sanitaria se configura, pues, como una prestación de la Seguridad
Social, si bien se provee mediante un entramado organizativo específico tal como exige
la complejidad técnica a ella inherente. Frente a quienes defienden que el sistema
sanitario constituye una unidad institucional plenamente independiente de la Seguridad

33
MONEREO PÉREZ, J.L., “El derecho a la Seguridad Social…”, pág. 1430.
34
VIDA SORIA, J, op. cit., pág. 93.
35
ALARCÓN CARACUEL, M. R. Y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Compendio de Seguridad Social, Tecnos,
Madrid, 1987, pág. 48.
36
VIDA SORIA, J, op. cit., pág. 93.
37
PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., op. cit., pág. 306.
Social38, cabe oponer que la articulación del SNS como medio de atender la pérdida de
salud ostenta la categoría de subsistema protector del sistema de Seguridad Social. No
procede confundir, pues, la vertiente conceptual con la institucional-organizativa de la
cuestión. Para unos autores, el SNS no puede ser desgajado de la noción de Seguridad
Social, pues representa la asistencia sanitaria de la Seguridad Social extendida a una
potencial totalidad de españoles y gestionada por los Servicios de Salud autonómicos,
de forma que el SNS “no es en modo alguno la creación de una nueva institución, ni la
transformación de otra ya existente en una nueva”39. Para otros, consiste en un sistema
autónomo, pero incluso sosteniendo tal independencia, afirman, acertadamente, que
“puede que parte de ese contenido objetivo de la Seguridad Social se encomiende a
organismos extraños al esquema institucional de la Seguridad Social y no por ello dejará
de ser Seguridad Social”40. Una u otra consideración nos lleva, pues, a terrenos de
Seguridad Social. En efecto, la provisión de asistencia sanitaria a través del SNS no
implica que éste “orgánicamente tenga necesariamente que estar integrado
conjuntamente al resto de los entes gestores del Sistema”, pues “su especificidad es tal
que permite su adscripción orgánica al Ministerio de Sanidad sin que por ello deje de
estar considerado parte fundamental del Sistema de la Seguridad Social”41.
Por tanto, el Sistema de Seguridad Social no puede ser residualmente considerado
como la técnica por excelencia que originariamente brindó acceso a la asistencia
sanitaria, sino que a día de hoy sigue representando una de las vías mayoritaria y más
característicamente utilizada en la protección de la salud, de forma que su articulación
en clave de técnica garantizadora de la lucha contra la enfermedad radica
originariamente y con el devenir de los años persiste en la percepción colectiva social.
A estos efectos, resulta enormemente sugestiva la aportación de MONEREO
PÉREZ y MOLINA NAVARRETE, para quienes el art. 43 CE contiene una técnica de
reconocimiento individual, mientras que el 41 se reserva al diseño del concepto
institucional, esto es, del sistema de Seguridad Social como distinguida plataforma de
acceso a la protección de la salud42. Si reconocimiento y garantía constituyen las

38
GONZÁLEZ DIAZ aporta como uno de los fundamentos del desligamiento precisamente el diseño
del SNS “como ente centralizador de las prestaciones sanitarias distinto del sistema de Seguridad Social”.
GONZÁLEZ DÍAZ, F. A., op. cit., pág. 1034.
39
FREIRE CAMPO, J. M.: “Los sistemas de aseguramiento sanitario de riesgos de enfermedad en
España”, en Revista Derecho y Salud, núm. 15 (2007), pág. 53.
40
ALARCÓN CARACUEL, M. R. Y GONZÁLEZ ORTEGA, S., op. cit., pág. 50.
41
APARICIO TOVAR, J., op. cit., pág. 203.
42
Véase MONEREO PÉREZ, J. L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “Configuración y delimitación técnica…”,
pág. 378 y ss.
dimensiones esenciales de todo derecho, los arts. 41 y 43 CE representan
coherentemente los dos hemisferios que conforman la esfera asistencial sanitaria. En
concreto, el art. 43 reconoce formalmente un derecho de “todos” para cuya realización
se dispone la organización de un sistema responsable de dispensarlo en forma de
servicio público -art. 41 CE complementando el 43-. Es en dicha articulación en la que
reside el inquebrantable nexo jurídico-institucional entre la asistencia sanitaria y la
Seguridad Social. Si esta última es la garantía institucional fundamentada en el principio
técnico-jurídico de protección ante situaciones de necesidad, resulta inasumible que de
ella queden desgajadas las prestaciones sanitarias, que atienden a un factor de necesidad
social tan poderosamente presente en la sensibilidad humana como es la salud.
La postura disociadora entre ambos conceptos se adhiere a una tendencia
empecinada en reducir la función del sistema de la Seguridad Social al ámbito de
provisión de rentas43, cuando, tal y como se ha apuntado con acierto, el objeto de éste
“no es la protección de algunos bienes de la persona, sino la tutela de ésta en sí misma
considerada”44 y en la materialización de esa protección se articulan, además de
prestaciones dinerarias, otras denominadas técnicas o en especie. Negar la entidad de
estas últimas con el exclusivo reconocimiento de las de tipo monetario, supone privar al
sistema integrado de protección social de uno de los elementos básicos que forman su
contenido objetivo. Por ello, se ha afirmado sin reparos que ni constitucional, ni social
ni racionalmente se entendería una Seguridad Social que no comprendiese las
prestaciones de asistencia sanitaria45, más aún sí se tiene en cuenta, tal y como señala
LÓPEZ CUMBRE, que la integración de éstas en aquélla es la máxima garantía de la
igualdad en el acceso a las prestaciones sanitarias46.

3. Inexistencia de un único modelo de organización y provisión.

El texto constitucional, lejos de cerrarse en una determinada organización del
sistema sanitario, permite la baraja de un gran número de alternativas en la articulación
del conjunto de prestaciones y del sistema provisor de las mismas. Tal y como reconoce

43
Se ha llegado a señalar que “la Seguridad Social habría de encargarse de la atención del defecto de
rentas que lleva aneja la situación de enfermedad y la Sanidad sería quien acudiese a remediar el cuidado
de la salud”. GARCÍA PIQUERAS, M.: El régimen jurídico del personal al servicio de las instituciones
sanitarias de la Seguridad Social, CES, Madrid, 1996, pág. 30.
44
ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: “El art. 41 de la Constitución: garantía institucional y compromisos
internacionales”, en RSS, núm. 15 (1982), pág. 80.
45
MONEREO PÉREZ, J.L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “La asistencia sanitaria como derecho
fundamental…”, pág. 49.
46
LÓPEZ CUMBRE, L., op. cit., págs. 702 y 703.
MUÑOZ MACHADO, la Carta Magna “se ha mantenido abierta a cualquier
organización posible, siempre que sea razonable y ofrezca una protección coherente de
la salud de los ciudadanos”47. El art. 43.2 CE impone una obligación materializada en el
mantenimiento de un sistema sanitario, si bien concede un amplio margen de actuación
en lo que a su diseño se refiere. En efecto, haciendo uso de una fórmula netamente
ambigua, el precepto constitucional proclama la articulación de un sistema sanitario
público dispensador de protección cuando la enfermedad se manifiesta, pero no culmina
la garantía institucional concretando los medios a emplear. Ello no sorprende si se tiene
en cuenta que nos hallamos ante una norma programática, limitándose a enunciar el fin
pretendido sin detallar las técnicas o instrumentos correspondientes.
En efecto, no existe un modelo constitucional sanitario o, cuanto menos, no uno
definido y palmario. Del art. 43.2 no se extrae un determinado sistema de gestión, de
financiación, ni un ámbito de cobertura mínimo. No en vano, el Tribunal Constitucional
señaló que el precepto sólo contiene una fijación general de objetivos y derechos (STC
32/1983, de 28 de abril -FJ 2- ). Es, pues, cometido legislativo la concreta demarcación
de la senda a seguir en la construcción del sistema público de salud. Resulta importante
advertir, en todo caso, que la concreción legal ha de respetar una serie de
incuestionables líneas maestras, dado que el constituyente, si bien no ha diseñado un
concreto modelo, sí que, al menos, “ha condicionado determinadas decisiones”48, de la
mano de la indicación de diversas pautas.
En primer lugar, los poderes públicos deben tener en cuenta el carácter suficiente de
los cuidados que la salud requiere49, directriz que emerge de la conexión del art. 41 y el
43 CE. De este modo, se han de articular opciones de política social que casen la
suficiencia de las prestaciones con la sostenibilidad de un sistema cuyos recursos son
limitados. Asimismo, de la conjunción del art. 43 con los arts. 148 y 149 CE se infiere
otra seña de identidad del sistema sanitario, radicada en la articulación de un sistema
territorialmente descentralizado, en el que juega un papel esencial la cohesión social.
Por otra parte, el sistema sanitario es concebido constitucionalmente como un
sistema tendencialmente universal. Precisamente, la universalización en la titularidad
del derecho a las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social se infiere tanto del art.
43 como del 41 CE, si bien el primero, superando el limitado compromiso con “todos

47
MUÑOZ MACHADO, S., op. cit., pág. 92.
48
MONEREO PÉREZ, J. L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “Configuración y delimitación técnica…”, pág.
375.
49
DE LA VILLA GIL, L.E., op. cit., pág. 71.
los ciudadanos” del art. 41, se refiere a “todos”, con un carácter más inclusivo50. El
texto constitucional impone a los poderes públicos, y así lo ha señalado el Tribunal
Constitucional51, una obligación de proveer a “todos” los individuos de prestaciones
materiales. Universalidad que no sólo implica, conviene recordarlo, la garantía del
acceso a toda la población, sino también conlleva hacerlo en condiciones de igualdad.
Como último rasgo identificativo, el precepto se decanta por un sistema de
responsabilidad pública que deriva del compromiso asumido por los poderes públicos
en la organización de la protección de la salud por medio de las prestaciones y servicios
necesarios. A este respecto, se ha indicado oportunamente que el hecho de que el texto
constitucional “no garantice un modelo concreto no quiere decir que no promueva un
sistema u otro”, ya que “es nítida su preferencia por la técnica del servicio público de
gestión directa, con lo que sería refractario a un sistema dominado por las técnicas de
reembolso o de provisión privada”52. La expresa alusión a los poderes públicos en la
dispensa de las prestaciones advierte la tendencia constituyente a una asistencia
sanitaria pública, la predilección por un modelo con una dosis importante de
“publificación”53. Pero es sólo eso, una predilección, de forma que no cabe concluir que
el texto constitucional imponga un monopolio público54. Es claro, pues, que los poderes
públicos serán titulares, responsables y garantes de la provisión de los servicios
sanitarios, pero no se especifica constitucionalmente las técnicas organizativas concretas
a emplear, de manera que se reserva un marcado papel central al ámbito público, sin que
el texto constitucional impida la acción privada.
Al no encomendarse a los poderes públicos una intervención excluyente, no hay
inconveniente en asumir la irrupción de la opción privada en la gestión y organización si
así lo decide el legislador. A este respecto, se ha señalado que “el art. 43 CE no está
imponiendo una organización de los servicios sanitarios sometidos inevitablemente a un
régimen de derecho público, decisión que en última instancia corresponde a la opción
política que adopte el órgano legislativo”55.
Sea mediante intervención del ámbito privado en la gestión de los servicios
sanitarios (en continuo ascenso en los últimos años), sea a través de la injerencia de
50
MONEREO PÉREZ, J. L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “Configuración y delimitación técnica…”, pág.
393.
51
SSTC 32/1983, de 28 de abril; 103/1984, de 12 de noviembre y 54/1987, de 21 de mayo.
52
MONEREO PÉREZ, J.L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “La asistencia sanitaria como derecho
fundamental…”, pág. 26.
53
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M Y DEL REY, S., op. cit., pág. 111.
54
En este sentido, LANDA ZAPIRAIN, J.P., op. cit., pág. 29.
55
Ibídem, pág. 40.
elementos de naturaleza privada en la provisión pública de prestaciones sanitarias
(opción minoritaria), lo cierto es que no hay óbice constitucional para asumir la
existencia de parcelas en que intervengan agentes privados que, “con control público,
pueden incrementar los niveles de eficiencia en la protección del derecho a la salud, a la
vez que permitir unos procesos de diferenciación en el marco de unos mínimos niveles
que vienen prácticamente obligados por las limitaciones presupuestarias a las que se ve
sometida esa presencia pública”56. Sin perjuicio, pues, de la responsabilidad pública que
el art. 43 CE pregona, nada impide la articulación de técnicas privadas. A este respecto,
el art. 89 LGS proclama el principio de libertad de empresa en el ámbito sanitario,
permitiendo la concurrencia de la gestión privada junto a la gestión pública directa.
Resulta comprensible que el constituyente optara por no cerrar posibilidad alguna a
la modelación del sistema de salud, salvo en lo relativo a su naturaleza pública, en
cuanto coadyuvante a la vocación universal de la provisión de la asistencia sanitaria, a
la efectividad del art. 9.2 CE y de la consiguiente función del Estado social de Derecho.
La Constitución propicia, así, que la concreción legal del modelo sanitario se perfile en
función de las variables contextuales de cada momento histórico, si bien con plena
acomodación siempre a las (mínimas) pautas constitucionales dadas al efecto.
Ciertamente, la planificación constitucional de un modelo netamente definido no
parecía conveniente, pues en la articulación de un derecho social de prestación, son
muchos los condicionantes en juego, cuya consideración y determinante influencia en
las percepciones sociales y económicas son objeto de modificación con el transcurso del
tiempo. La contingencia de la organización sanitaria exigía, pues, el bosquejo de un
modelo constitucional abierto. De acuerdo con lo anterior, tal imprecisión
probablemente residía en la mente del constituyente con el ánimo de no restringir las
posibles opciones a considerar, permitiendo su cómoda adaptación a razones de
procedencia, asumido que toda concreción rígida institucional es eterna presa del
momento en que se lleva a término. A día de hoy, la indefinición de un modelo sanitario
concreto se ha revelado como la mejor opción, asumidos los innumerables retos
inmanentes a la protección social de la salud, de la mano de la coyuntura sociosanitaria,
demográfica, económica y político-organizativa. La indeterminación de que adolece el
art. 43.2 CE se justifica, así, como “resultado querido por el constituyente, para abrir el

56
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M Y DEL REY, S., op. cit., pág. 111.
tema a soluciones flexibles en las que los intereses del Estado y de la sociedad se
armonicen o resuelvan en términos de oportunidad o conveniencia”57.
El contenido prestacional de la asistencia sanitaria goza de una naturaleza
eminentemente evolutiva58, en constante adaptación al debate que enfrenta unas
necesidades sanitarias en aumento con unos recursos económicos tasados. Este carácter
dinámico propicia que el modelo sanitario se halle en constante revisión organizativa y
prestacional, de ahí el tino de la Carta Magna en no cerrarse en uno concreto. El
constituyente pretendió, y logró, un punto medio entre una absoluta indefinición que
dotara al legislador de tal margen de maniobra que pudiera desnaturalizar el sistema
sanitario como garantía institucional y un modelo completamente especificado que
constriñera al máximo los límites de actuación sin posibilidad de innovar, plantear
nuevos enfoques a la luz del ineludible carácter mudable de la demanda de prestaciones
sanitarias. La Constitución combina, así, su vocación de permanencia con la tolerancia
de diversas opciones de política legislativa, y es en el ámbito sanitario donde mejor se
evidencia el triunfo de esta sintonía.

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COSSIO DÍAZ, J. R.: Estado social y derechos de prestación, CEC, Madrid, 1989.

57
BORRAJO DACRUZ, E., op. cit., pág. 166.
58
Sobre el carácter dinámico del contenido prestacional de la asistencia sanitaria, consúltese LANTARÓN
BARQUÍN, D., op. cit., págs. 65-72.
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