ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA/S

FAMILIA/S

B I OÉ T I CA Y
DERE CHO D E
L A/ S F A M IL IA / S
CANALE, MARCELA FLORENCIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

SOCIALES - UNC
2021
ACTIVIDADES N° 1:
1.) Presente dos argumentos a favor o en contra del establecimiento de la vacunación
obligatoria contra el COVID utilizando los principios y derechos de los pacientes
analizados en clase.
El establecimiento de la vacunación obligatoria contra el COVID-19 presenta una colisión
entre los derechos del paciente de manera individual y el interés público en materia de salud.
En el presente texto, se desarrollarán dos de los argumentos en contra del establecimiento de
la vacunación obligatoria, a saber: a.) la imposibilidad de brindar a la sociedad la
información sanitaria respecto a la vacuna con el aval científico; b.) la vulneración del
derecho a la autodeterminación y la libertad de decidir sobre el propio cuerpo.
En primer término, existe cierta dificultad de brindar a la sociedad la información sanitaria
con aval científico y con absoluta certeza respecto a la vacuna, dado que no ha transcurrido
un período de tiempo necesario o razonable para culminar con las fases de experimentación
que permitan validar la efectividad de las vacunas contra el COVID-19. Se observa una
relación directa con los derechos del paciente establecidos en la ley 26.529,
fundamentalmente con el derecho a recibir la información sanitaria necesaria vinculada a la
salud (Art. 2 inc. F) y con ello la dificultad de poder brindar el consentimiento informado sin
incurrir en vicios de la voluntad. Al respecto, la Organización Mundial de la Salud ha
referido que la aplicación de la vacuna tiene algunas contraindicaciones: puede ocasionar
parálisis, anafilaxia y meningitis aséptica, que en ocasiones podrían propiciar la muerte. Por
su parte, tampoco se ha implementado por parte del Estado un protocolo que oriente a la
comunidad científica respecto de los efectos secundarios de las vacunas para determinados
segmentos afectados por particulares patologías médicas. En este sentido, establecer
obligatoriamente la vacunación implicaría que el paciente no cuente con la asistencia e
información integral sobre una cuestión que impacta directamente en su salud, vulnerando de
este modo el derecho a recibir la información sanitaria. Por otra parte, va de suyo que sin la
información sanitaria correspondiente, el consentimiento informado del paciente no
constituirá una decisión libre, ni reuniría los caracteres esenciales del mismo tales como el
carácter de pleno e informado, pues la información sanitaria atinente a las vacunas deberá ser
exacta, veraz y fidedigna en cuanto a su cientificidad.
Correlativamente, del derecho del paciente a recibir una información clara, adecuada y veraz,
se enlazan derechos humanos básicos como el respeto por la integridad física, la autonomía y
autodeterminación del sujeto. El Art. 2 inc. E de la ley 26.529 establece que el paciente tiene
derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos,

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con o sin expresión de causa, lo cual se vincula directamente con el derecho a tomar
decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo. Entonces, el derecho del paciente a la
autonomía y autodeterminación, conlleva la facultad del mismo de decidir sobre su propio
cuerpo y de recibir asistencia para poder tomar decisiones informadas en cuestiones que
impactan directamente sobre su salud.
Por otra parte, este último argumento se ve amparado por las disposiciones legales vigentes,
tales como el Art. 19 de la Constitución Nacional que cuando indica “(...) Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe” establece una garantía en pos de garantizar la libertad de cada individuo y del
respeto por la dignidad humana. A ello debemos sumar el derecho a la salud como un
derecho humano fundamental y del respeto de este derecho por los organismos estatales, ello
en un todo de conformidad con el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
En este mismo orden de ideas, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre dispone que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la integridad y a la
preservación de la salud y el bienestar. Asimismo, el Art. 3 de la Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos expresamente establece que “Se habrán de respetar
plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Los
intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés
exclusivo de la ciencia o la sociedad.”. El cuerpo legal citado precedentemente, en el Art. 5
también informa sobre las cuestiones atinentes a la autonomía y a la responsabilidad
individual en lo que respecta a la facultad de las personas de tomar decisiones y respetar la
autonomía de los demás.
En el caso de Argentina, la jurisprudencia mayoritariamente prioriza el interés público por
sobre el interés particular. No obstante, a los fines de equilibrar los derechos individuales con
el interés público, se promueve la aplicación de la vacuna de manera voluntaria, configurando
ello la solución más adecuada en el contexto actual.
En lo que respecta a mi opinión personal, los argumentos presentados en contra del
establecimiento de la vacunación obligatoria no son suficientes para lograr el objetivo
deseado. Esto es así, por cuanto somos seres sociales y al vivir en comunidad se torna
dificultoso ejercer con plenitud la libertad en las elecciones relativas a salud en las que
también se encuentran involucrados otros individuos, debiendo prevalecer la salud pública
por sobre el interés individual. Lo dicho precedentemente encuentra sustento en la
responsabilidad social del individuo, en los principios de solidaridad y cooperación, la
protección de las generaciones futuras, en el aprovechamiento compartido de los beneficios

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de la ciencia, todos ellos establecidos en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos. Asimismo, considero necesaria la intervención estatal a los fines de garantizar un
acceso igualitario a las vacunas a todos los ciudadanos y de brindar información sanitaria de
manera clara y precisa que garantice el derecho a la salud como un derecho social y humano
fundamental a través de mecanismos y estrategias de prevención y promoción de la salud
pública, garantizando a la población el acceso a la información científica, que complemente
la información que brindan los profesionales de la salud, buscando que el impacto del virus
en la población en general tenga menor incidencia.

2.) Desarrolle el carácter personal del consentimiento informado, con especial referencia
a la situación de los menores, incapaces y personas con capacidad relativa.
El artículo 5 de la ley 26.529 define al consentimiento informado como aquella declaración
de voluntad suficiente efectuada por el paciente o por sus representantes legales en su caso,
emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente información clara, precisa y
adecuada con respecto a cuestiones relativas a su estado de salud y al procedimiento al cual
se someterá. De esta definición surgen cuáles son los caracteres y los sujetos implicados en el
consentimiento informado, para que el mismo goce de plena validez. En cuanto a los
caracteres del consentimiento informado podemos decir que debe ser previo, libre, personal,
pleno e informado. Por su parte, y con relación a los sujetos implicados se observan a el/los
profesional/es de la salud intervinientes en el procedimiento, a aquella persona que llevará a
cabo del procedimiento (paciente) y sus representantes legales.
A continuación, y a los fines de brindar una respuesta a la consigna, se desarrollará el carácter
personal del consentimiento informado y la relación que tiene este carácter con los sujetos
implicados.
En este sentido, el carácter personal del consentimiento informado funciona como un derecho
personalísimo y hace alusión a que debe ser prestado por aquella persona que accede al
procedimiento. Esto es así debido a que el fin que se persigue es respetar la autonomía y
autodeterminación del paciente quien accede a una práctica en la que pueden verse
comprometidos aspectos esenciales de la salud del mismo. Si bien lo que se pretende es que
sea el paciente quien declare su voluntad y exprese el consentimiento informado, existen
situaciones en las que un tercero debe ser quien preste el consentimiento en su lugar, ya sea
porque el paciente se encuentra limitado en su capacidad o por tratarse de un niño, niña o
adolescente.

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Para poder determinar cómo proceder en la situación de cada paciente, debemos estar a lo
dispuesto por los principios y reglas que informan nuestro ordenamiento jurídico. En este
sentido, el CCyC establece como regla general que todas las personas somos plenamente
capaces, por lo que para el caso en que una persona presente ciertas alteraciones mentales
que limitan el ejercicio de su capacidad, deberá ser la autoridad judicial quien determine, a
través de una sentencia, cuáles serán aquellos actos para los cuales se encuentra restringida su
capacidad. La referida sentencia judicial deberá indicar cuáles son los actos para los cuáles se
encuentra limitada su capacidad y quiénes son los apoyos designados a los fines de ayudar a
la toma de decisiones en las que se encuentren involucrados sus intereses, promoviendo la
autonomía de la persona a quien se le ha limitado su capacidad. Sin embargo, mientras no
exista una sentencia judicial que limite la capacidad del paciente, deberá presumirse que la
persona tiene plena capacidad para tomar decisiones sobre aspectos en los que estén
involucrados y por lo tanto, podrá prestar su consentimiento informado.
Para los casos de las personas con incapacidad absoluta que presentan una imposibilidad
para manifestar su voluntad por cualquier medio, el magistrado designará a un curador para
que actúe en representación de los intereses del incapaz. Para el caso de incapacidad absoluta
sobreviniente, si se han dispuesto instrucciones precisas por escrito sobre el tipo de
tratamiento y cuidado que desea recibir, deberá estarse a lo que la persona ha expresado en
dichas directivas médicas anticipadas.
Por su parte, en lo que atañe a niños, niñas y adolescentes, contamos con bastos
instrumentos legales que otorgan un marco de legalidad que permite discernir cómo debe
proceder el tercero que debe prestar el consentimiento informado en representación de la
persona que se someterá a un tratamiento. En este sentido, debemos respetar el principio de
autonomía, respetando la voluntad del NNA de acuerdo a su edad y al grado de madurez. Sin
perjuicio de ello, nuestro CCyC establece ciertos parámetros objetivos respecto de las edades,
a saber:
a.) Con relación a los/as niños/a de hasta 13 años de edad a quienes nuestro CCyC
considera incapaces de tomar decisiones referidas a su salud, el consentimiento informado
deberán prestarlo sus representantes legales. Esto es así por imperio del principio de
protección (Art. 5 Convención de los Derechos de los NNA) que opera con la finalidad de no
cargar a un/a niño/a con las mismas responsabilidades que puede asumir un adulto, con los
riesgos que ello implicaría. No obstante ello, deberá respetarse el derecho a ser escuchados y
que su opinión sea tenida en cuenta.

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b.) Los adolescentes de entre 13 y 16 años cuentan con la posibilidad de manifestar su
voluntad de forma autónoma siempre y cuando el tratamiento médico al que se someta no
resulte invasivo, no comprometa su estado de salud ni provoque un riesgo grave para su vida
o integridad física (Art. 26 CCyC). Sin embargo esta postura cuenta con una presunción iuris
tantum, pues en los casos en que se trate de una práctica médica invasiva o que ponga en
riesgo la vida del adolescente, si bien el mismo podrá prestar su consentimiento en forma
expresa, deberá complementar su consentimiento con el de sus representantes legales, cuya
función será la de prestar la asistencia necesaria para poder decidir sobre la conveniencia de
someterse a dicha práctica. Si existiera desacuerdo entre la voluntad del adolescente y la de
sus representantes legales, la cuestión podrá someterse a la decisión judicial en donde el/la
magistrado/a deberá basarse en opiniones científicas que le brinden los elementos de
convicción suficientes para resolver conforme al mejor interés del adolescente.
c.) Por su parte, los adolescentes mayores de 16 años podrán brindar su consentimiento
informado en cuestiones que atañen a su salud de la misma forma que un adulto, esto es lo
que la doctrina denomina “mayoría anticipada para el acto médico”.

3.) Busque una noticia o un fallo donde se ventile alguna cuestión vinculada a la
Bioética. Explique cuál es la situación y cuál es el dilema que representa, señalando
cómo considera que debe ser resuelto.
A los fines de brindar una respuesta a la consigna que precede, se explicará lo acontecido en
los autos “S. F. A. c/ T. B. M. G. s/ Cautelar” que tramitaron en la Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala/Juzgado III de fecha 01/01/2021, en el cual
se ordenó cautelarmente a la cónyuge del actor -hasta que esté resuelta la cuestión de fondo-
una prohibición de innovar que implicaba la abstención de realizar cualquier práctica
tendiente a interrumpir voluntariamente el embarazo que cursaba. El interrogante se plantea
de la siguiente manera: ¿tiene derecho el cónyuge de una mujer a impedir que la misma
interrumpa voluntariamente su embarazo? Se analizarán los derechos que se encuentran
en juego en este fallo, a saber: 1.) La autonomía y libertad de la mujer de disponer de su
propio cuerpo; 2.) El derecho a la privacidad y a la intimidad; 3.) El derecho a la salud de la
persona gestante; 4.) El derecho constitucional a formar una familia; 5.) Los derechos de la
persona por nacer.
Antes de abocarse de lleno al presente análisis, se presenta como necesario destacar que la
resolución que aquí se analiza data del mes de Mayo de 2021, por lo que se observa que se
dio en el marco de la Ley 27.610 de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)

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que entró en vigencia en el mes de Enero del mismo año, por lo que este instrumento legal
será utilizado como una herramienta clave para este análisis.
Al respecto, cabe hacer mención al Art. 2 y 4 del citado cuerpo legal, que consagra el derecho
de las personas con capacidad de gestar de decidir la interrupción del embarazo hasta la
semana 14 (catorce) inclusive del proceso de gestación, debiendo protegerse a la persona
gestante de injerencias ilegítimas por parte de terceros. Sobre el particular, se advierte como
se ha configurado una violación a los términos de la Ley 27.610, al impedir expresamente a la
cónyuge el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Este derecho se ve íntimamente
vinculado con la autonomía de la voluntad del paciente dispuesta en el Art. 2 inc. E de la
ley 26.529 en cuanto dispone que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimiento biológicos, con o sin expresión de causa. Asimismo, la libertad de
disponer del propio cuerpo se encuentra ligada al derecho a la privacidad consagrado en el
Art. 19 de la Constitución Nacional y a la posibilidad de todo ser humano de
autodeterminarse. Al respecto, la ley 27.610 no contempla el consentimiento del cónyuge
como un requisito para acceder a la IVE, por lo que tanto el cónyuge como los jueces que
ordenaron la medida cautelar, operan como terceros que impiden y obstaculizan de manera
ilegítima el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo, violentando derechos
humanos fundamentales que le asisten a la misma. En consonancia con lo dicho
precedentemente, la ley 26.529 en lo que respecta al consentimiento informado es clara en
relación a que el mismo es personalísimo y no admite ni requiere que el mismo esté
complementado por el de ningún tercero (ni siquiera el cónyuge) cuando se trata de una
mujer adulta con capacidad plena.
Por otra parte, al ventilarse esta cuestión en un proceso judicial se atenta contra el derecho a
la intimidad que le asiste a la cónyuge en los términos del Art. 2 inc. C de la ley 26.529 con
la correlatividad de la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales, en desmedro de su
dignidad humana. El derecho a la intimidad encuentra sustento en diversas cuestiones tales
como el menoscabo que puede ocasionar en el paciente la divulgación de sus datos personales
médicos, entendiéndose ello como una afectación psico-social, moral y espiritual. En este
orden de ideas, entra en juego el concepto de salud integral vinculado a un completo bienestar
bio-psico-social, que se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 12 define el derecho a la salud como el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental
obligando al Estado a garantizar el mismo.

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Por el contrario a todo lo expuesto ut supra, el fallo que se analiza fundamenta su decisorio en
la institución del matrimonio como instituto de orden público (Art. 12 CCyC), indicando que
al comprometerse los esposos a desarrollar un proyecto de vida en común, las decisiones que
hacen a los aspectos más relevantes en la relación conyugal necesitan de forma imperativa la
anuencia de ambos cónyuges. En este caso, se plantea un interrogante: ¿La decisión de los
jueces se basa en el instituto del matrimonio únicamente? ¿Qué hubiese pasado si las partes
se encontraban dentro de una unión convivencial? Probablemente, los argumentos para
justificar tamaña decisión hubiesen sido fundados en la cotitularidad de la responsabilidad
parental. A la inversa, son innumerables los instrumentos legales que amparan a la mujer en
protección de sus derechos, entre ellos la ley 26.485 y la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, lo que hace suponer que la resolución
que se analiza no es más que el ejercicio llano de violencia contra la mujer.
Asimismo, el fallo justifica su decisión en el Art. 642 del CCyC, asumiendo que el Sr. S.F.A.
se encuentra en ejercicio de la responsabilidad parental de un/a niño/a que todavía no nació y
que se trataría de un desacuerdo entre progenitores. Se han dejado de lado no solo los
derechos mencionados en los párrafos anteriores, sino también el derecho a fundar una
familia, que está íntimamente vinculado con los derechos reproductivos de las personas, y
por sobre todo con el derecho a decidir si quieren tener hijos o no.
Cabe mencionar que cuando la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de
San Juan resolvió, la cuestión ya se había tornado abstracta, pues se tomó público
conocimiento de que la misma ya había podido acceder a la interrupción voluntaria del
embarazo. En este sentido, la resolución que se analiza sienta un fuerte precedente con
relación al aborto y a los derechos de las personas gestantes, generando un impacto simbólico
en la sociedad.
Como conclusión, entiendo que la cuestión se resolvió sin sustento legal alguno y en contra
de la normativa vigente, por cuanto el Tribunal entiende que el consentimiento informado de
la mujer casada para acceder o rechazar prácticas médicas, debe estar integrado por el
consentimiento de su cónyuge varón, lo cual resulta intolerable a todas luces en el contexto
social-cultural actual. Resoluciones como la aquí se analizada violentan a las mujeres y
personas con capacidad de gestar, quienes se encuentran dentro de grupos vulnerables que el
Estado tiene la obligación de proteger, máxime con el paradigma actual de protección integral
de los derechos humanos que rige en Argentina, cuando lo que se pretende es ampliar los
derechos de las personas en un plano de absoluta igualdad sin imponer restricciones y
limitaciones que impliquen un retroceso.