Coleccion: 17 - Tomo 3 - Articulo Numero 11 - Mes-Ano: ---2010_

LA PROBLEMÁTICA DEL DELITO PREVIO EN EL

LAVADO DE ACTIVOS

Juan Carlos Jiménez Bernales (*)

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CRITERIO DEL AUTOR

El autor estudia diversos tópicos relacionados al “delito previo” en el blanqueo de capitales, como
el sistema númerus clausus acogido por nuestro ordenamiento jurídico (que limita los delitos aptos
para generar lavado de activos a los previstos en el artículo 6 de la Ley Nº 27765), la necesidad de
que el delito previo constituya un “ilícito penal” (lo que implica su tipicidad y antijuricidad) y que
al menos se haya desarrollado hasta el grado de tentativa, entre otros. Asimismo, examina el
polémico tópico referido a la innecesariedad de que la existencia del ilícito previo haya sido
demostrada formalmente en una sentencia firme, bastando su acreditación por el propio juez que
conoce del delito de blanqueo de capitales.

MARCO NORMATIVO:

•Código Penal: arts. 12 y 194

•Ley Nº 27765: arts. 1 y 6.

I. INTRODUCCIÓN

El delito de lavado de activos fue introducido en nuestro sistema penal por la Ley Nº 27765,
modificada por el Decreto Legislativo Nº 986, cuyo artículo 1 lo describe de la siguiente forma:

“El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede
presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso; será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días multa”.

La doctrina especializada ha definido de diversas maneras el delito de lavado de activos(1), sin

embargo, se suele señalar como sus elementos comunes: el proceso, el objeto ilícito y la
incorporación de este al tráfico económico legal.

En tal sentido, nuestro sistema jurídico-penal se refiere al origen ilícito, entendiéndose este, desde
una interpretación teleológica, como proveniente de un delito, es decir, que se incorpora al proceso
de transformación un objeto proveniente de una actividad delictiva; de ahí que se hable de un delito
previo o delito precedente.

Desde el punto de vista dogmático, el delito previo plantea numerosos problemas: su naturaleza
jurídica, la clase de delitos que son aptos para generar el delito de blanqueo de capitales, qué
elementos del concepto dogmático de delito deben concurrir en el hecho previo para que el
blanqueo de capitales tenga relevancia penal, el grado de ejecución del delito previo (si basta su
tentativa o es necesaria su consumación) y, por ultimo, si es necesario exigir una sentencia firme
para determinar la ilicitud del delito previo. Dichas interrogantes se tratarán de solucionar con el
presente trabajo.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO PREVIO EN EL LAVADO DE ACTIVOS

Sobre la naturaleza jurídica del delito previo se puede encontrar dos orientaciones: una que afirma
que es un elemento normativo del tipo(2) y otra que señala que es una condición objetiva de
punibilidad.

Antes de abordar este tema, debemos establecer las diferencias de ambos conceptos. Por un lado,
las condiciones objetivas de punibilidad son hechos externos desvinculados de la acción típica (por
ende, no es preciso que sean abarcados por el dolo ni imputables a título de imprudencia(3)), pero
necesarios para que pueda aplicarse la pena(4).

Por otro lado, los elementos normativos del tipo son aquellos contenidos en la descripcción típica
que solo se pueden captar mediante un acto o juicio de valoración, o que dan los elementos para
formar ese juicio; son propios del tipo penal, pero no de la acción propiamente dicha, porque el
autor del hecho no las realiza (son independientes de la conducta delictiva).

La doctrina minoritaria sostiene que la exigencia de “delito previo” es una condición objetiva de
punibilidad. Se aduce que el objetivo de los preceptos relativos al blanqueo de capitales es la lucha
contra la criminalidad organizada, mediante la prohibición de la ocultación de ganancias delictivas
para facilitar su confiscación, de modo que el delito previo es condición para la confiscación de los
bienes objeto de lavado, y condición para la punibilidad del blanqueo de capitales(5).
La doctrina mayoritaria –que compartimos– sostiene que se trata de un elemento normativo del tipo
objetivo, toda vez que el “delito previo” debe probarse para afirmar el blanqueo de capitales, y el
autor debe tener conocimiento de que los bienes provienen de una actividad ilícita y van a ser
blanqueados.

Lo relevante en esta figura es que los bienes que se lavan deben provenir de una conducta delictiva,
sea que esté prevista en el Código Penal o en una ley penal especial, quedando excluido el blanqueo
de aquellos bienes cuyo origen se vincula con una mera infracción administrativa o cualquier otro
ilícito que no sea de naturaleza penal(6).

En definitiva, el delito previo constituye un elemento objetivo del tipo penal y su determinación
condición de la tipicidad del delito de blanqueo de capitales; en tal sentido, este elemento deberá
ser abarcado por el dolo del autor.

III. DETERMINACIÓN LEGAL DEL DELITO PREVIO

El problema que surge en este apartado es establecer si todos los delitos que tipifica el Código
Penal son susceptibles de ser considerados como “delito previo” en el lavado de activos. Para
resolver este problema nos remitiremos a la legislación internacional que regula esta materia.

La Convención de Viena fue la primera en la materia que restringió el lavado de activo

exclusivamente a los bienes procedentes de delitos relativos al tráfico ilícito de drogas tóxicas o
estupefacientes(7). También el Reglamento Modelo Americano sobre delitos de lavado
relacionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, suscrito en Las Bahamas el 23 de
mayo de 1992, limita las infracciones de blanqueo a los delitos de narcotráfico (artículo 2)(8).

Por otro lado, existen otras normas internacionales que no establecen el tipo de delito previo, sino
que lo generalizan a todos los delitos, como es el caso de la Convención del Consejo de Europa de
1990, que no restringe el ámbito de los bienes susceptibles de ser blanqueados sino que, por el
contrario, lo amplía a todas las infracciones penales.

En este sentido, se observa en la legislación comparada dos tipos de modelos para clasificar los
delitos previos: por un lado, el modelo de listado o catálogos de delitos (númerus clausus) y, por el
otro, el modelo que se remite a una determinada categoría de delito o a todos los delitos en general.

1. El modelo de númerus clausus es el empleado por la legislación de Alemania(9), Portugal(10),

Italia, Grecia, Dinamarca, Perú(11), entre otras. En concreto, dicho modelo consiste en la
enumeración de una serie de delitos que sirven de base al blanqueo.

Un problema que representa este modelo es que, al abarcar un número fijo de conductas delictivas,
deja impunes actos de lavado de bienes provenientes de otros delitos cometidos por organizaciones
criminales, haciendo necesaria una revisión constante del catálogo para introducir nuevos delitos.

2. El modelo de remisión a una categoría de delitos es empleado por la legislación de Suiza(12),

España(13), Austria, Gran Bretaña, entre otros. Este modelo supone la descripción del delito previo
sobre la base de un criterio más abierto que lo limita por alguna cualidad, v. gr. en la legislación
austriaca o española se hace referencia a que el delito previo debe ser “grave”, lo que excluye a los
delitos de bagatela. El problema fundamental de esta opción es que no comprende aquellos delitos
que no siendo graves generan muchas ganancias.

El modelo acogido por la legislación nacional se infiere de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Nº

27765, que señala:

“Artículo 6.- Disposición común

El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso.

El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que
contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación penal como el tráfico
ilícito de drogas; terrorismo; delitos contra la Administración Pública; secuestro; extorsión;
proxenetismo; trata de personas; tráfico ilícito de migrantes; defraudación tributaria; contra el
patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias
ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal.

(…)”.

Por consiguiente, conforme al modelo que adopta la legislación peruana, solo se podrá configurar el
delito de lavado de activos cuando estos provienen de los delitos precitados, siendo irrelevantes
otros delitos previos; siendo responsabilidad del legislador resolver las posibles lagunas de
punibilidad que genera nuestro tipo penal de lavado de activos (que pueden ser aprovechadas por
organizaciones criminales, orientando su accionar a conductas no subsumibles en él).
Pese a ello, una sólida tendencia doctrinal sostiene que el objeto materia de lavado debe ser solo de
procedencia delictiva(14), con independencia de si se trata de un delito grave o de bagatela.

IV. ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO QUE DEBE CONTENER EL DELITO

PREVIO

Corresponde analizar si para que se configure el delito previo y sea idóneo para el delito de lavado
de activos, es necesario que reúna todos los elementos integrantes de la definición dogmática de
delito, es decir, si debe ser necesariamente típico, antijurídico y culpable o no.

El artículo 12 del Código Penal define como delito las acciones u omisiones dolosa o culposas
penadas por la ley, resaltando tres elementos: la conducta (activa u omisiva), su realización dolosa
o culposa y su previsión en una ley penal. Sin embargo, estos no son los elementos que integran el
concepto de delito, por lo que ha correspondido a la doctrina elaborar un concepto en el que se
encuentren todos los elementos comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito.

Para tal efecto, basta recordar que desde un punto de vista dogmático tradicional el delito es
entendido como “toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable”, añadiendo algunos autores
la exigencia de que sea ‘punible’”(15).

Al respecto, señala Mir Puig(16) que existen dos ideas fundamentales o pilares básicos en la teoría
del delito: la antijuricidad (el comportamiento humano y su tipicidad pueden verse como
condiciones de la antijuricidad penal) y la culpabilidad (que significa posibilidad de imputación
personal del hecho antijurídico a un sujeto responsable).

En tal sentido, el término “ilícito” utilizado en el delito de lavado de activos, en principio, debe
vincularse a un concepto restrictivo de delito (basado en el hecho antijurídico), abarcando al hecho
típico, es decir, como una acción típica y antijurídica, con independencia de la culpabilidad del
autor.

Así lo ha concebido el CP español, que en su artículo 300 establece: “Las disposiciones de este
capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho de que provengan los efectos
aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de pena(17)”, acogiendo una
suerte de accesoriedad limitada(18), en virtud de la cual solo puede castigarse el lavado de activos
cuando la conducta previa que los originó es típica y antijurídica, siendo irrelevante la culpabilidad
del agente y la punibilidad(19).
La consecuencia que se desprende es que si en el hecho previo, que originó los bienes, concurre una
causa de justificación, no podrá haber un delito de lavado de activos. Asimismo, debe sancionarse
el blanqueo de capitales aun cuando, por causas personales, los autores o partícipes del delito
previo sean inimputables, o estén exentos de pena por faltar una condición objetiva de punibilidad o
concurrir una excusa absolutoria.

También podrán castigarse como lavado de activos las conductas que recaigan sobre bienes que
tienen su origen en un hecho típico y antijurídico aunque concurra un error de prohibición, el ilícito
haya prescrito o constituya un hecho posterior copenado; ello porque estas circunstancias no
afectan la tipicidad ni la antijuricidad del hecho previo.

V. EL GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO PREVIO

En este punto el problema que surge es el nivel de ejecución del delito previo que pueda servir de
base al lavado de activos; es decir, si basta que se hayan realizado actos preparatorios o se requiere
que el hecho llegue al grado de tentativa o consumación.

Ejemplo: X le paga una gran cantidad de dinero a Y para que sustraiga un cuadro valioso del
museo. Sin embargo, cuando Y ejecutaba el hurto fue descubierto por la Policía, no llegando a
consumar el delito; no obstante, con el dinero recibido, Y adquiere un inmueble. ¿Es posible
sancionar dicha conducta delictiva como lavado de activos?

Como se sabe, dentro de la fase del iter criminis, el delito pasa por una fase interna y otra fase
externa. La fase interna o de ideación no es sancionable penalmente, por consiguiente, lo que se
debe determinar es en qué momento de la fase externa existe un ilícito que sirva de base para el
delito de blanqueo de capitales.

La tentativa es comienzo de ejecución de un delito que no llega a consumarse, por lo que constituye
un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos al delito consumado(20),
constituyendo un hecho típico y antijurídico, esto es, un ilícito penal(21), el cual puede ser
considerado sin problemas como “delito previo” con relación al blanqueo de capitales.

En el ejemplo propuesto, la compra del inmueble por parte de Y constituye delito de blanqueo de
capitales, pues fue adquirido con dinero proveniente de un ilícito penal (el delito de tentativa de
hurto agravado).

De esta idea parte también Díez Ripollés, quien sostiene que en el lavado de activos un bien puede
ser adquirido mediante conductas consumadas o ejecutadas imperfectamente de autores o
partícipes(22), siendo lo relevante examinar si la conducta –tentada o consumada– es susceptible de
generar bienes que puedan ser blanqueados.

Algunos autores si bien admiten a la tentativa como delito previo, exigen que la pena que
corresponde también sea grave(23), no obstante dicha postura es acorde con el modelo que utiliza,
por ejemplo, la legislación española (modelo de remisión a una categoría de delitos), que requiere
que el delito previo sea un delito grave. En nuestra legislación –que, como se anotó, se adscribe a
un modelo de númerus clausus–, en cambio, solo es necesario que la conducta ilícita, sea de
tentativa o de consumación, se refiera a uno de los delitos mencionados expresamente en la ley.

VI. LA PRUEBA EN EL DELITO PREVIO

Uno de los grandes problemas que existe en el blanqueo de capitales es cómo probar el delito
previo: si, por ejemplo, solo son necesarios indicios de cargo o es preciso que exista una sentencia
firme que acredite la comisión del delito previo.

Según un sector de la doctrina, los hechos delictivos de los que provienen los bienes deben constar
en una sentencia judicial(24) firme, definitiva y anterior. Pues si se condena a una persona por
delito de blanqueo de capitales cuando la existencia de los delitos de los que proceden los bienes
presuntamente blanqueados esta aún por probar, se estaría afectando su derecho a la presunción de
inocencia(25), que consagra la Constitución Política y los tratados sobre derechos humanos.

La otra postura señala que el delito previo puede ser probado ante el juez que conoce el blanqueo
de capitales(26). Esta es la postura que ha adoptado la jurisprudencia española, que ha expresado:

“Ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación

se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan.
La ausencia de semejante requisito en el tipo cuestionado es, por lo demás, rigurosamente lógica
desde una perspectiva de política criminal puesto que, tratándose de combatir eficazmente un
tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia,
carecería de sentido esperar, en la persecución penal de estas conductas, a que se declarase la
responsabilidad de quien en el tráfico hubiera participado” (STS 575/2003 de 14 abril).
Nuestro ordenamiento jurídico-penal se adscribe a esta postura, en la medida que en el cuarto
párrafo del artículo 6 de la Ley Nº 27765 se establece: “En los delitos materia de la presente ley, no
es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia
condenatoria”.

De este modo, se pone de relieve que el juez penal puede procesar y sentenciar a una persona por
delito de lavado de activos, pese a que el delito previo no se encuentre ni siquiera investigado por
los órganos competentes (Fiscalía o Policía).

Sin embargo, ¿qué ocurriría si después de condenar a una persona por delito de blanqueo de
capitales, se acredita en otro proceso que el delito previo no existió? En este caso, para evitar
resoluciones contradictorias, estimamos que si al órgano judicial que conoce el blanqueo de
capitales le cabe dudas sobre la ilicitud del hecho previo, entonces, durante el trámite del proceso
deberá pedir el sobreseimiento provisional de la causa hasta que el otro proceso (sobre la ilicitud
del delito previo) haya sido sentenciado.

Como hemos señalado, partimos de la idea de que el delito previo es una conducta típica y
antijurídica. Por eso, es suficiente con que en el proceso por lavado de activos se pruebe la
existencia de un ilícito penal previo, sin necesidad de que se determine a un autor individualizado;
ello porque en una sentencia por delito de blanqueo de capitales no se puede anticipar el resultado
posterior del proceso por la comisión del delito que le sirve como base.

Solo es imprescindible que el juez, antes de emitir sentencia por delito de lavado de activos, revise
el proceso donde se sigue el delito previo y llegue a la certeza de que constituye una conducta típica
y antijurídica.

NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Maestrista en Derecho Penal por la
Universidad de Barcelona (España).

(1)En Argentina, Escobar define el lavado de activos como “el procedimiento subrepticio,
clandestino y espurio mediante el cual los fondos o ganancias de procedencia ilícita (armamento,
prostitución, trata de personas, delitos comunes, económicos, políticos y conexos, contrabando,
evasión tributaria, narcotráfico), son reciclados al círculo normal de capitales o bienes y luego
usufructuados mediante ardides tan heterogéneos como tácitamente hábiles”, ESCOBAR, Raúl. El
crimen de la droga. Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 381. En España, Fabián Caparrós define el
lavado de activos como el “proceso tendente a obtener la aplicación en actividades económicas
lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con
independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la
misma de una apariencia de legalidad”, FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. Blanqueo de capitales
procedentes de actividades criminales. Un estudio sobre su tipificación desde la perspectiva
jurídica y político-criminal. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1996, p. 115.
Blanco Cordero lo define como “el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se
integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenido de forma ilícita”,
BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, Pamplona, 1997, p.
101. En Alemania, Carl y Klos señalan que el “blanqueo de dinero es definido normalmente como
un proceso a través del cual los beneficios que procedían de actividades criminales son
transportados, transformados, transferidos, conservados o mezclados con valores legales, con la
intención de encubrir u ocultar el origen real, la disposición o la posesión sobre estos beneficios, o
la propiedad sobre los mismos”, CARL, Dieter / KLOS, Joachim. Regelungen zur Bekämpfung der
Geldwäsche und ihre Anwendung in der Praxis. Geldwäschegesetz, Gesetz gegen die organisierte
Kriminalität, internationales Regelungen, Bielefeld, Edich Schmidt, 1994, p. 29.

(2)BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 222.

(3)MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 8ª edición, Reppertor, Barcelona, 2009, p.
172.

(4)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal.

San Marcos, Lima, 1997, pp. 68 y 69.

(5)Ackerman considera que se trata de una condición objetiva de punibilidad (objektive

Strafbarkeitsbedingung), al señalar que es una circunstancia que sobreviene después o como
consecuencia de una acción y no debe estar abarcada por el dolo, es decir, el sujeto activo no debe
tener ningún conocimiento del hecho previo, ACKERMAN. Geldwäscherei - Money Laundering.
Eine vergleichende Darstellung des Rechts und der Erscheinungsformen in den USA und der
Schweiz, Zürich, 1992, pp. 239-241.

(6)BARRAL, Jorge. Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delito. Ad-Hoc,

Buenos Aires, 2003, p. 164.
(7)El artículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilegal de Narcóticos y
Sustancias Psicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988, supone un hito esencial en
el desarrollo legislativo a nivel internacional para la lucha contra el narcotráfico.

(8)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y

bancario en el Perú. Idemsa, Lima, 1994, p. 30.

(9)Artículo 261 del Código Penal alemán (StGB): dentro del catálogo de delitos se encuentra la
estafa, la infidelidad, la falsificación de documentos, el cohecho, etc.

(10)Los Decretos 15/1993 y 325/1995 se refieren a los delitos de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, tráfico de armas, extorsión, secuestro, etc.

(11)Véase el artículo 6 de la Ley Nº 27765, modificada por el Decreto Legislativo Nº 986.

(12)El artículo 305 del Código Penal suizo se refiere a valores patrimoniales procedentes de un
delito grave.

(13)El artículo 301 del Código Penal español hace referencia a un delito grave.

(14)DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El blanqueo de capitales procedente del delito de tráfico de
drogas. La recepción de la legislación internacional en el ordenamiento penal español”. En:
Actualidad Penal. Nº 32, Madrid, 1994, p. 610.

(15)Al respecto, CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general. I, 4ª
edición, Madrid, 1994, p. 264; MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes.
Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Valencia, 1996, p. 215.

(16)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 138.

(17)Este artículo rige para el delito de blanqueo de capitales por su ubicación sistemática en el
Código Penal español: Capítulo XIV, denominado “De la receptación y otras conductas afines”.

(18)El principio de accesoriedad ha sido elaborado para resolver problemas de participación

delictiva, determinando cuáles son los requisitos que ha de cumplir el hecho principal para que
pueda establecerse la responsabilidad penal del partícipe.
 (19)En este sentido: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 10ª edición,
Valencia, 1995, p. 385; VIVES ANTÓN et ál. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993, p. 800.

(20)MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. 6ª edición, Valencia, 2004, p.
418.

(21)MIR PUIG, Santiago. “Los términos delito y falta en el Código Penal”. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. 1974, p. 353.

(22)DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit., p. 610.

(23)DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 1333.

(24)MORENO CÁNOVES, Antonio / RUIZ MARCO, Francisco. Delitos socioeconómicos.

Comentarios a los arts. 262, 270 a 310 del nuevo Código Penal. Castellón, Edijus, 1996, p. 380.

(25)COBO DEL ROSAL, Manuel / ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, Carlos. Blanqueo de capitales.

Cesej, Madrid, 2005, p. 82.

(26)BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 253.

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