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RADICACIÓN: 18-014463
DEMANDANTE: DATA CONTROL PORTUARIO S.A.S
DEMANDADO: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A S.P.R BUN
Precisado esto hablemos primero de la legitimación: de acuerdo con el artículo 21 de la ley 256
cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado cuyos intereses
económicos resultan perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal está
legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, en este caso la
parte señaló la parte demandada que Data control no tenía legitimación Por cuánto no hizo parte del
denominado mío, ni del contrato de concesión ni de las integraciones aprobadas por la
superintendencia de industria y comercio (sic) al respecto del caso, señalar que la legitimación activa
en este caso si está verificada, esto por Cuánto está acreditado que la demandante participa en el
mercado colombiano mediante la prestación de servicios de operación portuaria, al respecto, téngase
en cuenta que la participación en el mercado por parte de Data Control no solo no ha sido puesta en
duda en este proceso sino que además la demandada desde la contestación al hecho 2.2.1. 2 de la
demanda Acepto que había sido competidora de Data Control, de otro, en el caso de establecerse
que la sociedad portuaria actuado de manera desleal es Claro que los intereses económicos de la
demandante podrían resultar afectados por cuanto las conductas que se reprochan la habrían
excluido de la prestación de servicio de traslado de contenedores para inspección y preinspección,
que determina administrados por la accionada, esto podría implicar para Data control la pérdida de
clientes y con ello la disminución de sus ingresos así las cosas las circunstancias fácticas aducidas
para soportar la excepción de falta de legitimación es decir no haber pertenecido la demandante al
mío, no ser parte del contrato de concesión o de las integraciones aprobadas por la sic, no son aptas
para considerar que Data control no tiene legitimación pues como lo mencioné una participante del
mercado cuyos intereses podrían verse afectados por los comportamientos cuya deslealtad se alega
cumpliéndose de esa manera con la exigencia que aparece en el artículo 21 de la ley de competencia
desleal que se refiere a la ley.
Paso a referirme a un a otro tema qué es la prescripción: en relación con esto hubo un
pronunciamiento en los en los alegatos de conclusión: la demandada se refirió este punto, sin
embargo en la contestación de la demanda, la excepción de prescripción no fue alegada en
relación con esto tengas en cuenta que el artículo 282 del código general del proceso señala que en
cualquier tipo de proceso cuando el juez haya probado los hechos que constituyen una excepción,
deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia salvó la de prescripción, compensación y nulidad
relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda, como la excepción no fue alegada
en la contestación de la demanda no voy a hacer ningún pronunciamiento sobre ese.
comienzo hablando de la violación a los artículos 7 y 8 de la ley 256 del 96, de acuerdo a lo señalado
en la demanda, las conductas de violación a la cláusula general y desviación de la clientela se
configuraron debido a que la sociedad portuaria en su condición de administradora del puerto y como
operador portuario con posición de dominio declarada por la autoridad, estructuró y ejecutó una
estrategia conformada por varios pasos, encaminada mermar la capacidad de competencia de Data
control, para llevarla a la inactividad total de sus actividades en el mercado operación portuaria
terrestres de movilización de contenedores en especial en las operaciones de preinspecciones e
inspección. la demandante afirmó que los pasos ejecutados fueron los siguientes: 1. aprovechar las
condiciones otorgadas por la sic por la resolución número 255 de 2010 realizando las conductas
mencionadas obstruyendo y excluyendo del mercado a su competidor data control 2. realizar
conductas que obligaron a data control a entregar sus clientes, además el exigieron condiciones de
Mercado como tarifas, descuentos y limitaciones de sus actividades en el puerto para que pudiera
participar, se enviaron comunicados a los clientes de Data control y no se le permitió a esta prestar
servicios en el mercado de carga de contenedores para operaciones de movimientos para
inspecciones invima de antinarcóticos; aplicar políticas comerciales jurídicas y tecnológicas y
administrativas para disminuir poco a poco la participación de Data control en el puerto, llevándola no
tener actividad; poner a data control contra la pared respecto de sus clientes pues ellos prefieren un
operador portuario como la sociedad portuaria que presta todos los servicios de operación portuaria
terrestre y no uno que presta solamente algunos servicios, la sociedad portuaria con sus decisiones
lleva Data control a perder sus clientes pues estableció que el único que puede movilizar
contenedores en el terminal de Buenaventura era la sociedad portuaria; llevo a data control a salir del
mercado de movimiento de contenedores para inspecciones de autoridades desde marzo del 2016 y
de todas las demás operaciones portuarias terrestres como presiones y cargue de carga suelta
desde junio 2017, la mala fe de la sociedad portuaria se encuentra en el hecho de que a pesar de la
limitación contractual para ser operador portuario en los términos del numeral 12.19 de la clausura 12
del contrato de concesión 009 de 1994, realizó una estrategia dentro del mercado de carga de
contenedores para excluir a los terceros operadores que no hacían parte de Texas y luego con los
competidores como data control, indicando expresamente que esté debía salir del mercado, la
sociedad portuaria se apoderó del mercado de contenedores de la terminal de Buenaventura,
realizando comportamientos ajenos a las reglas del mercado, ideando y aplicando estrategias que
llevaron a ser el único operador de dicho mercado Y excluyendo a data control, todo lo cual hizo con
la conciencia de que no se encontraba habilitado para ser operador portuario finalizó la demandante
este acápite señalando que la sociedad portuaria incurrido en actos contrarios a los usos son estos
en materia industrial y comercial debido a que por disposición de un acto administrativo tenía la
obligación de respeto a los demás competidores del mercado y de no abusar de la posición de
Mercado quitándole los clientes y sacándolos del mismo, faltando a la lealtad buena fe y honestidad.
Para resolver la primera parte la cual contiene la gran parte de los hechos de este proceso,
comencemos hablando del contenido del artículo séptimo de la ley 256 pero especialmente
quisiera referirme al concepto de buena fe en materia de competencia leal, esto es importante
dejarlo Claro en este asunto Pues solamente comprendiendo lo que significa ese concepto en lo que
respecta a la Leal competencia podemos llegar a la conclusión decir a sociedad portuaria llevó a
cabo una conducta reprochable, tal como se ha firmado en varias decisiones de esta misma entidad
la buena fe comercial corresponde y cito “a la convicción predicada de quién interviene en el
mercado de estar actuando honestamente con honradez y lealtad en el desarrollo y
cumplimiento de los negocios o cómo lo establecido este espacio en pretérita oportunidad,
como la práctica que se ajusta los mandatos de honestidad confianza honorabilidad lealtad y
sinceridad que rige a los comerciantes en su actuación, que les permite obrar con la
conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley e implica ajustar totalmente las
conductas a las pautas del ordenamiento jurídico” al respecto de revisar el expediente 2015 22
6943 sentencia del 9 agosto 2017, solo por citar uno pero esto le hemos dicho en muchas
sentencias, sin embargo la mayoría de las decisiones proferidas con anterioridad a está, en las
que se ha tratado el tema de la buena fe, no se ha ofrecido precisión acerca de lo que significa
actuar de acuerdo a los mandatos de honestidad, honorabilidad, lealtad, entre otros, el uso de
todas estas expresiones parece corresponder Más bien a sinónimos que no concretan el
verdadero significado o no explica de qué se trata esto de la buena fe en materia de
competencia desleal, por ello, será esta la ocasión para generar contenido a esa denominada
buena fe en lo que tiene que ver con los actos de competencia desleal. nuestro sistema
jurídico específicamente nuestras normas sobre competencia desleal, todo este sistema está
cimentado sobre ese concepto de la buena fe de ahí que el artículo séptimo de la ley de
competencia desleal contiene una prohibición general según la cual quedan prohibidos los
actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus
actuaciones, el principio de la buena fe comercial, De tal suerte que las conductas
concurrenciales que no contraríen ese principio no pueden ser calificadas como actos de
competencia desleal aún cuando pudieran perjudicar a un participante del mercado ese
elemento es fundamental y transversal al sistema de la Leal competencia ahora bien la buena fe en
esta materia no corresponde a un concepto de contenido subjetivo ni debe confundirse con la buena
fe de la que suele hablarse en materia contractual, se trata de un concepto distinto y Qué es propio
de este ámbito de la Leal competencia, al respecto ya este despacho en sentencia de 6 de enero de
2017 proferida dentro del expediente 2011 01 50 52 había comenzado a trazar una línea divisoria
para separar la buena fe que nos interesan, de otros conceptos que son propios del Derecho civil, en
ese momento se afirmó lo siguiente “a fin de calificar la presunta deslealtad del proceder de
fertillanos, de entradas, debe decirse que el hecho de terminar una relación comercial no es per se
una conducta desleal salvo, claro está, que se compruebe que estuvo acompañada de un
comportamiento contrario a la buena fe, pero buena fe del punto de vista de la competencia y no
solamente desde la buena fe contractual, pues en este último caso se estaría tramitando una
controversia contractual como si fuera una controversia por actos de competencia desleal, En otras
palabras terminación unilateral de un contrato y Mala Fe desde el punto de vista a la competencia
desleal no son sinónimos” sigo con la cita “en nuestro caso, al analizar las pruebas sobre la
terminación de la relación por parte de fertillanos es posible afirmar que no está probado que está
estuviera acompañada de una conducta contraria a la buena fe comercial, esto independientemente
de que esa decisión pudiera llegar a ser reprocharle en otros ámbitos del derecho y sin que eso
signifique que en materia de competencia desleal tenga que ser Igualmente merecedora como si no
existiera diferencia alguna de reprochar a los de la ley 256 de 1996” y hasta ahí va la cita en sentido
similar la sala Civil del tribunal de Bogotá - segunda instancia en sentencia del 27 de octubre 2016,
radicado 2013 122013 afirmó lo siguiente: “todas las diferencias que puedan plantearse entre las
partes en torno a la estipulación, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las cláusulas
contractuales y a una hechos presentados en la fase de ejecución del contrato que puedan haber
sido contrarios al principio de la buena fe a tono con los artículos 1603 del código civil y 871 el código
de comercio es criterio integrativo del contrato, es ajena al ámbito de discusión de las reglas de la ley
256 de 1996 y deben ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines,
hasta ahí la cita del tribunal así pues la buena fe en materia de competencia desleal, no es de
contenido subjetivo, ni se asemeja al concepto que se maneja dentro del derecho contractual, sobre
este último punto del derecho contractual, el profesor Jaime Arrula fauncana, afirma en su
obra contratos mercantiles teoría general del negocio jurídico, decimotercera edición página
130 lo siguiente: “como principio general en el campo prestacional la buena fe impone un deber de
conducta, un estilo en el actuar de los sujetos en opinión de la ares significa que cada uno debe
guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella ya que esta forma la
base indispensable de todas las relaciones humanas, supone conducirse como cabía esperarse de
cuántos compensan copensamientos honrados intervienen en el tráfico del mercado como
contratantes o participando en el en virtud de otros vínculos jurídicos, en cambio en materia de
competencia desleal se entiende la buena fe como un concepto qué es de contenido objetivo, sobre
ese punto Silvia barona refiriéndose a la cláusula general de buena fe y citandola jurisprudencia
española Afirma lo siguiente la deslealtad se viene a construir como un ilícito objetivo, que no
depende del dolo o grado de culpa del causante como un ilícito de peligro ya que no se hace
depender de los resultados finales del mismo y de naturaleza extracontractual puesto que el desvalor
del mismo tiene su origen en la contravención de deberes generales de conducta y no del
quebrantamiento de las relaciones jurídico negociales que vinculen al sujeto infractor con el que
padece los resultados del acto. esto se puede encontrar en el libro de competencia Leal tutela
jurisdiccional extra jurisdiccional tomo 1 página 313. esta misma autora enseña que “el concepto
de buena fe contemplado en la norma no es psicológico, normalmente identificado con la ignorancia
o error Disculpa o excusable sino objetivo, esto es un modelo de conducta socialmente aceptable y
exigible que impone determinados deberes de actuación y ciertos límites al ejercicio de los derechos
y facultades a quienes operan en el mercado, de ahí que haya integrarse la norma a través de unos
modelos de conducta cuya infracción convierten desleal la competencia teniendo presente que la
finalidad de la ley no es otra que proteger la competencia en interés de todos los que participan en el
mercado” sigue la cita “cabe afirmar por ello que esa buena fe no se identifica con cualquier regla de
conducta tendida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas y
aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia sirvan
para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo” en la misma obra página
295 de tal manera que nos encontramos y cuando hablamos de buena fe frente a un estándar de
conducta Qué es exigible a Quiénes participan en el mercado, pero ¿en qué consiste es estándar de
conducta? ¿Cómo puede determinarse que alguien actuó contrariando la buena fe propia al régimen
de competencia leal? para poder responder a eso y saber que él no exigible en el comportamiento de
quienes concurran al mercado, esto es cual es el estándar que se les puede exigir, Cuál es el
estándar que debe cumplir, es necesario tener en cuenta el artículo primero de la ley 256 del 96 pues
es en ese artículo donde se encuentra el bien tutelado por la norma sobre la Leal competencia así
como los sujetos beneficiarios del régimen, la norma dice lo siguiente: “sin perjuicio de otras formas
de protección la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y Leal competencia económica
mediante la prohibición de actos y conducta de competencia desleal en beneficio de todos los que
participen en el mercado” notemos que esta ley busca garantizar el derecho a la libre competencia
económica, lo cual se estableció en beneficio de todos los que participen en el mercado lo que
implica que al ser analizados este tipo de casos debe ser tenido encuentra tanto el empresario como
los consumidores, pues ambos sujetos participan en ese escenario el mercado, valga agregar que
cómo podemos darnos cuenta a partir de la lectura del artículo lo que se quiere proteger no es a los
contratantes de las relaciones jurídico negóciales, sino a libre competencia económica en beneficio
de todos los que participen en el mercado, lo que refuerza las ideas que expuse con anterioridad.
Téngase en cuenta además que el proceso se tramite inter partes, no significa que sus intereses
sean los únicos que se tienen que considerar, pues es evidente y basta la simple lectura del artículo
primero para darse cuenta que el régimen de competencia desleal tiene una naturaleza especial que
implica que estos casos deben ser analizados sin perder de vista que el propósito de garantizar la
libre y la leal competencia, ha sido establecido en beneficio de todos los participantes del mercado,
cuestión distinta es que los vinculados al proceso son Quiénes se van a beneficiar o se van a ver
afectados de manera directa con la decisión que se tome en la sentencia, o sean ellos Quiénes
pueden hacer uso de las herramientas procesales en el expediente, o que sean ellos los
beneficiarios, ya sea en caso del demandante beneficiario de una eventual indemnización, pero eso
no significa que en el análisis del caso el juez debe ignorar por ejemplo los consumidores como si
ellos no tuvieron nada que ver en pleitos asociados a la concurrencia al mercado, estos puntos son
muy importante que se tiene que dejar claro y partiendo de allí esto es del artículo primero de la ley
de competencia desleal podemos afirmar que nuestro régimen de competencia Leal contiene una
protección de carácter tripartito en tanto es Clara la protección de tres intereses dentro de la ley
PRIMERO: el interés público del estado en la preservación de un sistema económico de competencia
no falseada, SEGUNDO: el interés colectivo de los consumidores y TERCERO: el interés privado de
los empresarios aspecto que emerge de la norma cuando señala y es importante repetirlo, que esta
ley tiene por objeto garantizar la libre y Leal competencia económica mediante la protección de actos
y conductas de competencia Leal En beneficio de todos los que participan en el mercado, ya que la
simple lectura la norma es suficiente para tener una explicación Clara sobre este punto confirmemos
lo dicho con la exposición de motivos de la ley 256 del 96 que fue publicada en la gaceta del
congreso del 9 de septiembre de 1994 Sí revisamos el título que se denomina justificación alcance
del proyecto puede leerse que el proyecto de ley pretende dotar al ordenamiento jurídico de una
legislación avanzada y según dice “el documento como objetivo ha tratado de alcanzarse con la
introducción de cambios en el concepto tradicional del derecho de la competencia Leal que pueden
presentarse sintéticamente así: A) en el plano de la orientación de la disciplina de la concurrencia
desleal el objetivo se intentaba alcanzar al dejar de concebirla como un ordenamiento primariamente
dirigido a resolver los conflictos entre competidores para convertirla en un instrumento de ordenación
y control de las conductas en el mercado, la institución de la competencia pasa a ser objeto directo
de la protección, el proyecto en efecto se hace portador no solo de los intereses privados de los
competidores en conflictos sino también de los intereses colectivos de los consumidores e incluso del
interés público del estado a la preservación de un sistema económico de competencia no falseada”
está consideración la hizo el legislador en su momento por cuanto las normas de competencia
desleal contenidas en el código de comercio se marcaban puramente en el aspecto privado y en la
Esfera de interés particular de los comerciales, según esa misma exposición de motivos esto activa la
cita “obedece a una concepción reducida de la propiedad y por ende restrictiva de la represión, una
concepción en la que no tiene cabida los intereses colectivos de los consumidores y menos aún el
interés público del estado para el mantenimiento de un de un estado de libre competencia, esto deja
ver el carácter especial del régimen de competencia desleal y el deber de resolver estos asuntos sin
dejar de mirar ese interés tripartito que le es inseparable a la ley de competencia leal , pues ese es un
cimiento como claro lo dejó el legislador Cuando alguien tuvo que cambiar las normas del Código de
Comercio.
Lo dicho hasta acá yo lo consideraría suficiente, pero consultemos la doctrina especializada sobre
este punto Silvio Arona, señala lo siguiente “el juicio de deslealtad que se realice es un juicio político
económico que va a pretender cubrir tres funciones protectoras A) frente a las posibles
perturbaciones que pueden producirse en el mercado B) frente a los comportamientos que atentan
contra la decisión del consumidor C) frente a los actos que deban Desplegarse y que naturalmente
también sean atentatorios de los empresarios competidores, es la misma hora que antes y te página
314 así pues el carácter indeterminado que tiene ese concepto de buena fe en materia competencia
Leal se puede llenar dando observancia a los intereses inherentes A este régimen jurídico que Me
permito reiterarles son 3 PRIMERO: el interés público del estado en la preservación de un sistema
económico de competencia no falseada SEGUNDO: el interés colectivo de los competidores y
TERCERO: el interés privado de los empresarios, en tal sentido una conducta será contrarias a la
buena fe cuando resulte contraria a los intereses protegidos por la ley 256 de 1996 es oportuno traer
a colación una enseñanza que hace el reconocido tratadista de esta materia Hansortato Plaza qué es
un referente de la competencia Leal En España, pues en lo que el enseña se sintetiza en buena
medida lo que sea expuesto a esta altura de la sentencia, sobre este punto se puede revisar el libro
la reforma de la ley de competencia desleal página 57 y 58 de Hansortato Plaza, el autor refiriéndose
a la cláusula general dice lo siguiente “el inciso primero del artículo 4.1 exige el concurso de un único
presupuesto para la declaración de deslealtad de la conducta examinada, que está resulte
objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, por lo demás el recurso a un concepto
jurídico indeterminado como el de la buena fe objetiva, permite que la aplicación de la cláusula
general tomé como punto de partida una adecuada ponderación de los distintos intereses en juego y,
como acertadamente afirma la doctrina, en toda práctica comercial se encuentran implicadas tres
categorías diversas de intereses los intereses individuales de los empresarios competidores, el
interés colectivo de los consumidores y el interés general así pues la aplicación de la cláusula
general prevista en el inciso primero del artículo 4.1 debe partir de un preciso análisis de la práctica
examinada y de sus consecuencias para los diversos intereses implicadas, una vez desarrollo esta
tarea la cláusula general debe ser objeto de una interpretación de carácter funcional ” sigo con la cita
“en efecto no cabe ignorar que es la propia ley de competencia desleal la que en su Artículo primero
declara expresamente su finalidad Estableciendo al respecto que la ley tiene por objeto la protección
de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la
prohibición de los actos de competencia desleal incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley
General de publicidad” de la redacción de este precepto se deduce que el bien jurídico protegido por
la ley de competencia desleal es la propia institución de la competencia económica Por consiguiente
el interés general en el correcto funcionamiento del sistema de competencia económica constituye el
objeto directo de tutela y los restantes intereses implicados como pone manifiesta el artículo primero
son objeto de una protección refleja o mediata así las cosas en aquellas hipótesis las que el estudio
de la práctica judicial permite apreciar un conflicto intereses en torno a la misma a de priorizarse el
interés general en el correcto funcionamiento del sistema de competencia dicha circunstancia exige
un preciso análisis de la conducta enjuiciada y de su compatibilidad con el modelo de competencia
que se plasma en la ley de competencia desleal” hasta ahí va a la cita del libro, en síntesis, nuestro
régimen de competencia desleal se encuentra cimentado sobre el principio de la buena fe y por ello
resultan reprocharle los comportamientos concurrenciales que le hayan contrario, dicha buena fe es
de contenido objetivo y para establecerse un comportamiento es contrario a ella es necesario
analizar la afectación o La amenaza a los intereses de los que se edifica la ley 256 esto es: el interés
público del estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado el
interés colectivo de los consumidores y el interés privado de los empresarios. Ahora bien, esta
explicación sobre el contenido de la cláusula general, que la cierro ahí es aplicable también al artículo
8° de la ley 256 qué se refiere a la desviación de la clientela sobre este acto ya en otras
oportunidades sobre este punto está entidad ha explicado cuando se configura la desviación de la
clientela y ha dicho lo siguiente abro la cita “el comportamiento que se aducen como desleal en el
mencionado precepto normativo, debe ser analizado en conjunto a la luz de los deberes generales de
conducta señalados en la ley, aun cuando dicha disposición sólo se refiera a las cuáles en
costumbres mercantiles son sus en estudio material y comercial pues en asuntos como el que acá se
trata debe acudirse cómo se expuso, al principio de interpretación sistemática, consideración está
que impone concluir entonces si en el marco que establece el presente asunto que constituye el acto
de leal desviación de la clientela toda conducta que tenga por objeto como efecto desviar la clientela
de la actividad prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos siempre que resulte contraria al
principio de la buena fe comercial” esto en la sentencia 3300 de 29 de junio de 2012 expediente 050
37663
el juicio sobre la buena fe comercial que aparece en la ley 256 nada tiene que ver con el de la buena
fe de los contratos de ahí que el análisis en este caso no puedes lamentarse en la violación de la
clausura. 19 del contrato de concesión para a partir de ahí concluir acerca de la de la deslealtad en el
comportamiento de la demandada, fundar la deslealtad la violación de la cláusula sería tanto como
decidir el incumplimiento del contrato cuando lo cierto Es que la fuente de la obligación en materia de
competencia Leal no es ese instrumento negociar sino los deberes que impone la ley 256,
simplemente la deslealtad debe emanar de la violación de los principios de la buena fe comercial y
es así como voy a abordar todas las situaciones que se plantearon en la demanda.