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Tratado de Derecho Constitucional

(Constitución de la Nación Argentina comentada y anotada con
legislación, jurisprudencia y doctrina)

Tercera edición actualizada por Pablo Luis Manili

Tomo IV (Arts. 42 a 86)

Portada .................................... Pág 1

Tratado de Derecho Constitucional - Tomo IV .....................................Pág 2
Parte Primera (Cont.) .................................... Pág 4

Capítulo II - Nuevos Derechos y Garantías (Cont.) .................................. Pág 4

Derechos de los consumidores y usuarios. Defensa de la competencia Art. 42 Pág 4

Los Procesos Constitucionales Art. 43 Pág 26

Apéndice a la parte dogmática de la Constitución Nacional ....................................Pág 63

Parte Segunda - Autoridades de la Nación.................................... Pág 74

 Autoridades de la Nación Art. 44 Pág 74

Capítulo I - De la cámara de diputados ..................................... Pág 85

 De la cámara de diputados Art. 45 Pág 85
 Cantidad de diputados para el Primer Congreso Art. 46 Pág 88
 Cantidad de diputados para el Segundo Congreso Art. 47 Pág 89
 Condiciones para ser diputado Art. 48 Pág 91
 Disposición Transitoria para la Primera Integración de la Cámara de diputados Art. 49 Pág
94
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  Duración y renovación Art. 50 Pág 95
 Vacancias de diputados Art. 51 Pág 96
 Competencias Privativas de la Cámara de Diputados Art. 52 Pág 98
 El Juicio Político Art. 53 .......... Pág 101
Capítulo II - Del Senado ................................... Pág 128
 Del Senado Art. 54 ................. Pág 128
 Las calidades para ser senador Art. 55 Pág 137
 Duración del Mandato de Senador Art. 56 Pág 139
 El Vicepresidente Art. 57 ........ Pág 141
 El Presidente Provisional del Senado Art. 58 Pág 142
 El rol del senado como tribunal Art. 59 Pág 143
 Efectos del Juicio Político Art. 60 Pág 151
 La atribución del Senado en el Estado de Sitio Art. 61 Pág 162
 Las Vacancias en el Senado Art. 62 Pág 164

Capítulo III - Disposiciones comunes a ambas Cámaras ................................... Pág 165

Disposiciones comunes a ambas Cámaras
 Facultades privativas comunes Art. 63 Pág 165
 Atribución de las Cámaras para juzgar los títulos de sus miembros el Quórum Art. 64 Pág
171
 Las Sesiones Art. 65............... Pág 183
 Los reglamentos y las facultades disciplinarias de las Cámaras Art. 66 Pág 185
 El Juramento Art. 67 .............. Pág 189
 Las inmunidades y privilegios de los Legisladores Art. 68 Pág 190
 La inmunidad de arresto de los Legisladores Art. 69 Pág 194
 La suspensión y desafuero de los Legisladores Art. 70 Pág 200
 La Interpelación Art. 71........... Pág 205
 Las incompatibilidades Art. 72 Pág 208
 Las incompatibilidades para ser Congresista Art. 73 Pág 211
 La remuneración de los Legisladores Art. 74 Pág 216

Capítulo IV - Atribuciones del Congreso ..................................... Pág 217

Atribuciones del Congreso
 Manifestación previa Art. 75 ....... Pág 218
 La Delegación Legislativa Art. 76 Pág 361

Capítulo V - De la formación y sanción de las Leyes................................... Pág 379

 De la formación y sanción de las Leyes Art. 77 Pág 379
 Trámite normal Art. 78 ........... Pág 383
 Delegación del Trámite Legislativo a las Comisiones Art. 79 Pág 385
 La Promulgación tácita y parcial de Leyes Art. 80 Pág 387
 Reglas sobre el Procedimiento para la sanción de las Leyes Art. 81 Pág 390
 El silencio del Congreso Art. 82 Pág 396
 La fórmula para la sanción de las leyes Art. 84 Pág 399

Capítulo VI - La Auditoría General de la Nación

 Art. 85 ...................................... Pág 400
 Capítulo VII - Del defensor del pueblo Art 86 Pág 405

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 DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. DEFENSA DE LA
COMPETENCIA

Art. 42.—
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada; a la libertad de elección y a condiciones
de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de estos derechos, a la educación
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos; los marcos regulatorios de los servicios públicos
previendo la necesaria participación consultiva de las asociaciones de
consumidores y usuarios en sus organismos de control.

463. DERECHOS DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LOS

CONSUMIDORES. LA LEY 24.240, DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Tal como se adelantó en el comentario al artículo anterior, los derechos de los
consumidores y usuarios de servicios públicos también pertenecen a los denominados "de
tercera generación"(1).
El proceso de creación y desarrollo de los derechos del consumidor comienza en la última
posguerra mundial, como consecuencia de las trasformaciones operadas a consecuencia del
conflicto bélico. El desarrollo del capitalismo posterior a la guerra con la concentración de
grandes capitales para la explotación de los servicios públicos y, en general, para la
producción de bienes, en los se formaron verdaderos oligopolios, trajo aparejada la aparición
de una figura débil en la relación de consumo: el consumidor, al que es necesario proteger(2).
La Organización de las Naciones Unidas analizó la problemática de los consumidores (3).
También lo ha hecho, y profusamente, la Unión Europea, con numerosas directivas para los
Estados miembros(4).
En nuestro país la constitucionalización de los derechos del consumidor se produce a partir
de la reforma de 1994. Algunas constituciones provinciales han incorporado cláusulas de
defensa del consumidor, con anterioridad a la Constitución Nacional (San Juan, Formosa,
Tierra del Fuego).
Claro está que estos derechos no se garantizan con declaraciones líricas, que terminan
siendo "catálogos de ilusiones", sino con medidas de gobierno concretas y eficaces.
La reforma constitucional de 1994, al incorporar el art. 42 pretendió establecer una
salvaguarda para que los actuales o futuros planes económicos del gobierno no puedan
basarse en la discriminación del consumo y la marginación de parte de la población, según lo
expresó el dictamen de la mayoría al fundamentar dicho artículo(5). El reconocimiento de los

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derechos del consumidor pretende restablecer el marco de equilibrio en la relación de
consumo, elevando al consumidor para encontrar la nivelación con el proveedor o prestador
del servicio, a fin de que ambas partes puedan relacionarse de igual a igual(6).
El informe mayoritario de la comisión respectiva en el seno de la Convención
Constituyente, señaló la similitud existente entre el derecho laboral que pretendió subsanar la
debilidad intrínseca del trabajador, con los derechos del consumidor que se halla en una
relación similar con el proveedor(7).
Según Gordillo, toda la construcción doctrinaria y jurisprudencial sobre abuso y desviación
del poder calza como un guante, a partir de la incorporación del nuevo art. 42 a la Constitución
Nacional, no contra el poder del Estado concedente, sino contra el poder del concesionario o
titular de un privilegio que asume el rol de poder dominante(8).
El primer párrafo de este artículo distingue a los consumidores y a los usuarios de bienes o
servicios. Se supone que los consumidores de bienes son todas aquellas personas,
generalmente particulares, que adquieren bienes consumibles o no consumibles, en los
locales donde éstos se venden al por menor (por ejemplo, restaurantes, tiendas, comercios
minoristas de todo tipo, etcétera).
Los usuarios, en cambio, serían los que utilizan los servicios públicos, tales como el
trasporte, aguas corrientes y cloacas, gas, electricidad, teléfonos, recolección de residuos,
alumbrado, barrido y limpieza, servicios de cuentapropistas, etc. A estos últimos se los conoce
como servicios públicos impropios (abogados, médicos, farmacéuticos, taxis, etc.). Los
primeros, en cambio, son servicios públicos propios.
Los servicios públicos propios son prestados por concesionarios de servicios o
directamente por el propio Estado (nacional, provincial o municipal); los impropios (trasporte,
farmacia, medicina, abogacía, etc.), por personas habilitadas al efecto por el Estado.
Como se ha expresado más arriba, el art. 42 pretende proteger a la parte más débil de la
relación comercial(9), en las operaciones cotidianas, que son los consumidores o usuarios. Es
así que las empresas de servicios públicos (privatizadas) actúan como si fueran el propio
Estado, no dando explicaciones, aumentando las tarifas sin oír a los usuarios, atendiéndolos
mal, etc., en cuanto los usuarios forman un mercado cautivo respecto del cual el concesionario
se halla en una posición dominante, lo que permite numerosos abusos, a los cuales el usuario
no puede oponerse, porque los contratos contienen cláusulas predispuestas y son leoninos en
favor del concesionario. Éstos cuentan con equipos de abogados de prestigio y, además,
tienen en sus manos el poderoso resorte de cortar el servicio. Todo esto impide al usuario una
defensa adecuada de sus derechos.
Esto es inevitable cuando el servicio se presta monopólicamente, ya que el Estado, a
través del pliego de condiciones de la licitación y de los entes estatales reguladores, no
protege eficientemente a los usuarios. Por ello es necesario e imperativo que los servicios
públicos sean prestados por distintas empresas, para romper el monopolio, dando al usuario la
oportunidad de elegir, sacándolo del cautiverio del concesionario único, tal como sucede
actualmente en los servicios públicos privatizados(10).
Algunos autores entienden, en nuestra opinión acertadamente, que el art. 42 no se limita a
proteger directamente al último eslabón de la cadena de consumo o servicio, sino también
indirectamente a defender a los empresarios, protegiéndolos contra la competencia desleal y
al hacerlo así se protege indirectamente al consumidor y usuario(11).
En efecto, en el segundo párrafo del art. 42, como veremos infra, en el parág. 466, se
estipula que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales.
La ley 24.240, de defensa del consumidor fue promulgada por el decreto 2089/1993, con
varios vetos parciales, en octubre de 1993, es decir, antes de sancionada la reforma
constitucional(12). Estimamos que los vetos parciales que el decreto de promulgación utilizó

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han quedado sin efecto por la ulterior reforma constitucional, ya que el art. 42 ha ratificado —
implícitamente— los contenidos de los artículos vetados de la mencionada ley.
A partir de las modificaciones introducidas por la ley 26.994(13), se identifica
como consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren o
utilizan, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Asimismo, queda equiparado al consumidor que, sin ser parte de una relación
de consumo como consecuencia o en ocasión de ellas, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social(14).
El art. 2º de la norma legal define como proveedores de cosas o servicios a toda
persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que, en forma profesional,
aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste
servicios a consumidores o usuarios.
Cabe destacar que no están comprendidos en esta definición los servicios de
profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y
matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Y frente a
la presentación de denuncias que no se vincularen con la publicidad de los
servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación
de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva
matrícula a los efectos de su tramitación(15).
El art. 3º define a la relación de consumo como el vínculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor o usuario.
Y en lo que respecta al régimen legal, dicho artículo establece que las
disposiciones de la ley se integran con las normas generales y especiales
aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de Defensa de
la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las
reemplacen.
Finalmente, establece como pauta interpretativa que, en caso de duda, se
estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor(16).
El primer párrafo del art. 42, CN pretende asegurar la protección de la salud de los
consumidores y usuarios, su seguridad e intereses económicos, la información adecuada y
veraz a ellos, su libertad de elección y las condiciones de trato equitativo y digno de los
consumidores y usuarios. Las analizaremos a continuación, en ese orden.

A. Protección de la salud
Los consumidores y usuarios de servicios muchas veces exponen su salud, o incluso su
vida, ante una irresponsable o dolosa inconducta de ciertos productores de bienes o
prestadores de servicios. Es así, por ejemplo, cuando se venden alimentos o medicamentos
adulterados, los que muchas veces han provocado la muerte de varias personas (propóleos,
vino, etc.), o bien aparatos deficientes que, de cualquier modo, pueden perjudicar a la salud
del consumidor.

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 El derecho a la salud implica la obligación del Estado de ejercer el control de calidad de
alimentos, productos medicinales, etc., a fin de que estos productos no sean perjudiciales a su
integridad síquica y física(17).
El Código Alimentario Nacional, aprobado por la ley de facto 18.284 (t.o. por decreto
2126/1971), es un compendio de disposiciones (en su mayor parte de nivel ministerial)
bromatológicas, dictadas por el gobierno nacional, en ejercicio del poder de policía de
salubridad (ver t. III, parág. 393), pero su aplicación ha sido delegada en los gobernadores de
provincia.
El Código Medicamentario Argentino, aprobado por la ley de facto 21.885 y modificado por
la ley de facto 22.729, establece las reglas de la Farmacopea Nacional Argentina, las diversas
leyes de la industria vitivinícola, de la industria láctea, etcétera.
También hay disposiciones legales de protección a la salud del consumidor en diversas
provincias argentinas (Mendoza, San Juan, Santa Fe, etcétera).
El art. 5º de la mencionada ley 24.240, por su parte, establece que las cosas y servicios
deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no representen peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios.
El art. 6º de dicha norma establece que las cosas y servicios, incluidos los servicios
públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad
física de los consumidores o usuarios (por ejemplo, productos de limpieza doméstica a base
de ácidos o soda cáustica, suministro de gas, etc.) deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad
de ellos. En tales casos se debe entregar un manual en idioma nacional sobre el uso,
instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate, brindando adecuado
asesoramiento.
Como se puede observar, la falta de normas o mecanismos establecidos por las
autoridades competentes para el uso de cosas o servicios riesgosos, no es causal de
exención de responsabilidad del productor o prestador del servicio, ya que, en tal caso, éste
debe establecer las instrucciones razonables para ello, en un manual de uso en idioma
castellano.
Evidentemente el control estatal sobre tales elementos es harto deficiente o directamente
no existe. En efecto, la crónica policial nos informa, lamentablemente, en forma periódica de la
muerte o lesiones graves, de personas que han ingerido alimentos o se aplicaron
medicamentos en mal estado o por accidentes domésticos en el uso de gas, electricidad,
etcétera.

B. Seguridad
La seguridad del consumidor y de su patrimonio es otra garantía que los proveedores o
prestadores de servicios deben asegurar. Esta obligación también corresponde al Estado,
quien debe establecer normas de fabricación, estándares de calidad, procedimientos de
seguridad, etc., para proteger al consumidor y usuario de servicios. También se debe
establecer la responsabilidad objetiva de los prestadores o proveedores(18).
El art. 28 de la ley 24.240 establece que los usuarios de servicios públicos que se prestan
a domicilio y requieran instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados
sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos.

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C. Intereses económicos
La relación de consumo es, fundamentalmente, de carácter económico (y jurídico, desde
luego). Como relación económica que es, la obligación del proveedor o prestador del servicio
hacia el consumidor o usuario deben estar en adecuada proporcionalidad a la
contraprestación de éstos, es decir, el pago del precio o de la tarifa, según el caso. En otras
palabras, debe respetarse la ecuación de proporcionalidad y razonabilidad entre la prestación
(el bien a adquirir o el servicio) y el precio o tarifa(19).
La ley 24.240 tiene varios artículos dedicados a preservar los intereses económicos del
consumidor o usuario. Los arts. 11 a 18 se refieren a la responsabilidad y garantías de las
cosas muebles no consumibles, los arts. 19 a 24 se refieren a la prestación de los servicios,
los arts. 25 a 31 a los servicios públicos domiciliarios, los arts. 37 a 39 de los términos
abusivos y cláusulas ineficaces, el art. 40 a la responsabilidad por daños. Los analizaremos en
ese orden.

1. Responsabilidad y garantía de las cosas muebles no consumibles

En estos casos, conforme al art. 11 de la ley 24.240(20)cuando se comercialicen cosas
muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325 del CCiv., el consumidor y los
sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole,
aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses cuando se trate de bienes
muebles usados y por seis (6) meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor; y en caso de que la cosa deba
trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el
responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y
cualquier otro que deba realizarse para su ejecución(21).
Según el art. 12 de la ley 24.240, los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas
mencionadas en el art. 11 deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de
partes y repuestos.
El art. 13 establece la responsabilidad solidaria de los productores,
importadores, distribuidores y vendedores(22).
El art. 14 se refiere al certificado de garantía, el 15 a la constancia escrita de la reparación,
a la extensión del plazo de garantía, el 17 a la reparación no satisfactoria y la posibilidad de
pedir la sustitución de la cosa adquirida, recibir nuevamente el importe al precio actual de
plaza o la reducción de una parte proporcional del precio a opción del consumidor.

2. Prestación de servicios
El capítulo V de la ley 24.240 (arts. 19 a 24) regula la prestación de servicios,
estableciendo, entre otras cosas, que los materiales o productos utilizados en la reparación,
mantenimiento o acondicionamiento, deben ser nuevos y adecuados a la cosa de que se trate.

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También se regulan los elementos que debe tener el presupuesto escrito, las deficiencias en
la prestación de los servicios y la vigencia de la garantía por los trabajos.

3. Responsabilidad por daños

El art. 40 de la ley 24.240 establece que si el daño al consumidor resulta del

vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya
puesto su marca en la cosa o servicio. El trasportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es
solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se
liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena(23).
Si bien este artículo fue vetado por el decreto 2089/1993 (art. 6º), entendemos que la
ulterior reforma constitucional (art. 42, CN) dejó sin validez a dicho veto.
El Código de Defensa del Consumidor del Brasil consagra integralmente la responsabilidad
por daños al consumidor o usuario(24). El derecho al resarcimiento es uno de los derechos
esenciales de los consumidores, conforme a las normas de la Unión Europea(25).
La reforma introducida por la ley 26.361 incorporó en el art. 40 bis el daño
directo, definiéndolo como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u
omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios(26).
Dicho artículo establece que los organismos de aplicación, mediante actos
administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales
sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo,
mediando el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que la norma de creación
les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la
razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad
es manifiesta; b) que estén dotados de especialización técnica, independencia e
imparcialidad indubitadas; c) que sus decisiones estén sujetas a control judicial
amplio y suficiente.
Finalmente, se excluye el reconocimiento del daño directo a las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida y, en general, a las
consecuencias no patrimoniales(27).

D. Información adecuada y veraz

La información es un derecho de los consumidores y usuarios de servicios públicos. Éstos
deben saber qué cosa comprarán o qué servicio utilizarán, cuánto deben pagar por él y porqué
deben pagarlo. Los bienes o productos deben llevar consigo la información técnica y

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económica, a fin de que los usuarios o consumidores puedan interiorizarse de ella, antes de
ser adquiridos(28).
Este principio ha tenido aplicación en los servicios telefónicos (29)y, dentro de la
razonabilidad de los costos, éste es también un derecho fundamental del consumidor o
usuario, sin perjuicio de que —además— está mencionado expresamente en el art. 42, CN.
Los arts. 7º a 10 de la ley 24.240 tienden a asegurar la información adecuada y veraz
sobre los productos ofrecidos al público, así como sus condiciones de venta.
En efecto, el art. 7º establece que la oferta dirigida a consumidores potenciales,
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo
contener la fecha precisa de comienzo y finalización, así como sus modalidades, condiciones
y limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer.
La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción
injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de esta
ley(30).
El art. 8º establece que las precisiones formuladas en la publicidad, o en
anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.
En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el
sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por
cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de
CUIT del oferente(31).
El art. 10 establece las modalidades del instrumento que documenta la venta. Además de
las cláusulas clásicas, se exige que él sea en idioma nacional, completa y fácilmente legible,
sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente, y cuando
se incluyan cláusulas adicionales a las indicadas deben ser escritas en letra destacada y
suscrita por ambas partes(32).
Es interesante preguntarse si la "información adecuada y veraz" a que se refiere el primer
párrafo del art. 42, CN se aplica también a los servicios de noticias de diarios, revistas, radios
y canales de televisión. En otras palabras, si los lectores, radiooyentes o televidentes son
también consumidores de servicios (información), cualquier noticia falsa o tergiversada violaría
el derecho de los consumidores a una información veraz y, consecuentemente, generaría una
responsabilidad para los medios. Sin embargo, esto afectaría a la libertad de prensa, la que
quedaría reducida a las opiniones excluyéndose de ella a las noticias(33).
También el art. 36 de la ley 24.240 pretende una información adecuada y veraz en las
ventas a crédito. A tal efecto establece que en las operaciones de crédito para la adquisición
de cosas o servicios se deberá consignar, bajo pena de nulidad, el precio de contado, el saldo
de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de
amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos y su periodicidad,
gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.

E. Libertad de elección

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 La posibilidad de elegir libremente al prestador del servicio o al vendedor o productor de la
cosa a adquirir, es de fundamental importancia para el consumidor o usuario. En tal sentido es
esencial que el prestador del servicio o el vendedor de la cosa no tenga un monopolio de
hecho o de derecho sobre la prestación del servicio o sobre las ventas, para evitar perjuicios al
usuario o consumidor. En efecto, cuando el prestador del servicio o el vendedor tienen un
mercado cautivo, esto es, una clientela que no tiene otra alternativa que acudir a él como
único vendedor o prestador, la posición monopólica inmediatamente crea una situación de
desventaja del usuario, que el prestador del servicio aprovecha, manipulando las tarifas,
disminuyendo la calidad del servicio, etc. Tal es lo que sucede con las prestaciones
monopólicas de los servicios públicos esenciales, tales como el telefónico, el de aguas
corrientes, de suministro de electricidad, de recolección de residuos, de gas, etcétera(34).
A proteger estos principios se dirige la ley 22.262, denominada ley de defensa de la
competencia(35), a la que haremos referencia infra en el parág. 466.
En un interesante caso del call back(36)en los servicios telefónicos se ha sostenido como
fundamento de la libertad de elección, el principio de la no discriminación, establecido en el
Pacto de San José de Costa Rica.

F. Condiciones de trato equitativo y digno

Otro de los recaudos que exige el art. 42, CN es que los consumidores y usuarios deben
tener un trato equitativo y digno.
La amplitud de esta cláusula es enorme, porque va desde las condiciones del contrato
hasta el trato que recibe el usuario cuando acude a una oficina, por ejemplo para quejarse de
la prestación del servicio, o bien, simplemente, para pagar la factura, y se lo obliga a efectuar
interminables "colas", para ser atendido. Estas "colas" —que no existen en ningún país del
"primer mundo"— también implican un trato indigno para el consumidor o usuario.
Algunas normas tienen disposiciones aisladas que aplican esta cláusula. Así, según el art.
26 de la ley 24.240, las empresas deben otorgar a los usuarios reciprocidad en el trato,
aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los
cargos por mora.
También las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos en donde
quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Dichos reclamos deben ser
satisfechos en plazos perentorios (art. 27 de la ley 24.240).
En suma, trato digno significa que el dispensado a los consumidores o usuarios debe ser
respetuoso, considerado, de conformidad a los usos y costumbres sociales y comerciales,
respetando la intimidad y el honor(37).
La reforma introducida por la ley 26.361 incorporó en el art. 8 bis(38)la noción de
trato digno, como una obligación para los proveedores, quienes deben garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios,
debiendo abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, ni ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas
o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialicen. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de
utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

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 Toda conducta que sea calificada como violatoria del deber de trato digno,
podrá ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la ley 24.240, sin
perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo
ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del
proveedor(39).
Es común que en los contratos alcanzados por esta ley, sobre todo en los que instrumenta
la prestación de servicios públicos (electricidad, gas, aguas corrientes, etc.) sean formularios
impresos, con cláusulas predispuestas favorables, por supuesto, a la empresa prestadora del
servicio. En estas cláusulas se suelen incluir términos leoninos o abusivos.
El cap. IX de la ley 24.240 (arts. 37 a 39) se refiere a los efectos de las cláusulas leoninas
o abusivas.
El art. 37 expresa que se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; las que importen renuncia o restricción de
los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; las que contengan
cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor. Establece también que la interpretación del contrato se hará en el sentido más
favorable al consumidor y en las dudas sobre los alcances de sus obligaciones, se estará a la
menos gravosa.
El art. 38 establece que la autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o
similares no contengan cláusulas de las previstas en el art. 37. La misma atribución se
ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos
hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan
sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte
tuviere posibilidades de discutir su contenido.

G. Calidad y eficiencia
En derecho administrativo es usual afirmar que los principios de eficacia y legalidad dan
contenido a la estructura, gobierno y control de los servicios públicos(40). El art. 42, párrafo
segundo, CN se refiere a la calidad y eficiencia de los servicios. Calidad significa aquí buena
calidad, superioridad o excelencia. Eficiencia, en cambio, implica que la prestación del servicio
debe ser hecha con los mínimos costos económicos y sociales posibles(41).
La norma en análisis ha eludido toda referencia al interés público, seguramente para evitar
que se confunda el interés público con el interés de la Administración, confusión que ha sido
criticada por la doctrina(42).

464. ACCIÓN DEL ESTADO. LOS ENTES REGULADORES

El segundo párrafo del art. 42, CN pone en cabeza de las autoridades la obligación de
dictar las medidas necesarias para la protección de los derechos descritos en el primer
párrafo. El consumidor o usuario tiene un derecho frente al Estado que surge del segundo
párrafo del texto constitucional. Cuando éste se refiere a "autoridades" debe entenderse que
son todos los órganos de poder, en su sentido más amplio(43).
La experiencia diaria nos indica que la actuación de los funcionarios en este sentido es
poco satisfactoria. La mayoría de los servicios públicos privatizados siguen siendo

12
monopólicos y el usuario cautivo está sujeto a los intereses de las empresas, sin que los
organismos del Estado que debieran ejercer el poder de policía, controlen las tarifas ni la
calidad del servicio prestado, que no ha mejorado sustancialmente.

A. Entes reguladores de servicios públicos

En materia de servicios públicos, la trasferencia de la gestión de ellos a la actividad
privada, mediante las denominadas "privatizaciones" de las empresas del Estado, hizo
necesaria la aparición de marcos reglamentarios de las obligaciones de las empresas
prestadoras y la creación de organismos que controlaran y fiscalizaran la eficiencia de tales
prestaciones y las tarifas. Estos organismos se denominaron genéricamente "entes
reguladores". Este sistema fue adaptado del de los Estados Unidos, que regula y controla la
prestación de los servicios públicos por medio de agencias, juntas o comisiones, con una
experiencia de casi dos siglos(44).
El análisis de estos entes reguladores tiene varias cuestiones que no han sido resueltas
aún en nuestro sistema normativo. El consumidor debe afrontar una serie de inconvenientes y
desventajas en su relación con los prestadores de los servicios públicos, teniendo en cuenta
que no tiene ni los medios técnicos, ni la capacidad económica, ni los recursos humanos que
tienen éstos y que el control del servicio, las quejas y reclamos le significan distraer tiempo de
sus ocupaciones habituales, a diferencia de lo que sucede con las empresas prestadoras del
servicio.
Los servicios públicos prestados a domicilio tienen sus propios entes estatales reguladores.
Así el servicio telefónico debiera estar controlado por la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CNT, ley 24.140), el de suministro de gas domiciliario por el Ente
Nacional Regulador del Gas (Enargas, ley 24.076), el Ente Nacional Regulador de la
Electricidad (ley 24.065), el Ente Tripartito de Obras y Servicios (decreto 999/1992), la
Comisión Nacional de Correos y Telégrafos, la Comisión Nacional del Trasporte Automotor,
etcétera.
A ellos se agregan la autoridad de aplicación de la ley 24.240 (ver acápite siguiente), de
la ley 22.262 (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia), de la ley 22.802, de lealtad
comercial (Secretaría de Industria y Comercio), del Código Alimentario Argentino
(Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica), el Servicio de
Sanidad Animal, etcétera.
Como se puede apreciar de este verdadero maremágnum de autoridades de aplicación y
procedimientos, no puede surgir sino una enorme confusión. Por eso consideramos que el
Congreso, en cumplimiento del tercer párrafo del art. 42, CN, debe dictar una ley coordinando
y compatibilizando la acción de los distintos regímenes parciales de protección al consumidor
y de las distintas autoridades de aplicación(45).
La tarea fundamental de estos órganos es la de la primera parte del art. 42: prevenir y
solucionar conflictos. También el tercer párrafo establece que en los organismos de control
deben participar las asociaciones de usuarios y las provincias interesadas.
Esta participación no se agota con la intervención en las audiencias públicas que se
celebren sino que implica que tales asociaciones y provincias deben tener sus representantes
permanentes en los organismos de control(46).
La existencia de entes reguladores no es garantía para el consumidor/usuario, ya que
existe siempre la tendencia a "capturar" al ente regulador por parte del prestador al que aquél
debe controlar(47). Descartando las hipótesis delictivas, los funcionarios controladores —con el

13
tiempo— terminan viendo los problemas del servicio público desde el punto de vista de los
prestadores, a cuyos representantes y asesores deben tratar de continuo(48).
A ello se agrega la desinformación que sufre el usuario para el correcto encuadre de su
queja, ya que los concesionarios se encargan de saturar al ente regulador y a los usuarios de
información favorable a ellos y ocultan minuciosamente sus obligaciones, cuya violación
puede dar base a las quejas o impugnaciones. El usuario tampoco tiene el asesoramiento
jurídico y técnico necesario, ni la necesaria publicidad de los actos y normas jurídicas relativas
a los servicios.
Según Gordillo, el ente regulador no puede actuar como un árbitro que dirime conflictos
entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la
desigualdad existente, compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de
su control y una mayor defensa del usuario(49).

B. Autoridad de aplicación de la ley 24.240

También la ley 24.240 establece una entidad estatal genérica para controlar las ventas y
los servicios públicos, para aquellos que no tienen un ente regulador específico. El cap. XI de
la ley se refiere a la autoridad de aplicación.
El art. 41 establece que la Secretaría de Comercio Interior dependiente del
Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación, y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades
locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el
cumplimiento de la ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas
infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones(50).
La autoridad nacional de aplicación podrá actuar en forma concurrente con las
autoridades locales(51).
El art. 43 otorga diversas facultades a la autoridad nacional de aplicación: proponer el
dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del
consumidor e intervenir en su instrumentación; mantener un registro de asociaciones de
consumidores; recibir y dar curso a las denuncias de los consumidores; disponer la realización
de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley; solicitar informes y pericias
a entidades públicas y privadas; disponer de oficio o a requerimiento de parte, la celebración
de audiencias con la participación de denunciantes, damnificados, presuntos infractores,
testigos y peritos. Para ello puede requerir el auxilio de la fuerza pública (art. 44).

465. EDUCACIÓN PARA EL CONSUMO

El segundo párrafo del art. 42, CN impone a las autoridades una serie de obligaciones; la
primera de ellas es la de educar al ciudadano para el consumo.
El cap. XVI de la ley 24.240 se ocupa de la educación al consumidor.
El art. 60 establece que incumbe al Estado nacional, las provincias y las municipalidades la
formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública,
fomentando la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y la

14
participación de la comunidad en ellas, debiendo propender a que dentro de los planes
oficiales de educación primaria y media se enseñen los preceptos y alcances de esa ley.
El art. 61(52)establece que la formación del consumidor debe facilitar la
comprensión y utilización de la información sobre temas inherentes al consumidor,
orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o
de la utilización de los servicios.
Para ayudarlo a evaluar alternativas y emplear los recursos en forma eficiente deberán
incluir en su formación, entre otros, los siguientes contenidos: a) sanidad, nutrición, prevención
de las enfermedades transmitidas por los alimentos y adulteración de los alimentos; b) los
peligros y el rotulado de los productos; c) legislación pertinente, forma de obtener
compensación y los organismos de protección al consumidor; d) información sobre pesas y
medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artículos de primera necesidad; e) protección
del medio ambiente y utilización eficiente de materiales.
El art. 62 autoriza al Estado nacional para otorgar contribuciones financieras a las
asociaciones de consumidores para cumplir los objetivos de la ley.
Coincidimos con los autores que opinan que este párrafo está incluido innecesariamente
en la Constitución(53).

466. DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El art. 42, CN también se refiere a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales.
La defensa del consumidor se logra no sólo con la protección directa al último eslabón de
la cadena producción-consumo, sino también con la protección a la libre competencia en el
mercado(54).
Por definición los monopolios u oligopolios son los clásicos enemigos de la libre
competencia, ya que las empresas que tienen una posición dominante en el mercado pueden
manejar los precios a su antojo, distorsionando la ley de la oferta y la demanda y así elevar los
precios más allá de un beneficio empresario razonable sobre los costos de producción y
comercialización. Lo ideal es que no exista monopolio alguno en la actividad económica. En
algunos casos son inevitables como monopolios de derecho (por ejemplo un industrial que es
exclusivo dueño de una patente para producir determinado bien). En otros casos se prestan
monopólicamente (los servicios públicos propios). En nuestro país, no obstante haberse
privatizado los servicios públicos, éstos siguen prestándose monopólicamente(55)por medio de
la figura jurídica de la concesión, en perjuicio de los usuarios(56).
La ley 25.156(57), promulgada en 1999, tiene por objetivo la defensa de la
competencia. Dicha ley es de carácter penal(58), de competencia federal.
Su art. 1º prohíbe los actos o conductas de cualquier forma manifestados,
relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan
por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el
acceso al mercado que constituyan abuso de una posición dominante en un
mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
El art. 4º define la "posición dominante" en un mercado, como aquella en la cual
una persona o más personas gozan de posición dominante cuando para un
determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro

15
 del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la
única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de
integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad
económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de éstos.
El abuso consiste en usar la posición dominante para restringir en forma importante el
acceso a él de los productos de otras empresas, con daño para el interés general(59).
La jurisprudencia de la Cámara en lo Penal Económico de la Capital Federal ha establecido
que existe posición dominante a los efectos de esta ley, cuando una empresa puede
comportarse independientemente, actuar sin tener en cuenta a sus competidores,
compradores o proveedores, porque controla el mercado y que le permite imponer precios o
controlar la producción o distribución de una parte significativa de los productos(60).
El art. 2º de la ley tipifica los delitos contra la libre competencia: a) fijar,
concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de
bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como
intercambiar información con el mismo objeto o efecto; b) establecer obligaciones
de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad
restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia
restringido o limitado de servicios; c) repartir en forma horizontal zonas, mercados,
clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) concertar o coordinar posturas en las
licitaciones o concursos; e) concertar la limitación o control del desarrollo técnico o
las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y
servicios; f) impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o
permanencia en un mercado o excluirlas de éste; g) fijar, imponer o practicar,
directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de
cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de
prestación de servicios o de producción; h) regular mercados de bienes o
servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo
tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar
inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; i)
subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la
adquisición de un bien; j) sujetar la compra o venta a la condición de no usar,
adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados,
distribuidos o comercializados por un tercero; k) imponer condiciones
discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin
razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) negarse
injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de
bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que
se trate; ll) suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el
mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; m) enajenar
bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en
los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en
el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de
las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.
La ley 25.156 designa como autoridad de aplicación al Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia, organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de
Economía y Finanzas, que tiene a su cargo la aplicación y control del cumplimiento
de la ley, con sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y podrá constituirse o

16
 sesionar en cualquier lugar del país mediante delegados que designe el presidente
del tribunal(61). Está integrado por siete miembros, de los cuales dos al menos
deben ser abogados y otros dos profesionales en ciencias económicas (arts. 18 y
19).
En las contravenciones administrativas la sanción la aplica el Tribunal Nacional
de Defensa de la Competencia (arts. 49, 50), otorgándose un recurso de apelación
que deberá interponer y fundarse ante ese mismo tribunal, y será resuelto por la
cámara federal que corresponda (art. 53).
También se ocupa de la competencia la Ley de Lealtad Comercial 22.802(62), que regula la
identificación de mercaderías, la publicidad y promoción de ellas, de la autoridad de
aplicación, de las infracciones a la ley y del procedimiento de comprobación, de las sanciones
y recursos judiciales.

467. ACCIÓN DE LOS PARTICULARES. LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y

USUARIOS
No sólo al Estado le corresponde la defensa de los intereses del consumidor. Al contrario,
la acción mancomunada y solidaria de los propios consumidores y usuarios ha resultado más
eficiente en Europa y los Estados Unidos, que el control del propio Estado. Es así que en los
Estados Unidos, asociaciones de consumidores han obligado a diversas empresas a bajar sus
precios, so pena de aplicar el boycott a sus productos, llegándose, en algunos casos, a
provocar la quiebra de las empresas que se negaron a hacerlo. En nuestro país, la reforma
constitucional de 1994 ha previsto, por primera vez en el texto constitucional, a las
instituciones intermedias.
Las asociaciones de consumidores deben asumir funciones de participación (integrando los
órganos reguladores), de representación (asumiendo la defensa directa de los consumidores),
de formación del consumidor contribuyendo a su educación e informándolo del real alcance de
sus derechos y promoviendo actitudes cívicas de conjunto de los consumidores(63).
Claro está que para que estas asociaciones funcionen correctamente es necesario un
elevado índice de cultura cívica y de solidaridad en la sociedad, que castigue con el boycott a
quienes atentan contra los derechos del consumidor o usuario. Es necesario también que los
servicios no se presten monopólicamente, ya que, cuando el prestador de los servicios
públicos esenciales (electricidad, agua, gas, etc.) tiene un mercado cautivo, de nada valen las
apelaciones a la solidaridad.
La ley 24.240(64)también ha legislado sobre las asociaciones de consumidores. El art. 55
de la ley establece que las asociaciones de consumidores constituidas como personas
jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o
amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o
consumidor prevista en el segundo párrafo del art. 58.
Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del
consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como
tales (art. 56). El mismo artículo establece una serie de objetivos que deben cumplir estas
instituciones. El art. 57 expresa los recaudos que deben observar para su reconocimiento e
inscripción en el registro que llevará la Secretaría de Industria y Comercio (art. 43, inc. b]), a
saber: no participar en actividades políticas; ser independientes de toda forma de actividad
profesional, comercial y productiva; no recibir donaciones, aportes o contribuciones de

17
empresas comerciales, industriales o proveedores de servicios, privados o estatales; sus
publicaciones no pueden contener avisos publicitarios.
Las asociaciones de consumidores pueden sustanciar los reclamos de consumidores de
bienes y usuarios de servicios, tratando de mediar entre las partes (art. 58). También pueden
intervenir como litisconsortes en las acciones judiciales que inicien los consumidores o
usuarios. Si bien este artículo fue vetado por el dec. 2089/1993, la reforma constitucional, al
establecer la necesaria participación de consumidores y usuarios (art. 42, tercer párrafo, CN)
ha dejado sin efecto tal veto.
El art. 62 de la ley 24.240 autoriza al Estado nacional para otorgar contribuciones
financieras a las asociaciones de consumidores para cumplir los objetivos de la ley.

468. PROCEDIMIENTOS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. LAS

AUDIENCIAS PÚBLICAS. ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
El tercer párrafo del artículo pone a cargo del Congreso la obligación de dictar una ley que
establezca procedimientos eficaces para proteger a los consumidores y usuarios, previendo la
participación de las instituciones intermedias en los organismos de control. Es de desear que
esto se cumpla, aunque para ello no es suficiente la prescripción normativa.
Al margen de los procedimientos administrativos y judiciales tradicionales, los medios
instrumentales eficaces para hacer efectivos estos nuevos derechos son los de la democracia
participativa. Todas las reglamentaciones que se dicten, las tarifas que se fijen, etc., deben
tener el consenso de la sociedad, ya sea mediante audiencias públicas, descentralización del
control hacia las instituciones intermedias y los grupos de interés público, etc. Un medio
fundamental para garantizar su efectivo ejercicio es la acción para demandar judicialmente a
los responsables de estas violaciones. Dicha acción debe ser reconocida a cualquier usuario o
consumidor, sin que éste deba depender de un tutor o curador (el funcionario) que
generalmente no lo defiende eficientemente.

A. Procedimiento administrativo y judicial

El cap. XII de la ley 24.240 se ocupa del procedimiento contravencional administrativo, por
infracciones a las disposiciones de la ley. Se sustancia ante la autoridad nacional de
aplicación o ante las autoridades locales. Hay una instancia conciliatoria previa y luego las
típicas etapas sumariales. El art. 45 de la ley contiene una disposición inconstitucional al
establecer que, contra la resolución que deniegue medidas de prueba, sólo se concede el
recurso de reconsideración. Teniendo en cuenta que el recurso de apelación contra las
sentencias condenatorias ante un organismo judicial(65)se concede en relación (íd. art. 45) no
se cumplen los requisitos de la jurisprudencia para admitir las actuaciones jurisdiccionales de
la Administración (ver t. II, parág. 278).
El art. 47(66)establece las sanciones que cabe aplicar en las contravenciones
administrativas: apercibimiento; multa de $ 100 a $ 5.000.000,00; decomiso de las
mercaderías y productos objeto de la infracción; clausura del establecimiento o suspensión del
servicio por un plazo de hasta treinta días; suspensión de hasta cinco años en los registros de
proveedores que posibilitan contratar con el Estado; pérdida de concesiones, privilegios,
regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.

18
 El art. 52 bis, incorporado por la ley 26.361, introduce la noción de daño
punitivo, que el juez podrá, a instancias del damnificado, aplicar una multa civil a
favor del consumidor, cuando el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales
o contractuales. Y cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio
de las acciones de regreso que les corresponda. Esa multa civil no podrá superar
el máximo de la sanción prevista en el art. 47, inc. b) de ese régimen legal, esto
es, no podrá superar la suma de $ 5.000.000,00(67).
El cap. XIII de la ley establece las normas especiales que regirán el procedimiento judicial.
El segundo párrafo del art. 52(68)dispone que las acciones corresponderán al consumidor o
usuario, a las asociaciones de consumidores, a la autoridad de aplicación nacional o local y al
Ministerio Público. Agrega que las asociaciones de consumidores podrán actuar como
litisconsorte de cualquiera de las partes. Si bien este último concepto fue vetado por el decreto
de promulgación 2089/1993 (art. 7º), la reforma constitucional de 1994 que incorporó el art.
42, cuyo tercer párrafo se refiere a la participación necesaria de las asociaciones de
consumidores, ha dejado sin efecto el veto parcial.
El art. 53 determina que se aplicarán las normas del proceso más abreviado, que es el del
juicio sumarísimo (amparo contra actos de particulares) que el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación regula en los arts. 498 y concs.

1. La defensa de los intereses difusos

Sobre la protección judicial de los intereses difusos nos hemos ocupado in extenso en el t.
I, parág. 14, de esta obra al cual nos remitimos en honor a la brevedad.
Tanto del art. 52 de la ley 24.240, como de su art. 54, surge que puede iniciar acciones
judiciales no sólo el consumidor perjudicado a título individual, sino también el titular de un
interés difuso, ya sea individualmente o por medio de una asociación de consumidores o
representado por el ministerio fiscal. Más aún, el mencionado art. 54 establece que la
sentencia dictada en un proceso no promovido por un consumidor sólo tendrá autoridad de
cosa juzgada para el demandado, cuando la acción promovida afecte a un interés general. Si
bien el art. 54 fue vetado por el decreto de promulgación 2089/1993 (art. 9º), la reforma
constitucional de 1994 que incorporó el art. 42, cuyo tercer párrafo se refiere a la participación
necesaria de las asociaciones de consumidores, ha dejado sin efecto el veto parcial.

B. Audiencias públicas
Una nueva forma de democracia semidirecta la constituyen las audiencias públicas.
Cuando una autoridad gubernamental (administrativa o una comisión del Congreso) debe
decidir una cuestión de importancia, por ejemplo la realización de una obra pública, el
otorgamiento de una concesión de servicio público, el aumento de tarifas en un servicio
público, etc., se convoca a una audiencia a la que pueden asistir todos los sectores
interesados (consumidores, usuarios, asociaciones que los
representan, ombudsman, empresarios interesados, ambientalistas y ecologistas, etc.) para
que los funcionarios que deban decidir el tema tengan en sus manos todos los elementos de
juicio y hayan escuchado a todos los sectores interesados en la cuestión. De esta manera la
decisión será más justa al tener en cuenta todas las opiniones. Desde luego que la audiencia

19
pública es meramente informativa para los funcionarios y en modo alguno las opiniones que
allí se vierten obligan con fuerza vinculante a quienes deben tomar la decisión.
Un ejemplo de la efectividad de las audiencias públicas es el amparo en el cual Adelco
pidió y obtuvo la realización de audiencias públicas previamente a la renegociación tarifaria de
los servicios telefónicos(69).
Sin embargo, este procedimiento está disperso, algunos entes lo tienen en la propia ley, en
otros ha sido reglamentada por los propios entes y en otros no existe. Más aún, el Ministerio
de Economía, por res. 1420/1994, aprobó un reglamento de audiencia pública ad hoc para la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a efectos de discutir la reestructuración del
régimen tarifario. Dicho reglamento no respeta ninguna de las garantías constitucionales del
proceso(70).
Según Gordillo, las audiencias públicas, exigidas por la ley en materia de gas y de energía
eléctrica, son de naturaleza constitucional y deben ser aplicadas en todos los servicios
privatizados, haya o no norma reglamentaria que las requieran(71). Estamos totalmente de
acuerdo con esta tesitura.

C. Mediación
La mediación consiste en la intervención de un tercero imparcial que trata de acercar a las
partes en un conflicto para solucionar sus diferencias, evitando el pleito judicial.
La ley 24.240 se refiere a la mediación en varias de sus disposiciones. El art. 45 establece
una instancia conciliatoria previa a las actuaciones sumariales.
El art. 56, inc. d), y el art. 58 —párrafos tercero y cuarto— se refieren específicamente a la
mediación que ejercerán las asociaciones de consumidores para acercar a las partes a una
solución amigable. También el art. 46 se refiere al incumplimiento de los acuerdos
conciliatorios a los que considera violaciones de la ley y sujeto a las sanciones
contravencionales que ella establece.

D. Arbitraje
El arbitraje es otra alternativa no convencional de resolver los conflictos en los cuales no
está interesado el orden público y, por tanto, pueden sustraerse de la decisión judicial, de
común acuerdo entre las partes contendientes. Los árbitros son terceros imparciales que
resuelven el conflicto ya sea aplicando el derecho (árbitros juris), o bien conforme a su ciencia
y conciencia (arbitradores amigables componedores). La jurisdicción de los árbitros surge del
acuerdo entre las partes (compromiso arbitral), el cual puede ser firmado en el momento de
producirse el conflicto que origina el pleito, o bien pactarse con anterioridad, como una
cláusula predispuesta (generalmente en los contratos de adhesión) para el caso de que se
presentara algún conflicto.
El art. 59 de la ley 24.240 establece que la autoridad de aplicación propiciará la
organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables componedores o árbitros
de derecho según el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo
previsto en la ley.

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 Pese a todas las disposiciones legales mencionadas y a otras existentes en otras normas,
nada se ha hecho para poner en vigencia este sistema de resolución alternativa de
conflictos(72).

469. MARCOS REGULATORIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

El último párrafo del art. 42, CN establece que la legislación debe proveer los marcos
regulatorios de los servicios públicos, con la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.
El cap. VI de la ley 24.240 (arts. 25 a 31) regula las condiciones de prestación de los
servicios públicos domiciliarios.
Se establece que los servicios públicos que tienen legislación específica y cuya actuación
sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esa norma y
supletoriamente por la ley que estamos analizando.
El art. 29 de la ley establece que la autoridad competente queda autorizada para intervenir
en la verificación del buen funcionamiento de los instrumentos de medición de energía,
combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar, cuando existan dudas
sobre las lecturas efectuadas por las empresas prestadoras de los respectivos servicios. El
segundo párrafo de dicho artículo establece que las empresas prestadoras garantizarán a los
usuarios el control individual de los consumos y que las facturas deben ser entregadas con no
menos de diez días de anticipación a la fecha de su vencimiento.
El art. 31 de la ley 24.240 establece el procedimiento para las facturaciones de consumo
excesivo. Si la factura excede al 50 % del consumo promedio de un año, se presume error en
la facturación. En tal caso el usuario debe pagar únicamente el promedio. La empresa
prestadora dispondrá de un plazo de treinta días a partir del reclamo del usuario para acreditar
que el consumo facturado fue realmente realizado. Si bien este artículo fue vetado por el dec.
2089/1993 (art. 5º), la ulterior reforma constitucional (art. 42, CN) dejó sin efecto a dicho veto.

470. PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS
El proyecto que se trascribe a continuación corresponde al elaborado por este autor, para
el diputado nacional Antonio María Hernández (UCR, Córdoba), que fue presentado en la
Cámara de Diputados de la Nación y que, no obstante, no tuvo tratamiento legislativo.
En sus fundamentos se expresa que, como es público y notorio, la protección del usuario
de los servicios públicos esenciales por las dependencias estatales que debieran ejercer el
poder de policía del servicio, ha fracasado totalmente en nuestro país.
En efecto, el usuario de los servicios públicos está casi totalmente desprotegido frente a la
discrecionalidad de los prestadores, quienes con el recurso del corte del servicio, decidido y
ejecutado por sí y ante sí, sin requerir autorización ninguna, se trasforman en juez y parte de
la relación contractual, dejando al usuario poco menos que desamparado, ante la ineficiencia
burocrática de los funcionarios estatales que debieran protegerlo.
Esta situación se ha agravado desde la privatización de los servicios públicos más
importantes. En efecto, las empresas privadas, que tienen como principal objetivo el
incremento de sus ganancias, poco y nada han hecho para asegurar a los usuarios del

21
servicio una mejor atención y, sobre todo, para ampliar las garantías de sus derechos de tales,
contando con la actitud tolerante —en general— de los organismos de control.
La crónica periodística nos informa a diario acerca de las medidas que toman las empresas
prestadoras de servicios públicos y las múltiples quejas de los usuarios, en cuanto a excesos
en las facturaciones, deficiencias en la prestación, cortes sin aviso, etc. Todo ello demuestra el
desamparo del usuario.
Es por eso que el proyecto propone cambiar el sistema de control, poniéndolo a cargo de
comisiones integradas por representantes de los usuarios, de los prestadores, del Estado y de
la sociedad (Ministerio Público), para garantizar así —con la democratización del control— una
efectiva defensa de los usuarios.
El ciudadano está imposibilitado de defenderse personalmente. Su pretendido tutor: la
Administración Pública, tampoco lo defiende, con lo cual se consagra una situación de
absoluta indefensión, impensable en un país donde se pretende que tengan vigencia las
garantías constitucionales.
El texto del proyecto de ley es el siguiente:
Art. 1º - Las disposiciones de esta ley se aplicarán a los servicios públicos prestados por el Estado o por
concesionarios, sean éstos empresas o sociedades del Estado o con participación estatal, entidades autárquicas o
empresas privadas.
Art. 2º - Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley los servicios públicos correspondientes a la
administración de justicia, a la seguridad y a la defensa nacional.
Art. 3º - El poder de policía de cada uno de los servicios públicos comprendidos en esta ley está a cargo de la
comisión de vigilancia prevista en el artículo siguiente. Sin perjuicio de ello, el ministerio público, los usuarios y las
entidades de bien público no gubernamentales pueden ejercer acciones judiciales contra el prestador del servicio,
para exigir el cumplimiento, por parte de éste, de las obligaciones establecidas en esta ley, en el contrato de
concesión o en el reglamento del servicio.
Art. 4º - La reglamentación de esta ley preverá el funcionamiento de una comisión de vigilancia en cada servicio
público, integrada por representantes de los usuarios, del ministerio público, de las dependencias estatales a las
cuales hasta ahora les competía legalmente el ejercicio del poder de policía del servicio y de las empresas
prestadoras del mismo. Dicha comisión se renovará periódicamente. Estará integrada por un miembro titular de cada
sector y uno o más suplentes.

La integración de dicha comisión se hará de tal forma que los representantes de

los usuarios del servicio, sean elegidos sin intermediación de partidos políticos o
entidades de bien público. Los usuarios tendrán el derecho de revocar el mandato de
sus representantes en esta comisión, en la forma que se establezca en el reglamento.
Art. 5º - La comisión de vigilancia tendrá facultades para recibir denuncias de los usuarios del servicio y aplicar si
correspondiere a los prestadores de éste, las sanciones administrativas previstas en el respectivo reglamento del
servicio o en el contrato de concesión, en su caso.

Adoptará sus decisiones por simple mayoría. Será presidida por el representante
de la agencia estatal de control, quien sólo tendrá voto en caso de empate.
Art. 6º - La comisión de vigilancia podrá requerir a los prestadores del servicio, la implementación de los avances
científicos o tecnológicos, tendientes a hacer más eficiente el servicio, a abaratar su precio o a garantizar más
eficazmente los derechos de los usuarios, manteniendo la intangibilidad de la ecuación patrimonial establecida en el
contrato, si se tratare de un servicio prestado por concesión.
Art. 7º - Las acciones judiciales iniciadas por cualquier usuario, se tramitarán por la vía del juicio sumarísimo. No
serán admisibles las excepciones dilatorias. Las medidas precautorias serán apelables al solo efecto devolutivo.

El usuario acreditará su carácter de tal con la sola presentación de un recibo o

comprobante de pago a su nombre o el de su causante, expedido por el prestador del
servicio.
La acción judicial puede ser ejercida tanto por el titular de un derecho subjetivo,
como por el de un interés difuso.

22
 Art. 8º - En los contratos de concesión y reglamentos de servicio se preverán garantías para evitar que los
usuarios queden sometidos a la discrecionalidad del prestador del servicio, en cuanto a la prueba del consumo o de
otros elementos del contrato. La omisión al cumplimiento de este artículo, hará personalmente responsable de los
daños a los funcionarios que hayan firmado u otorgado tales actos.
Art. 9º - Los prestadores de los servicios públicos regulados en esta ley no podrán cortar el suministro del
servicio a los usuarios con contrato vigente, sin la autorización expresa, en cada caso, de la comisión de vigilancia.

En caso de negativa de ésta, pueden solicitar la autorización judicial, que se

tramitará por la vía sumarísima, con intervención de la comisión o del usuario,
indistintamente.
Art. 10.- Agregase el siguiente artículo al Código Penal: "Art. 301 bis.- Será reprimido con prisión de seis meses
a dos años el director, gerente, administrador o funcionario responsable de una entidad o empresa del Estado,
sociedad anónima, cooperativa o de cualquier persona jurídica pública o privada, prestadora de un servicio público,
que ordenara o ejecutara un corte del servicio a un usuario con contrato vigente, sin la autorización previa
correspondiente.

"La autorización otorgada a posteriori del corte del servicio, no eliminará la

antijuridicidad de la conducta reprochada".
Art. 11.— De forma.

471. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO EN EL MERCOSUR

A. Defensa del consumidor

El derecho del consumidor nace a consecuencia de la insuficiencia de los mecanismos del
mercado para protegerlo. Si esto es cierto en relación a un país, lo es mucho más en los
grandes espacios económicos, producto de un proceso de integración(73). En ese caso es
necesario armonizar las legislaciones internas de cada país, ya sea por medio de los órganos
legislativos nacionales, o bien mediante normas supranacionales, ya que los diferentes niveles
de protección entre los miembros de un mercado común, llevaría a una distorsión de la
competencia, en perjuicio de los países que tienen una protección más intensa(74).
En su legislación interna, Argentina y Brasil tienen actualmente un sistema normativo de
protección al consumidor que se aproxima bastante a las Directrices sobre Protección del
Consumidor de las Naciones Unidas, de 1985(75).
Sin embargo, tales sistemas normativos no tienen efectiva aplicación en la práctica, razón
por la cual la protección del consumidor y usuario es notoriamente inferior en estos países, en
relación con los del hemisferio norte(76).
Éstos dejan de cumplir lineamientos fundamentales de las Directrices de las Naciones
Unidas, que imponen a los gobiernos una política enérgica de protección al consumidor. La
causa de estas falencias son varias: una política neoliberal a ultranza, basada en la
desregulación extrema e irracional, el débil rol de la protección del consumidor en el proceso
de integración económica del Mercosur, a diferencia de lo que ha sucedido en la Unión
Europea, la debilidad e ineficacia burocráticas, etcétera.
La protección al consumidor está incluida en el preámbulo del Tratado de Asunción, el que
expresa que una de sus finalidades es ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles, a fin
de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes.

23
 En ese sentido el Grupo Mercado Común ha dictado la resolución 126/1994, que en su art.
1º crea la Comisión de Defensa del Consumidor, cuyo objetivo es dictar un reglamento para la
defensa del consumidor en el Mercosur. Su art. 2º establece que, hasta que sea aprobado
dicho reglamento, cada Estado parte aplicará su legislación de defensa del consumidor,
aunque esas normas no podrán imponer exigencias a los productos y servicios oriundos de los
demás Estados parte, superiores a aquellas vigentes para los productos y servicios
nacionales.
En la actualidad, el régimen de defensa del consumidor depende de los sistemas
normativos de los Estados parte. La Argentina tiene el sistema que hemos estudiado en este
capítulo, el Brasil tiene un Código del Consumidor en vigencia desde 1991; el Paraguay
sancionó una ley en 1993, pero fue vetada por el presidente de la República; el Uruguay tiene
varios proyectos de ley en estado parlamentario.
Comparando los sistemas argentino y brasileño, si bien este último es bastante más amplio
en la protección, coinciden en la solución de las cuestiones más relevantes(77).
El Grupo Mercado Común ha dictado varias resoluciones que tocan tangencialmente el
tema de la protección al consumidor, por ejemplo: res. 4/1992, prácticas adecuadas para la
fabricación de medicamentos; res. 32/1992, reglamento técnico para la fijación de
identificación y calidad de los alimentos; res. 54/1992, para protección de los consumidores en
materia de juguetes; res. 13/1993, sobre metrología; res. 16/1993, sobre aditivos alimentarios,
etcétera(78).

B. Defensa de la competencia
El Tratado de Asunción contempla la defensa de la competencia en su art. 4º, el que
propicia la coordinación de las respectivas políticas nacionales con el objeto de elaborar
normas comunes sobre política comercial. También este artículo se refiere a las prácticas
del dumping, cuando se refiere a las condiciones equitativas de comercio en las relaciones
con terceros países.
En esa orientación, la decisión 21/1994 del Consejo Mercado Común aprobó las pautas
generales para la defensa de la competencia, aunque no se definió si este contenido será
objeto de una norma supranacional, o si son instrucciones a los países miembros para que
adecuen su legislación interna a ella(79). Personalmente pensamos que la solución correcta es
la primera.
La decisión 21/1994 del Consejo Mercado Común establece las pautas de las conductas
monopólicas, que son similares a las de la ley de facto 22.262 y del art. 86 del Tratado de la
Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea).
Por decisión 3/1992 del Consejo Mercado Común se estableció un procedimiento de
quejas y consultas sobre prácticas desleales de comercio.

C. Servicios
El Tratado de Asunción no define la libre circulación de servicios, sino que la menciona
genéricamente como inherente al Mercado Común(80). Nos referimos tanto a los servicios
públicos propios como impropios (servicios financieros, turismo, trasporte, etcétera).

24
 Esto tampoco ha sido definido por los organismos del sistema, por lo que debe hacérselo,
conforme a los criterios que hemos señalado en los dos acápites anteriores.

472. JURISPRUDENCIA
"No ha sido acreditado en el grado que exige un pronunciamiento condenatorio que la
conducta de los demandados hubiera configurado los ilícitos por los que se los sanciona en
sede administrativa, ya que éstos requieren no sólo la existencia de una posición dominante,
sino también de un abuso de esa posición para su configuración"(81).
"Dentro de la amplia noción que la ley establece de lo que constituye una posición
dominante (art. 2º, ley 22.262) cabe igualmente desestimar los cargos si no ocurre un
comportamiento que configure abuso de esa posición"(82).
"La Cámara de Empresas Argentinas de Gas Licuado reglamentó el mecanismo de canje o
'clearing' de envases, que supone el aprovisionamiento del producto, en cantidades
proporcionales a la cantidad de envases de que disponga cada participante del sistema. No se
puede afirmar que, de por sí, ese comportamiento evidentemente anticompetitivo tenga que
ser perjudicial al interés económico general. Antes bien, aparece como una condición
necesaria para que funcione eficiente y equilibradamente un sistema que es conveniente a los
consumidores"(83).
"Si en el caso la actora —Adelco [acción del consumidor]— solicitó, por medio de una
acción de amparo, la realización de una audiencia pública previa a la renegociación del
régimen tarifario para los usuarios del servicio telefónico y el Ministerio de Economía y Obras
Públicas —parte demandada— hizo saber a dicha institución que se procedería a un cuarto
intermedio en la audiencia pública, para considerar las manifestaciones y elementos que sean
presentados, corresponde declarar abstracta la acción de amparo interpuesta"(84).
"Las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio
público deben interpretarse con criterio restrictivo, pues tales privilegios deben fundarse en el
interés colectivo, única y exclusiva razón que los legitima y permite enmarcarlos en la
Constitución Nacional, y limitarse a los servicios estrictamente indispensables. En otras
palabras, la creación de monopolios nunca puede ir en detrimento de los usuarios. No parece
como irrazonable la delimitación efectuada por la resolución 668/94 de la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones del concepto de exclusividad previsto en el pto. 9.2 del pliego de
bases y condiciones para la privatización del servicio público de telecomunicaciones aprobado
por decreto 62/90. Ello así, máxime considerando que el derecho de los usuarios a la elección
de la tarifa más baja debe prevalecer sobre el derecho de la licenciataria a obtener mayor
ganancia"(85).
"La Controladuría General Comunal tiene legitimación procesal activa para actuar en
defensa de los intereses comunes o difusos, en los que es el conjunto de los habitantes de
una manera personal y directa la víctima que el derecho objetivo debe proteger. En
consecuencia, debe reconocerse al 'ombudsman' municipal legitimación activa para proteger a
los vecinos frente a la mala actuación de la administración municipal o sus agentes"(86).
"Existe posición dominante en el mercado a los efectos de la ley 22.262 cuando concurre la
situación que permite a una empresa comportarse independientemente, actuar sin tener en
cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, y ello por la posición de mercado
que controla, disponibilidad de conocimientos técnicos, materia prima o capital que le permite
imponer precios o controlar la producción o distribución en una parte significante de los
productos en cuestión"(87).

25
 "Las peculiaridades de la ley de defensa de la competencia han sido resaltadas por la
doctrina, destacándose por ejemplo la circunstancia de que el organismo administrativo de
aplicación no actúa como preventor, sino que la instrucción del sumario está a su cargo y, de
resultar que se establezca la comisión de infracciones, tiene facultades sancionatorias, pero
en caso de considerarse que se está ante la comisión de un delito, es exclusivamente el
secretario de Estado de Comercio quien formula la acusación (arts. 29 y 33) y dispone la
remisión de las actuaciones a la justicia, donde se le dará el trámite del plenario (art. 36) (...).
Como bien señala D'Albora, se advierte que la ley concede a la Comisión —órgano
administrativo— funciones jurisdiccionales, excepción que ensambla con la doctrina de la
Corte Suprema que admite dicho ejercicio siempre que se supedite al control judicial
suficiente, no vulnerándose así garantías constitucionales ni el Pacto de San José de Costa
Rica"(88).
"Resultan nulas las resoluciones 8 y 12 del ETOSS, pues sin norma legal o reglamentaria
que lo autorice, alteran el sistema tarifario vigente, creando un régimen de consumo medido
global —a través de un medidor único para el consorcio— no previsto en el marco regulatorio.
De esa manera, ante dificultades técnicas que impidieran la real medición del consumo de los
usuarios no residenciales, el concesionario sólo podrá facturar el cargo fijo que corresponda.
(...) Esta solución, además de ilegal, proyecta sus efectos sobre el sistema de medición y de
cobro que afecta a los usuarios posibilitando la facturación mediante un sistema de medición
global, de consumos que no se han realizado efectivamente, lo cual también vulnera el
principio de equidad establecido por el art. 42 de la Constitución Nacional en beneficio de los
usuarios de servicios públicos"(89).

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Art. 43.—
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En este caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u
omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción, contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que pretendan esos fines, registrados
conforme a la ley, que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o

26
 discriminación, para exigir la supresión, rectificación, o actualización de aquéllos.
No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por el interesado o por cualquiera en su favor y el
juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

473. CONSTITUCIONALIZACIÓN EXPLÍCITA DE CIERTAS GARANTÍAS PROCESALES(1)

La reforma constitucional de 1994 incorporó a la Carta Magna el nuevo art. 43, que da jerarquía constitucional a
varias garantías procesales, que existían con anterioridad a la reforma y a las que la doctrina y la jurisprudencia les
reconocían ya rango constitucional, porque derivan de los arts. 33 y 18, CN.
La reforma, entonces, no cambió sustancialmente el arsenal de garantías, pero es preciso reconocer que les dio
mayor certeza y estabilidad, salvaguardándolas de un eventual cambio jurisprudencial negativo.
Las garantías incluidas expresamente en el texto constitucional, en virtud de este artículo, son cuatro: el amparo,
el hábeas data, la reserva de las fuentes de información periodística y el hábeas corpus.
Las analizaremos en los parágrafos siguientes.

474. ACCIÓN DE AMPARO

Una garantía que adquirió enorme trascendencia a partir de su creación pretoriana por la
Corte Suprema de Justicia, es la acción de amparo(2). Ésta aporta un instrumento procesal —
de importancia trascendente— en la limitación del ejercicio del poder y, consecuentemente, en
la defensa de la libertad y de los derechos fundamentales del hombre.
Se ha definido al amparo como una acción judicial, breve y sumaria, destinada a garantizar
los derechos y libertades constitucionales, distintos de la libertad física, ya que ésta está
protegida por otra garantía específica que es el hábeas corpus (ver parág. 478 en este mismo
tomo), que tiene un ámbito distinto del de los procesos ordinarios, por cuanto éstos —por su
propia naturaleza— no pueden satisfacer la urgencia de la restauración de los derechos
presuntamente conculcados, lo que es un elemento esencial en el proceso del amparo.
El juicio de amparo y el de hábeas corpus tienen similitudes importantes: ambos se
caracterizan por una tramitación sumaria y expeditiva, que no puede ser demorada por
planteos de fondo, propios de las acciones ordinarias; pero se diferencian en cuanto a sus
respectivos objetivos específicos: el primero se dirige a defender todos los derechos menos la
libertad física o ambulatoria, que es, justamente, el objetivo específico del hábeas corpus.
En lo que al derecho federal se refiere, la acción de amparo nace como una creación
pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, esta garantía no estaba
prevista expresamente en el texto de la Constitución Nacional antes de la reforma de 1994, si
bien podía ser extraída del art. 33 de ella.
Si bien con anterioridad al leading case que le dio nacimiento, hubo diversos precedentes
jurisprudenciales en los cuales se había solicitado una acción sumaria de amparo, era
rechazada por la Corte Suprema de Justicia, con el argumento de que al no estar legislada, no
existía jurídicamente.

27
 • Así, en el caso "Flores"(3), en 1930 la Corte Suprema de Justicia denegó un recurso de
amparo contra la Junta Electoral de San Juan, porque dicho recurso no estaba legislado.
• En el caso "Bertotto"(4), también la Corte negó el recurso de amparo de la libertad, contra
el jefe de correos de la ciudad de Rosario, porque no se trataba de defender la libertad física
del recurrente y porque los derechos de la primera parte de la Constitución, se expresaba,
tienen sus remedios administrativos y judiciales, que no se confunden con las del arrestado.
• En el caso "Malvar"(5)la Corte volvió a rechazar un recurso de amparo (así lo llamó)
contra una decisión del administrador de aduanas, porque no se trataba de la detención ilegal
del recurrente, sino de la protección de otros derechos que, conforme a la doctrina del fallo en
el caso "Bertotto", tienen sus propios remedios administrativos y judiciales.
• En el caso "San Miguel"(6)el fallo —dictado después de la reforma constitucional de
1949— rechazó el recurso de amparo del diario "La República" de Rosario, que había sido
clausurado por la tristemente célebre comisión Visca, sosteniendo que los recurrentes
incurrían en una confusión cuando pretendían interponer un recurso de amparo de la libertad
individual o hábeas corpus, para resguardar derechos patrimoniales. En ese caso el ministro
Dr. Casares votó en disidencia, sosteniendo que al no haber una garantía constitucional o
legal enunciada expresamente para esos derechos era procedente el recurso de hábeas
corpus; de otro modo, la cláusula de los derechos implícitos sería letra muerta.
• La Corte Suprema de Justicia de la Nación cambió su postura a partir del famoso leading
case "Siri, Ángel"(7), dictado en el año 1957. Ángel Siri era director y administrador del diario
"Mercedes", de la ciudad de igual nombre, y solicitó amparo, manifestando que el diario había
sido clausurado por la autoridad pública, lo que vulneraba la libertad de prensa y de trabajo.
La mayoría del tribunal cambió radicalmente la jurisprudencia negatoria anterior, sosteniendo
que no se trataba de un hábeas corpus, sino de garantizar la libertad de prensa, citando a
Joaquín V. González, autor que expresa: "No son, como puede creerse, las declaraciones,
derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las
contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la
Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con
cagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la
defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser
libre e independiente dentro de la Nación Argentina..."(8).
El meollo de la cuestión consistía en la afirmación de la Corte de que "las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitución, independientemente de las leyes reglamentarias". Por todo ello, la Corte se
apartó así de la doctrina tradicional del tribunal, que relegaba al trámite de los procedimientos
ordinarios la protección de las garantías no comprendidas en el hábeas corpus. Es así que el
fallo mencionado acogió la demanda pese a la inexistencia de un procedimiento especial
creado por ley del Congreso.
En dicha sentencia, el ministro Dr. Herrera votó en disidencia, manteniendo el criterio
anterior de la Corte Suprema.
• El fallo dictado en el caso "Siri, Ángel" significó una revolución copernicana en el tema de
las garantías constitucionales, porque el amparo se incorporó al derecho positivo, para
proteger —en cada caso concreto— los derechos y declaraciones de la primera parte de la
Constitución.
Al año siguiente, en el caso "Kot SRL"(9), la Corte Suprema de Justicia amplió la protección
judicial de los derechos reconocidos en la Constitución, incluyendo en la garantía del amparo
a aquellos casos en los cuales la lesión proviene de actos de particulares. En el proceso, un
establecimiento industrial propiedad de Samuel Kot SRL estaba en conflicto con sus obreros.
El personal ocupó la fábrica por la fuerza y la mantuvo paralizada. La acción penal de la

28
empresa por usurpación fue desestimada. A posteriori inició una acción de amparo a fin de
obtener la desocupación de la fábrica invocando el criterio de la Corte en el caso "Siri".
La Corte, por voto mayoritario, admitió la demanda de amparo, sosteniendo que la
diferencia entre los casos "Siri" (en el que la medida lesiva provenía del Estado) y "Kot SRL"
(en que ésta provenía de particulares) no es esencial, puesto que existe una garantía tácita o
implícita que protege los diversos aspectos de la libertad (art. 33, CN), de modo que no es
posible excluir a priori la restricción que provenga de personas privadas. En este fallo también
se creó una regla que es capital en esta materia. Se dijo allí que "siempre que aparezca de
modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos
esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo
el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía
rápida del recurso de amparo"(10).
La sentencia del caso "Kot SRL" tuvo la disidencia de los ministros Aráoz de Lamadrid y
Oyhanarte, que sostuvieron que la garantía del amparo debía darse únicamente contra actos
del Estado.
A partir de entonces, la jurisprudencia de los tribunales nacionales y provinciales fue
delineando las características de la acción de amparo, cada vez con mayores precisiones, los
requisitos del amparo, estableciendo el tema de las vías paralelas, la contestación de la acción
mediante un informe, la apelación fundada y en plazos breves, la vía sumarísima, la apelación
al solo efecto devolutivo de las medidas precautorias, etc., aplicando por analogía el trámite
del recurso de hábeas corpus, entonces incluido en el anterior Código de Procedimientos en lo
Criminal.
Todo ello pese a que la Constitución Nacional antes de la reforma de 1994, como se
expresó más arriba, no contenía ninguna disposición referida a esta garantía, ya que ella
surgía, como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia, del art. 33 de la norma fundamental,
que se refiere a los derechos y garantías implícitas (ver parág. 425 del tercer tomo de esta
obra).
Ello demuestra claramente la fuerza normativa que tiene la jurisprudencia en materia de
garantías constitucionales. En efecto, aun cuando el texto constitucional no había previsto la
garantía específica, la jurisprudencia del más alto tribunal federal incluyó en el derecho
procesal constitucional una nueva arma para la protección de todos los derechos humanos
tanto explícitos como implícitos, sin necesidad de esperar la actividad del Congreso(11).
• En el año 1966 se reguló en el orden nacional el amparo contra actos de autoridad,
dictándose la ley de facto 16.986. El amparo contra actos de particulares —en cambio— está
legislado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (proceso sumarísimo).
El dictado de estas leyes significó un retroceso en la regulación legal de esta garantía, ya
que se le quitó gran parte de la rapidez y ejecutividad que tenía, cuando había sido regulada
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como veremos a continuación.
El art. 1º de la ley 16.986 define a la acción de amparo, diciendo que "será admisible contra
todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad manifiesta, los derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad
individual".
A continuación haremos una comparación entre los requisitos exigidos por el art. 2º de la
ley de facto 16.986 y el art. 43, CN, para determinar cuáles han quedado vigentes y cuáles no.

29
A. Requisitos del art. 2º de la ley de facto 16.986

1. No existencia de las vías paralelas

El amparo es un proceso excepcional, esto es, que no se lo puede utilizar si existen otras
acciones o recursos, judiciales o administrativos, que puedan satisfacer los derechos
presuntamente lesionados, tal como había señalado la Corte en el caso "Kot SRL",
mencionado supra. Pero la existencia de estas "vías paralelas", como genéricamente se las
denomina, no pueden ser obstáculo a la procedencia del amparo si la utilización de ellas
trajera aparejada una frustración a los derechos presuntamente lesionados o bien un daño
grave e irreparable. En tales casos, la existencia de vías paralelas no justifica el rechazo del
amparo, dado el carácter sumario y expeditivo de éste, cuyo objetivo es justamente la
reparación inmediata del derecho lesionado. Así lo había establecido pretorianamente la Corte
Suprema de Justicia a partir del caso "Kot SRL", y este criterio persistió pese a la sanción de
la ley de amparo 16.986, cuyo art. 2º, inc. a), estamos comentando.

2. No procede contra un acto u omisión emanado de un órgano del Poder Judicial

Obviamente, el acto u omisión en cuestión no debe ser de carácter jurisdiccional, es decir,
una sentencia definitiva o interlocutoria dictada en una causa judicial. Si, en cambio, se tratara
de un acto administrativo del Poder Judicial (por ejemplo la adjudicación de una licitación
pública, efectuada por la Corte Suprema o la exoneración de un funcionario), sería procedente
el amparo, porque —justamente— no se trata de un acto jurisdiccional.

3. No procede si la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la

regularidad, continuidad de un servicio público o actividades esenciales del Estado
En este caso, aun cuando fuera procedente el amparo, la gravedad institucional de la
medida que pudiera tomarse impide la prosecución de la acción sumarísima.
Como surge del propio texto legal, no es impeditivo de la procedencia del amparo la
regularidad de cualquier servicio público, sino de un servicio público esencial (por ejemplo,
salud, seguridad, educación, etcétera).

4. No procede si la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor

amplitud de debate o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas
Se excluyen aquellas causas en las cuales, por su complicación y necesidad de pruebas
especiales, se necesitara de la amplitud del proceso ordinario. Como principio general, la
Corte Suprema ha dicho que la controversia sobre derechos patrimoniales no es susceptible
de la vía excepcional del amparo. Sin embargo, en numerosos casos en que estaba en juego

30
la intangibilidad de la remuneración de los magistrados, protegida por el art. 96, CN, en los
que se perseguía el cobro de retroactividades, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal y la Corte Suprema de Justicia —
ambos tribunales integrados por conjueces— hicieron lugar a los amparos deducidos por los
jueces.
Con respecto a la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas, la
propia Corte había omitido esta restricción en varios casos (ver infra, acápite C de este mismo
parágrafo), para dejarlo sin efecto, definitivamente, a partir del caso "Peralta"(12), donde se
admitió a la acción de amparo como acción declarativa de inconstitucionalidad.
El art. 43, primer párrafo, in fine,CN, admite expresamente la declaración de
inconstitucionalidad de la norma en que se basa el acto o la omisión lesiva. Con ello, es obvio
expresarlo, ha quedado sin efecto la prohibición de la ley 16.986.

5. No procede si ha vencido el plazo de caducidad de quince días hábiles a partir de la

fecha en que el acto fue dictado o hubiera debido dictarse
Este plazo comienza a correr desde que cesa el acto violatorio del derecho, o bien desde
que el titular lesionado se entera de la violación, si esto fuera posterior. Si la violación al
derecho constitucional fuera de carácter continuo (por ejemplo, la omisión de dictar un acto), el
plazo no llega a correr.

6. Otras disposiciones
Las restantes disposiciones legales son de tipo fundamentalmente procesal. Éstas,
contrariamente a lo que se sostuvo en el momento de la sanción de la ley de facto, lentificaron
el proceso, haciéndolo más pesado. Así, por ejemplo, los recursos de apelación contra las
sentencias definitivas y las que ordenan medidas precautorias, que antes de la sanción de la
ley de facto 16.986 se concedían al solo efecto devolutivo, a partir de ella se conceden en
ambos efectos (art. 15 de la ley), lo que implica enervar las medidas precautorias dispuestas
por el juez de primera instancia, con la mera interposición del recurso de apelación.

7. Juicio crítico de la ley de facto 16.986

Estimamos necesario que se reemplace la ley de facto 16.986 por otra norma que
garantice la existencia de un proceso breve, ágil y sumarísimo, que no pueda ser entorpecido
con argucias o dilaciones curialescas, ya sea ante los tribunales ordinarios o ante tribunales
especiales, que permita la inmediata restitución del derecho o garantía vulnerados y el castigo
del responsable de esas violaciones.
Hace algunos años habíamos propuesto, como texto constitucional tentativo, el siguiente,
que es el que estaba incluido en un proyecto de Constitución Nacional, de nuestra autoría (13):
"Cuando en forma actual o inminente, se afecten, restrinjan, alteren, amenacen o lesionen
arbitraria y manifiestamente, derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional o
los tratados internacionales sobre la materia, ratificados por la República, distintos a la libertad
física, la persona afectada podrá solicitar el amparo judicial, en un proceso rápido y sumario.

31
La existencia de otras vías no podrá oponerse al progreso del amparo cuando éstas
acarrearan un perjuicio irreparable al peticionante".

B. Comparación con los nuevos requisitos del art. 43, CN

Como se adelantó más arriba, la reforma constitucional de 1994 incluyó expresamente un
artículo (el 43) relativo a la acción de amparo. En él se regulan diversos tipos de amparo.
El primer párrafo de este artículo se limita a repetir la definición, casi a la letra, de la acción
de amparo, tal como está legislada en el art. 1º de la ley de facto 16.986. En lo que respecta a
los actos de particulares, está tomada del proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Veremos a continuación cuáles son las características de la acción de amparo creada por
el art. 43, primer párrafo, de la Constitución Nacional.

1. Toda persona puede interponerla

La acción de amparo se otorga a toda persona que esté en las condiciones establecidas
por el primer párrafo del art. 43, ya sean personas físicas o jurídicas. Por su extensión, este
concepto va más allá del titular del derecho subjetivo amenazado o lesionado.
La interpretación de este concepto depende del alcance que se le dé a las palabras
"derechos y garantías". Si la interpretación es restringida, es decir, se limita a los derechos
subjetivos, las personas titulares de la acción serán los titulares de éstos.
En cambio, pareciera que ese texto incluye el interés legítimo y los intereses difusos, de la
forma en que está redactado el primer párrafo del artículo. En efecto, en él se halla la frase
"toda persona", la cual parece incluir no sólo al titular del derecho lesionado o amenazado,
sino a cualquier persona del pueblo, aunque sólo tenga un interés difuso.
Esto se analizará más en detalle al ocuparnos de la expresión "afectado" utilizada en el
segundo párrafo del artículo (ver acápite B de este mismo parágrafo).

2. Acción expedita y rápida

Expedito, según el Diccionario de la Lengua Castellana, significa: desembarazado, libre de
todo estorbo, pronto a obrar; éste es un concepto bastante más amplio que el del art. 1º de la
ley de facto 16.986. El concepto de acción expedita (libre de todo estorbo) y rápida, parece
volver al sentido amplio que le había dado la Corte Suprema de Justicia, en el ya mencionado
caso "Siri"(14).
La noción de "acción expedita" se vincula con el requisito de la no existencia de otro medio
judicial más idóneo. Tomados conjuntamente ambos conceptos, parece claro que la discusión
acerca de la existencia o no de otro medio judicial más idóneo, no puede estorbar el trámite
del amparo, el que, además, debe ser rápido.

32
3. Existencia de otro medio judicial más idóneo
El tema de la idoneidad de la acción ha suscitado ya una importante controversia
doctrinaria. Algunos autores opinan que siempre el amparo será la acción más idónea, con lo
cual éste se ha trasformado de acción subsidiaria en principal o directa(15). Otros, en cambio,
sostienen que este nuevo adjetivo calificativo no cambia el carácter subsidiario del amparo,
incluyendo la vía administrativa previa(16).
Según el texto constitucional, el amparo es procedente siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo. Si se compara este concepto con el del inc. a) del art. 2º de la ley de
facto 16.986, se puede apreciar que la idea del art. 43 del texto constitucional es más amplia.
En efecto, el amparo pareciera que ha dejado de ser una vía subsidiaria, como lo era en el
texto de la ley 16.986 para convertirse en una vía alternativa, cuya elección como medio más
idóneo es facultad del justiciable(17).
Es decir que sólo si hay otro proceso judicial mejor que el amparo, éste quedaría
excluido(18). Si el otro medio es igual o peor que el amparo, el afectado puede elegir entre
acudir a éste o recurrir a los otros medios, porque la acción de amparo ha dejado de ser
subsidiaria.
En otras palabras, no es necesario probar ahora que la vía administrativa está agotada o
que la utilización de ella producirá un gravamen irreparable al justiciable(19), o que el trámite
de la vía paralela podría traducirse en una virtual denegación de justicia(20).
Sagüés, en cambio, afirma que el amparista debe demostrar prima facie que el proceso es
por lo menos tan idóneo como el ordinario(21).
En un último trabajo suyo, Sagüés insiste en que la aceptación de la doctrina del amparo
como vía ordinaria, no fue lo querido por la Convención Constituyente. Ello obliga a meditar
seriamente sobre la inflación (y consecuente devaluación) que puede producirse en la acción
de amparo, ya que es evidente que la judicatura argentina no está programada para absorber
tal catarata de amparos y que la conversión de una carátula de juicio común o ejecutivo en
"amparo" no surtirá el milagro de resolver la congestión de expedientes(22).
Lino Palacio es más contundente aún. Afirma que el proceso ordinario no puede en ningún
caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo(23).
Nuestra opinión se inclina hacia la doctrina que ve en el amparo una acción no subsidiaria,
pero con reservas, porque no dejamos de advertir la seriedad de los argumentos de Sagüés.
Finalmente, la práctica judicial y la jurisprudencia decidirán cuál es el verdadero significado
procesal del vocablo "idoneidad".
Ésta quizá es la innovación más trascendente del nuevo régimen del amparo introducido
en el primer párrafo del art. 43, por la reforma constitucional de 1994.

4. Contra todo acto u omisión

Este requisito establecido ya en el art. 1º de la ley 16.986 no ha cambiado, la lesión o
amenaza puede provenir no sólo de un acto sino también de una omisión culpable o dolosa, si
el órgano respectivo hubiera debido hacer algo (obligación de facere o prestare).

33
a) De autoridades públicas o particulares
Como se dijo más arriba, a partir del año 1966 la acción contra actos del Estado se reguló
en la ley de facto 16.986 y la acción contra actos de particulares siguió regulada por el
derecho judicial, hasta la sanción del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley de
facto 17.454) en 1967.
A partir de esas fechas ambos estuvieron regulados legalmente, el amparo contra actos u
omisiones estatales en la ley de facto 16.986 y contra actos u omisiones de particulares en la
ley de facto 17.454, en los juicios sumarísimos.
El concepto de autoridad pública es amplio, esto es, abarca los actos u omisiones de los
tres poderes del Estado y de sus órganos subalternos, empresas del Estado, entidades
autárquicas y concesionarios de servicios públicos(24). En cuanto a los actos emanados del
Poder Judicial, el amparo sólo puede deducirse contra actos administrativos de este poder, no
contra actos jurisdiccionales(25), porque éstos tienen el efecto de la cosa juzgada, esto es, no
pueden volver ser discutidos. En este sentido permanece vigente el art. 2º, inc. b), de la ley de
facto 16.986.
En los casos de las dos leyes de facto citadas, la aplicación de la acción de amparo se
limitaba a la Capital Federal y, en el interior del país, a la jurisdicción de los jueces federales
(actos emanados de autoridad nacional). En cuanto al amparo contra actos de particulares se
limitaba a la Capital Federal.
Las constituciones y leyes provinciales regulan la acción de amparo, dentro de la
jurisdicción provincial, con características similares a la nacional.
A partir de la reforma constitucional de 1994, los recaudos del art. 43, obviamente, son
aplicables en todo el territorio nacional, para toda clase de amparos, tengan o no las
provincias regulado el ejercicio de esta acción, e incluso cuando las normas provinciales no
coincidan con el art. 43, indudablemente, prevalece el texto constitucional, por aplicación del
art. 5º de la ley fundamental.
Es así que el art. 17 de la Constitución de Santa Fe, que prohíbe el amparo contra actos de
particulares, cae por disposición de los arts. 43 y 31 de la Constitución Nacional y los jueces
locales deben ahora admitirlo(26).

b) Que lesione, restrinja, altere o amenace

El acto u omisión debe lesionar, restringir, alterar o amenazar a los derechos
constitucionales del amparista. La restricción a que se refiere el texto es una reglamentación
que altere el sentido del derecho, que exceda la legítima reglamentación de él (art. 28 de la
Constitución Nacional: ver parág. 383 del tercer tomo de esta obra). En otras palabras, en este
contexto restricción es sinónimo de alteración y de lesión. Por otra parte no es necesario que
la alteración se haya producido efectivamente, es suficiente la amenaza cierta e inminente de
que esa alteración se producirá.
En otras palabras, en la acción de amparo se requiere un daño específico, un cambio o
trasformación del derecho que lo desnaturalice o bien una amenaza cierta, no basta con que
sea probable, al derecho o garantía en cuestión.

c) En forma actual o inminente

34
 Ratificando lo expresado en el acápite anterior, el texto constitucional requiere que esa
alteración o lesión al derecho exista al momento de deducirse la acción de amparo o bien sea
inminente a él.
La inminencia del ataque es una excepción a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, la que exige que —a efectos de conceder el recurso extraordinario— el gravamen sea
actual.
En síntesis, la lesión actual o inminente abre la vía del amparo. Según algunos autores, si
el daño ya se ha producido al momento de dictar sentencia el amparo debe ser rechazado. En
este caso serán procedentes, prima facie, las acciones ordinarias(27). Nosotros no estamos de
acuerdo. Ello iría contra la doctrina de los actos propios y permitiría que el Estado se
beneficiase con la demora judicial, cargándola sobre el actor.

d) Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

Este requisito no ha cambiado en relación con el texto normativo existente con anterioridad
a la reforma constitucional de 1994.
El texto constitucional exige que el acto lesivo o inminente debe ser groseramente arbitrario
o ilegal, es decir, que exhiba en forma ostensible una irregularidad esencial, grosera y torpe.
Arbitrariedad es lo contrario de prudencia, en el plano discrecional (por ejemplo en la
adjudicación de una licitación), ilegalidad, en cambio, es lo contrario de legalidad, en el plano
de lo jurídico (por ejemplo un nombramiento de escalafón, sin concurso previo)(28).
El adjetivo "manifiesta", que figura a continuación de la palabra "ilegalidad", se aplica sólo a
ésta. En efecto, la arbitrariedad es, por definición, un grosero o torpe abuso de la
discrecionalidad y puede no ser manifiesta, esto es, que sea necesario investigarla en el
proceso de amparo. La ilegalidad, en cambio, presupone la violación de la Constitución, de un
tratado o de una ley y tal violación puede ser o no manifiesta. Para que sea procedente el
amparo debe serlo, es decir, debe ser ostensible, evidente.
En cuanto al interrogante respecto a si la ilegalidad comprende la ilegitimidad, coincidimos
con Sagüés en que este segundo término es más amplio que el primero, ya que excede al
plano jurídico, para incursionar en el político y filosófico, pero un acto ilegítimo puede ser
materia de amparo, si se lo puede incluir en la arbitrariedad(29).

5. Derechos y garantías
Este recaudo no ha cambiado en relación con la legislación vigente con anterioridad a la
reforma constitucional de 1994.
El objeto de la tutela de la acción de amparo son los derechos humanos y sus garantías,
con excepción de la libertad física (que está protegida por el hábeas corpus). La cuestión a
dirimir es si dentro del concepto de derechos se incluyen los intereses legítimos y difusos.
Este tema lo analizaremos infra, en el siguiente parágrafo.

a) Reconocidos por la Constitución

35
 El art. 1º de la ley de facto 16.986 establece que los derechos objeto de la lesión o
amenaza son los reconocidos explícita o implícitamente por la Constitución Nacional. En esto
tampoco innova el primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, ya que se refiere a
los derechos y garantías reconocidos (suprime los adverbios explícita o implícitamente) por
la Constitución Nacional.

b) Reconocidos por un tratado

El nuevo art. 43, además de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución
Nacional, incluye a los reconocidos por un tratado internacional.
Al respecto es necesario mencionar que el art. 75, inc. 22 (ver su comentario en el parág.
624), incorpora al texto constitucional una serie de tratados y pactos de derechos humanos.
En primer lugar, esta frase se refiere a estos tratados. Pero además, en nuestro criterio, en el
mencionado art. 43 no sólo se incluyen los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22, sino
también los de otros tratados de derechos humanos ratificados por la República.

c) Reconocidos por una ley

Finalmente, la protección de la garantía del art. 43 se extiende a los derechos garantizados
por las leyes. En realidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 33 de la Constitución
Nacional, todo nuevo derecho incorporado por medio de una ley, inmediatamente se incorpora
a la Constitución Nacional, aunque no esté mencionado en ella, en la categoría de los
derechos implícitos (ver parág. 425 del tercer tomo de esta obra).

6. Declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión

lesiva
Como se ha visto más arriba, el art. 2º, inc. d), de la ley de facto 16.986, declaraba
inadmisible la acción de amparo cuando la determinación de la eventual invalidez del acto
requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (ver acápite
C de este mismo parágrafo).
Este criterio fue definitivamente dejado a un lado por la Corte Suprema de Justicia, a partir
del caso "Peralta"(30), con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En él la Corte
afirma que "es de toda evidencia que el amparo, instituido pretorianamente por aplicación
directa de cláusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de
la Constitución misma, no puede recibir un límite legal que impida su finalidad esencial cuando
ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control de
constitucionalidad de normas infraconstitucionales"(31).
El art. 43 decidió definitivamente la cuestión al resolver que en el caso el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva.
Aunque el texto constitucional se limite al acto u omisión lesiva, se entiende que abarca
también a la amenaza inminente de lesión o alteración.

36
 La redacción del art. 43 permite inferir que la declaración de inconstitucionalidad puede ser
hecha por el juez de la causa, de oficio o a pedido de parte(32).

7. Cláusulas de la ley de facto 16.986 que mantienen vigencia

En síntesis, se mantienen los recaudos del art. 1º de la ley de facto 16.986, en cuanto a su
art. 2º; los únicos requisitos que mantendrían su vigencia, en nuestro criterio, serían los
designados en los incs. b), c) y e)(33), es decir, cuando el acto emane del Poder Judicial,
cuando se comprometa la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de
actividades del Estado y cuando la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince
días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.
En cuanto al inc. b) del art. 2º de la ley de facto 16.986, es decir, el amparo contra actos
emanados del Poder Judicial, es necesario aclarar que algunos autores admiten el amparo,
aun contra actos jurisdiccionales del Poder Judicial(34).
Nosotros coincidimos con la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que la demanda
de amparo no autoriza la sustracción de las causas a los jueces competentes(35). Sin
embargo, el art. 25, inc. 1, del Pacto de San José de Costa Rica, que tiene jerarquía
constitucional, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitución, admite que el recurso (acción)
de amparo, puede intentarse aun contra actos emitidos en ejercicio de funciones judiciales. La
jurisprudencia deberá armonizar estos textos.
La vaguedad de los conceptos incluidos en el inc. c) del art. 2º de la ley de facto 16.986,
atenta contra la extensión de la acción de amparo. En efecto, es totalmente discrecional para
el juez determinar en qué casos la importancia del servicio público vital justifica sacrificar la
protección de los derechos y, sobre todo, cuando la eventual sentencia dictada en un juicio de
amparo, puede influir negativamente en la prestación del servicio.
En cuanto al plazo del inc. e) del art. 2º de la ley 16.986, ya antes de ahora nos hemos
pronunciado en contra de él, considerándolo insuficiente, si se tiene en cuenta que el común
de las personas no tiene conocimientos jurídicos, y por tanto, es posible que cuando intenten
la acción ya el plazo se haya vencido. Además, es harto difícil estimar, en algunos casos, en
especial de omisiones, cuándo comienza a contarse el plazo(36).

475. NUEVOS AMPAROS ESPECIALES

El segundo párrafo del art. 43, CN incorpora ciertos amparos especiales, que tienen por
objeto garantizar los derechos de tercera generación y, en general, los "derechos de
incidencia colectiva".
Es difícil afirmar o negar si este amparo especial es o no el "amparo colectivo" o la "acción
popular de amparo", que extiende la protección judicial a los denominados "derechos o
intereses difusos" (ver parág. 14 del primer tomo de este tratado).
Si así fuera, ésta sería una medida progresista e innovadora. Pero los convencionales
constituyentes no utilizaron la terminología tradicional de "amparo colectivo" o "acción
popular", sino un vocabulario inusual, tal como "derechos de incidencia colectiva" en lugar de
"derechos o intereses difusos" y "afectado" en lugar de titular del interés difuso. De esta
manera, será la Corte Suprema de Justicia quien, en definitiva, dará contenido concreto a
estos conceptos y si ese tribunal optara por una interpretación restringida, se habrá perdido la

37
oportunidad de modernizar el catálogo de garantías constitucionales y el concepto del proceso
judicial.
El amparo colectivo o la acción popular de amparo consiste en el derecho que tiene cada
individuo para exigir la intervención judicial contra las violaciones constitucionales, a sus
intereses individuales o compartidos con otras personas, o contra cualquier otro tipo de
violación, incluso de aquellas que —de cualquier modo— afecten a los derechos protegidos
(actuales o futuros), ya sea que estas violaciones las realice el Estado o un particular (ver
parág. 14 del primer tomo de esta obra).
Veamos cuáles son los recaudos:

A. Titulares
El segundo párrafo habilita al "afectado", al defensor del pueblo y a las asociaciones
intermedias "registradas conforme a la ley", a ejercer la acción, en los derechos de incidencia
colectiva, con un criterio más amplio que el tradicional, pero existen dudas si este concepto
llega a abarcar a la protección judicial de los intereses difusos(37).
Pareciera que el "afectado", en los denominados "derechos de incidencia colectiva", podría
ser cualquier particular que pretenda defender un derecho difuso o —al contrario— alguien
que —al menos— tenga un interés directo o legítimo lesionado o en peligro de serlo.
Barra entiende que "afectado" es quien puede invocar un interés personal y directo —un
derecho diferenciado—, con lo cual, según este autor, habría quedado sin base constitucional
la acción de clase admitida por la Corte Suprema de Justicia, en la causa "Ekmekdjian v.
Sofovich"(38).
Orfila, Silvestre y Vila dan un enfoque interesante al tema de los intereses difusos y
colectivos. Sostienen que los intereses difusos son aquellos que tienen por titulares a una
pluralidad indeterminada de sujetos, pertenecientes a un grupo o comunidad social, que
implican una pretensión general, insusceptible de fragmentación en cabeza de cada
reclamante. Intereses colectivos, en cambio, son los intereses de categoría que se imputan a
grupos o asociaciones con un trasfondo corporativo (por ejemplo gremiales, profesionales,
etc.). Finalmente, sostienen que los intereses individuales homogéneos son particulares de
cada individuo, pero son idénticos entre todos los de la respectiva clase. Sostienen que las
acciones de clase (class actions en el derecho norteamericano) corresponden a estas dos
últimas categorías(39).
Analizaremos quiénes son los titulares legitimados para ejercer estos amparos especiales.

1. Afectado
Según Sagüés el concepto de afectado abarca a toda persona, ya sea titular de un derecho
subjetivo, de un interés legítimo o de un interés difuso(40). En lo personal coincidimos con este
criterio, ya que surge claramente de la interpretación literal del concepto.
En efecto, según el Diccionario de la lengua española "afectado" es el que adolece de
afectación (1ª); aparente, fingido (2ª); aquejado, molestado, enfermo (3ª). Obviamente la
acepción que corresponde a este contexto es la tercera.

38
 Entonces, en el segundo párrafo del art. 43, afectado sería aquella persona que se halla
aquejada o molestada por una acción u omisión arbitraria, que lesionara o amenazara los
derechos o intereses mencionados en ese segundo párrafo(41).
Quiroga Lavié sostiene que con el fallo de la Corte Suprema de Justicia, en la causa
"Ekmekdjian v. Sofovich"(42), se han institucionalizado los derechos públicos subjetivos en
cabeza de cualquier ciudadano que se identifique con un grupo de pertenencia, el que —en
los casos como el presente— asume una suerte de representación colectiva, según expresa la
Corte en su considerando 25(43).
El afectado, según Augusto Morello, es toda persona perjudicada por una acción u omisión
que afecte un derecho de incidencia colectiva aun de modo indirecto o reflejo(44); en otras
palabras, un interés difuso. Barra, en cambio, sostiene que el afectado es sólo el discriminado,
el usuario, el consumidor o la empresa a quien se impide competir, es decir, quien tiene un
interés personal y directo, un verdadero derecho subjetivo(45).
Cassagne, en cambio, sostiene que del art. 43 no se desprende una suerte de acción
popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio o que la sujeción al principio
de legalidad se haya trasformado en un verdadero derecho subjetivo del particular, aun
cuando el pretensor se hallare desvinculado de la relación jurídico-material deducida en el
proceso(46). Creemos que en esta afirmación se confunde el amparo clásico del primer párrafo
del art. 43, con el del segundo párrafo.
Gozaíni entiende que, en principio, el titular de la acción de amparo es el titular del derecho
subjetivo, pero en los "derechos de incidencia colectiva" la legitimación se extiende a los
intereses difusos(47).
Bidart Campos sostiene que si el afectado es quien padece un daño diferenciado y propio,
como alguna doctrina egoísta viene postulando, estamos restringiendo el sentido del párrafo
segundo, asimilándolo al primero. En cambio, si el afectado fuera cualquiera recaemos en la
acción popular, y ninguna de ambas tesis lo satisface. Para este autor, afectados son los que
comparten un interés difuso o colectivo(48).
Jiménez sostiene que afectado es el titular de un "interés social", y admite la acción
popular, en defensa de la legalidad de los derechos humanos de tercera generación
únicamente(49).
Personalmente nos inclinamos por la tesis defendida por Morello, por varias razones. En
primer lugar, porque si el segundo párrafo del art. 43 protege sólo a los titulares de derechos
subjetivos era totalmente innecesario. Además, el argumento de Barra deja afuera a la frase
"derechos de incidencia colectiva", que es, justamente, el meollo de este tema. Por último, la
posición de Morello es más progresista, ya que la posición contraria para nada habría
cambiado el derecho procesal del amparo.
El propio Morello afirma, con gran realismo, que "no le hagamos perder al amparo
vivacidad y sus matices (...) ¿Por qué replegarlo a un rincón, y vaciarlo de contenido, de
efectividad? (...). Finalmente, frente a las arbitrariedades modernas, el amparo necesita con la
menor represión, la mayor comprensión posible. Está organizado —desde la Constitución—
en la nueva línea del control social en curso, que contribuye a racionalizar el modo de gestión
y también de legitimación de los comportamientos"(50).

2. Defensor del Pueblo

El ombudsman ha sido creado por el art. 86 de la Constitución Nacional, reformada en
1994. Tiene legitimación procesal para defender y proteger los derechos y garantías tutelados

39
por la Constitución y las leyes, y el control de las funciones administrativas públicas (ver
parág. II.5.2.3.1 del primer tomo de esta obra y parág. 685 en este mismo tomo).
No estamos en contra de esta figura porque todo instrumento que tienda a controlar y
recortar el poder y defender así la libertad individual, debe ser bienvenido. Pero sí somos
contrarios a esa desconfianza que tiene la clase política y algunos doctrinarios sobre el criterio
y la inteligencia del ciudadano común.
En efecto, mientras la acción del ombudsman sea complementaria de la del ciudadano en
el amparo colectivo, es legítima, pero no lo es si pretende reemplazar a la acción del hombre
común, negándole a éste la autodefensa de sus intereses en la amplia gama que excede a la
noción clásica de derecho subjetivo, restringiendo su facultad de ejercer el control del poder a
través de los órganos judiciales o bien poniéndole un tutor (llámese "defensor del pueblo" o de
cualquier otro modo) para que lo asista, como si fuera un minusválido intelectual.
Alguna jurisprudencia, en los primeros tiempos después de la sanción de la reforma
constitucional, se ha manifestado en la línea estrecha de limitar, en todo lo posible, la
renovación garantista del art. 43. En efecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de la Capital ha expresado que la legitimación procesal que
concede el art. 86 de la Constitución al Defensor del Pueblo no puede ser dilatada en tal forma
que permita su intervención judicial en defensa de la pura legalidad(51).
En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo: "si bien el art. 86 de la
Constitución Nacional prescribe que el Defensor del Pueblo 'tiene legitimación
procesal' ello no significa que los jueces no deban examinar en cada caso, si
corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación jurídica sustancial
en que se sustenta la pretensión, como es exigible en todo proceso judicial"(52).
Fallos como éste merecieron la crítica casi unánime de la doctrina puesto que
desvirtuaban el objetivo constitucional plasmado en el art. 86 y especialmente en
el art. 43(53). Luego ese criterio estrecho fue mutando, ya que en la causa
"Defensor del Pueblo de la Nación v. Enargas"(54)de 2005, pese a que se rechazó
el recurso por razones formales, cuatro ministros se expidieron a favor de una
legitimación amplia del Defensor del Pueblo, no limitada al amparo sino también
extensiva a acciones ordinarias(55).

3. Asociaciones de consumidores
Ya nos hemos referido largamente a las asociaciones de consumidores y usuarios al
comentar el artículo anterior (ver parág. 467 de este mismo tomo), a cuyo texto nos remitimos,
a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Es correcto reconocerle legitimación procesal a las asociaciones intermedias, siempre que
tal legitimación sea concomitante con la del afectado. En caso contrario, es decir, si tuviera
una legitimación exclusiva y excluyente, implicaría un criterio corporativo de representación
funcional.
En el fallo "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República
Argentina v. Provincia de Buenos Aires"(56)de 1997, la Corte decidió que las
asociaciones constituidas conforme a la ley podían promover este tipo de acciones
aun cuando no hubiera sido creado el registro a que se refiere la norma
constitucional, "operativizando" así la norma constitucional, que de otra manera

40
 hubiera quedado en el terreno de la promesa (o sea, como norma programática)
por la inexistencia de la necesaria ley de desarrollo constitucional.
En el fallo "Prodelco"(57)de 1998, la mayoría que gobernó la Corte en la década
de 1990 prácticamente derogó el amparo colectivo, a fin de convalidar el llamado
"rebalanceo" de las tarifas telefónicas dispuesto por el Poder Ejecutivo, que implicó
en los hechos un aumento encubierto de éstas. El voto de los Dres. Nazareno,
Moliné O'Connor, López y Vázquez esbozó principalmente dos argumentos: que la
cuestión no era justiciable y que la asociación actora no estaba legitimada para
reclamar en el "generalizado interés de todos los ciudadanos" (sic). Pero, pese a
esos fundamentos aparentes, aclaró también que "las conclusiones antecedentes
no importan menoscabo para el derecho de cada habitante de la Nación, de acudir
al amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados sus derechos constitucionales
de modo que exija reparación —como ocurriría si alguien que se encuentra
legitimado, demostrase un derecho subjetivo afectado por una tarifa irrazonable—
". Esa aclaración significa que sí había cuestión justiciable y que la real causa del
rechazo de la acción fue la —supuesta— falta de legitimación de la asociación de
consumidores, ya que si la acción hubiera sido planteada por un particular que
demostrara afectación concreta, la Corte la habría acogido. Cabe agregar que en
el fallo se citan permanentemente precedentes norteamericanos, país este cuya
constitución no contempla el amparo colectivo, con lo cual esos precedentes no
son aplicables al caso argentino, donde, por mandato constitucional, se introdujo
un nuevo modo de ejercer el control de constitucionalidad, impulsado por personas
que no necesitan demostrar su legitimación para poder interponer esta acción.
En tal sentido, es interesante destacar que este segundo párrafo ha dejado sin efecto el
veto del art. 58 de la ley 24.240 por el dec. 2089/1993. Dicho veto impedía a las asociaciones
de consumidores intervenir como litisconsortes en las acciones judiciales iniciadas por los
consumidores; el segundo párrafo del art. 43, al otorgarle legitimación procesal activa, está
dejando sin efecto el veto mencionado.

4. Ministerio Público

Si bien el texto del art. 43, CN no menciona a este órgano, debemos

considerarlo legitimado para ello, dado que el art. 120, CN le atribuye competencia
para "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad...". Según surge del diario de sesiones de la
Honorable Convención Constituyente de 1994, esta norma fue incorporada en el
texto constitucional a último momento, ya que no existía acuerdo entre los distintos
bloques, por lo cual es muy probable que, luego de la incorporación, el
constituyente "se haya olvidado" de hacer la correlación pertinente e incluir al
Ministerio Público dentro de los legitimados del art. 43. No obstante esa omisión,
consideramos que es perfectamente posible que un órgano extrapoder, encargado
de la defensa de los intereses generales de la sociedad, pueda interponer
acciones de amparo colectivo cuando toma conocimiento de amenazas, lesiones o
violaciones a derechos de incidencia colectiva(58).

41
B. Derechos protegidos
Según Quiroga Lavié, con el fallo de la Corte Suprema de Justicia, dictado en la causa
"Ekmekdjian v. Sofovich", ha sido reconocido en la jurisprudencia argentina el amparo
colectivo, con efectividad para reconocer otros valores tan prevalecientes para la sociedad
como lo son su patrimonio medio ambiental, su patrimonio cultural e histórico, el acceso a la
información pública, la protección de derechos sectoriales en favor de consumidores, usuarios
y demás sectores sociales que se identifiquen en valores comunes y, sobre todo, la protección
del ciudadano en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas ((59)). Coincidimos
totalmente con esta interpretación y, además, pensamos que dicho criterio ha sido recogido en
el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución.
A continuación veremos los casos mencionados expresamente en ese segundo párrafo del
art. 43.

1. Discriminación
Según el Diccionario de la lengua española "discriminación" es acción y efecto de
discriminar. Conforme a la misma fuente, "discriminar" es un verbo transitivo, que significa:
Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra (1ª); Dar trato de inferioridad a una persona o
colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. (2ª).
Obviamente, cuando el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional expresa
"cualquier forma de discriminación", se está refiriendo a la segunda acepción, esto es, al trato
discriminatorio que pretende subestimar a una persona o grupo social, por motivos raciales,
religiosos, etcétera.
La Corte ha calificado a esta discriminación como "estigmatizante" o "persecutoria", y por
ello contraria al art. 16 de la Constitución Nacional (ver parágs. 225 y 229 del segundo tomo
de esta obra).
La ley 24.515 crea el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo,
en jurisdicción del Ministerio del Interior.
Dicho Instituto tendrá por objeto elaborar políticas nacionales y medidas concretas para
combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo (art. 2º). Las atribuciones del INADI
figuran en el art. 3º de la ley y tienen suficiente amplitud para cumplir sus objetivos. Entre ellas
se destaca la de "constatar —prima facie— la existencia en el territorio argentino de personas
que durante la Segunda Guerra Mundial o que posteriormente a ella participaron en el
exterminio de pueblos, o en la muerte o persecución de personas o grupos de personas a
causa de su raza, religión, nacionalidad u opinión política y, cuando corresponda, efectuar las
denuncias ante las autoridades competentes".
Esta institución es buena siempre que no se convierta en un organismo burocrático más y
que no pretenda reemplazar la acción del ciudadano, en defensa de sus derechos e intereses.

2. Medio ambiente

42
 Estos nuevos amparos especiales incluidos en el segundo párrafo del art. 43 protegen
especialmente a varias categorías de intereses. La primera señalada en el texto constitucional
es la del medio ambiente, es decir, todos los derechos consagrados en el art. 41, CN a los
cuales nos hemos referido en los parágs. 455 a 462 del tercer tomo de esta obra.
Una parte de la doctrina está acorde en que también en materia de medio ambiente, el art.
43 legitima la acción popular, esto es, la protección judicial de los intereses difusos(60).

3. Competencia
La segunda categoría de intereses a que se refiere el segundo párrafo del art. 43 es la de
los agrupados bajo el rubro competencia. Hemos analizado los intereses derivados de la
competencia en el parág. 466 de este mismo tomo, a cuyas consideraciones nos remitimos
para evitar reiteraciones innecesarias.

4. Usuarios y consumidores
La tercera categoría de intereses que protegen estos amparos especiales incluidos en el
segundo párrafo del art. 43 es la de los consumidores y usuarios de servicios públicos, a los
que nos hemos referido in extenso en el capítulo anterior (parágs. 463 a 472 de este mismo
tomo), por lo cual también hacemos una remisión a ellos, por idénticas causas.

5. Derechos de incidencia colectiva

Finalmente, la última categoría de intereses a que se refiere el segundo párrafo del art. 43
es a los que denomina "derechos de incidencia colectiva", que —a diferencia de los
anteriores— no están definidos ni regulados en el texto constitucional.
Nótese que, como lo hemos advertido más arriba, el texto constitucional no utiliza la
terminología que se ha impuesto en la doctrina, tal como "derechos públicos subjetivos", o
"intereses difusos" o directamente "acción popular" que es —justamente— la protección
judicial de los intereses difusos (ver parág. 14 del primer tomo de esta obra).
Al contrario, como se dijo, utiliza la frase "derechos de incidencia colectiva". Si esta
expresión es sinónimo de intereses difusos, bienvenida sea, porque, entonces, este segundo
párrafo del art. 43, CN ha creado la acción popular; esto es, la protección judicial de los
intereses difusos, para estos derechos especiales que se dan en cabeza de un grupo humano
((61)), unido por un denominador común: la religión, la etnia, los derechos políticos, en suma lo
que la Corte Suprema de Justicia ha denominado "convicciones fundamentales", en el
considerando 25 del fallo "Ekmekdjian v. Sofovich"(62).
Si, en cambio, la Corte Suprema de Justicia llegara a darle otro sentido, tal como si fuera
sinónimo de derecho subjetivo(63), nada se habría agregado al arsenal jurídico para defender
la libertad y, entonces, la incorporación de este segundo párrafo del art. 43 sería totalmente
inútil, ya que el afectado sería únicamente el titular de un derecho subjetivo, quedando fuera
de la protección legal los intereses difusos. En suma, el segundo párrafo del artículo sería una
reiteración innecesaria del primero.

43
 Rivas sostiene que el término "afectado" impide considerar a este amparo como la acción
popular, esto es, la protección de los intereses difusos, porque no permite asumirla a cualquier
persona del pueblo(64), sino sólo al afectado.

a) Nuestra opinión: acción de clase y acción popular

En las Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional (Mar del Plata, octubre de
1995), a las que asistimos como panelista, hemos intentado diferenciar la acción de clase, de
la acción popular.
La acción de clase es aquella que afecta a un grupo más o menos amplio de personas. Tal
es el caso del fallo "Ekmekdjian v. Sofovich", que podía afectar a todos los cristianos o, al
menos, a todos los católicos. Otro ejemplo de ello es también el fallo "National Association for
the Advancement Color People v. Alabama"(65), al cual nos referimos en el parág. 14 del
primer tomo de esta obra, en el que se representó a todos los habitantes de color de los
Estados Unidos. Este país tiene prolijamente reglamentado el procedimiento para las acciones
de clase (Rule 23 US Code). El ejercicio de una "acción de clase" requiere de la titularidad de
un interés difuso.
En la acción popular, en cambio, el actor representa a la sociedad toda; tal es el caso de
los delfines y las toninas(66)y es titular del interés simple de todo habitante.
En el fondo creemos que ésta es una discusión puramente semántica, porque depende de
la extensión que se dé al vocablo "afectado". Si éste es el aquejado o molestado, por una
acción u omisión que afecte al medio ambiente, a la competencia, a usuarios o consumidores
o a las convicciones fundamentales de grupos de pertenencia, estamos ante una acción de
clase. Cuando esa clase es tan amplia que pueda llegar a confundirse con la sociedad toda,
estamos muy cerca de la acción popular, porque habrá muy pocas personas que no tengan
cabida en este concepto de afectados(67).

b) Las acciones colectivas que involucran intereses individuales homogéneos

En el caso "Halabi" (68), de 2009, la Corte Suprema creó una nueva categoría de
derechos a los que denominó "derechos de incidencia colectiva relacionados con
intereses individuales homogéneos", y los distinguió de los "derechos de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos".
Según la Corte, en los primeros no se advierte la existencia de un "bien
colectivo", ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, con
una especial característica que los distingue: la identificación común, que se refleja
en la existencia de un hecho único o continuado que provoca una lesión a todos
sus titulares y "por ende, existe una causa fáctica homogénea, así como una
homogeneidad normativa que exige un solo juicio de efectos expansivos de la
cosa juzgada", dejando a salvo lo relativo a la prueba del daño(69). En este
supuesto, como el interés es individual, la legitimación también es individual, pero
el interés a su vez es de tipo "homogéneo" y por ende, susceptible de una sola
decisión, de manera que cada titular ejerce una acción individual y puede obtener

44
 una sentencia que debe tener efectos erga omnes, en función de la homogeneidad
fáctica y normativa que define a esta categoría de derechos.
Con esa base, la Corte afirmó que, en esa sentencia, estaba creando las
acciones de clase no patrimoniales en las que se ejercen "derechos de incidencia
colectiva referidos a intereses individuales homogéneos" y afirmó que el efecto de
esa sentencia era erga omnes. Resulta inusual que la Corte haga un análisis de su
propio fallo y —excediendo lo que resolvía para el caso concreto— manifieste que
el fallo debe ser analizado de una forma u otra, o que deba tener un determinado
efecto sobre otros casos. La Corte, a diferencia de lo resuelto en "Siri" de 1957 y
en "Ekmekdjian v. Sofovich" de 1992 (en los cuales creó el amparo individual y
colectivo, respectivamente), manifestó expresamente que estaba creando una
nueva garantía, un nuevo proceso constitucional y ejerciendo un rol que se
asemeja más al de un tribunal oriundo de un sistema concentrado que de uno
difuso.
Sin perjuicio de esa afirmación del tribunal, no encontramos ninguna diferencia
entre el derecho que ejercía Halabi y el que invocaba el autor de esta obra. Ambos
se presentaban a título personal pero ejerciendo un derecho que también era
titularizado, al mismo tiempo, por otros sujetos que se encontraban en sus mismas
condiciones (en un caso, los afectados en sus telecomunicaciones y en el otro, los
afectados por las ofensas a la religión católica) y en ambos casos, el acogimiento
de la acción implicaba la satisfacción del derecho del actor y de todo un grupo
humano que era titular de derechos homogéneos con el del actor.

C. El amparo como acción declarativa de inconstitucionalidad

El amparo ha tenido la misión de funcionar como acción declarativa de
inconstitucionalidad, en numerosas ocasiones. Ésta no existía, al menos en el ámbito
federal, según la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia, ya que el control
debía ejercerse sólo por la vía incidental (parág. 419 del tercer tomo de esta obra). Para ello
se invocaban disposiciones de una antigua ley orgánica de los tribunales nacionales, el art.
2º de la ley 27 y el art. 2º, inc. d), de la ley de facto 16.986.
Estos artículos no son fundamento suficiente para tal decisión, ya que el primero sólo
expresa que la Corte Suprema nunca procede de oficio, ejerciendo jurisdicción en los casos
contenciosos a instancia de parte. Su texto, que se limita a reiterar el concepto del art. 116 (ex
art. 100) de la Constitución, no se refiere para nada a la acción declarativa de
inconstitucionalidad.
En cuanto al art. 2º, inc. d), de la ley de facto 16.986, no ha sido óbice para declarar la
inconstitucionalidad de normas en numerosos casos.
En un viejo trabajo nuestro, sostuvimos que en ciertos casos la propia jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia había aceptado la utilización de la acción de amparo como acción
declarativa de inconstitucionalidad(70). Decíamos también allí que no existen diferencias
esenciales entre la acción de amparo y la acción de inconstitucionalidad, ni en sus requisitos
ni en su forma ni, incluso, en sus efectos.
La Corte Suprema de Justicia ha juzgado la inconstitucionalidad de leyes y demás normas
por medio de la acción de amparo, interpuesta expresamente para ello. Así, por ejemplo la
Corte declaró la inconstitucionalidad del dec. 280/1964 (Bolsa de Trabajo Marítimo)(71), de

45
sendos decretos que imponían a la Editorial Primera Plana una clausura y la prohibición de
editar una revista que sustituyera a la clausurada(72), etcétera.
Algunos autores sostienen que la acción de inconstitucionalidad se da en defensa de la
Constitución y —en cambio— el amparo en defensa de los derechos de ciertos individuos
concretos. Esto suena a entelequia. La Constitución, y todo lo que ella significa, tiene por
objeto la protección de los individuos. La Constitución no es un fin en sí misma, sino
un medio para la defensa de la libertad individual, frente a los posibles abusos del poder.
Según un autor, el art. 43, CN, reformado en 1994, no implica que se haya instaurado una
nueva acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal, sino que, a los fines de la
declaración judicial respectiva, deberán considerarse los principios generales aplicables en la
materia que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en especial la
existencia de una "causa", y la relación directa con la litis de la norma cuestionada(73).
Para nosotros, esta tesis es muy estrecha y pretende minimizar las importantes
modificaciones que el nuevo art. 43 ha introducido en materia de amparo, que han ampliado
notablemente esa garantía.
Por otra parte, ya antes de la reforma constitucional de 1994, que en el nuevo art. 43
admite la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basa el acto o la omisión
lesiva, la Corte Suprema de Justicia había abandonado el criterio del art. 2º, inc. d), de la
ley de facto 16.986, en el conocido fallo "Peralta"(74), en el cual se decidió que la acción de
amparo puede funcionar como una acción declarativa de inconstitucionalidad, aunque
limitados sus efectos al caso concreto, no erga omnes.

D. El amparo en el Pacto de San José de Costa Rica

La acción de amparo, como garantía genérica de los derechos fundamentales, ha sido
acogida también por la ya citada Convención Americana de Derechos Humanos, conocida
como "Pacto de San José de Costa Rica", con jerarquía constitucional, a partir de la reforma
de 1994, al art. 75, inc. 22, CN. Estimamos que esta Convención está llamada a ser uno de los
pilares de la integración latinoamericana, en una materia tan esencial como lo es la defensa
de los derechos humanos en el subcontinente(75).
Su art. 25 establece: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones judiciales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, b) a desarrollar las posibilidades de
recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
De la simple lectura del texto trascrito se podría creer que se trata de dos recursos
(acciones) distintas: una sencilla y rápida y otra efectiva. Pero esto es insostenible
lógicamente, ya que con tal interpretación la alternativa excluyente del recurso sencillo y
rápido sería el recurso efectivo, que podría ser rápido o lento, indistintamente.
Estimamos que la única interpretación superadora de tal antinomia es utilizar los tres
adjetivos (sencillo, rápido y efectivo) como calificativos del mismo sustantivo, o sea, recurso
(acción). En síntesis, el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos crea un
solo recurso judicial (acción) de carácter sencillo, rápido y efectivo. Esta interpretación se ve
robustecida por el inc. 2 del mismo artículo.

46
 En lo que atañe al resto del artículo en análisis, no difiere del art. 43 que estamos
analizando en este capítulo.

E. Breve noticia del juicio de amparo en las constituciones latinoamericanas

Efectuaremos una reseña del tratamiento que ha recibido el amparo en el derecho
constitucional comparado latinoamericano. Casi todas las constituciones latinoamericanas se
ocupan de él, en disposiciones de diversa redacción y extensión, a las que brevemente
pasaremos revista.
El art. 128 de la Constitución de Bolivia dice que "la acción de amparo constitucional tendrá
lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona
individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley".
El art. 6º, inc. 49, de la Constitución del Brasil, consagra el "mandado de segurança", en
términos similares al texto antes trascrito, extendiéndose la protección contra actos de
particulares en ejercicio de funciones del poder público.
La Constitución de Costa Rica establece en su art. 48, segunda parte (la primera se ocupa
del habeas corpus), que "para mantener o restablecer el goce de los otros derechos
consagrados en esta Constitución a toda persona le asiste, además, el recurso de amparo del
que conocerán los tribunales que fije la ley".
La Constitución de Chile regula el recurso de amparo, sin nombrarlo. Su art. 20 establece
que "el que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art... podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".
La Constitución de Cuba no establece la acción de amparo (al contrario, su art. 61
determina que ninguno de los derechos reconocidos a los ciudadanos puede ser ejercido —
entre otras cosas— contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del
pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo). El art. 123, inc. d), establece como
objetivo de los tribunales "amparar la vida, la libertad, la dignidad, el honor, el patrimonio, las
relaciones familiares y demás derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos...". Obviamente, esta mera declaración es totalmente abstracta e imprecisa, y —
por supuesto— insuficiente para fundar una acción de amparo.
El art. 88 de la Constitución de Ecuador establece la acción de protección, que
tendrá por objeto "el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los
derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios
públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada
se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación".
La Constitución de El Salvador tiene varias disposiciones relativas al juicio de amparo. El
art. 247, párr. 1º, dice: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente

47
Constitución". El art. 182 establece como competencia de la Corte Suprema de Justicia, el
conocer en los procesos de amparo, prescripción reiterada en el art. 174, en relación a la Sala
Constitucional de la Corte.
La Constitución de Guatemala, en su art. 265, establece que "se instituye el amparo con el
fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para
restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no
sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o
leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la
Constitución y las leyes garantizan...". Por su parte, el art. 45 determina que "la acción para
enjuiciar a los infractores de los derechos humanos es pública y puede ejercerse mediante
simple denuncia, sin caución ni formalidad alguna. Es legítima la resistencia del pueblo para la
protección y defensa de los derechos y garantías consagrados en la constitución". Finalmente,
el art. 46 otorga supremacía a las normas internacionales ratificadas por Guatemala, en
materia de derechos humanos.
La Constitución de la República de Honduras, en su art. 183, establece que "el Estado
reconoce la garantía del amparo. En consecuencia, toda persona agraviada o cualquiera en
nombre de ésta, tiene derecho a interponer recurso de amparo: 1) para que se lo mantenga o
restituya en el goce o disfrute de los derechos o garantías que la Constitución establece; 2)
para que se declare en casos concretos que una ley, resolución, acto o hecho de autoridad, no
obliga al recurrente ni es aplicable por contravenir, disminuir o tergiversar cualesquiera de los
derechos reconocidos por esta Constitución. El recurso de amparo se interpondrá de
conformidad con la ley".
La Constitución de México es la más antigua de las constituciones latinoamericanas que se
ocupan del juicio de amparo. En efecto, ya existía este instrumento en la Constitución del
Estado de Yucatán, de 1840. La Constitución de Querétaro de 1917 lo menciona en el inc. 1º
del art. 103, como competencia exclusiva de los tribunales de la Federación y se da contra
"leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales". Está regulado —en forma
demasiado minuciosa para nosotros— en el art. 107. El amparo en México es hábeas corpus,
amparo propiamente dicho, recurso y casación y es acción de inconstitucionalidad, todo ello
bajo el rótulo común de "juicio de amparo".
La Constitución de Nicaragua, en su art. 45, regula en forma conjunta al hábeas corpus y al
amparo, conforme al siguiente texto: "Las personas cuyos derechos constitucionales hayan
sido violados o estén en peligro de serlo, pueden interponer el recurso de exhibición personal
o de amparo, según el caso y de acuerdo con la Ley de Amparo".
La Constitución de Panamá crea el recurso de amparo en su art. 50, el que establece:
"Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público, una orden
de hacer o de no hacer, que viole los derechos y garantías que esta constitución consagra,
tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona. El
recurso de amparo de garantías constitucionales a que este artículo se refiere, se tramitará
mediante procedimiento sumario y será de competencia de los tribunales judiciales".
La Constitución del Paraguay expresa en su art. 77: "Toda persona que por un acto u
omisión ilegítimo, de autoridad o de un particular, se crea lesionada o en peligro inminente de
serlo, de modo grave, en un derecho o garantía que consagre esta Constitución o la ley, y que
por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá recurrir ante
cualquier juez de primera instancia a reclamar amparo. El procedimiento será breve, sumario,
gratuito y de acción pública y el juez tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía,
o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida. La ley reglamentará el
procedimiento".
La Constitución del Perú prevé, en su art. 295, que "la acción de amparo cautela los demás
derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier
autoridad, funcionario o persona". El inc. 2º del art. 298 otorga competencia en última instancia

48
al Tribunal de Garantías Constitucionales para "conocer en casación las resoluciones
denegatorias de la acción de hábeas corpus y la acción de amparo, agotada la vía judicial".
La Constitución de Venezuela, en su art. 27, establece que "toda persona tiene derecho a
ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en
esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El
procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no
sujeto a formalidad; y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer
inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo
tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto".
Una constitución americana que no tiene un texto explícito que consagre la garantía del
amparo es la de la República Dominicana. Sin embargo, el primer párrafo del art. 8º dice: "Se
reconoce como finalidad principal del Estado, la protección efectiva de los derechos de la
persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse". Es un
texto genérico, similar —aunque más moderno— al del art. 33, CN.
Hay dos constituciones latinoamericanas que no tienen disposición alguna respecto al
amparo, ni explícita ni implícitamente. Son ellas: la Constitución de Colombia (aunque sí
incluye el hábeas corpus, en forma implícita en su art. 23) y la Constitución de la República de
Haití.
De la breve reseña efectuada se observa la tendencia generalizada de todo el derecho
constitucional latinoamericano a incluir la acción de amparo, como un instrumento más en la
lucha por el afianzamiento de los derechos individuales, por la libertad del hombre. Con
mayores o menores precisiones, con mayor o rigor técnico, en casi todas las constituciones
latinoamericanas se aprecia la intención de los constituyentes de incluir esta garantía. Quizá
sería oportuno que alguno de los organismos americanos (por ejemplo el Comité Jurídico
Interamericano o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) prepararan un texto
uniforme para incorporar en las futuras reformas constitucionales que se produzcan en los
países de Latinoamérica, tratando de mantener una equidistancia entre la mera enunciación
de la garantía, lo que parece insuficiente, y el exceso reglamentarista, como en el caso de
México, lo que parece harto excesivo.

476. HÁBEAS DATA

El instituto del hábeas data(76)no tiene añeja o rancia prosapia. Es una de las garantías
constitucionales más modernas, aunque se la denomine mitad en latín y mitad en inglés. En
efecto, su nombre se ha tomado parcialmente del antiguo instituto del hábeas corpus, en el
cual el primer vocablo significa "conserva o guarda tu...", y del inglés "data", sustantivo plural
que significa "información o datos". En síntesis, en una traducción literal sería "conserva o
guarda tus datos".

1. Consideraciones generales
El fundamento del hábeas data estriba en otorgar una garantía especial al derecho a la
intimidad. Como lo hemos sostenido desde hace bastante tiempo, el derecho a la privacidad o
a la intimidad es una consecuencia o derivación del derecho a la dignidad.

49
 Mediante este instrumento, todo individuo tiene derecho a solicitar judicialmente la
exhibición de los registros —públicos o privados— en los cuales se hayan incluido sus datos
personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud y a requerir la
rectificación, o supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación (por
ejemplo la confesión religiosa, si el registro no tiene por objeto constatar tal situación). Este
instrumento tiende a proteger al individuo contra calificaciones sospechosas incluidas en
registros (especialmente estatales, aunque también pueden serlo privados), que —sin darle
derecho de contradecirlas— pueden llegar a perjudicarle de cualquier modo, por ejemplo las
llamadas "listas negras"(77).
Esta garantía ha cobrado gran importancia en la actualidad, con el auge de los bancos
informáticos de datos, a los cuales puede accederse fácilmente de diversos modos (por
ejemplo por medio de una línea telefónica, a veces incluso burlando las medidas de seguridad
del propio banco de datos), lo cual multiplica la posibilidad de propagar datos personales, que
de cualquier modo pudieran perjudicar a su titular, agraviando así su derecho a la intimidad.
Piénsese en el enorme volumen de información que se maneja por medio de bancos de
datos públicos y privados. Para dar sólo un ejemplo: padrones electorales, Registro Civil,
Registro de la Propiedad Inmueble, Dirección General Impositiva, Registro Automotor, Policía
Federal y policías provinciales, colegios, universidades, sindicatos, obras sociales, clubes,
servicios médicos, compañías de seguros, censos(78), etc., etc. Estos datos, gracias a la
nueva tecnología informática, pueden ser interconectados y cruzados, con lo que se obtiene
un perfil completo de la persona buscada, invadiendo su ámbito de privacidad, algo así como
una radiografía total, que nos acerca a la sociedad asfixiante, descrita magistralmente por
Orwell en su novela "1984".
Cada persona es un plexo de diversos estados o vínculos con otras personas
(nacionalidad, sexo, antepasados, estado civil, nombre, situación económica y financiera,
profesión, religión, costumbres, familia, etc.), que forman su circunstancia (en el sentido
orteguiano del término). Todos estos datos, volcados en un registro informático, podrían servir
para el chantaje o la discriminación.
Piénsese en el peligro cierto de qué podría suceder, por ejemplo, si se informatizara la
actividad judicial (como se ha hecho ya en otros países) y el contenido de los juicios de familia
por ejemplo quedara registrado en los soportes magnéticos de las computadoras, a las cuales
puede accederse —como se ha dicho— por vía telefónica. ¿Qué pasaría si cualquier persona,
violando los recaudos de seguridad, pudiera registrar todos los incidentes ocurridos en un
juicio de divorcio para divulgarlo luego, perjudicando así a sus protagonistas?
Quien ingresa ilegítimamente en un banco de datos y se apodera de ellos, comete una
acción tan reprochable contra el titular de esos datos, como el que allana un domicilio sin
orden judicial, afectando el derecho a la intimidad del titular(79). Esto es así incluso aunque los
datos no sean reservados (p. ej., el domicilio del titular), ya que implica divulgar circunstancias
que el interesado puede tener interés en que no se divulguen.
Si bien el hábeas data —antes de la reforma de 1994— se desprendía del art. 33, CN (ver
tomo III de esta obra, parág. 425), el nuevo art. 43 en su párrafo tercero lo incorpora
expresamente al texto constitucional.
El tercer párrafo del art. 43 en análisis, incluye a los registros públicos, aunque sean
reservados (por ejemplo los policiales, de los distintos servicios de inteligencia, etc.) o
privados (por ejemplo registros de empresas que suministran informes financieros, de
solvencia, etc.). Seguramente la exhibición de los registros de personal, bancarios, agencias
de empleos, de compañías de seguros, traerán numerosas cuestiones judiciales. En nuestra
opinión también se incluyen en la cláusula constitucional.
Según Sagüés, el hábeas data tiene cinco objetivos principales, que en nuestro criterio
pueden reducirse a cuatro: 1) acceder a los registros para controlar los datos propios y del

50
grupo familiar; 2) actualizar los datos obsoletos o corregir los inexactos (por ejemplo, una
persona figura como divorciada, si se ha vuelto a casar); 3) asegurar la confidencialidad de
ciertos datos (por ejemplo los balances de una empresa presentados ante un organismo
oficial); y 4) omitir o cancelar datos de la información sensible cuya divulgación podría lesionar
gravemente el derecho a la intimidad (por ejemplo ideas políticas o religiosas u otra similar
que pueda ser potencialmente discriminatoria)(80).
Analizaremos brevemente el derecho comparado, la legitimación, los derechos tutelados y
los objetivos del hábeas data, analizando además el procedimiento para ejercerlo.

2. Breve reseña del derecho comparado

El Pacto de San José de Costa Rica consagra al hábeas data en sus arts. 11 y 12. El inc.
2º del art. 11 establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, etc.
El hábeas data es una garantía relativamente nueva, que ha sido incorporada en varias
constituciones y legislaciones europeas y americanas. Por ejemplo en las nuevas
constituciones del Brasil, Venezuela, Colombia, Paraguay y Perú(81).
Su denominación proviene de la Constitución brasileña de 1988, que lo regula en su art. 5º,
inc. LXXII, que expresa: "Se concederá hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de
informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que consten en registros o bancos de
datos de entidades gubernamentales o de carácter público, b) para la rectificación de datos,
cuando no se prefiera hacerlo proceso reservado judicial o administrativo". El trámite del
hábeas data es el del "mandado de segurança" (acción de amparo), conforme al inc. LXIX del
mismo art. 5º de la Constitución brasileña(82).
Esta Constitución lo tomó de la ley 824 del Estado de Río de Janeiro.
También el derecho anglosajón europeo se ha ocupado de esta garantía. En el Reino
Unido se sancionó en 1984 la Data Protection Act, y en los Estados Unidos la Privacy Act de
1974. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos distingue en
este punto según se trate de datos requeridos por el gobierno o por los particulares. En el
primer caso, ha sostenido que el derecho a la privacidad no es obstáculo para que el Estado
pueda ejercer su derecho de recopilar datos relativos a personas particulares, con algunas
excepciones(83).
Cuando la información es requerida por particulares, en cambio, la Corte estadounidense
es restrictiva(84), incluso cuando se trata del uso de los datos por medio de la prensa(85).
En el derecho continental europeo también ha tenido entrada esta nueva garantía.
En España se ha sancionado en 1992 la ley orgánica 5/1992 denominada de "Regulación
del tratamiento automatizado de datos", cuyo art. 1º protege a las personas físicas (no a las
jurídicas) contra la divulgación de datos de carácter personal, incluidos en cualquier fichero
automatizado. El art. 6.1 de dicha ley establece que "el tratamiento automatizado de los datos
de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado, salvo que la ley disponga otra
cosa". Ese consentimiento es revocable.
La ley protege especialmente a los que denomina "datos sensibles", que son los que se
refieren a la ideología, religión, salud, vida sexual del interesado, etc. En estos casos el
consentimiento debe prestarse por escrito. En cuanto a los medios legales que tiene el titular
de los datos, la ley le otorga el derecho de acceso al registro (art. 14), el derecho de
rectificación (art. 15) y el derecho de exigir la cancelación de ciertos datos (art. 15). También

51
se le reconoce un derecho para impugnar los actos administrativos o privados que lo
descalifiquen exclusivamente por datos recopilados en registros públicos o privados.
En Austria, Noruega, Dinamarca y Francia, las leyes de 1978; en Alemania la ley de 1977;
en Portugal el art. 35 de la Constitución, etc. La Unión Europea se ha ocupado de esta
garantía en el "Convenio para la protección de las personas respecto al tratamiento de datos
de carácter personal"(86).
La ley 4444 de la provincia de Jujuy regula la institución del hábeas data en el ámbito
provincial, como acción judicial. Algunas constituciones provinciales lo contemplan en forma
implícita al regular los efectos del derecho a la intimidad: Constitución de Córdoba, art. 50; de
Tierra del Fuego, art. 45; la Constitución de Buenos Aires, en su art. 20.3, y las constituciones
de Catamarca (art. 11), Formosa (art. 10), San Juan (arts. 26 y 27), San Luis (art. 21), Río
Negro (art. 20).
En la Cámara de Diputados de la Nación fueron presentados varios proyectos. Uno de
ellos pertenece al diputado nacional (m. c.) Jorge Vanossi, otro al diputado nacional (m. c.)
Jorge Gentile, otro elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nación, y en el año 1993 otro
del diputado nacional Antonio M. Hernández.
El Congreso nacional sancionó la ley 24.745, reglamentaria del hábeas data; la que fue
vetada totalmente por dec. 1616/1996 (BO 30/12/1996).

3. Legitimación
Del tercer párrafo del artículo en análisis surge claramente que la legitimación activa la
tiene la persona a la cual se refieren los datos en cuestión ("los datos a ella referidos"), con lo
que se limitan, quizá excesivamente, los sujetos titulares de la acción. Obviamente, aunque el
texto no los mencione expresamente, el padre, tutor o curador de menores o incapaces, puede
ejercer la acción en representación de sus hijos menores o pupilos. De igual manera pueden
ejercer la acción los representantes legales de una persona jurídica que se halle en esa
situación(87).
La legitimación pasiva la tiene cualquier dependencia pública que tenga a su cargo los
registros o bancos de datos (policía, servicios de inteligencia, registros de personal, etc.), o
entidades privadas que administren bancos de datos para proveer informes bancarios,
comerciales, de solvencia, etcétera.
En relación con las entidades privadas, no es necesario que los registros de datos
suministren efectivamente informes a terceros, sino que basta con que estén destinados a
ello.
Sin perjuicio del texto constitucional, pensamos que se hallan también incluidos las
entidades privadas que posean bancos de datos, aunque no estén destinados a suministrar
informes a terceros, cuando el que los requiera tenga un interés legítimo para hacerlo; por
ejemplo, un empleado de una empresa comercial o industrial para examinar sus propios datos
consignados en el registro del personal de la empresa, el postulante a un empleo en una
agencia de empleos, etcétera.
En efecto, como apunta Colautti, si en un banco o registro de datos existe información, es
para ser utilizada, aunque la finalidad del registro no sea proveer informes. La finalidad de
todo registro de datos consiste en que éstos sean utilizados, en algún momento, y por eso el
sujeto pasivo tiene derecho a conocerlos(88).

52
4. Derechos tutelados
Si bien el tercer párrafo del art. 43 se refiere a los "casos de falsedad o discriminación", lo
que pareciera limitar los supuestos del hábeas data a la protección contra los datos falsos o
discriminatorios, esto no implica dejar fuera de la protección constitucional a los datos
erróneos u obsoletos o los datos de la información sensible o reservada, ya que a renglón
seguido el texto constitucional autoriza a exigir la supresión (de los datos discriminatorios,
ideas políticas o religiosas, etc.) o la confidencialidad de los datos reservados (por ejemplo los
balances de una empresa comercial). En otras palabras, consideramos que el párrafo cubre
todas las posibilidades mencionadas supra.
En síntesis, el hábeas data procede no sólo contra los datos total o parcialmente inexactos
o discriminatorios, sino también contra los datos obsoletos o los que deban permanecer
reservados.
El accionante no debe demostrar un daño específico como resultado de la acción ilegítima
del sujeto pasivo. Al contrario, en materia de derecho a la privacidad la capacidad dañosa de
la intrusión se presume —en nuestro criterio— juris et de jure. Sólo es necesario probar
el quantum.

5. Procedimiento
La garantía del hábeas data se desarrolla en dos etapas: la prejudicial y la judicial
propiamente dicha.
En la primera, la persona que pretende la exhibición del registro y, en su caso, la
corrección de los datos asentados en él, debe notificar fehacientemente a la empresa titular
del banco de datos, su pretensión de que se le exhiban sus datos incluidos en él. Esto debe
hacerse por carta-documento, telegrama, notificación notarial o cualquier otro medio
fehaciente.
Si la entidad requerida consiente en ello, y no hubiera ningún dato que rectificar o suprimir,
queda consumado el ejercicio del derecho. Si, en cambio, se niega a exhibirlos haciendo caso
omiso del requerimiento, o si exhibiéndolos pretendiera mantener los datos cuestionados,
negándose a rectificarlos o a cancelarlos en su caso, entonces es procedente la vía judicial
establecida en el tercer párrafo del art. 43.
En otras palabras: para que la vía judicial sea procedente, entendemos que debe existir
una negativa expresa o implícita (el silencio ante la interpelación) de la entidad propietaria de
los datos, ya que —de otra manera— se estaría obligando a ésta a litigar, quizá
innecesariamente.

6. La tardía reglamentación legal

Luego de varios proyectos legislativos que no llegaron a sancionarse y de uno

que luego de sancionado fue vetado por el Poder Ejecutivo, finalmente, en
noviembre de 2000, se sancionó la ley 25.326 que reglamenta el proceso judicial
de hábeas data y disipa muchas de las dudas que veníamos planteando

53
 En lo atinente al procedimiento, cabe destacar las siguientes normas.
(i) La acción de protección de los datos personales o de hábeas data procederá:
a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos,
registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar
informes, y de la finalidad de aquéllos; b) en los casos en que se presuma la
falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el
tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para
exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización (art. 33).
(ii) En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo
(art. 34).
(iii) En todo lo no regulado en esta ley, se aplicará el procedimiento que
corresponde a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo
(art. 37).
(iv) El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el
archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su
persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe
resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los
recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley
(art. 38).
(v) El juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al
dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio,
falso o inexacto de la información de que se trate (art. 38).
(vi) Admitida la acción el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la
remisión de la información concerniente al accionante. El plazo para contestar el
informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado
prudencialmente por el juez (art. 39).
(vii) Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá
expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas
por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado (art. 41).
(viii) En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la
información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial,
estableciendo un plazo para su cumplimiento. El rechazo de la acción no
constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido
incurrir el demandante (art. 43).

477. SECRETO DE LAS FUENTES DE INFORMACIÓN PERIODÍSTICA. BREVE NOTICIA.

REMISIÓN
En este capítulo cabe destacar como la reforma más positiva la inclusión de la reserva de
las fuentes de información periodística. En efecto, en el final del párrafo tercero del artículo, al
referirse al hábeas data se establece que con el ejercicio de esta garantía "No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística".

54
 Este tema fue tratado en el parág. 155 del primer tomo de esta obra, al cual cabe
remitirnos. Sin perjuicio de ello es posible agregar algunos conceptos a lo allí expresado.
Es preferible que —quizá en algún caso— un delito quede impune si para acreditar su
comisión fuera necesario que el periodista perdiera su fuente de información, por retracción de
los informantes. El fundamento es similar al del secreto profesional de los médicos, sacerdotes
y abogados.
Como ya hemos afirmado antes, sin prensa libre no es posible la publicidad de los actos
del gobierno, que es —justamente— uno de los requisitos sine qua non del sistema
republicano. La República necesita que exista opinión pública para que ésta pueda juzgar a
sus representantes y castigarlos o premiarlos mediante el voto. Sin una prensa libre, fuera del
control del Estado en cualquiera de sus formas, no existe opinión pública y, por tanto, los
ciudadanos no pueden premiar o castigar a sus representantes, sencillamente porque no
conocen sus acciones.
En nuestro país, si bien la doctrina mayoritariamente aceptaba ya la existencia de este
derecho al "secreto profesional" del periodista, existían algunos precedentes jurisprudenciales,
felizmente aislados, que no lo reconocían. Incluso se ha impuesto a varios periodistas penas
corporales por desobediencia, cuando se negaron a la requisitoria judicial para que informaran
quiénes les habían suministrado cierta información relacionada con la comisión de delitos(89).
En los Estados Unidos, la Corte Suprema de aquel país ha admitido levantar el secreto de
las fuentes informativas, cuando sea necesario para encontrar pruebas de un caso
criminal(90).
Recientemente se ha vuelto a plantear ese conflicto. En efecto, por disposición del Juzgado
Nacional en lo Correccional n. 8 de la Capital Federal se allanaron las oficinas de los diarios
"La Nación" y "Crónica" de la ciudad de Buenos Aires y las del diario "La Capital" de Mar del
Plata(91). Dicho allanamiento tenía por objeto el secuestro de las notas originales de una
noticia aparecida en dichos diarios el 23 de setiembre de 1993, con relación a una persona
que simulaba ser abogado.
Se pretendía obtener las notas originales para averiguar quién era el periodista que había
redactado dichas notas y cuáles fueron sus fuentes informativas. Tal procedimiento y los fines
que lo informan son claramente contrarios a la confidencialidad de las fuentes informativas.
La reforma de 1994 ha cortado definitivamente las discusiones jurisprudenciales y
doctrinarias, al incluirla expresamente en la oración final del tercer párrafo del art. 43, CN.
En nuestra opinión, pese a la ubicación de la frase, como final del párrafo del art. 43
dedicado al hábeas data, esta prohibición no limita sólo el ejercicio de esa garantía, sino que
se extiende a cualquier pretensión, judicial o extrajudicial, de violar el secreto de las fuentes de
información periodística, por cualquier tipo de causa o concepto(92). En efecto, la generalidad
y el estilo claro y terminante de la oración final del tercer párrafo del art. 43, no da pie para
ninguna duda: el secreto de las fuentes de información periodística no puede ser afectado, no
sólo por el hábeas data, sino en ningún caso. Además, la operatividad de esta cláusula, aun
cuando no exista ley reglamentaria, es indiscutible, porque implica una obligación de no
hacer(93).
Lo que la oración en cuestión no aclara es si la garantía del hábeas data permite incluir en
ella a los registros periodísticos, siempre que no se afecte el secreto de las fuentes de
información. Teniendo en cuenta la generalidad de los términos del tercer párrafo del art. 43,
resulta evidente que el hábeas data es también aplicable a los registros o bancos
periodísticos, siempre, claro está, que se respete ese límite(94).
En el Congreso Nacional tiene trámite legislativo un proyecto de ley a iniciativa del diputado
nacional Antonio M. Hernández, que cuenta con la sanción de la Cámara de Diputados y que
se halla a estudio en el Senado, cuyo art. 1º establece que "podrán abstenerse de testificar los
periodistas profesionales, así como los editores y propietarios de medios de comunicación

55
social respecto de una información obtenida en el ejercicio profesional, haya sido o no
publicada y de las fuentes de la misma. Antes de iniciarse la declaración y bajo pena de
nulidad, el juez advertirá a dichas personas que gozan de esa facultad".
El art. 2º de este proyecto se refiere a la responsabilidad penal de los medios, en caso de
injurias o calumnias, estableciendo que está exceptuada de la pena la publicación o
reproducción sin malicia por la prensa u otro medio de comunicación masiva, siempre que su
responsable no tome partido ni agregue su propia opinión coincidente.

478. HÁBEAS CORPUS. BREVE NOTICIA. REMISIÓN

Finalmente, el último párrafo del artículo se refiere a la clásica y ya conocida garantía del
hábeas corpus, la cual, según la doctrina y jurisprudencia unánime, estaba ya incorporada en
el art. 18, CN.
Debido a que hemos analizado esta garantía en los parágs. 268 y 275 del segundo tomo
de este Tratado, corresponde remitirnos a ese lugar. Sin perjuicio de ello, es conveniente
agregar algunos conceptos a los allí expresados, comentando el último párrafo del art. 43.
Dicho párrafo se limita a reiterar, casi a la letra, los conceptos de los arts. 3º, 4º y 5º de
la ley 23.098 (ley de la Rúa), que reglamenta el procedimiento del hábeas corpus ante los
tribunales de todo el país.
El texto constitucional incorpora cinco casos de hábeas corpus, los que analizaremos
brevemente a continuación.

1. Hábeas corpus reparador

Es la garantía clásica reconocida —desde antiguo— por la jurisprudencia y doctrina, como
consecuencia implícita del art. 18, CN. Es procedente cuando el derecho lesionado o
restringido sea la libertad física o ambulatoria. Se aplica fundamentalmente en los casos de
arresto o prisión ilegal (p. ej., las sanciones contravencionales de arresto, ordenadas por un
funcionario administrativo, sin apelación ante un tribunal judicial).

2. Hábeas corpus restringido

El hábeas corpus restringido es procedente, no ya cuando la libertad ambulatoria ha sido
lesionada, sino cuando existe una restricción ilegítima a ella. Tales son los casos de
hostigamiento, seguimientos ostensibles e infundados(95), personal de vigilancia apostado en
forma notoria en las proximidades del domicilio del afectado, etcétera.
Esta categoría había sido admitida por la jurisprudencia, extendiendo el concepto del
anterior Código de Procedimientos en lo Criminal, y que fue recogido en el art. 3º de la ley
23.098.

56
3. Hábeas corpus preventivo
El hábeas corpus preventivo se da cuando no existe aún una restricción o lesión de la
libertad física, sino cuando existe una amenaza a ella. Tal es el caso, por ejemplo, de una
persona que se entera de que existe una orden de captura (no firmada por un juez) en su
contra, o bien si tiene noticias de que se lo busca para ser detenido, también sin orden judicial.
Esta categoría había sido admitida por la jurisprudencia, extendiendo el concepto del
anterior Código de Procedimientos en lo Criminal, el cual fue recogido en el art. 3º de la ley
23.098.

4. Hábeas corpus correctivo

El hábeas corpus correctivo se refiere al cumplimiento de la última cláusula del art. 18, CN,
referido al régimen carcelario (ver parág. 284 del segundo tomo de esta obra).
Cuando un interno se considera perjudicado por un agravamiento ilegítimo de las
condiciones de su detención, es procedente esta categoría de hábeas corpus.
Por supuesto, el agravamiento en las condiciones de su detención debe ser ilegítimo; no lo
sería, p. ej., si se debiera a que el interno pasó de la categoría de procesado a la de
condenado o si respondiera a una circunstancia de fuerza mayor, por ejemplo para reprimir un
motín en la cárcel, siempre que tal agravamiento sea razonable.
El hábeas corpus correctivo no sólo es procedente cuando se agrava la condición del
interno, sino que comprende también a la de su familia, por ejemplo si se somete a vejaciones
o requisas abusivas a los familiares de él, cuando lo van a visitar.
Esta categoría también había sido admitida por la jurisprudencia, extendiendo el concepto
del anterior Código de Procedimientos en lo Criminal. Fue recogido en el art. 3º de la ley
23.098(96).

5. Hábeas corpus por desaparición forzada

El último caso de hábeas corpus previsto en el párrafo cuarto del art. 43, CN es el relativo a
la desaparición forzada de personas.
Si bien puede ser incluido en la primera categoría, ya que la desaparición forzada es una
forma de lesionar la libertad física de una persona, los constituyentes han querido incluirlo
expresamente en el texto constitucional, como una forma de poner el acento en el respeto a
los derechos individuales, una declaración política contra los métodos aberrantes utilizados
por el último gobierno de facto, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
que los admitió para averiguar el paradero de personas denunciadas como desaparecidas por
sus parientes o amigos.
La Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su reunión plenaria
del 9 de junio de 1994, aprobó la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas"(97), la cual, entre otras cosas, define los actos de desaparición forzada de personas
y otorga jurisdicción a cualquier Estado parte para juzgar esos hechos como delitos
(supranacionales), cuando la víctima o el imputado sea nacional de ese Estado. Establece
también la imprescriptibilidad de la pena, no admite el eximente de obediencia debida, prohíbe

57
el juzgamiento por tribunales distintos de los ordinarios, en especial los tribunales militares,
etcétera.
Tal como se desarrollará al comentar el art. 75, inc. 22, esta convención fue
elevada a la jerarquía constitucional en 1996. Nos remitimos pues al tomo V de
esta obra.

6. Trámite
El trámite de la acción de hábeas corpus está legislado en el capítulo II de la ley 23.098 y
no corresponde su análisis a esta obra. Sin embargo, es menester señalar que se admite la
personería amplia para efectuar la denuncia, esto es, no sólo por el afectado sino por
cualquier persona en su favor (conc. art. 5º de la ley 23.098). El juez debe resolver de
inmediato según el párrafo en análisis. Esto no significa que se omitan los trámites del art.
11 de la ley 23.098, porque en este contexto el vocablo "inmediato", significa sin demoras y es
concordante con la diligencia exigida por el mencionado art. 11.
Finalmente, el texto constitucional acoge también el criterio de la ley 23.098, declarando
procedente la acción de hábeas corpus, aun bajo la vigencia del estado de sitio. Sobre este
tema ver parágs. 336 y 340 del segundo tomo de esta obra.

479. JURISPRUDENCIA
Nota aclaratoria: De las numerosísimas colecciones de fallos referentes a la acción de
amparo, anteriores a la reforma de 1994, hemos seleccionado sólo aquellos que —en nuestro
criterio— nos parecen aplicables aun después de producida ésta, desechando los restantes
(por ejemplo, los que exigían el agotamiento previo de las vías paralelas). No obstante ello,
para obviar cualquier error, en las notas a pie de página se aclara, en cada caso, que tales
fallos son anteriores a la mencionada reforma.
"El recurso de amparo deducido con invocación de los derechos constitucionales de la
libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, es una garantía distinta de la que
protege la libertad corporal y que, a semejanza del hábeas corpus, procura una protección
expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución. Sin una reserva que explícita
o implícitamente emane de los preceptos constitucionales, y que imponga una inteligencia
restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor responde a los
grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de aquella garantía"(98).
"La procedencia de la acción de amparo está condicionada a la manifiesta ilegalidad del
acto administrativo impugnado"(99).
"La acción de amparo se halla condicionada al requisito de que la irregularidad del acto
impugnado sea manifiesta"(100).
"Es improcedente el recurso de amparo cuando la ilegalidad del acto impugnado no
aparece manifiesta e indudable"(101).
"La demanda de amparo protege los derechos humanos de base constitucional, pero no
puede ser empleada para sustraer a la Administración Pública y trasferir a los jueces
facultades propias de aquélla"(102).

58
 "Las decisiones de las universidades nacionales en el orden interno, disciplinario y
docente, no son susceptibles de revisión por los jueces, aun cuando tal revisión se requiera
por vía de amparo"(103).
"Los conflictos jurídicos, con base contractual, entre particulares, no dan lugar, en principio,
a la acción de amparo"(104).
"La acción de amparo, admitida para la tutela de los derechos humanos consagrados por la
Constitución Nacional, no autoriza a recurrir a ella para obviar los trámites legales ni frustrar
las medidas adoptadas normativamente para la prevención y represión de los hechos
ilícitos"(105).
"La prohibición de cosechar yerba mate establecida por el decreto 1921/1966 es una
medida arbitraria e irrazonable, que excede las facultades reglamentarias del poder ejecutivo y
vulnera los derechos de trabajar y comerciar libremente, de recoger y trasportar los frutos y
productos del trabajo y de gozar de la propiedad, protegidos por la Constitución Nacional, sin
perjuicio de que pueda prohibirse la comercialización del producto a fin de evitar
inconvenientes para la economía en general"(106).
"No adolece de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta la imposición de sanciones
disciplinarias a un alumno por parte de la universidad privada donde estudia, en uso de las
atribuciones conferidas por su estatuto, aprobado por el poder ejecutivo, y sobre la base de la
ponderación de circunstancias de hecho que el recurrente admitió como ciertas"(107).
"El recurso de amparo no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las
decisiones que les incumben, ni a reiterar cuestiones resueltas definitivamente"(108).
"La índole del amparo impide que se lo demore con conflictos de competencia"(109).
"La demanda de amparo no es pertinente para la reiteración de procedimientos judiciales
concluidos ni para la extensión de la competencia judicial en materias ajenas a ella, como
puede ser el conflicto de jurisdicción entre reparticiones administrativas"(110).
"La acción de amparo no autoriza la sustracción de las causas a los jueces
competentes"(111).
"La demanda de amparo no altera las instituciones vigentes ni amplía la jurisdicción legal y
constitucional de los jueces nacionales"(112).
"La competencia originaria de la Corte Suprema no puede ampliarse por vía de
interpretación, aunque se trate de demandas de amparo"(113).
"Todos los jueces nacionales, dentro del ámbito de sus respectivas jurisdicciones
territoriales y sin distinción de fueros, son competentes para conocer de demandas de amparo
que no se refieran a la libertad física o corporal"(114).
"El art. 16 de la ley 16.986, que veda la articulación de cuestiones de competencia, tiende
a impedir el planteamiento de defensas o excepciones previas que obstaculicen el rápido
trámite de los juicios de amparo, pero no obsta a que el juez interviniente declare su
incompetencia, con arreglo a las normas que el art. 4º de aquella ley le impone observar"(115).
"El procedimiento de amparo no sustituye las vías legales establecidas para la decisión de
las controversias entre particulares referentes a sus derechos contractuales, ni constituye el
trámite pertinente para la ejecución de resoluciones jurisdiccionales o de índole arbitral"(116).
"La acción de amparo, cuyo trámite es sumarísimo y no permite debate suficiente de los
derechos cuestionados, puede trastornar el régimen que para el control de las importaciones y
del debido cumplimiento de las cargas ha previsto el legislador"(117).
"La acción de amparo no puede ser utilizada como medio de desconocer la estabilidad de
decisiones judiciales ejecutoriadas"(118).

59
 "Toda vez que el apelante agotó los remedios procesales que cabrían en defensa del
derecho que invoca, en los que recayeron decisiones judiciales firmes que desestimaron su
reclamación, el procedimiento del amparo resulta improcedente"(119).
"La sentencia que rechaza el amparo debe ser considerada definitiva a los fines del art. 14
de la ley 48"(120).
"Si bien en los procedimientos de amparo no deben extremarse las exigencias formales
atinentes al fundamento del escrito de interposición del recurso extraordinario, ello no exime
de cumplir en forma mínima con tales requisitos"(121).
"Procede el recurso extraordinario fundado en las garantías constitucionales de
permanecer en el territorio nacional y de trabajar, contra la sentencia que no hace lugar a la
acción de amparo deducida a fin de que se dejara sin efecto la decisión de la Dirección
Nacional de Migraciones que intimó al recurrente a abandonar el país"(122).
"Es de toda evidencia que el amparo, instituido pretorianamente por aplicación directa de
cláusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de la
Constitución misma, no puede recibir un límite legal que impida su finalidad esencial cuando
ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control de
constitucionalidad de normas infraconstitucionales"(123).
"La Controladuría General Comunal tiene legitimación procesal activa para actuar en
defensa de los intereses comunes o difusos, en los que es el conjunto de los habitantes de
una manera personal y directa la víctima que el derecho objetivo debe proteger. En
consecuencia, debe reconocerse al ombudsman legitimación activa para proteger a los
vecinos frente a la mala actuación de la administración municipal o sus
agentes. El ombudsman municipal se encuentra legitimado procesalmente para actuar
judicialmente en defensa de intereses y derechos comunes a la población confiada a su
control, frente a lesiones que puedan dañar a parte de esa población o a toda"(124).
"La acción de amparo constituye un remedio excepcional, cuya utilización está reservada
para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pueda
afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy
particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la
demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede
eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso
constitucional"(125).
"Los derechos difusos —y los colectivos— rebasan la clásica noción del derecho subjetivo,
y definen un interés común a satisfacer. El derecho a la preservación del patrimonio cultural es
un derecho subjetivo de carácter difuso, ya que pertenece a todos los habitantes de la
provincia el derecho a exigir su protección. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar
a la acción de amparo tendiente a que se ordenara a la administración provincial de Córdoba
de cualquier medida que importe disponer o autorizar a terceros la destrucción o modificación
estructural o alteración por cualquier medio que importe detrimento a los valores históricos,
arquitectónicos y estéticos (...) si en el pliego del Concurso de Iniciativa Privada para la puesta
en valor y refuncionalización de él no aseguró debidamente el valor que expresa y contiene la
finca, al no lucir las condiciones que allí se consignan como exigencias ineludibles"(126).
"Respecto de los agravios esgrimidos por la actora relativos a la falta de informes sobre el
impacto ambiental de las obras ceñido a dicho partido (San Isidro), debe destacarse que en el
contexto y características de la obra emprendida —remodelación del acceso norte— todos los
aspectos a considerar, soluciones a propiciar y medidas a implementar no pueden
parcializarse según jurisdicciones, elaborando uno para cada zona comprometida: por tanto,
debe rechazarse la acción de amparo interpuesta"(127).
"El recurso extraordinario cuya denegación origina esta presentación directa es inadmisible
(art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)"(128).

60
 "La cuestión comprometida en la causa supera los intereses de las partes y conmueve a la
comunidad entera al encontrarse en tela de juicio la posibilidad cierta de preservar el medio
ambiente y, en consecuencia, el presupuesto mismo del ejercicio de cualquier derecho. Ello
debe interpretarse en tal sentido, pues el medio ambiente del hombre no es otra cosa que la
'circunstancia vital' en la que está inmerso y que debe proveerle los elementos que habiliten su
desarrollo, o al menos, su subsistencia en condiciones dignas. Si por el contrario se priva al
ser humano de esa "circunstancia" se desconoce su propia esencia ya que sin un ambiente
fértil que posibilite esa supervivencia, el hombre es sólo una abstracción"(129).
"c) Igual suerte deben correr los agravios vinculados con la existencia de otras vías
administrativas que obstruirían la procedencia de este recurso excepcional. En lo concerniente
a este aspecto, el art. 43 de la Constitución, para supuestos como los de autos en que podría
producirse la lesión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, implica la derogación orgánica de
este requisito, por resultar incompatible con sus disposiciones. En efecto, su texto establece
que procederá la acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo. La obligada aplicación directa de esa norma constitucional para decidir el
caso torna improcedente el planteo efectuado"(130).
"Si bien el ejercicio de atribuciones legales de sancionar infracciones no da lugar al
amparo, arrogarse la facultad de imponerlas de manera automática, sin sumario previo y sin
escuchar los descargos del sancionado, constituye una arbitrariedad que se aparta de la ley y
amenaza de manera inminente el derecho de la demandante. (...) La vía del amparo no es
apta para conocer sobre vicios o nulidades de los actos de la Administración"(131).
"Que los actores, invocando su condición de ciudadanos con derecho a voto en la provincia
de Santa Fe, demandan por vía de acción de amparo contra la provincia de Santa Fe y contra
el Poder Legislativo de esa provincia, por la 'omisión de modificar el art. 64 de la Constitución
provincial' (...). Que los actores carecen de legitimación conforme a lo expresado por esta
Corte en la causa 'Polino, Héctor, y otro v. Poder Ejecutivo, s. amparo', del 7 de abril de 1994,
consids. 2° a 5°"(132).
"Que la condición de ciudadano que hace valer el recurrente, no es apta —en el orden
federal— para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción. Ello por
cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por
configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar la presente como
una 'causa' o 'caso' o 'controversia', único supuesto en que la mentada función puede ser
ejercida (...). Que debe subrayarse que la existencia de un interés articular del demandante en
el derecho que alega, exigido por la doctrina constitucional federal para la existencia de caso
en justicia, no aparece como un requisito tendiente a eludir cuestiones de repercusión pública.
Al respecto cabe observar que la atribución de declarar la invalidez constitucional de los actos
de los otros poderes reconocida a los tribunales federales ha sido equilibrada poniendo como
límite infranqueable la necesidad de un caso concreto (...). Por sus modalidades y
consecuencias, el sistema de control constitucional en la esfera federal excluye, pues, el
control genérico o abstracto o la acción popular"(133).
"Lo que el caso plantea no es de un problema de legitimación corriente, en el que quepa
hablar de las exigencias regulares para la existencia de un interés legítimo, sino de la
afectación aducida de la fuente misma de toda legitimación. El tema excede así de
encasillamientos que pretendan minimizarlo, exigiéndole al recurrente a lo que sólo puede
generarse a partir de lo que es su pretensión conservar (...). Con posterioridad a 1860 la
Constitución Nacional fue modificada por las convenciones reformadoras de 1866 y 1898. Ella
es el arca que conserva las cenizas del pasado y mantiene encendidas las ascuas vivas del
porvenir de los argentinos. No es una creación artificial. Sus artículos han sido escritos con
sangre argentina, vertida en medio siglo de luchas civiles. Es la ley primera, fundamental y
suprema para todos los que habitan el suelo argentino y para que siga siendo fundamental y
suprema y mantenga siempre su supremacía sobre las leyes y declaraciones del Congreso,

61
los actos del Poder Ejecutivo, los tratados (...), el más alto tribunal del país, la Corte Suprema,
está obligada, como guardián e intérprete final, a entender y declarar la invalidez de aquellas
normas o actos que se sitúen a extramuros de sus principios"(134).
"Dentro de las garantías constitucionales introducidas por la reforma se halla el hábeas
data o derecho que tiene toda persona a interponer la acción de amparo para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquéllos (tercer apartado del art. 43 de la Constitución Nacional). Se trata de una variable del
derecho a la intimidad, consagrada en el ratificado texto histórico del art. 19 de la Constitución
Nacional. (...) La finalidad del hábeas data es impedir que en bancos o registros de datos se
recopile información respecto a la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando
dicha información esté referida a aspectos de su personalidad que están directamente
vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser
utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que
sustente dicho uso. Se trata, particularmente, de información relativa con la filiación política,
las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en el ámbito laboral o académico
entre muchos otros objetivos. Las tristes experiencias de persecución ideológica vividas en el
país justifican plenamente la tutela (...). Es así que, entonces, al tratarse en el caso de una
acción iniciada por un particular (legitimado activo) contra una empresa privada (legitimado
pasivo), a fin de que se tutele su derecho a la intimidad, nada impide que sea un tribunal con
competencia civil quien entienda en él"(135).
"III. Que ante todo debe precisarse que, conforme a reiterada jurisprudencia del más alto
tribunal, la acción de amparo reglada en la ley 16.986 es un procedimiento excepcional, sólo
utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por la carencia de otras vías
legales aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales, requiriendo para su
apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de
arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los
procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable
por esa acción urgente y expeditiva. No puede dejar de tomarse en cuenta, además, que en el
art. 43 del nuevo texto de la Constitución Nacional se dispone que toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio más idóneo,
'contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares' (...). De este modo,
resultan excluidas del ámbito del amparo las cuestiones opinables y las que requieren debate
y prueba ('Fallos', 300:688 y otros). En igual sentido, no resulta admisible la vía intentada
cuando los perjuicios que puede ocasionar su rechazo no son otra cosa que la situación
común de toda persona que peticiona el reconocimiento judicial de sus derechos por los
procedimientos ordinarios, ni cuando existan otras vías judiciales más aptas ('Fallos',
300:1033; 301:642; 307:562; 308:2068, entre muchos otros"(136).
"El art. 43 de la Constitución reformada no ha consagrado una suerte de acción popular
que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio, ni trasformó la sujeción al principio de
legalidad en un verdadero derecho subjetivo del particular con la subsiguiente posibilidad de
articularlo ante el Poder Judicial, aun en ausencia de vinculación del pretensor con la relación
jurídico-material deducida en el proceso. La legitimación procesal que el art. 86 de la
Constitución confiere al Defensor del Pueblo no puede ser dilatada en forma tal que permita su
intervención judicial en defensa de la pura legalidad. Hasta tanto se dicte la legislación a la
que remite el art. 42, párr. 3, de la Constitución Nacional, la acción de amparo promovida en
defensa de los consumidores y relacionada con los servicios públicos debe ser enjuiciada con
arreglo a las soluciones del ordenamiento vigente"(137).
"Cualquiera sea la posición que se adopte frente al art. 43 de la Constitución Nacional, no
cabe duda de que la actora se encuentra legitimada para reclamar por un predio cuyas
condiciones son inconvenientes para los habitantes de la ciudad y para las personas que en él

62
habitan, el que se encuentra ubicado a pocos metros de su domicilio real. Ello es así, pues
independientemente del interés de toda la comunidad en preservar un predio urbano en
condiciones de higiene razonable, existe en la actora un interés particular en revertir el cuadro
de situación descrito. El hábitat natural, el equilibrio ecológico, la salubridad del medio
ambiente, constituyen bienes participados por todos, más allá del daño personal o individual
que la contaminación o la degradación puedan provocarles. La responsabilidad por
contaminación es objetiva y, por lo tanto, cada uno de los miembros de la comunidad
afectados tiene legitimación para obtener la preservación del medio ambiente"(138).
"Es admisible la acción de amparo incoada por vecinos que se han visto afectados por una
resolución que dispuso la construcción de un albergue deportivo en una zona urbana especial
destinada específicamente al uso residencial, contraviniendo la propia normativa puesta en
vigencia por el ente municipal y con agravio de aquéllos, quienes han sido reconocidos con
ciertas ventajas para su tranquilidad"(139).
"(...) lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional que descarta, contrariamente a
lo sostenido por el peticionante, la proponibilidad directa y principal del amparo intentado, en
supuestos como el planteado en la especie, conforme los fundamentos antes expuestos. En
tanto se advierte entonces que estando abierta una forma procesal específica, seguir su curso
resulta prioritario, en tanto la citada norma debe ser interpretada de manera tal que armonice
con el ordenamiento jurídico restante"(140).
"Cuando la ley niega la vía del amparo en los casos en que existen otros recursos, deben
tener la misma eficacia, particularmente si está en cuestión la defensa en juicio de la persona
y de los derechos, lo cual no se logra por medio de los recursos administrativos o judiciales si
la demora en los trámites pudiera hacer ilusoria o gravosa la decisión que en definitiva se
dicte"(141).
"Las pautas jurisprudenciales acerca de los recaudos de admisibilidad de la acción de
amparo no han variado con el actual texto del art. 43, parte primera, de la Constitución
Nacional (...). Es indispensable para su admisión [de la acción de amparo] que quien solicita la
protección judicial acredite, en debida forma, la inoperancia de las vías procesales ordinarias
para reparar el perjuicio invocado, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio
insusceptible de reparación ulterior"(142).
"El art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto prevé las condiciones que se deben reunir
para acceder a la vía del amparo, se basta a sí mismo, es operativo y no tolera el agregado de
otros requisitos que tenían como presupuesto un diferente régimen constitucional. La ley
16.986 ha perdido su vigencia sólo en lo que resulta incompatible con las disposiciones del
nuevo texto del art. 43 de la Constitución Nacional. En consecuencia, se encuentra vigente el
plazo previsto en el art. 2º, inc. e), de la mencionada ley"(143).
La jurisprudencia sobre hábeas corpus puede ser consultada en el parág. 288 del segundo
tomo de esta obra.

APÉNDICE A LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

63
480. DERECHOS EXPLICITADOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DEL ART. 75, INC. 22, CN(1)

A. Aclaración previa al lector

Como manifestamos en el prólogo de la presente obra, si bien al confeccionarla hemos
optado por el método exegético, es decir, efectuar las notas y comentarios artículo por artículo
de la Constitución Nacional, ello así para facilitar una consulta profesional más rápida, la
deficiente técnica legislativa que utilizó la Convención Constituyente que reformó la Carta
Magna en 1994, nos obliga a soslayar el método exegético, esperando que ello sea por esta
única vez.
En efecto, en el art. 75, inc. 22, CN, se mencionan varios tratados y declaraciones
internacionales sobre derechos humanos, dándoles jerarquía constitucional.
La correcta técnica legislativa hubiera sido la de incorporar estos tratados en la parte
primera de la Constitución, ya que todos ellos se refieren a los derechos humanos o derechos
individuales, a los cuales está dedicada esa parte primera. Pero no fue así, por imposición del
art. 7º de la llamada "ley" 24.309.
Por ello, nos vemos obligados a comentar los derechos incorporados al bloque de
constitucionalidad, por el inc. 22 del art. 75, en un apéndice de la parte primera, con el que
termina, en esta obra, el análisis de la parte dogmática de la Constitución.
Sin perjuicio de ello, los restantes aspectos constitucionales del nuevo inc. 22 del art. 75
son analizados en el comentario a dicho texto.

B. Nómina de declaraciones, pactos y convenciones confrontadas(2)

En los acápites siguientes comentaremos brevemente los nuevos derechos que antes eran implícitos (ver parág.
425 del tercer tomo de esta obra) y que ahora han sido explicitados por medio de la norma mencionada.
Muchos de esos derechos incluidos en los tratados internacionales, son reiteración de los reconocidos en la
propia Constitución y, por tanto, ya han sido comentados, razón por la cual no se reiterará, obviamente, su
comentario, aun cuando éstos estén incluidos en los documentos que brevemente serán analizados.
En cuanto a los que se enuncian a continuación se hará un muy breve comentario de ellos y una referencia a su
ubicación, en los correspondientes tratados o convenciones.
Necesariamente este comentario y clasificación son incompletos, porque de hacerlos detalladamente y artículo
por artículo, ello alargaría exagerada y —en nuestro criterio— innecesariamente, la extensión de este apéndice y,
consecuentemente, la de la obra en su totalidad. Es así que, por ejemplo, los derechos del niño a no ser explotado
en su trabajo, a no ser objeto de abuso sexual y otros muchos de primerísima magnitud, se han englobado
genéricamente, en un rubro denominado "derechos del niño", sin perjuicio de mencionar algunos de los que están en
otras categorías.
Las abreviaturas que utilizaremos para referirnos a cada uno de esos pactos,
declaraciones, convenciones y protocolo es la siguiente:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: DA.
Declaración Universal de los Derechos Humanos: DU.
Convención Americana de Derechos Humanos: PCR.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: PIDE.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: PIDC.
Protocolo Facultativo al anterior: PF.

64
 Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio: CG.
Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial:
CDR.
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: CDM.
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: CT.
Convención sobre los derechos del niño: CDN.

C. Nómina de derechos explicitados

Los derechos que se han convertido en explícitos por la jerarquización de los nueve
tratados o convenciones y dos declaraciones en el segundo párrafo del art. 75, inc. 22, CN,
son de distinta índole: de primera, segunda y tercera generación. Por ello, y para ser
coherentes con nuestra teoría del orden jerárquico, los enumeraremos comenzando con los
más importantes en degradé hacia los de menor jerarquía.
Esto no significa que este orden de prelación sea absoluto o legítimo para todos los
lectores. Como hemos afirmado en el parág. 119 del primer tomo de esta obra, esta escala no
se basa en apreciaciones personales, sino que se hace evaluando la preferencia de la
sociedad, interpretándola según sus expresiones jurídicas. Es posible que este autor se
equivoque en su evaluación aunque ésta trata de ser objetiva. De cualquier manera,
pensamos que la teoría es válida aunque se difiera en la posición que cada derecho ocupa en
la jerarquía.

1. Derecho a la vida
Es casi innecesaria la definición del derecho a la vida(3). Consiste en la facultad que tiene
toda persona física a no ser privado de su vida arbitrariamente, antes del término ordinario de
ella. Pese a la sencillez de su concepto, hay extensas discusiones sobre los momentos
fundamentales de ella (concepción, nacimiento y muerte) que han suscitado frecuentes y no
resueltas controversias al respecto. Nos referimos, por supuesto, al aborto y a la eutanasia.
No analizaremos en detalle estas cuestiones porque encierran contraposición de valores
éticos, más que jurídicos. Sólo podemos agregar que los convencionales, en nuestro criterio,
han rechazado la posibilidad del aborto en el segundo párrafo del inc. 23 del art. 75, cuando
extienden la protección, al período de embarazo(4). Aunque este párrafo se refiere a los niños
en situación de desamparo, es obvio que por el principio de igualdad se debe aplicar también
a los otros.
Sobre la eutanasia, en cambio, no hay ningún pronunciamiento en el nuevo texto
constitucional. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, antes de la reforma constitucional
de 1994, se pronunció en el sentido de que el derecho a la vida contrariaba no sólo al aborto,
sino también a la eugenesia(5)y la eutanasia(6), dejando a salvo el derecho de un enfermo
(lúcido) a negarse a recibir tratamiento médico.
El derecho a la vida está reconocido en el art. I, DA; art. 3º, DU; art. 4º, PSCR; art. 6º,
PIDC; art. 6º, CDN.

65
2. Derecho a la preservación de la salud
El derecho a la preservación de la salud se da, principalmente, frente al Estado (forma
parte de la seguridad social) y tiene como objeto exigir que aquél brinde las condiciones
necesarias para el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Se halla
protegido en el art. XI, DA; art. 25, DU; art. 12, PIDE; art. 24, CDN.

3. Derecho a la integridad física y moral

Es un derivado del derecho a la salud y significa la prohibición de torturas y tratos
inhumanos. En realidad es una consecuencia directa del derecho a la dignidad (ver parág. 119
del primer tomo de esta obra). Está reconocido en el art. I, DA; art. 3º, DU; art. 5º, PSCR; art.
12, PIDE.

4. Derecho a una calidad adecuada de vida

Tal como su denominación lo indica, se refiere al nivel mínimo de la calidad de vida, como
conjunto de propiedades inherentes a ella (no sólo en el aspecto económico, sino también
cultural, social, etc.) de cada persona y familia. Es —además— una consecuencia directa del
derecho a la dignidad. Está reconocido en el art. XI, DA; art. 25, DU; art. 11, PIDE; arts. 3º y
27, CDN.

5. Derecho al bienestar particular, familiar y general

Está muy unido al derecho a un nivel o calidad de vida adecuados(7). El bienestar general
es uno de los límites de los derechos del hombre. Este derecho está reconocido en el art.
XXVIII de la DA; art. 17, CN.

6. Derecho a la intimidad
Ya nos hemos referido al derecho a la intimidad al analizar el art. 19CN (ver parágs. 157 y
292 del primero y segundo tomo, respectivamente, de esta obra). Está reconocido en el art.
12, DU; art. 11, PSCR; art. 17, PIDC; art. 16, CDN.

7. Derecho a la libre determinación de los pueblos

Es un típico derecho de tercera generación, cuyos titulares no son los individuos sino los
pueblos. Consiste en que cada pueblo puede establecer libremente su condición política y
proveer a su desarrollo económico, social y cultural, así como disponer libremente de sus

66
riquezas y de sus recursos naturales. Este derecho no está aún bien perfilado y tiene sus
excepciones. Así sucedió, por ejemplo, cuando el territorio del Estado ha sido tomado por la
fuerza y reemplazada su población autóctona por una población extranjera que ha ocupado el
país por la fuerza (caso de los "kelpers" de las Islas Malvinas, o de la población turca
asentada sobre territorios del antiguo reino de Armenia). En tales casos no se puede hablar de
autodeterminación de un pueblo si ello implica usurpar un territorio extranjero. Este derecho
está reconocido en el art. 1º, PIDE; art. 1º, PIDC.

8. Derecho a la identidad personal y a conocer la propia filiación

Comprende el derecho a tener una nacionalidad, un nombre y a conocer sus datos
personales, así como a saber quiénes son sus padres y el de ser reconocido como hijo por
éstos, etc. Está mencionado en los arts. 6º y 15, DU; arts. 16 y 24, PIDC; arts. 16 y 18, PSCR;
arts. 7º y 8º, CDN.

9. Derecho al honor
Ya nos hemos referido al derecho al honor en el parág. 119 del primer tomo de esta obra.
Sólo reiteraremos que honor es la reputación de que una persona goza en la sociedad y que
no es sinónimo de dignidad, ya que aquél puede perderse, y en cambio ésta no. Así, por
ejemplo, la pena de degradación es la pérdida del honor militar, la quiebra fraudulenta es la
pérdida del honor comercial, etc. La dignidad humana, el respeto que se debe como tal a todo
ser humano, no se lo puede perder nunca. El derecho al honor está contemplado en el art. V,
DA; art. 11, PSCR; art. 17, PIDC; art. 16, CDN.
La Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador (sala Constitucional) ha
resuelto un interesante caso, en el que se efectúan interesantes consideraciones sobre el
derecho al honor. Dice la Corte que el derecho fundamental al honor tiene dos aspectos
básicos: uno es subjetivo, referido a la inmanencia o mismidad que consiste en la estimación
que cada persona hace de sí misma; otro de carácter objetivo, que consiste en la
trascendencia o exterioridad integrada por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra
dignidad, que es la reputación o fama que acompaña a la virtud(8). Nos parece interesante
esta dicotomía entre honor subjetivo y objetivo, aunque discrepamos con este
pronunciamiento en el aspecto que asimila el honor objetivo con el derecho a la dignidad.

10. Derecho a la paz(9)

Hablar de un derecho a la paz puede resultar utópico y hasta irónico en estos tiempos. Pero como afirma
Moyano Bonilla, cuando la infracción a un derecho es más aguda y honda, quebrando el delicado equilibrio entre el
ser y el deber ser, es el momento más apropiado para insistir en la validez de los principios y normas
trasgredidas(10).
El derecho a la paz es uno de los más recientes derechos de tercera generación. Sus
titulares son tanto los pueblos como las personas individuales y consiste en gozar de la
situación y relación mutua de quienes no están en guerra, de la tranquilidad y sosiego del
alma. Sin embargo, la paz en la actualidad no significa sólo la ausencia de violencia y
conservación de la vida, sino que se confunde con otros derechos tales como el derecho a un

67
desarrollo sustentable, a una mejor calidad de vida, a la abolición de la pobreza y a todas las
formas de explotación humana. Según la nueva noción de paz ella no puede existir sin el
pleno respeto de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y de
solidaridad. El Papa Juan Pablo II la sintetizó claramente cuando dijo: "El desarrollo es el
nuevo nombre de la Paz".
Se halla previsto en los arts. 26.2 de la DU y 29.1.d de la CDN.
El preámbulo de la DU manifiesta que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. En similar sentido se manifiestan los preámbulos de
PIDE, de la CM y CDN.

11. Protección contra el delito de genocidio

El genocidio ha sido caracterizado y sancionado como crimen de lesa humanidad, en
conferencias internacionales, después de la Segunda Guerra Mundial, a causa del holocausto
judío a manos de los nazis. Sin embargo, ése no fue el primer genocidio de este siglo, el
pueblo armenio tiene el triste honor de haber sido la primera víctima de un genocidio en el
siglo XX a manos de los turcos, principalmente en el año 1915.
Lo cierto es que la Convención para la prevención y represión del genocidio lo define como
los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, tales como: matanza de los miembros del grupo, lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo o traslado por la fuerza de los niños
del grupo a otro grupo. Está legislado en los arts. I y ss., CG.

12. Derecho de asilo y protección a los refugiados

El derecho de asilo y protección a los refugiados es también un derecho de tercera
generación. Consiste en la facultad que tiene toda persona que es perseguida por causas
políticas de solicitar asilo y refugiarse en un país extranjero, evitando así la extradición al país
que lo reclama. Este derecho comprende diversas variantes y alternativas, puede otorgarse a
un individuo o a un grupo étnico o racial que es perseguido, incluso tiene relación con los
casos de apatridia, esto es, de grupos étnicos que han perdido su nacionalidad por haber sido
desterrados de sus territorios tradicionales. La Organización de las Naciones Unidas ha
creado la oficina del alto comisionado para los refugiados, que es una especie de ombudsman
internacional, que se ocupa de defender los intereses de estos grupos. Estos derechos están
contemplados en el art. XXVII, DA; art. 14, DU; art. 22, inc. 7, PSCR; art. 22, CDN.
La DA en su art. XXVII establece que toda persona tiene el derecho de buscar y recibir
asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de
derecho común.

68
13. Protección contra la discriminación
Es un aspecto del derecho de igualdad ante la ley, que ha sido estudiado en los parágs.
225 y ss. del segundo tomo de esta obra, a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad.
Esta garantía está prevista en el art. 27, PIDC; arts. 1º y ss., CDR; arts. 1º y ss., CDM; art. 2º,
CDN.

14. Derechos de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas

En la mayoría de los países suele haber grupos minoritarios que se distinguen de la
generalidad de su población, por características raciales, religiosas o lingüísticas, color de piel,
etc. La primera tentación de todo grupo mayoritario respecto a una minoría, es discriminarla,
por un sentimiento irracional que pretende que, al ser los miembros de ésta distintos de
nosotros, pueden hacernos daño, perjudicándonos (por ejemplo mediante casamientos
mixtos). Ésta ha sido una constante permanente de la historia humana, en virtud de la cual los
grupos mayoritarios de toda laya, discriminaron como inferiores a los minoritarios. Justamente
los tratados internacionales pretenden suprimir estas discriminaciones irracionales (ver
parágs. 225 y ss. del segundo tomo de esta obra). Esta garantía está establecida en los arts.
27, PIDC; y 30, CDN.

15. Derecho a la cultura

Se traduce en el derecho que tiene toda persona, no sólo a la educación, sino a participar
de la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que
resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los progresos científicos. Está
reconocido en el art. XIII, DA; art. 27, DU; art. 15, PIDE; art. 31, CDN.
El preámbulo de la DA establece que es deber del hombre servir al espíritu con todas sus
potencias y recursos, porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su
máxima categoría.
El preámbulo de la CDN determina que se debe tener en cuenta las tradiciones y valores
culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño.

16. Derecho a la desobediencia civil. Remisión

Este derecho ya fue analizado en el parág. 328 del segundo tomo de esta obra y en el
parág. 437.E del tercer tomo, a los cuales nos remitimos.
Sin embargo, es menester recordar que el tercer considerando de la DU establece que los
derechos humanos deben ser protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre
no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión, con lo
que se le está dando reconocimiento expreso a este derecho, aunque como ultima ratio.

69
17. Derecho de réplica. Remisión
El derecho de réplica ha sido estudiado in extenso en los parágs. 160 y 161 del primer
tomo de esta obra, a los que nos remitimos en honor a la brevedad. Está reconocido en el art.
14, PSCR.

18. Derecho de reunión. Remisión

El derecho de reunión pacífica era uno de los clásicos derechos implícitos, aceptados por
la jurisprudencia y doctrina, hasta su inclusión en los tratados y declaraciones
mencionados infra. Ha sido tratado en el parág. 327 del tomo segundo de esta obra, al que
nos remitimos para evitar repeticiones. Está reconocido en el art. XXI, DA; art. 15, PSCR; art.
21, PIDC; art. 5º, inc. d), subinc. ix), CDR; art. 15, CDN.

19. Derecho a contraer matrimonio libremente y a formar una familia

Los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar una familia; y disfrutarán de
iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio. Tal es el contenido de este derecho, sintéticamente expuesto(11). Está previsto en
el art. VI, DA; art. 16, DU; art. 17, PSCR; art. 10, inc. 1, PIDE; art. 23, PIDC; art. 5º, inc. d),
subinc. iv), CDR; art. 11, inc. 2, CDM.

20. Derecho al control de la natalidad

El art. 16 de la CDM establece que se adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio
y las relaciones familiares y tendrán los mismos derechos a decidir libre y responsablemente
el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información,
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos(12).

21. Derechos del niño(13)

La ley 23.849, que aprobó la Convención sobre los derechos del niño, establece que se considera niño a todo
ser humano desde el momento de su concepción, hasta los 18 años de edad (art. 2º)(14).
El niño en la actualidad es víctima de abandono, de desprotección por parte de sus
mayores y del propio Estado y de numerosos delitos graves, sobre todo en los países
subdesarrollados, todo lo cual parece impensable en esta sociedad finisecular. En la Argentina
mueren anualmente 18.000 niños menores de cinco años, algo así como 50 niños al día y 1
niño cada media hora. Del total de muertes posneonatales —niños entre 29 días y 11 meses
de vida— sólo el 25 % de las muertes no son evitables y el 49 % serían salvables por
prevención o diagnóstico precoz, y el 6 % de las muertes de niños entre 1 y 4 años se debe a

70
deficiencias de nutrición y anemias. De maltratos están plagadas las noticias policiales
periodísticas(15).
Pese a ello, la lista de violaciones de los derechos del niño es tan larga como penosa.
Aproximadamente, más de 2.000.000 de niños han muerto en los conflictos armados de la
última década, entre cuatro y cinco millones han quedado lisiados y más de doce millones sin
hogar.
En América latina, la explotación laboral de los niños se estima entre el 10 y el 20 % de los
niños que trabajan, con horarios de 10 a 12 horas diarias, lo que conspira contra su
educación, ya que si trabajan no pueden ir a la escuela.
En cuanto a las niñas es aberrante la explotación sexual que tiene todas sus sórdidas
lacras, desde el incesto hasta el servilismo del matrimonio forzado de niñas, pasando por la
pornografía y la prostitución(16).
Las convenciones internacionales tratan de terminar con estas prácticas verdaderamente
aberrantes. La Convención sobre Derechos del Niño ha sido adoptada por el 99 % de las
naciones soberanas del planeta, pero poco consiguen respecto a las prácticas aberrantes
mencionadas.
Contemplan los derechos del niño, el art. 19, PSCR; art. 10, inc. 3, PIDE; art. 24, PIDC;
arts. 1º y ss., CDN.

22. Derecho a divorciarse

El derecho a la disolución del matrimonio se halla previsto en el art. 16 de la DU.

23. Prohibición de la prisión por deudas civiles

La prisión por deudas civiles y comerciales había sido ya abolida en nuestro país, por la
antigua ley 514. A partir de entonces, los deudores morosos en el pago de sus obligaciones no
pueden ser compelidos a cumplirlas mediante la privación de la libertad individual, salvo, por
supuesto, si existiere delito (por ejemplo estafa, quiebra fraudulenta o culpable, etcétera).
Este derecho está reconocido en el art. 11, PIDC.

481. CONCLUSIONES
Como expresa Dardo J. Pérez Hualde, la reforma de 1994 incorporó masivamente
derechos y garantías que, en algunos casos, poco o nada tienen que ver con nuestra
realidad(17), y además en forma caótica que hace poco menos que imposible su clasificación y
estudio sistemático.
La forma que predomina en todos los nuevos derechos incorporados es la de la igualdad,
como principio y fin de ellos. Así como la libertad es el fundamento sustancial de los derechos
de primera generación, la no discriminación lo es el de estos nuevos derechos incorporados
por los tratados internacionales, que han globalizado la parte dogmática de
nuestra Constitución Nacional(18).

71
482. JURISPRUDENCIA
"Que en el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas
esenciales, como la de satisfacer su sexualidad a través de una relación con características de
permanencia; con miras a la constitución de una familia y, regularmente, a la procreación. Esta
disposición a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza humana; las formas que
esta institución ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la
historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un
producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre
su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico, político y religioso
sobre su funcionamiento social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto
el matrimonio como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y
20, interpretado a fortiori, Constitución Nacional). (...) no parece irrazonable la pretensión del
recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas
necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen
ahora como no sea al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia.
Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberán
soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que afectaría también a su
descendencia procreada en tales condiciones. (...) No incumbe a esta Corte emitir juicios
históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad. Sólo debe proveer justicia en los
casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar los principios
normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se
compadece con la misión de administrar justicia (...). Carece de sentido, para resolver la
causa, preguntarse por las razones que animan debates seculares que sería de una
presunción imprudente pretender zanjar aquí. (...) Sólo a través de una relación conyugal
armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de
los cónyuges el origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que, como se señaló, la
familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo, Constitución Nacional) cabe concluir
que así se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las
personas (protegidos por el art. 19, Constitución Nacional) con otros que la trascienden y
acaban por interesar a la sociedad toda"(19).
"Se constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se
entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de
toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la ley fundamental,
según ha establecido este tribunal, impide al legislador obrar caprichosamente de modo de
destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener ('Fallos', t. 117, ps. 432, 436). El caso
exige, entonces, pronunciarse sobre temas especialmente delicados que conciernen a la
libertad de cultos y de conciencia, a las normas constitucionales vinculadas al matrimonio y a
la familia, y a la compatibilidad del art. 64 de la ley 2393 con las exigencias mencionadas en el
párrafo precedente. La gravedad de esta decisión se acentúa ante el hecho de que se halla en
examen la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que lleva 100 años de vigencia,
sin que, hasta ahora, el tribunal se estimara habilitado a otorgarle tratamiento. (...) Cuando se
trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere
preeminencia el poder judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las
funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho: garantizar el respeto
de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del Estado, erigiéndose así en
conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de
resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones,
creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en

72
cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica. Cabe advertir que la
renuncia a dicha función por parte de este tribunal, traería aparejado el riesgo de que sólo
aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la
sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros
no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad,
circunstancia esta, que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema
republicano democrático que la Nación ha adoptado (...) Los ideales básicos de la
Constitución son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema democrático el mejor
medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser concebidos como
mera técnica para lograr el buen funcionamiento del orden político. (...) No es adecuado que
los jueces se guíen al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los
habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues la decisión judicial no ha de
reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de
la Constitución Nacional (...) Que lo que está en discusión en la causa es si es o no
inconstitucional la indisolubilidad por divorcio del matrimonio civil, con independencia de cuál
sea la naturaleza del vínculo matrimonial para cualquier convicción religiosa en particular. No
estamos, pues, frente al análisis de la naturaleza religiosa del matrimonio, sino ante la
cuestión de si el sistema de libertades individuales que la Constitución establece resulta
conculcado por la elección en la legislación civil del criterio de indisolubilidad del vínculo,
aunque fuera en casual coincidencia con el dogma religioso católico (...) Si no se asumen en
plenitud, con coraje cívico y profunda convicción los ideales de nuestra Carta, ni el consenso,
ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico podrán
salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos
dirigentes, sería el principio del fin"(20).
"12. Cualquiera que sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo,
a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la
preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones
de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y
social. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más
allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable. El respeto por la persona
humana es un valor fundamental jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales
para ese respeto de la condición humana. Los derechos que amparan la dignidad y la libertad
se yerguen para prevalecer sobre los avances de ciertas formas de vida, impuestas por la
tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico. (...) Se trata
en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y
la dignidad del hombre. (...) 13. En cuanto al marco constitucional de los derechos de la
personalidad, los mismos se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a
solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo. En rigor, el art. 19 de la Constitución
Nacional (...) concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de
sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias vidas, de cuanto les es propio. Ha
ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío
sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de
reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa
prerrogativa"(21).
"Frente a supuestos de hecho iguales, las consecuencias deben ser las mismas, evitando
toda desigualdad arbitraria y no justificada (...) Las resoluciones judiciales deben ser las
mismas al entrar al análisis de los mismos presupuestos de hecho, aunque sean órganos
jurisdiccionales distintos los que entraren al conocimiento del asunto. (...) El derecho
fundamental del honor tiene dos aspectos básicos que son: uno subjetivo, referido a la
inmanencia o mismidad que consiste en la estimación que cada persona hace de sí misma o
cualidad moral que se contrae al cumplimiento de deberes; otro, de carácter objetivo, que

73
consiste en la trascendencia o exterioridad integrada por el reconocimiento que los demás
hacen de nuestra dignidad, que es la reputación o fama que acompaña a la virtud (...)"(22).
"En lo que se refiere a violaciones al derecho a la vida, como en este caso, la reparación,
dada la naturaleza del derecho violado, adquiere fundamentalmente la forma de una
indemnización pecuniaria (caso Velázquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; caso
Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989). (...) Todo acto humano es causa de
muchas consecuencias, próximas unas y otras remotas. Un viejo aforismo dice en este
sentido: causa causae est causa causati. Piénsese en la imagen de una piedra que se arroja a
un lago y que va produciendo en las aguas círculos concéntricos cada vez más lejanos y
menos perceptibles. Así, cada acto humano produce efectos remotos y lejanos. Obligar al
autor de un hecho ilícito a borrar todas las consecuencias que su acto causó es enteramente
imposible porque su acción tuvo efectos que se multiplicaron de modo inconmensurable. (...)
La solución que da el Derecho en esta materia consiste en exigir del responsable la reparación
de los efectos inmediatos de los actos ilícitos, pero sólo en la medida jurídicamente tutelada.
Por otra parte, en cuanto a las diversas modalidades de reparación, la regla de la in integram
restitutio se refiere a un modo como puede ser reparado el efecto de un acto ilícito
internacional, pero no es la única forma como debe ser reparado, porque puede haber casos
en que aquélla no sea posible, suficiente o adecuada. De esta manera a juicio de la Corte,
debe ser interpretado el art. 63.1 de la Convención Americana. 50. Se ha expresado
anteriormente que en lo que hace al derecho a la vida no resulta posible devolver su goce a
las víctimas. En estos casos, la reparación ha de asumir otras formas sustitutivas, como la
indemnización pecuniaria (...) Los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su
muerte dan derecho a una indemnización. Ese derecho de las víctimas se trasmite por
sucesión a sus herederos. La indemnización que se debe pagar por el hecho de haber privado
a alguien de su vida es un derecho propio que corresponde a aquellos que han resultado
perjudicados. Por esta razón, la jurisprudencia de los tribunales internos de los Estados acepta
generalmente que el derecho de solicitar la indemnización por la muerte de una persona
corresponda a los sobrevivientes que resultan afectados por ella. (...) La Corte manifestó
anteriormente que la obligación de reparar prevista en el art. 63.1 de la Convención Americana
es una obligación de derecho internacional, el cual rige también sus modalidades y sus
beneficiarios. Sin embargo, conviene precisar el derecho interno vigente en cuanto al régimen
de familia pues éste puede ser aplicable en algunos aspectos"(23).

PARTE SEGUNDA - AUTORIDADES DE LA NACIÓN

Como se adelantó en el parág. 7 y ss. del tomo I de esta obra, la Constitución Nacional
está dividida en dos partes.
Ya nos hemos ocupado del análisis de la primera en los tres primeros tomos.
La segunda parte —denominada también parte orgánica— reglamenta la integración y el
funcionamiento de los órganos del gobierno (autoridades, cargos, funciones, etc.).
Esta segunda parte se divide en dos títulos. El primero regula la integración y el
funcionamiento del Gobierno federal y el segundo contiene algunas disposiciones referidas a
las relaciones entre las provincias y el Gobierno federal.
A su vez, el primer título se subdivide en cuatro secciones. La primera se refiere al Poder
Legislativo, la segunda al Poder Ejecutivo, la tercera al Poder Judicial y la cuarta al Ministerio
Público.

74
 En realidad, la sistematización del texto constitucional nunca fue totalmente apropiada, ya
que varias disposiciones relativas a las relaciones entre el Gobierno federal y las provincias
figuran en la parte primera (por ejemplo arts. 5º y 6º), cuando en realidad debieran estar en el
título segundo de la parte segunda.
A partir de la reforma constitucional de 1994, esta desprolijidad se acentuó, ya que se
incluyeron disposiciones correspondientes a la primera parte o parte dogmática, en la segunda
o parte orgánica (por ejemplo art. 75, incs. 17, 19, 22, 23, etc.).

Art. 44.— Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la Nación y

otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del
Poder Legislativo de la Nación.
Texto anterior:
Art. 36.— Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la
Nación y otra de senadores de las provincias y de la Capital, será investido del
Poder Legislativo de la Nación.

483. PODER LEGISLATIVO

Antes de comenzar el análisis del Poder Legislativo en la Constitución, consideramos
necesario efectuar una aclaración semántica: en nuestro sistema presidencialista, el Poder
Legislativo no se denomina "Parlamento", como es usualmente conocido en la literatura
periodística, legislativa, política y —hasta en algunos casos— jurídica. El Parlamento es típico
de los sistemas parlamentarios (ver parág. 18 del primer tomo de esta obra). Nuestro Poder
Legislativo, en cambio, pertenece a un sistema presidencialista; por tanto, es y debe
denominarse Congreso.
No obstante lo expuesto, y reconociendo que la doctrina que más ha elaborado los
principios del Poder Legislativo, ha sido principalmente la europea y por la tradición que este
concepto tiene, nos tomaremos la licencia de denominar "derecho parlamentario", al conjunto
de normas jurídicas que se refiere al funcionamiento del Congreso.
En el párrafo III del título preliminar, hemos reseñado los principios que consideramos
como axiomas y teoremas fundamentales del derecho constitucional, entre los que hemos
incluido el teorema de la división de funciones (parág. III.2.1 del primer tomo de esta obra).
También nos hemos referido a este principio en diversas partes de esta obra (por ejemplo,
parág. 24 del primer tomo), subrayando enfáticamente la necesidad de preservar el teorema
de la división de funciones o de poderes, requisito esencial del sistema republicano.
También hemos hecho referencia al sistema presidencialista de cuño estadounidense, al
que se ha adherido nuestra Constitución (ver parág. 19 del primer tomo de esta obra), el que
ha adquirido, en la práctica política de nuestro país, una excesiva —en nuestro criterio—
acentuación del rol del ejecutivo, como líder carismático de la Nación, liderazgo reforzado
ahora por algunas reformas constitucionales introducidas en 1994, que serán analizadas en su
oportunidad.
De cualquier manera, como afirma Montes de Oca, no ha habido un solo pueblo que
adoptara el sistema de las instituciones libres, que haya confiado el ejercicio de las funciones
legislativas a una sola persona. El poder legislativo unipersonal, según este autor, que daría

75
por resultado la prontitud y celeridad en el despacho, uniformidad de criterio y economía de
medios (eficacia en términos contemporáneos) trae aparejados tantos peligros que ninguna
voz se ha alzado para propiciarlo en nuestros días(1).
En Europa y América han sido muy diversas las ideas respecto a la organización y poderes
de las asambleas legislativas.
El criterio que finalmente se impuso en Inglaterra es el de la omnipotencia legislativa (ver
parágs. 484 y 485 en este mismo capítulo). Los padres fundadores de los Estados Unidos, en
cambio, fijaron límites a este poder, mediante una Constitución escrita. Esto se observa en los
debates del Congreso de Filadelfia. Pensaban que una asamblea legislativa era el poder más
propenso a extralimitarse, con tendencia a absorberlo todo, ya que los representantes del
pueblo soberano tienden a considerarse soberanos ellos mismos(2).
El devenir histórico demostró que el miedo a un Poder Legislativo dictatorial resultó
infundado y que, al contrario, si hubo una hipertrofia del poder fue la del Ejecutivo, que
absorbió gran parte de las funciones legislativas.

484. GÉNESIS HISTÓRICA DEL PODER LEGISLATIVO

En este tema seguiremos el excelente bosquejo histórico que nos brinda Zarza Mensaque
sobre los orígenes históricos del Parlamento(3).
• Pasando por alto la protohistoria legislativa, integrada por los Consejos de Ancianos,
asambleas de notables, el Senado romano, las Cortes de los reinos españoles, etc., de los
sistemas políticos de la edad antigua y media(4), se puede afirmar que los primeros
antecedentes de un cuerpo legislativo aparecen en Inglaterra, como consecuencia directa de
la Carta Magna que los barones arrancaron al rey Juan Plantagenet, en Runnymede, en el
año 1215.
• Ya su padre, Enrique II, realizó ciertas concesiones a los barones, creando el Magnum
Concilium y el Commune Concilium. El primero era una asamblea con los principales
dignatarios reales (obispos, abades mitrados, grandes dignatarios de la casa real, etc.). En el
segundo se agregaban a los anteriores todos los vasallos directos de la Corona. Estos
consejos eran itinerantes y —cuando eran convocados por el rey— debían seguirle al lugar en
que el monarca se hallara. Los miembros de estos Consejos tenían obligación de dar su
opinión —no vinculante— cada vez que el rey se las recabara. Además lo asistían en sus
viajes para administrar justicia en los diversos lugares del reino.
• Como ya hemos analizado en otra parte de esta obra (ver parág. 52 del primer tomo), en
los incs. 12 y 14 de la Carta Magna de 1215 se formula por primera vez el concepto de "not
taxation without representation", y el derecho de petición "de los hombres libres del
reino", lo que modernamente se conoce como el principio de legalidad fiscal y derecho de
peticionar, cuya fundamentación fue enunciada ya por John Locke.
En esas cláusulas se establecía que el rey se abstendría de imponer gravámenes sin el
acuerdo del Consejo del Reino, salvo para rescatar al rey o su familia en caso de cautiverio,
para armar caballero al mayor de sus hijos y para casar a la mayor de sus hijas, que eran las
excepciones aceptadas por las costumbres del reino.
En dicho instrumento político se establece que el Consejo Común del Reino estaría
compuesto por los pares temporales y espirituales (obispos, nobles y terratenientes).
Además de estos Consejos, el monarca estaba asesorado por la denominada Curia
Regis, que era un tribunal integrado por ciertos miembros de la casa real, asistidos por
clérigos letrados, que asesoraban al rey en el juzgamiento de las materias más importantes,

76
por ejemplo en los delitos de traición, los que —como es sabido— tenían una lasitud enorme
en esa época, incluso manejados con leyes ex post facto, los famosos bill of atteinder.
El primer Parlamento importante en la historia inglesa es el convocado por Simón de
Monfort, conde de Leicester.
Este personaje estuvo al servicio de Enrique III, aunque luego se pasó al partido opositor al
monarca, poniéndose a la cabeza de los barones, rebelados contra el rey. Así lo obligaron a
convocar al Parlamento extraordinario, que sancionó los famosos estatutos de Oxford. Más
tarde, habiendo derrotado militarmente al rey, Monfort convocó a otro Parlamento en 1265, el
que dictó una serie de normas que limitan, por primera vez con eficacia, los poderes del
monarca. En este Parlamento se convocó por primera vez a los "comunes", es decir a los
representantes de los burgos, ciudades, villas y condados.
• En el año 1275 se agregaron al Consejo Común los representantes de veinte señoríos
feudales, de barones contrarios al monarca. En ese momento la Asamblea comenzó a tomar
el nombre de Parlamento, incorporándose al common law inglés.
En 1297 se consolidó el Parlamento con la sanción del estatuto "De tallagio non
concedendo" donde se reafirmó la ilegalidad de los tributos impuestos sin el acuerdo de él(5).
En el siglo XIV el Parlamento se amplió, integrándose con los representantes de los
burgos. Así poco a poco la Asamblea dejó de ser una corte feudal de los vasallos del
monarca, dependiente de los terratenientes (señores o lords temporales) y del alto clero
(señores espirituales), convirtiéndose en un organismo con cierta independencia, integrado
por los tres estados: el alto clero, los señores feudales y los comunes o burgueses
(representantes de los burgos). En esta misma época las sesiones dejaron de hacerse en
común. Es así que el Magnum Concilium, integrado por los lores espirituales y temporales, se
reunía en un ámbito que pasó a denominarse House of the Lords (casa o Cámara de los
Lores) y House of the commons (casa o Cámara de los Comunes).
Esta última sólo se reunía cuando era necesario votar los impuestos requeridos por el
monarca.
Zarza Mensaque recuerda que en sus primeros tiempos el Parlamento no tenía funciones
legislativas, porque las normas eran los usos y costumbres del reino. Ocasionalmente era el
rey el que legislaba y juzgaba asesorado por su consejo privado, ya sea la Curia Regis o por
el Gran Consejo, el cual, como hemos expresado, pasó a ser la Cámara de los Lores(6).
Sin embargo, a partir del siglo XV la Cámara de los Comunes comenzó a dirigir peticiones
al rey, demandando reclamaciones de interés general, a cambio de votar los impuestos,
siempre mayores, requeridos por el monarca. Estas peticiones, denominadas Bills, eran
llevadas al rey por el presidente de la Cámara, denominado Speaker, porque hablaba en
nombre de la Cámara.
• En el siglo XVI el carácter de los bills no fue ya el de una simple petición, sino de una
norma estatutaria, presentando al rey no una petición, sino un proyecto de ley totalmente
redactado, que el monarca no tenía otra alternativa que adoptar o negar.
Las relaciones entre el Parlamento (en especial la Cámara de los Comunes) y el rey se
mantuvieron siempre con cierta tensión y con altibajos, aunque con preponderancia real, hasta
el conflicto surgido con James (Jacobo) I, de la dinastía Stuart (Estuardo). Como es sabido,
este rey, de origen escocés y católico, no era simpático a los ojos de los ingleses,
protestantes. Más aún, la soberbia de los reyes de esta dinastía para tratar al Parlamento, le
costó la cabeza a su sucesor Carlos I.
• En 1611, Jacobo I solicitó al Parlamento la aprobación de un impuesto de 200.000 libras,
que le fue denegada. Como respuesta el monarca disolvió el Parlamento. Diez años después
debió volver a convocarlo para solicitar la provisión de un nuevo impuesto. El Parlamento

77
solicitó a cambio se le otorgaran competencias políticas y legislativas. El rey volvió a disolver
el Parlamento, arrestando a siete diputados, acusados de traición.
El sucesor de Jacobo, Carlos I Stuart, convocó a un nuevo Parlamento, y en 1628 aceptó
la Petition of rights que restringió las prerrogativas reales, sensiblemente. Poco tiempo
después, el Parlamento se atribuyó el poder exclusivo de la creación de impuestos, y
contribuciones, lo que provocó la ira del rey, arrestando a varios diputados y disolviendo el
Parlamento por un largo período. No obstante ello, los gastos provocados por las continuas
campañas militares del monarca, lo obligaron a convocar a un nuevo Parlamento, diez años
después de disuelto el anterior. La resistencia de este organismo a la avidez de dinero del rey,
provocó una nueva disolución. Ya al borde de la guerra civil, Carlos Estuardo debió convocar
nuevamente al Parlamento, aceptando un act, que obligaba al monarca a convocarlo cada
diez años y a inhabilitarse de disolverlo antes de cincuenta días.
La guerra civil desatada poco después terminó con la ejecución de Carlos I, y la toma del
poder por el "Lord Protector" Oliver Cromwell, que reorganizó el Parlamento conforme al
"Instrument of governement" de 1653, primera Constitución escrita, que pergeña una república
aristocrática.
Con la restauración de la monarquía en la persona de Carlos II, volvió a provocarse otra
revuelta que termina con el cambio de la dinastía, a cuyo primer monarca Guillermo de
Orange se le obliga a jurar el Bill of the rigths, que otorga al Parlamento el poder exclusivo de
legislar, convirtiéndolo en un órgano permanente.
A su vez, la Cámara de los Lores va perdiendo poder gradualmente en manos de la
Cámara de los Comunes, que es la que tiene el verdadero poder y de cuyo partido mayoritario
surgirá el gobierno (gabinete), evolución que se acentuó con Jorge III de Hannover, monarca
que ni siquiera sabía hablar inglés, por lo que tuvo que delegar sus prerrogativas en un primer
ministro, que pasó a ser el primus inter pares y jefe del gabinete, que se reunía sin la
presencia del rey.
Como se puede ver de esta apretada síntesis, la lucha por el poder en Inglaterra se da
entre el rey y los barones en primer lugar, luego a éstos se agrega la burguesía que se alía
con ellos contra el rey y, finalmente, los comunes desplazan a los barones y asumen gran
parte del poder (incluso el Ejecutivo), quedando la Corona y la Cámara de los Lores, poco
menos que como figuras decorativas.
Como bien señala Zarza Mensaque, el Parlamento es primero un instrumento de la
aristocracia, luego de los burgueses, más tarde de las dirigencias partidarias. Primero trata de
hacerse escuchar, más tarde logra algunas competencias legislativas específicas (en materia
impositiva), finalmente ocupa el Poder Legislativo, e incluso el Ejecutivo. Es en este momento
en que nace el sistema parlamentario, tal como se lo conoce actualmente(7).
• En Francia la evolución del Parlamento fue distinta de la inglesa(8). Los Estados
Generales eran asambleas que raramente se convocaban para aconsejar al rey y sesionaban
separadamente por estamentos: la nobleza, el clero y el tercer estado o estado llano. Cuando
fueron convocados por Luis XVI en 1789, marcaron el comienzo de la sucesión de actos que
culminarían en la Revolución Francesa. Los Estados Llanos se convirtieron en Convención
Constituyente, sancionaron la Constitución de 1793 elaborada por el abate Sieyès, en la cual
se creaba, como Poder Legislativo, a la Asamblea Nacional, la que —con numerosos
altibajos— subsistió hasta la actualidad.

485. APOGEO Y CRISIS DEL PODER LEGISLATIVO. REMISIÓN

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 Ya nos hemos ocupado de la alegada crisis del Poder Legislativo en el parág. 296 del tomo
II de esta obra, razón por la cual correspondería remitirse a él en homenaje a la brevedad. No
obstante ello, consideramos oportuno agregar ahora algunos conceptos sobre el tema.
Sagüés afirma que la edad de oro del Poder Legislativo ha sido el siglo XIX(9).
En este siglo, el movimiento constitucionalista decimonónico (que comienza con la
Constitución de Filadelfia de 1787) se afirma en la mayoría de los países de Europa y
América, sobre la base de la libertad política y civil y de la igualdad ante la ley (igualdad
formal).
El liberalismo o individualismo político y económico ven al poder con desconfianza, razón
por la cual éste debe minimizarse, en lo posible. Según esta doctrina, el poder tiende a
hipertrofiarse sacrificando el espacio de la libertad (ver parág. II del primer tomo de esta obra),
razón por la cual la Constitución, que es "ingeniería de la libertad"(10), debe crear un arsenal
jurídico que trate de limitarlo. En este sentido, el constitucionalismo clásico se ha adherido
expresamente a la tesis de Montesquieu, según la cual para frenar al poder hay que
debilitarlo, y esto se consigue dividiéndolo, es decir, adjudicando cada una de sus funciones a
un órgano relativamente independiente de los otros (Legislativo, Ejecutivo y Judicial)(11).
Mariano Moreno, prócer de Mayo, afirmaba que "debe existir para los gobernantes un
dique más firme que el de su propia virtud, un código de leyes sabias que establezca la
honestidad de las costumbres, la seguridad de las personas, la conservación de sus derechos,
los deberes del magistrado, las obligaciones del ciudadano y los límites de la obediencia"(12).
El individualismo político fue compañero del liberalismo económico, según el cual el Estado
que mejor gobierna es el que menos gobierna. En otras palabras, el Estado debía limitarse a
ser espectador de la actividad de los individuos en todos los campos —en especial en el
económico— e intervenir sólo excepcionalmente, cuando a ciertos aspectos del "bien común"
se los pudiera considerar afectados.
En este esquema de razonamiento, el Poder Legislativo está integrado por representantes,
elegidos directamente por los ciudadanos, los que sustituyen así al pueblo soberano, en su
función de creación de las normas jurídicas obligatorias para el mismo pueblo (ver parág. 295
del tomo II de esta obra).
En este siglo, por las razones que hemos señalado en el citado parág. 296 del segundo
tomo(13), pareciera que el Poder Legislativo ha entrado en crisis. A las mencionadas razones
pueden agregarse otras. La más importante, en nuestro criterio, es la deformación de la
democracia de partidos que se ha trasformado en partidocracia (ver parág. 447.F del tomo III
de esta obra), que obliga a los legisladores a votar por disciplina partidaria, prescindiendo de
lo que les dicte su propia conciencia.
En otras palabras, el mandato representativo del cuerpo electoral fue sustituido por el
mandato imperativo de los partidos políticos(14), y por ello ha dejado de ser el órgano de
resonancia de la democracia, de confrontación de ideas, para convertirse en un organismo de
ratificación de decisiones políticas, tomadas fuera de su ámbito.
En una cáustica, pero real descripción, Emilia Puceiro de Zuleta compara el Parlamento del
siglo XIX, que era la caja de resonancia de la sociedad, donde "descollaron oradores
inspirados", con el actual, que ha desertado de sus funciones. A sus expensas la sociedad se
nutre de la "caja boba del televisor" y de la frondosidad de las páginas impresas, y es una
interlocutora ausente del Parlamento(15).
Vanossi también se refiere a este tema, sosteniendo —entre otras cosas— que las causas
de la crisis del Congreso exceden el nivel de la clase política, porque responden a todo un
fenómeno de la sociedad(16). Afirma este autor que las lealtades partidarias, el achicamiento
del rol de la clase política, el vaciamiento del nivel de las estructuras partidarias, la debilidad
de los propios partidos políticos, que se manejan con caudillos, no con ideas, la invasión de
los contrapoderes, la falta de información y de asesoramiento eficaz del Congreso, los

79
sistemas electorales, etc., han contribuido para que el Poder Legislativo pierda peso
específico propio, en detrimento del Poder Ejecutivo(17). El mencionado autor, siendo diputado
de la Nación, presentó un proyecto de ley, antes de la reforma constitucional de 1994, en el
que tuvimos intervención, delegando facultades legislativas en las comisiones permanentes de
las cámaras(18).
También Castells reconoce la crisis del procedimiento legislativo, y apunta a la realización
de una teoría sistemática legislativa(19).
En otras palabras, la doctrina está conteste en que, en este siglo, concomitantemente con
la declinación del Poder Legislativo, se produce una hipertrofia del Poder Ejecutivo (20)y de su
aparato auxiliar, integrado por la tecnoburocracia.
Pese a todos esos inconvenientes, sostenemos lo que hemos expresado en el mencionado
parág. 296 del segundo tomo: "Es necesario aguzar el ingenio para encontrar nuevos
mecanismos, que den respuestas válidas a estos —cada vez mayores— requerimientos de
amplitud y de rapidez estatal en la toma de decisiones, pero sin que ello implique renunciar a
las garantías constitucionales contra el abuso del poder. Éste es el imperativo fundamental del
constitucionalismo finisecular". En cuanto a los problemas que acarrea la partidocracia, ellos
deben corregirse con los sistemas electorales y, quizá, del voto secreto en las cámaras
legislativas, aunque éste es otro tema también de complejo debate(21).
La idea que guíe a esta voluntad debe ser la de modificar el funcionamiento del Congreso,
de modo tal de aumentar su eficiencia en el control de los otros dos poderes, y la rapidez en la
toma de sus decisiones, ya sea en la tarea propiamente legislativa o parlamentaria en general.
Antes de la reforma constitucional, Cayuso y Gelli pensaban que un medio para acelerar
las tareas legislativas del Congreso era la delegación de éstas en las comisiones internas(22),
opinión que habíamos lanzado al ruedo unos años antes(23).
Pensamos que la reforma de 1994 no acertó a construir ese nuevo Congreso, pese a que
los convencionales introdujeron diversas reformas a tal fin. García Lema las enumera
prolijamente, tanto las que se refieren al control congresional, como a la pretensión de
aumentar la rapidez de la toma de las decisiones(24). En efecto, ha habido varias reformas en
tal sentido(25), pero la práctica congresional de estos años posteriores a la reforma ha
demostrado palmariamente que ellas no han servido para aligerar las tareas del Congreso, ni
para aumentar su control sobre los otros dos poderes; en especial sobre el Ejecutivo, el que
cada vez adquiere más poder a expensas del Congreso. Esto se debe, fundamentalmente, a
la partidocracia, a la que hicimos referencia más arriba, en este mismo parágrafo.

486. DERECHO PARLAMENTARIO(26)

Pese a que el parlamento no corresponde a nuestro sistema presidencialista, mantenemos la expresión "derecho
parlamentario", porque tiene ya una doctrina muy elaborada y una añeja tradición en nuestro país, sin perjuicio de
señalar el error del adjetivo, aplicado al sistema argentino, tal como se señaló en el parág. 483 de este mismo
capítulo(27).
El derecho parlamentario es una rama del derecho constitucional, que se ocupa de la
constitución, estructura, privilegios y funcionamiento de los cuerpos legislativos, en nuestro
caso, del Congreso nacional(28).
Bidart Campos entiende que quedan fuera del derecho parlamentario los temas relativos a
la estructura del órgano (uni o bicameral), a las condiciones de elegibilidad de sus miembros,
a la duración de los cargos, incompatibilidades, remuneraciones, y a las competencias del
Congreso y de cada una de sus cámaras. Para este autor el derecho parlamentario sólo
comprende las funciones del Congreso en sentido formal, es decir, desde las sesiones

80
preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, incluyendo el juicio sobre la validez de
la elección, los derechos y títulos de éstos, los privilegios o inmunidades y el funcionamiento
del Congreso, esto es, el procedimiento legislativo tanto en el recinto como en las comisiones,
clases de sesiones, quórum, mayorías, etcétera(29).
En lo personal, pensamos que este debate es puramente semántico y no tiene ninguna
consecuencia práctica. En efecto, teniendo en cuenta que el derecho parlamentario es una
subespecie del derecho constitucional, es indiferente la mayor o menor amplitud de contenido
que se le quiera dar, porque, en última instancia, todos sus temas son estudiados por el
derecho constitucional, aunque exista como una especialidad de aquél, lo mismo que el
derecho procesal constitucional o el de los derechos humanos(30).

487. CONGRESO NACIONAL

Corresponde ahora adentramos, sin más, en el estudio del Poder Legislativo, tal como ha
sido diseñado por la Constitución Nacional(31).
Como hemos reiterado hasta el hartazgo, el Poder Legislativo, es aquel que tiene a su
cargo la sanción de las normas jurídicas que imponen conductas a determinadas categorías
de personas —"leyes" en sentido formal— y es ejercido por el Congreso nacional.
El Congreso es, por supuesto, un órgano colegiado, porque —como es usual en estos
casos— está integrado por una cantidad de personas que invisten la representación política
del pueblo que los eligió (en teoría), aunque según el sistema electoral imperante en el orden
federal, representan en realidad a los partidos políticos que patrocinaron su elección.
Nuestro Congreso nacional es bicameral, tal como lo establece el art. 44, CN, el que
menciona a las dos cámaras que componen dicho Congreso: la de Diputados de la Nación y la
de Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. Ambas cámaras sesionan
separadamente y sus integrantes tienen distintos requisitos, plazos de mandato e investiduras.
Los diputados representan al pueblo. Por eso son elegidos directamente por éste y su
número depende de la cantidad de habitantes. Así, una provincia muy poblada tendrá más
diputados que una menos poblada.
Los senadores, antes de la reforma de 1994, representaban a las provincias como
entidades políticas autónomas (ver parágs. 71 y ss. del primer tomo de esta obra) y, por ello,
su elección no correspondía directamente al pueblo, sino a las legislaturas provinciales. A
partir de esa reforma, pensamos que no representan más a las provincias como tales, sino al
pueblo de cada una de ellas.
Sin embargo, siguen cumpliendo su rol de mantener el equilibrio federal entre las
provincias muy pobladas y las poco pobladas, porque cada provincia tiene igual número de
senadores (tres), cualquiera que sea el número de sus habitantes (ver parág. 516). En otras
palabras: en esta Cámara el voto del ciudadano de una provincia poco poblada (por ejemplo
Santa Cruz) vale mucho más que el de una provincia muy poblada (por ejemplo Buenos
Aires), porque para elegir a igual número de senadores, los votos de la primera concurren en
mucho menor cantidad, que los de la segunda.
La única modificación introducida en el art. 44, por la reforma de 1994 ha sido la sustitución
de la frase "Capital Federal" por "ciudad de Buenos Aires".
Sin perjuicio de profundizar este análisis al comentar el art. 129, CN, se puede adelantar
que esta reforma significa reafirmar el carácter institucional autónomo de la ciudad de Buenos
Aires, como una provincia más de la República (la número veinticuatro).

81
 Además esta sustitución subsanó la incoherencia, señalada hace tiempo por nosotros, de
que la Capital Federal tuviera representación en el Senado, pese a no ser una entidad
autónoma(32).

A. Bicameralismo y unicameralismo
El sistema bicameral es propio de los países federales (ver parág. 25 del primer tomo de
esta obra), ya que, mediante la Cámara de Senadores, se asegura una representación
igualitaria a todas las provincias, independientemente de la capacidad económica o del
número de habitantes que éstas tengan, a diferencia de lo que sucede con la Cámara de
Diputados. En nuestro caso, al igual que en el de los Estados Unidos, la integración bicameral
del Congreso tiene íntima e inmediata relación con la estructura constitucional del Estado
pretendiendo la descentralización territorial del poder.
Nuestra Constitución ha adoptado el bicameralismo en la organización de su Poder
Legislativo, siguiendo en esto a la Constitución de Filadelfia. También siguió a los
antecedentes constitucionales patrios, esto es, la Constitución unitaria de 1819 que también
establecía un sistema bicameral con un Senado conservador y estamental y una Cámara de
Representantes democrática (1 diputado cada 25.000 habitantes), y la Constitución —también
unitaria— de 1826, que establecía el sistema bicameral con un Senado similar al de 1853 y
una Cámara de Representantes democrática(33).
En el derecho comparado existen también Estados unitarios que tienen un poder legislativo
bicameral (por ejemplo República Oriental del Uruguay, España, Italia, Francia, Reino Unido,
etc.). La división en dos salas del órgano legislativo, tiene en ellos otras connotaciones, por
ejemplo, asegurar la sanción de normas más justas mediante una segunda lectura de los
proyectos o bien para representar a distintas clases sociales, etc. Por eso, y no obstante los
ejemplos dados, es perfectamente normal que un Estado unitario tenga un Poder Legislativo
compuesto por una sola Cámara.
El bicameralismo con un sentido federal, nace en las discusiones del Congreso Continental
que elaboró el texto de la Constitución de los Estados Unidos, sancionada en Filadelfia, en
1787. En aquella oportunidad, los Estados pequeños recelaban de los grandes. Estos
(Virginia, Rhode Island, Pennsylvania, Carolina del Norte, Massachusetts) querían la unión
federal bajo su mando, sometiendo a los otros.
Los Estados con menor población y recursos (Maryland, Connecticut, Delaware,
New Jersey, New York) exigían que en el Congreso Federal se consagrara la igualdad de
votos para todos los Estados, grandes o pequeños, porque al confederarse todos resignaban
por igual su soberanía en beneficio de la unión común y, por tanto, debían tener iguales
derechos.
Los Estados grandes, en cambio, pretendían que la representación en el Congreso fuera
proporcional a la población de cada Estado, basándose en el principio de la soberanía popular
y en que los más poblados aportaban más dinero y tropas para el mantenimiento del gobierno
federal. Argumentaban que el pueblo era uno solo en todos los Estados Unidos y que debía
tener una representación homogénea(34).
Las discusiones caldearon los ánimos a punto tal que hicieron peligrar la sanción de la
Constitución. Finalmente se impuso una solución transaccional, propuesta por Franklin, en la
cual se trató de complacer a ambos intereses, estableciendo una cámara con voto igualitario
para todos los Estados (Senado), que favorecía a los Estados pequeños, y otra con voto
proporcional a la población (representantes), que favorecía a los Estados grandes.

82
 Éste es el sentido de composición de intereses contrapuestos que tiene el bicameralismo,
en los Estados federales.
Alberdi auspiciaba el bicameralismo para nuestro país, sosteniendo que "tendremos un
Congreso General, formado por dos cámaras que será el eco de las provincias y el eco de la
Nación: Congreso federativo y nacional a la vez, cuyas leyes serán la obra combinada de cada
provincia en particular y de todas en general"(35).
Al margen del tema federal relacionado con el bicameralismo, existe una antigua discusión
doctrinaria sobre las bondades de uno y otro sistema. El sistema unicameral tiene un prestigio
histórico: surgió de la Asamblea de la Francia revolucionaria y de las ideas libertarias que se
acuñaron a su amparo y recorrieron el mundo. Sin embargo, el sistema bicameral tiene una
serie de ventajas(36).
La discusión doctrinaria, según Zarza Mensaque, parece una cuestión de nunca acabar(37).
Este autor entiende que el tema no debe abordarse en abstracto, sino en cada caso concreto,
criterio con el cual coincidimos.
Así, en los países federales, como el nuestro, el bicameralismo se impone porque es un
modo de compensar los intereses de las provincias pobres con las ricas, tal como se explicó
en este mismo acápite. Aunque, como también afirma ese autor, citando a Pedro J. Frías, el
Senado no ha sabido representar los intereses de las provincias que lo componen, más
interesados por la lealtad partidaria, vicio propio de la partidocracia (ver parág. 447.F del tercer
tomo de esta obra), que de la lealtad a las instituciones(38).

B. Pertenencia de las bancas legislativas

Un tema de permanente discusión y, por ello, de actualidad, es el de la pertenencia de las
bancas legislativas(39). En otras palabras, ¿quién es el dueño de una banca legislativa? ¿El
legislador que la ocupa o el partido que lo patrocinó en la elección o, finalmente, el del pueblo
o de la provincia que lo eligió?
El tema ha suscitado no poca literatura política y jurídica. Incluso tiene una historia poblada
de casos de renuncias. Así, en la Cámara de Diputados, contando desde 1920 hacia adelante,
se han presentado numerosas renuncias de diputados por estar en desacuerdo con su propio
partido, entre otros: Carlos A. Becú, Lauro Lagos, Nicolás Repetto, Mario Antelo, Mario Mosset
Iturraspe, Carlos Nonacorda, Eduardo Monesca, A. Candidoti, F. Liceaga, R. Rodríguez de la
Torre, Nerio Rojas, J. S. Córdova, D. Cufré, E. D. del Carril, Gabriel Del Mazo, M. Ferrer, D.
Mainieri, Arturo Frondizi, Luis A. Pereyra, Mario M. Rodríguez, Roberto A. Carena, Armando
Verdaguer, A. Croatto, D. Barreti, J. Gleller, S. Díaz Ortiz, Miguel Zavala Rodríguez, Leonardo
Bettanin, Miguel Ángel Davico, etcétera.
En el Senado siguieron el mismo criterio Mariano Ceballos, Guillermo Rothe, H. Figueroa,
Francisco Melani.
No renunciaron a sus bancas, en cambio, Matías Sánchez Sorondo y Julián Maidana(40).
En el año 1992 se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley, el
cual establecía que los cargos de legislador nacional, provincial y concejal municipal, no
pertenecen a quienes los ocupan, sino a los partidos políticos respectivos, y que cuando un
representante fuera separado del partido político al que pertenece, automáticamente dejará de
pertenecer al cuerpo correspondiente. Felizmente este proyecto no tuvo sanción legislativa.
Este proyecto, además de fijar una línea jurídica, a nuestro criterio, errónea, violaba el art. 66,
CN, ya que una ley no puede modificar las competencias privativas de cada Cámara.

83
 Antes de la reforma constitucional de 1994 era necesario distinguir las bancas de la
Cámara de Diputados de las del Senado, porque los senadores eran designados por las
legislaturas provinciales. En este segundo caso, no hay duda de que la banca de los
senadores pertenecía a la provincia que los eligió. Así, la Constitución de La Rioja autoriza a
la legislatura a solicitar al Senado nacional la remoción de sus senadores, sujeta a ciertas
formalidades. Incluso nosotros hemos sostenido que la legislatura podría revocar el mandato
de un senador en ciertos casos(41). Claro está que toda esta literatura dejo de tener vigencia a
partir del momento en que los senadores comenzaron a ser elegidos en forma directa. Desde
entonces el problema de la pertenencia de las bancas es el mismo en las dos cámaras.
Este tema no es meramente teórico, ya que si la banca pertenece al partido que patrocinó
la elección del legislador, la desvinculación de éste con dicho partido le haría perder su banca.
Esto influye, indudablemente, en la disciplina partidaria. En otras palabras, si la banca
pertenece al partido, la disciplina del bloque es férrea y el legislador hace prevalecer su lealtad
partidaria a las lealtades institucionales (ver parág. 440.A del tercer tomo de esta obra). En el
caso contrario, esto es, si la banca pertenece al legislador, es posible que prevalezcan las
lealtades institucionales, por sobre la lealtad partidaria.
En síntesis, la pertenencia de la banca al partido implica imponer una rígida disciplina de
bloque, que evite que el diputado pueda separarse de él o de votar en forma distinta de lo
resuelto por el bloque. Creemos que esto es violatorio de la forma republicana y democrática,
porque sería traspasar la soberanía del Congreso al partido político, instaurando una dictadura
de partidos o "partidocracia" (ver parág. 447.F del tercer tomo de esta obra).
A nivel federal no existe ninguna norma (constitucional o legal) que resuelva esta cuestión.
El art. 66, CN, es el único que se refiere a la remoción de un legislador, otorgando la
competencia privativa para ello a la Cámara a la cual pertenece (ver parág. 557 de este tomo).
Según Bidart Campos, en virtud del artículo citado, sólo la Cámara respectiva puede
decidir, en cada caso concreto, si la desafiliación voluntaria o coactiva (expulsión) de un
legislador es causa de expulsión(42).
Martínez Peroni, en un prolijo trabajo sobre el tema, concluye su análisis afirmando que
tratar de implementar la totalidad de las virtualidades que encierra la democracia de partidos
implicaría un modo autocrático de gestión del poder dentro del Estado, asumiendo las notas
de una aristocracia plebiscitaria. Sin perjuicio de ello, afirma ese autor que no puede dejar de
reconocerse la efectiva influencia que ejercen los partidos en las decisiones de los
legisladores(43).
Bermúdez, por su parte, afirma que la Constitución argentina se adscribe al régimen de la
representación política, es decir que los representantes (legisladores en este caso) lo son de
la Nación entera y no están atados por un mandato imperativo a sus electores. Más aún,
afirma que un miembro del Congreso debe sentirse libre para seguir los dictados de su
conciencia tan pronto como advierta una contradicción entre el bien general de la Nación y la
adhesión a la disciplina partidaria(44).
Coincidimos, en lo sustancial, con las opiniones expresadas en los párrafos anteriores.
El tema tiene una solución más práctica que teórica, ella pasa por el sistema electoral en
vigencia. Si se aplica el sistema de circunscripciones electorales (ver parág. 443.C del tercer
tomo de esta obra) la banca pertenece —obviamente— al legislador, que es quien tiene que ir
a ganarla en su circunscripción, en contacto directo con los ciudadanos. Si se aplican los otros
sistemas, en cambio, la banca pertenece al partido, ya que el legislador integra una "lista
sábana", pudiendo no tener contacto alguno con el electorado, siempre que cuente con el
favor del caucus o del aparato partidario.

84
488. JURISPRUDENCIA
"Es atribución del Poder Legislativo aplicar la Constitución dentro de los límites de su
legítima actividad"(45).
"Es facultad de quien ejerce la función legislativa establecer la fecha a partir de la cual
comenzará a regir una ley, no hallándose restringida tal atribución por sanciones anteriores de
la misma índole o fuerza"(46).
"El Congreso nacional no puede delegar en el poder ejecutivo o en otro departamento de la
administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido explícita o
implícitamente"(47).
"La intención del legislador no debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su
instrumental legal"(48).

CAPÍTULO I - DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Art. 45.—
La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos
directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la
Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales
de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes
será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de
dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso
fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no
disminuir la base expresada para cada diputado.
Texto anterior:
Art. 37.— La Cámara de Diputados se compondrá de representantes
elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado, y a simple
pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada
treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.
Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación
con arreglo a él, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para
cada diputado.

490. CÁMARA DE DIPUTADOS

El primer capítulo de los siete que componen esta sección primera (Poder Legislativo) del
título primero (Gobierno federal) de la parte segunda (autoridades de la Nación) de la

85
Constitución Nacional, está dedicado a la Cámara de Diputados, a su composición, requisitos
para el cargo, duración del mandato, competencias privativas, etc.

491. COMPOSICIÓN
El art. 45CN tiene su antecedente inmediato en el art. 10 de la Constitución de 1826, cuyo
texto está copiado casi a la letra(1).
El art. 45CN marca los caracteres esenciales de la integración de la Cámara de Diputados.
Ellos son:
a) Diputados elegidos directamente por el pueblo. Esto significa que los ciudadanos de
cada provincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, eligen a los candidatos que llenarán
las vacantes de diputados, sin intermediación alguna, es decir, en forma directa.
Los requisitos del mandato del derecho privado no se dan estrictamente en este caso. En
efecto, no están individualizados los mandantes, éstos no tienen la posibilidad de revocación
del mandato ni siquiera por infidelidad del mandante (por ejemplo no cumplimiento de la
plataforma electoral), etc. A lo sumo, los ciudadanos pueden castigar a un representante infiel
no reeligiéndolo en un próximo período.
b) A simple pluralidad de sufragios: esta frase significa que las vacantes deben ser
cubiertas por los candidatos más votados en cada distrito. Algunos autores han sostenido que
esta frase impide los sistemas de representación de minorías e incluso el sistema electoral por
circunscripciones(2). Esta doctrina es ya anacrónica y está superada. Actualmente la doctrina
acepta la validez constitucional de todos los sistemas electorales.
Los distintos sistemas electorales utilizados en nuestro país han sido analizados en el
parág. 443 del tercer tomo de esta obra, al cual nos remitimos en homenaje a la brevedad.
c) Las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se consideran distritos electorales
de un solo Estado. Esto significa que si bien el número de los diputados que se eligen en cada
provincia depende del número de sus habitantes, ello no implica que tales diputados
representen a esa provincia, sino al pueblo de toda la Nación(3). Por eso se dice que, a ese
solo fin, la provincia es un mero "distrito electoral", no una entidad autónoma.
Esto no sucede así en la realidad. En efecto, los legisladores tienen lealtades más
concretas que con "el pueblo de la Nación", que es una abstracción demasiado amplia,
aunque la teoría —desde Burke en adelante— sostenga esta utopía (ver parág. 440 del tercer
tomo de esta obra). Es así que los legisladores en general (diputados y senadores) tienen
lealtad con el partido que los llevó a la banca, porque —según el sistema electoral en
vigencia— si así no fuera perderían la posibilidad de reelegirse, con los ciudadanos de sus
respectivas provincias(4), con los intereses de los lobbies a los cuales responden, etcétera.
Este artículo corresponde al anterior art. 37. El único cambio producido por la reforma de
1994 es el agregado de la frase "de la ciudad de Buenos Aires... en caso de traslado".
Esta modificación no fue tratada expresamente por la Convención. Respecto de la ciudad
de Buenos Aires, ver comentario del nuevo art. 129.

492. BASES PARA CALCULAR LA CANTIDAD DE DIPUTADOS

86
 El número de miembros que ha de componer un Congreso, según Montes de Oca es una
cuestión difícil, ya que tanto las asambleas numerosas como las reducidas tienen sus ventajas
e inconvenientes. Cuanto mayor sea el número mejor representados estarán los diversos
intereses sociales, pero las asambleas numerosas son tumultuosas e incapaces de fijar un
criterio, tal como sucede con los países de raíz latina(5).
Lo ideal, según ese autor, es que el número de las asambleas sea lo suficientemente
grande para representar a todos los intereses sociales, pero no tanto que le impida trabajar(6).
Este tema está zanjado por el art. 45, CN, en su segunda parte. Éste establece la base
para calcular la cantidad de diputados que tendrá cada distrito. El texto constitucional lo había
fijado a razón de un diputado por cada treinta y tres mil habitantes o fracción no menor de
dieciséis mil quinientos. O sea que, en la época de la sanción de la Constitución, una provincia
que tuviera doscientos veinte mil habitantes estaría representada por siete diputados
nacionales en el Congreso, conforme al siguiente cálculo 220.000/33.000 = 6,6666, o sea,
6+1=7 diputados.
Obviamente, al crecer la población debe ampliarse periódicamente el número base para
fijar la cantidad de diputados, ya que si éste (33.000 habitantes) hubiera quedado fijo, las
sesiones de la Cámara de Diputados, en la actualidad, deberían realizarse en un estadio de
fútbol, por la gran cantidad de legisladores que la integrarían. Para evitar esto, el último
párrafo del artículo establece que, en lo sucesivo, el número sería fijado por el Congreso,
conforme al censo de población (ver comentario al art. 47), pudiendo aumentarse, pero no
disminuirse el número base. Esto es lógico, por lo que hemos dicho en este mismo párrafo.
En las elecciones nacionales de 1983, conforme a la ley de facto 22.847, el número base
para cada diputado fue de 161.000 habitantes o fracción no menor de 80.500. Con base en
dicha cifra, la Cámara de Diputados estaba integrada por 254 legisladores, de los cuales la
representación mayor corresponde a los de la provincia de Buenos Aires, por ser la provincia
más poblada.
Además, dicha ley fijó un piso mínimo de 5 diputados por cada provincia. De esta manera
se establece una sobrerrepresentación para las provincias de poca población que distorsiona
el principio de "un hombre un voto", ya que —proporcionalmente— el voto del ciudadano de
una provincia chica vale más, cuantitativamente, que el del que vive en una provincia más
poblada (ver parág. 496 en este mismo tomo).
También se había objetado la redacción de este artículo en que fijaba la representación por
cantidad de habitantes, y no por la de los ciudadanos(7). Montes de Oca trata de justificar esta
representación, afirmando que no hay medio de establecer la proporción más acertada, más
lógica que la de relacionarla con la del número de habitantes de cada distrito, porque existe
una especie de representación moral de los niños, de las mujeres(8), de los extranjeros.
Cabe recordar que los ex territorios nacionales no tuvieron representación en el Congreso,
porque el anterior art. 37, CN no los mencionaba. Es así que un número importante de
ciudadanos argentinos no tenían forma de ser escuchados en el Congreso de su país(9).
Sólo a partir de 1983, en virtud de los arts. 4º y 5º de la ley de facto 22.847, el entonces
Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, tuvo dos
diputados en la Cámara, cuando ella aprobó sus diplomas, los que habían sido cuestionados
como inconstitucionales. La aprobación de sus despachos de legisladores se basó en un
dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales, presidida en esa época por el diputado
(m. c.) Jorge R. Vanossi. Se basó, fundamentalmente, en que la omisión resultaría
inconstitucional, ya que se despojaba a un grupo de ciudadanos (los residentes en el entonces
Territorio Nacional) de sus derechos electorales activos.
En la actualidad, este tema ha perdido vigencia, atento a que no existen ya territorios
nacionales en el ámbito geográfico del país.

87
493. JURISPRUDENCIA
"Contraría el art. 37 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que a los efectos de
la elección de los diputados las provincias se consideran como distritos electorales, la
interpretación de la ley de elecciones nacionales 8871, a mérito de la cual los sitios de
Serodino y Clarke, provincia de Santa Fe, constituyen distintos distritos a los fines
electorales"(10).

CANTIDAD DE DIPUTADOS PARA EL PRIMER CONGRESO

Art. 46.—
Los diputados para la primera legislatura se nombrarán en la proporción
siguiente: por la provincia de Buenos Aires, doce; por la de Córdoba, seis; por la
de Catamarca, tres; por la de Corrientes, cuatro; por la de Entre Ríos, dos; por la
de Jujuy, dos; por la de Mendoza, tres; por la de La Rioja, dos; por la de Salta, tres;
por la de Santiago, cuatro; por la de San Juan, dos; por la de Santa Fe, dos; por la
de San Luis, dos, y por la de Tucumán, tres.
Texto anterior:
Art. 38.— Sin modificaciones.

494. CANTIDAD DE DIPUTADOS PARA EL PRIMER CONGRESO

El art. 46 (antes art. 38) era una disposición transitoria, que tuvo vigencia sólo para la
integración de la primera Cámara de diputados. Esta cláusula se incluyó en la Constitución
debido a que en la fecha de su sanción, no existían datos precisos acerca de la cantidad de
habitantes del país, por la ausencia de censos(1).
Debió haber sido suprimida en alguna de las reformas constitucionales, en especial en la
de 1994, la cual, según sus autores, pretendió actualizar el texto constitucional.
Según Bidart Campos, de esta norma transitoria se puede, sin embargo, obtener una pauta
permanente: ninguna provincia puede tener, en lo sucesivo, menos de dos diputados, porque
tal es la cifra mínima que le otorgó este artículo a las provincias menos pobladas(2).

CANTIDAD DE DIPUTADOS PARA EL SEGUNDO CONGRESO

88
 Art. 47.—
Para la segunda legislatura deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él
el número de diputados; pero este censo sólo podrá renovarse cada diez años.
Texto anterior:
Art. 39.— Sin modificaciones.

495. CENSO
Censo significa "padrón o lista de la población o riqueza de una nación o pueblo"
(Diccionario de la Lengua, 2ª acepción). La obligación de efectuar un censo decenal, exigida
en este artículo, tiene por objeto modificar la representación de los distritos electorales en la
Cámara de Diputados, a fin de adecuarla a la cambiante realidad del país. Es reiteración de lo
expresado en el párrafo final del art. 45, CN.
Las autoridades encargadas del censo han sido —en general— remisas para la realización
de éstos, dentro de los períodos fijados en este artículo, con lo cual la correcta representación
de los distritos electorales en la Cámara de Diputados ha sido —casi siempre— más o menos
tergiversada.
• El primer censo argentino, luego de aprobada la Constitución Nacional, se realizó en 1869
y fue aprobado por la ley 565, del 9 de octubre de 1872. Arrojó la cifra de 1.877.490
habitantes, en todo el país. Otra ley, la 580, del 24 de octubre del mismo año, realizó la
distribución de bancas en la Cámara de Diputados, que se fijó en un total de 86 legisladores.
• El segundo censo se realizó en 1895 y arrojó un total de 4.094.911 habitantes en todo el
país. Fue aprobado por la ley 3498. En esa oportunidad se elevó el número de diputados a
128. Si la distribución de los diputados se hubiera hecho conforme al total de población y a la
base fijada en el art. 45, CN; el número de diputados se habría incrementado en forma
ostensible. Además en las discusiones relativas a este tema, comenzó a plantearse un debate
que ha perdurado en la historia institucional(1). Este tema lo analizaremos en el parág. 496.
El siguiente censo, luego de reformado el art. 37 (actual art. 45) de la Constitución en 1898,
se realizó en 1914 y fue aprobado por ley 10.834, la cual, además, fijó la base de la
representación en 49.000 habitantes o fracción que no bajara de 16.500.
• Entre 1951 y 1954 la Cámara tuvo 155 diputados; entre 1955 y 1958 tuvo 157; entre 1958
y 1973 tuvo 187, y 192 a partir de la ley 15.264, que fijó un mínimo de dos diputados por
provincia. A partir de 1983, por la ley de facto 22.847, tuvo 254 diputados(2).
Según de Vedia, este artículo y el anterior debieran haber sido eliminados en una ulterior
reforma constitucional, por una cláusula que estableciera la obligatoriedad de un censo cada
diez años y la fijación del número base en relación a los habitantes, para no ampliar el número
de los diputados(3).
Sagüés entiende que la Constitución no impone censos generales obligatorios cada diez
años, porque el art. 47 (antes 38) se refiere a él únicamente para la elección de la segunda
legislatura(4), ya que —según este autor— el número de diputados lo fija el Congreso,
conforme a los censos que se realicen (en cualquier tiempo). Esta tesis tiene argumentos en
favor y en contra. En efecto, si se interpretan armónicamente el último párrafo del art. 45, CN,
con el art. 47, es obvio que la Constitución fija un plazo mínimo de diez años para la

89
realización del censo, pero no máximo. En otras palabras, el Congreso puede mantener por
más de diez años (si no se ha realizado y aprobado el censo en ese período) el número de
diputados por cada distrito.
Sin embargo, la otra postura es también digna de ser tenida en cuenta, ya que mantener el
mismo número de representantes por cada distrito por más de diez años, seguramente llevará
a tergiversar la representación de éstos, porque algunos pueden haber aumentado más que
otros, e incluso alguno puede haber disminuido en su población, tal como lo sostienen Montes
de Oca(5)y Joaquín V. González(6), entre otros.

496. LA SOBRERREPRESENTACIÓN DE LOS DISTRITOS ELECTORALES MENOS

POBLADOS
Ya hemos mencionado que el número de base para la elección de los diputados puede ser
ampliado pero no disminuido. En otras palabras, se trata de que cada distrito esté
representado en la Cámara en forma proporcional a su población según el principio "un
hombre, un voto", o sea que el voto de un habitante de Buenos Aires, en lo posible, valga
tanto como el de uno de Santa Cruz.
Pero también hemos visto que el art. 46 (antes art. 38) de la Constitución, otorgaba un
mínimo de dos diputados a cada distrito, incluso a aquellos que, quizá por su escasa
población, no debían llegar a ese número conforme al art. 45 (antes art. 37).
Este tema de la sobrerrepresentación de los distritos electorales menos poblados dio
origen a un debate que se prolongó por mucho tiempo.
En efecto, ya con el censo de 1895 (ver parágrafo anterior), los diputados de las provincias
del interior habían objetado la redacción del entonces art. 37 (hoy art. 45), que, conforme a las
cifras del censo, traería como consecuencia inevitable la alteración del equilibrio político que
implica el régimen federativo(7).
Por tales razones, y a fin de no aumentar exageradamente el número de los diputados, se
procedió a la reforma del art. 37 (actual art. 45), aumentando el número base y agregando el
último párrafo que se refiere a la potestad legislativa de aumentar el número base, después de
cada censo.
Al discutirse en el Congreso los resultados del censo de 1914, aprobado por la ley
10.854 (ver parágrafo anterior), se volvió a plantear el debate iniciado en 1897. El entonces
senador por La Rioja, Joaquín V. González, objetó que su provincia tuviera un solo diputado,
afirmando que no era lógico que una provincia retrocediera en su entidad política, por el solo
resultado material de un recuento de población(8).
La ley de facto 22.847, que convocó a elecciones nacionales para el 30 de octubre de
1983, en base al último censo aprobado (de 1980), fijó el número base para la representación
en la Cámara de Diputados en 161.000 habitantes o fracción no menor de 80.500, otorgando a
cada provincia una representación mínima de 5 diputados (art. 3º).
A causa de esta sobrerrepresentación, en 1987 la provincia de Buenos Aires enviaba a la
Cámara, un diputado cada 171.463 habitantes, mientras que la provincia de Santa Cruz elegía
uno por cada 31.041 habitantes(9).
Según algunos autores, esta sobrerrepresentación de 5 diputados, otorgada a provincias
cuya población no alcanzaría para esa cantidad, es inconstitucional(10).
Estamos de acuerdo con esta opinión. Esta sobrerrepresentación otorga mayor valor al
voto de los ciudadanos de las provincias poco pobladas, lo que implica un trato no igualitario.

90
 Teniendo en cuenta que la igualdad de todas las provincias se observa en el Senado y
que, justamente, en la Cámara de Diputados está representado censitariamente el pueblo de
la Nación, es obvio que no tiene objeto una sobrerrepresentación de las provincias menos
pobladas en la Cámara baja.

CONDICIONES PARA SER DIPUTADO

Art. 48.—
Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener
cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos de residencia inmediata en ella.
Texto anterior:
Art. 40.— Sin modificaciones.

497. CONDICIONES PARA SER DIPUTADO

El art. 48, CN establece los requisitos "para ser diputado", es decir, para aquellas personas
que aspiren a ocupar una banca de diputado en el Congreso nacional. Todas estas
condiciones fueron tomadas de la Constitución de Filadelfia y figuraban en el proyecto de la
Comisión de Negocios Constitucionales, el cual fue aprobado, casi sin debate, por el
Congreso de 1853.

A. Edad
Tener, como mínimo, 25 años de edad. Los aspirantes a integrarla tienen un piso mínimo,
menor en 5 años al de los senadores (30 años de edad para éstos), razón por la cual suele
denominársela, en la jerga parlamentaria, "Cámara joven".
La cuestión de la edad mínima es universalmente aceptada, aunque varía entre los
diversos países. El nuestro adoptó una edad intermedia siguiendo en esto a los Estados
Unidos. Incluso hay autores que están en contra de la limitación por edad(1).
Story justifica esta limitación afirmando que si bien hay ejemplos ilustres de hombres de
Estado formados antes de su mayor edad, estos casos son raros y deben ser mirados como
prodigios antes que como ejemplos.

91
B. Nacionalidad nativa o por naturalización
Ser argentino nativo o naturalizado. Éste es también un recaudo universal. Sólo los
miembros de una comunidad política, que están interesados en su desarrollo, bienestar y
progreso, pueden ejercer las funciones que entraña el poder(2).
En cuanto a los naturalizados, el derecho comparado varía entre negarle los derechos
políticos pasivos, reconocérselos ampliamente o luego de un plazo predeterminado.
Como expresa Montes de Oca, se comprende que a un extranjero que no está vinculado a
la Nación, no se le permita ejercer funciones públicas, pero es injusto que al que se
nacionaliza, que pierde su nacionalidad de origen, al que adopta una nueva patria y se
compenetra de las necesidades de una nueva sociedad política, se le niegue la facultad de
ejercer empleos en ella(3).

C. Ciudadanía
Como hemos visto oportunamente (ver parágs. 90 y ss. del primer tomo y 305 del segundo
tomo de esta obra), el ejercicio de la ciudadanía no es sinónimo de nacionalidad. En efecto,
existen numerosos argentinos que no son ciudadanos (por ejemplo los menores que no tienen
derechos electorales).
Por ello consideramos que el requisito de la antigüedad en el ejercicio de la ciudadanía es
un recaudo distinto del de la nacionalidad. El texto constitucional exige cuatro años de
ciudadanía en ejercicio como mínimo, tanto para el argentino nativo como para el naturalizado.
Un extranjero que se haya naturalizado argentino, debe tener una antigüedad de residencia
de —por lo menos— seis años desde que obtiene su radicación, dos años para adquirir la
nacionalidad, conforme al art. 2º, inc. 2, de la ley de ciudadanía 346 y después de obtenerla,
cuatro años más.

D. Vínculo con la provincia que lo elige

El texto constitucional exige además un vínculo especial con la provincia por cuyo distrito
es elegido: haber nacido en ella (en este caso no necesita vivir en la provincia) o, si no fuera
así, dos años de residencia inmediata anterior a la elección. Este último requisito es
alternativo, si el candidato es nativo de la provincia no necesita la residencia.
Esta condición fue impugnada en el Congreso de 1853. El convencional Delfín Huergo
sostuvo que, después de los acontecimientos políticos que habían dispersado a los argentinos
por todo el continente americano, no era posible esperar a que volvieran a la provincia en que
debían ser electos, para levantar allí su candidatura, que la condición de la residencia excluía
a la culta emigración de Chile y privaba al país de sus luces. La Comisión de Negocios
Constitucionales, sin embargo, sostuvo el requisito, sosteniendo que los representantes
debían tener conocimientos prácticos y exactos de los pueblos cuyos sentimientos, ideas y
aspiraciones debían interpretar y que estos conocimientos no se adquirían sino residiendo en
ellos. El debate tuvo como resultado la supresión de la residencia, que se volvió a implantar
con la reforma constitucional de 1860, causada por la reincorporación del Estado de Buenos
Aires, a la Confederación(4)(ver parág. 412.A del tercer tomo de esta obra).

92
E. Tiempo en que deben cumplirse estas condiciones
A diferencia de lo que sucede con los senadores (ver parág. 521.F, de este mismo tomo),
estas condiciones debe reunirlas el aspirante, en el momento de jurar el cargo de diputado.
Puede presentarse como candidato a la elección, aun cuando le falte completar algún requisito
(por ejemplo, si aún no hubiera cumplido los veinticinco años de edad), siempre que los tenga
cumplidos al asumir el cargo. Si al momento de jurar no ha cumplido la edad mínima o el
período de residencia o de ejercicio de la ciudadanía, no puede asumir su banca hasta tanto
se completen tales lapsos.
Sin embargo, la práctica parlamentaria no ha sido uniforme en este sentido. Así, en el caso
de Joaquín V. González (1886) se aprobó el diploma, pese a que el, candidato no tenía la
edad mínima. En el caso de Pinedo (1919), en cambio, fue rechazado el diploma porque el
electo no contaba con dicha edad. Finalmente, en el caso de Hardoy (1936/1938) el diploma
de diputado fue retrasado a la espera de que el interesado cumpliera la edad mínima, lo que
parece la solución que más se ajusta a la letra y espíritu del texto constitucional.

498. EXTENSIÓN DE LOS REQUISITOS. REMISIÓN

Sagüés se pregunta si es viable que, por medio de una ley, se amplíen los recaudos
exigidos en la Constitución Nacional para ejercer estos cargos públicos.
Miguel M. Padilla sostiene que es necesario para la supervivencia de la democracia, entre
otras cosas, que los funcionarios públicos, en especial los legisladores, tengan por lo menos
una educación formal de nivel secundario(5).
Al amparo de la idoneidad exigida en el art. 16, CN se ha discutido esta posibilidad. Este
tema ha sido tratado en el parág. 231 del segundo tomo de esta obra, a cuyo texto nos
remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
La Corte Suprema de Justicia estableció que si la Constitución enumera los requisitos para
acceder a un cargo, no es constitucionalmente válido agregar otros por vía legal(6).
Sin embargo, la ley 23.298, complementaria del Código Nacional Electoral, establece que
no podrán ser candidatos a cargos públicos electivos los excluidos del padrón electoral como
consecuencia de disposiciones legales vigentes: dementes, sordomudos que no sepan darse
a entender por escrito, los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad, los magistrados y
funcionarios del Poder Judicial, los directivos de empresas concesionarias de servicios y obras
públicos, etcétera.
En síntesis, hay una serie de recaudos negativos, establecidos legislativamente, que se
agregan a las condiciones fijadas en el art. 48, CN.

499. JURISPRUDENCIA
"Si la Constitución enumera los requisitos necesarios para acceder a un cargo público, no
es constitucionalmente válido agregar otros por vía legal"(7).

93
 DISPOSICIÓN TRANSITORIA PARA LA PRIMERA INTEGRACIÓN DE LA
CÁMARA DE DIPUTADOS

Art. 49.—
Por esta vez las Legislaturas de las provincias reglarán los medios de hacer
efectiva la elección directa de los diputados de la Nación; para lo sucesivo el
Congreso expedirá una ley general.
Texto anterior:
Art. 41.— Sin modificaciones.

500. ANTECEDENTES
Ésta es otra disposición transitoria que debió ser derogada en alguna de las reformas
constitucionales.
En los Estados Unidos era muy difícil establecer una norma uniforme para todos los
Estados, en la elección de los candidatos a las cámaras del Congreso de la Unión. Por eso se
dejó a cada Estado el reglamentarla según sus propios intereses, incluso en lo que se refiere
al tiempo, lugar y modo de hacer la elección(1).
Nuestros constituyentes se apartaron del modelo norteamericano. Sólo para la primera
elección, a falta de una ley nacional, confirieron a las legislaturas provinciales la facultad que
la Constitución de Filadelfia entrega definitivamente a los Estados miembros de la Unión.

501. LEGISLACIÓN NACIONAL. REMISIÓN

Este artículo, en su parte vigente, establece que la elección de los diputados que
integrarán la Cámara respectiva del Congreso federal, debe efectuarse conforme a una ley
nacional electoral que dicte el Congreso.
Esta ley es el Código Nacional Electoral, que ya fue analizado en el parág. 443.D del tercer
tomo de esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

94
502. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 499 en este mismo tomo.

DURACIÓN Y RENOVACIÓN

Art. 50.—
Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles;
pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para
la primera legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que deban salir en el
primer período.
Texto anterior:
Art. 42.— Sin modificaciones.

503. DURACIÓN DEL MANDATO. REELECCIÓN

El texto que comentamos fija el plazo de duración del mandato de los diputados en cuatro
años. Son reelegibles indefinidamente.
Según Montes de Oca, los términos de mandatos demasiado cortos multiplican las
elecciones, con perjuicio para la vida política y tienen como efecto que las leyes no sean
producto de la madurez de juicio. Los períodos largos, también tienen inconvenientes. Alejan
al elegido de sus electores. Si el mandato es demasiado largo el Congreso no reflejará la
voluntad nacional, porque la opinión pública podría haber cambiado en el ínterin. Por ello
considera conveniente el de cuatro años, establecido por este artículo, para los diputados(1).

504. RENOVACIÓN
Para evitar que la Cámara permanezca inalterada en su integración y, al contrario, para
permitir una mayor participación y la alternancia de la mayor parte de las corrientes políticas
en ella, el artículo establece que la Cámara se renueva por mitades cada dos años. Esto
significa que si, por ejemplo, hay 254 diputados en la Cámara, 127 terminan su mandato dos
años antes que los 127 restantes, y así sucesivamente. Es decir, que cada dos años debe
haber una elección nacional para renovar la mitad de los integrantes de la Cámara.
Los antecedentes de esta disposición se encuentran en las constituciones de 1819 y 1826.
La renovación parcial de las cámaras tiene cierto sentido conservador. Se supone que la mitad

95
restante mantiene cierto espíritu tradicional que obra sobre los recién llegados, evitando así un
cambio brusco(2).
Este sistema tuvo también sus detractores. Benjamín Constant sostenía que la renovación
parcial obedecía a una idea estrecha y tímida, apta para sofocar la verdadera opinión del
país(3). En la mayoría de los países europeos y en muchos americanos (entre ellos Estados
Unidos), la Cámara baja se renueva en su totalidad al finalizar cada período(4).

505. PROCEDIMIENTO EN EL PRIMER PERÍODO LEGISLATIVO

El párrafo final del artículo establece un procedimiento a aplicar en la primera legislatura,
para posibilitar la futura alternancia parcial cada dos años.
En el primer período legislativo, la mitad de los diputados debían durar dos años, para
posibilitar la renovación por mitades. En este caso, se designó por sorteo a los que debían
tener ese mandato reducido a la mitad. El sorteo se produjo el 13 de julio de 1855.
Sin embargo, esta regla, que había sido prevista para una sola vez, debió aplicarse en
varias oportunidades. En efecto, los golpes militares de 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976,
y los subsecuentes gobiernos de facto que fueron su consecuencia, disolvieron el Congreso e
hicieron caducar los mandatos de todos los legisladores.
Al reiniciarse el gobierno de jure subsiguiente, en cada oportunidad, se debió recurrir al
procedimiento del sorteo de la mitad de los diputados para fijarle un período breve de dos
años, y así permitir la alternancia prevista en este texto constitucional.

506. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 551 de este mismo tomo.

VACANCIAS DE DIPUTADOS

Art. 51.—
En caso de vacante, el Gobierno de provincia o de la Capital hace proceder a
elección legal de un nuevo miembro.
Texto anterior:
Art. 43.— Sin modificaciones.

96
507. VACANCIAS DE DIPUTADOS
La claridad del texto constitucional es indiscutible. Si quedase vacante alguna banca de
diputado por muerte, renuncia o expulsión de su titular, se debe llamar a elecciones en el
distrito (provincia o ciudad de Buenos Aires) al cual esa banca pertenezca. Si bien el artículo
no fija plazo para efectuar la elección, entendemos que ésta debiera realizarse dentro del
tiempo mínimo necesario para organizarla.
El texto del artículo contiene un error, ya que no es el gobierno de la provincia (o de la
ciudad de Buenos Aires) el que debería convocar a elecciones en estos casos, sino el
gobierno federal, ya que la banca de diputado que se reputa vacante pertenece a la Cámara
de Diputados de la Nación, que —es sobreabundante decirlo— pertenece al gobierno
nacional.
Montes de Oca afirma que es a los gobiernos provinciales a quienes corresponde la
convocatoria y explica la anomalía, sosteniendo que este texto ha sido tomado del art. 1º,
secc. II, cláusula 4, de la Constitución de Filadelfia, ya que —en los Estados Unidos— son los
Estados locales quienes señalan el tiempo, lugar y modo de las elecciones(1).
Expresa además este autor que si bien los actos eleccionarios son de trascendencia
general, las provincias tienen aptitudes para regular los que se realizan en el recinto de las
provincias y sería un agravio para éstas privarlas de tales facultades(2).
De cualquier manera, esta discusión es ya obsoleta, en virtud de lo que se expone en el
parágrafo siguiente.

508. ABROGACIÓN DEL TEXTO CONSTITUCIONAL POR LAS NORMAS ELECTORALES

Pese a la claridad del texto, la forma de llenar las vacantes de diputados, prevista en el art.
51CN, ha dejado de tener vigencia práctica, a causa de las últimas leyes electorales. En
efecto, el art. 154 del Código Nacional Electoral (ley de facto 19.945, t.o. por decreto
2135/1983) dispone que en las convocatorias de cada distrito electoral se fijarán el número de
diputados nacionales, titulares y suplentes, estableciendo una proporción entre ellos.
El art. 155 del mismo texto legal establece que en caso de muerte, renuncia, separación,
inhabilidad o incapacidad permanente de un diputado nacional, los sustituirán quienes figuren
en la lista como candidatos titulares según el orden establecido. Una vez que éstos se
hubiesen agotado ocuparán los cargos vacantes los suplentes.
En otras palabras, cuando renuncia, fallece o es expulsado el titular, es reemplazado por el
diputado siguiente en el orden de la lista y por los suplentes, en orden sucesivo.
El diputado reemplazante no cumple un período íntegro de cuatro años, sino que completa
el de su antecesor (art. 155, in fine, del Código Nacional Electoral).
Este es otro caso de la derogación de una disposición expresa de la Constitución, por una
norma subordinada. Si bien esta última tiene mayor practicidad, no puede permitirse este tipo
de falseamientos constitucionales. La reforma constitucional de 1994 tuvo una excelente
oportunidad para suprimir este artículo, por ser actualmente inaplicable, y la dejó pasar.

97
509. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 551.

COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Art. 52.—
A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes
sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.
Texto anterior:
Art. 44.— Sin modificaciones.

510. COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Este artículo prevé una de las denominadas "competencias privativas" de la Cámara de
Diputados.
Además de su función específica, que es la de participar en el proceso legislativo y en el de
control de los otros dos poderes, cada cámara del Congreso nacional tiene competencias que
le son propias, es decir que no comparte con la otra cámara, denominadas comúnmente
competencias privativas.
Las competencias privativas pueden ser comunes, esto es, aquellas que si bien una
cámara no comparte con la otra, son comunes a ambas porque cada una de ellas las tiene, o
específicas. A las competencias privativas comunes las estudiaremos en los parágs. 549 y ss.
de este tomo.
A estas competencias privativas comunes se las llama también "privilegios colectivos", por
oposición a los "privilegios individuales" de los legisladores, que son las inmunidades que
analizaremos en los parágs. 562 y ss. de este tomo.
Como hemos expresado más arriba, además de las competencias privativas comunes,
cada cámara tiene competencias privativas específicas de ella. Éstas serán analizadas en los
parágrafos siguientes.

98
 Como veremos en los parágs. 658 y ss. de este tomo, los proyectos de ley pueden tener
origen en cualquiera de ambas cámaras del Congreso. La cámara donde se origina un
proyecto de ley se denomina "Cámara iniciadora" y la otra "Cámara revisora".
Esta regla tiene varias excepciones, como veremos a continuación.

511. INICIATIVA EN EL RECLUTAMIENTO DE TROPAS Y EN LA CREACIÓN O

MODIFICACIÓN DE IMPUESTOS
Una de las excepciones mencionadas en el parágrafo anterior es la del art. 52, CN. En los
proyectos de ley relativos a reclutamiento de tropas, y a la creación o modificación de
impuestos, la Cámara iniciadora siempre es la Cámara de Diputados.
Esto no significa que el proyecto de ley deba ser presentado por la Cámara en pleno (de
ordinario los proyectos impositivos son iniciados por el Poder Ejecutivo), sino que cualquier
proyecto que se refiera total o parcialmente a estos fines, ya sea presentado por el Poder
Ejecutivo o por uno o más diputados, debe ser presentado ante la Cámara de Diputados que
es donde comienza su tratamiento legislativo.
• Esta competencia fue tomada de la Constitución de los Estados Unidos, la que a su vez la
tomó de Inglaterra, donde tiene vigencia, desde la Carta Magna de 1215, el principio según el
cual ningún impuesto puede exigirse al pueblo sin que haya sido aprobado por sus
representantes (ver parág. 52 del primer tomo de esta obra).
Según Montes de Oca, el voto de los impuestos fue la causa primordial y quizá la única de
las primeras reuniones del Parlamento inglés. El privilegio que tenía este organismo de
aceptar o rechazar las contribuciones solicitadas por el monarca, ha sido la fuente de su
creciente autoridad(1).
Durante el reinado de Enrique IV se convocó a los comunes y a los lores, para solicitarles
un subsidio. Los lores votaron en primer lugar accediendo a instituir un impuesto del décimo.
El rey pidió a los comunes que designaran a algunos de sus miembros para oír esta
declaración y trasmitir a la Cámara el mensaje real. Reunida la Cámara para escuchar a sus
representantes, resolvió rechazar el pedido real disponiendo que, en lo sucesivo, toda
demanda de impuestos debía serle hecha en primer término, es decir, antes que a los lores(2).
En 1593 la Cámara de los Lores pidió a los Comunes una conferencia para tratar el tema
del trámite a dar a las contribuciones y subsidios solicitados por la corona. La respuesta de los
Comunes dejó sentado que "el uso y el privilegio de los comunes habían sido siempre que el
ofrecimiento de subsidios partiera primero de ellos y fuera enseguida trasmitido a la Cámara
de los pares del reino"(3). La conferencia solicitada fue rechazada por 128 votos contra 27.
Este privilegio de ser cámara iniciadora en todo proyecto de carácter fiscal y tributario se
fue acentuando con el correr del tiempo. A iniciativa de lord Palmerston se adoptaron por
unanimidad tres resoluciones en la Cámara de los Comunes, que hoy son normas de derecho
constitucional en Gran Bretaña: 1) El derecho de conceder fondos a la corona pertenece
exclusivamente a los comunes. 2) Aunque la Cámara de los Lores haya ejercido el derecho de
rechazar bills de diverso género en ocasiones, su práctica ha sido vigilada con celo particular
por los Comunes, porque ataca la prerrogativa de ésta de acordar fondos y estatuir las vías y
medios de proveer a las necesidades del Estado. 3) La Cámara de los Comunes tiene el poder
de establecer y abolir impuestos, y busca mantener intacto su derecho de establecer todos los
recaudos de una contribución o subsidio. A partir de entonces la Cámara de los Lores no
puede alterar ni modificar los "money bills"(4), sólo le queda el veto suspensivo por un año.

99
 El fundamento de esta facultad exclusiva de los comunes proviene del hecho de que —a
diferencia de los lores— aquéllos son los verdaderos representantes del pueblo, es decir, de
los contribuyentes y, por tanto, a ella le corresponde decidir en esta materia. Además —según
Blackstone—, los lores obtienen su nombramiento —hereditario o no— directamente del
monarca, razón por la cual su cámara es más susceptible que la otra a ser influida por la
corona(5).
Los convencionales que sancionaron la Constitución de los Estados Unidos, siguieron en
esto a Inglaterra, aunque —a diferencia de este país— no otorgaron una competencia
exclusiva a la Cámara de Representantes, sino que le dieron el derecho de iniciativa,
manteniendo el Senado las características de la Cámara revisora.
En los antecedentes de nuestro derecho patrio, este artículo se incluyó en la Constitución
de 1819 (art. VII) y en la de 1826 (art. 18).
• Lo expresado hasta aquí se refiere al tema impositivo. En cuanto a las leyes que tienen
por objeto el reclutamiento de tropas, su antecedente se encuentra en el art. 65 del proyecto
de Alberdi(6), que está tomado a la letra por el art. 52, CN.
Alberdi lo tomó de Story, quien se apoyó también en el argumento de que los
representantes están más cerca del pueblo que los senadores que representan a las
provincias como entidades autónomas.
Este argumento, válido en la época en que se sancionó nuestra Constitución, con la
elección directa de los senadores, a partir de la reforma constitucional de 1994, ha dejado de
tener vigencia práctica, ya que a partir de ella, también los senadores representan al pueblo,
antes que a las provincias (ver parág. 516 de este tomo).
Por aplicación del principio contenido en el art. 52, también se inician por la Cámara de
Diputados la ley de presupuesto general y cálculo de recursos, aunque —según de Vedia— no
tiene estrictamente carácter impositivo(7), también las leyes de moratorias fiscales,
procedimiento tributario, exenciones impositivas, regímenes de promoción fiscal(8), etcétera.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en cambio, sostiene que si el objeto
principal de un proyecto no es impositivo y sólo incidentalmente crea recursos, puede iniciarse
en el Senado(9).
El hecho de ser cámara iniciadora le da a la Cámara de Diputados ciertas prerrogativas, ya
que —como se expresa en el parág. 670.D de este tomo— cuando existe discordancia entre
las opiniones de las dos cámaras del Congreso, a igualdad de mayorías, prevalece la voluntad
de la Cámara iniciadora. De cualquier manera, ésta es una ventaja más teórica que real, ya
que —en la práctica— cuando hay discrepancia entre ambas cámaras, lo normal es que se
trate de limarlas por medio de acuerdos partidarios.

512. OTRAS INICIATIVAS: REFERÉNDUM, PLEBISCITO E INICIATIVA POPULAR; LEY

CONVENIO DE COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA. REMISIÓN
Los nuevos arts. 39 y 40, CN agregan nuevas competencias privativas específicas a la
Cámara de Diputados. En efecto, dichos textos constitucionales establecen que la Cámara de
Diputados es cámara de origen tanto en los proyectos de iniciativa popular (art. 39) como en
los de referéndum y de plebiscito (art. 40).
Estos temas han sido ya analizados en los parágs. 449.A y 452.B del tercer tomo de esta
obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

100
513. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 70 del primer tomo de esta obra.

EL JUICIO POLÍTICO

Art. 53.—
Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros
de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por
crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros
presentes.
Texto anterior:
Art. 45.— Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y demás
tribunales inferiores de la Nación, en las causas de responsabilidad que se
intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y
declarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras
partes de sus miembros presentes.

514. JUICIO POLÍTICO. CARACTERÍSTICAS. ACUSACIÓN

Este artículo trata otra de las competencias privativas específicas de la Cámara de
Diputados: la relacionada con el rol de fiscal en el denominado "juicio político"(1).

A. Fundamentos
La responsabilidad de los funcionarios es uno de los presupuestos esenciales del sistema
republicano (ver parág. 24.b del primer tomo de esta obra. Expresábamos allí que entre los

101
diversos tipos de responsabilidad se encuentra la política que tienen algunos funcionarios de
los niveles superiores del gobierno —los titulares de los poderes del Estado, en principio—).
Si el sistema republicano impone una ética pública ("virtud republicana" la llamaba
Montesquieu(2)), la conclusión obligada es que todo individuo será responsable de sus hechos
u omisiones. En otras palabras: el presupuesto ético de la república es la responsabilidad de
los agentes públicos, que son simplemente administradores de la res publica y servidores de
la comunidad, que les otorga su confianza siempre provisoriamente y sujeta a permanente
ratificación(3).
Como lo tenemos expresado en el mencionado parág. 24 del primer tomo, la
responsabilidad de los funcionarios puede ser de diversos tipos. La responsabilidad política se
funda en el principio del control recíproco de los actos de los poderes del gobierno (cheks and
balances). Loewenstein la define como aquella en la cual "un determinado detentador del
poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la función
que le ha sido asignada"(4).
El juicio político no es un proceso penal; en caso de comisión de delitos, funciona como un
antejuicio que, en caso de condena, habilita la instancia, penal contra los funcionarios y
magistrados aforados con inmunidad de jurisdicción penal.
Cierta categoría de funcionarios tiene inamovilidad (temporaria o permanente) en sus
funciones. A esa inamovilidad se suma la inmunidad de jurisdicción penal, ya que los
magistrados y funcionarios en cuestión, no pueden ser procesados por un delito mientras
estén en el ejercicio del cargo. Sobre este tema nos remitimos al parág. 564 de este mismo
tomo.
Como se puede apreciar fácilmente, estos privilegios (la inamovilidad y la inmunidad de
jurisdicción penal) no pueden ser absolutos. Era necesario que la Constitución previera un
procedimiento para destituir a estos funcionarios en los casos en que no cumplieran
debidamente su mandato o incurrieran en responsabilidad penal. De otro modo se violaría el
sistema republicano al consagrar la irresponsabilidad de ellos.
Los medios para hacer efectiva la responsabilidad política varían según se trate del
sistema presidencial o del parlamentario.
En este último se instrumenta mediante la moción de censura o de desconfianza, que —si
bien con diversas variantes en cada sistema— consiste esencialmente en la opinión de la
mayoría parlamentaria que quita su respaldo al gabinete o a algún ministro de él,
obligándolo(s) a presentar su dimisión, salvo que el jefe de Estado disuelva la asamblea
legislativa y convoque al pueblo a elecciones parlamentarias anticipadas. Nace de la relación
fiduciaria, denominada así por de Vergottini(5), existente entre el Parlamento y el Gabinete.
En el sistema presidencialista, en cambio, adoptado por nuestra Constitución, no existe tal
relación fiduciaria y, por tanto, la posibilidad de remover al Poder Ejecutivo o a sus ministros,
mediante la moción de censura, dado que existe entre los poderes del Estado una separación,
más o menos rígida (enervada —en la realidad— por la partidocracia, ver parág. 447.F del
tercer tomo de esta obra). Paradójicamente, la reforma de 1994 introdujo la moción de
censura sólo para el jefe de gabinete de ministros (ver comentario del art. 101, CN).
No obstante ello, existe una institución que si bien no es un sustituto de la moción de
censura, sirve para remover a ciertos funcionarios y magistrados que —en principio— tienen
inamovilidad garantizada por la propia Constitución.
Este instituto es el denominado "juicio político", regulado por los arts. 53, 59 y 60, CN (ver
parágs. 530 y ss. y 533). Para los magistrados inferiores a la Corte Suprema se ha instituido el
jurado de enjuiciamiento (ver comentario del art. 115).
Como se puede apreciar de lo dicho, la responsabilidad política del gabinete o gobierno es
mucho más amplia en el sistema parlamentario que su equivalente en el sistema presidencial.

102
 En efecto, en un sistema parlamentario es suficiente con que el Parlamento quite la
confianza al gobierno, por no estar de acuerdo con el plan de éste o con ciertas medidas
concretas. En el sistema presidencial, en cambio, es necesario que el funcionario sometido a
juicio político haya incurrido en causales concretas de responsabilidad (ver acápite F de este
mismo parágrafo).
• Todos estos sistemas apuntan al control interórganos de los actos de los poderes del
Estado. Alexander Hamilton expresó: "Si los hombres fueran ángeles, ningún gobierno
sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, no serían necesarios
controles al gobierno ni externos ni internos. Al organizar un gobierno que será
administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad radica en que primero se
debe permitir al gobierno controlar a los gobernados, y en segundo lugar controlarse a sí
mismos"(6).

B. Antecedentes
Según Blackstone, la protohistoria del impeachment o enjuiciamiento (político), se
encuentra en las tribus germánicas que en un consejo de ancianos se juzgaban acusaciones
graves contra los jefes militares(7), civiles y religiosos.
Pero los primeros antecedentes del juicio político se encuentran en el desarrollo del
Parlamento inglés (ver parág. 484 de este mismo tomo)(8).
• En 1376 el Parlamento convocado para la primavera, para resolver la amenaza de
bancarrota del Estado, a causa de la ineptitud de Enrique III, fue el primero en ser dominado
por los Comunes y procedieron a juzgar a lord Latimer (chambelán o camarero del rey),
Richard Lyons, un prestamista de Londres que financiaba los gastos del rey, y Alice Perrers,
concubina del monarca(9).
Hubo muchos otros impeachments resonantes, tales como los del conde de Suffolk —lord
canciller del reino— por alta traición, del propio rey Carlos I, de la casa Stuart, en el que el
Parlamento lo condenó a muerte(10).
La causal más común era la de traición o "felonía". El concepto de traición era tan amplio
que abarcaba desde el asesinato del rey o de su familia o la conspiración para realizarlo,
hasta falsificar moneda o reconocer la autoridad de la Iglesia y del Papa (en tiempos de la
casa Tudor)(11).
El rey podía indultar a las personas condenadas a las penas de muerte, destierro, prisión,
multa o pérdida de privilegios, derivadas de un impeachment. Normalmente lo hacía para
proteger a sus favoritos. A partir de 1701, la Ley de Establecimiento prohibió alegar un indulto
con el gran sello real, para los casos de juicio político entablado por la Cámara de los
Comunes.
Al consolidarse el sistema de gabinete (en el siglo XVIII) con la moción de censura
parlamentaria, el juicio político cayó en desuso en Inglaterra.
• En las colonias inglesas de América del Norte, el primer antecedente de juicio político se
produjo en Virginia, en 1630, cuando los miembros de la Cámara legislativa, integrada por
burgueses, se amotinaron contra el gobernador, solicitando al consejo colonial su destitución.
El Consejo mandó al gobernador a Inglaterra, sometiéndolo a la justicia real. Carlos I Estuardo
(que luego fue condenado a muerte por el Parlamento) restituyó al gobernador en su cargo y
castigó a la asamblea legislativa de Virginia por usurpación de poder(12).

103
 Según Sutherland, la historia política de las colonias se centró fundamentalmente en la
lucha permanente entre las asambleas elegidas por los hombres libres y los gobernadores,
nombrados por el rey o por las compañías, según el caso(13).
Es así que en el siglo XVII el impeachment se había arraigado en las colonias inglesas de
América del norte, y las asambleas legislativas lo usaban frecuentemente para destituir a los
gobernadores. Fue un instrumento de lucha de los colonos contra los funcionarios reales o de
las compañías.
Sancionada la Constitución de Filadelfia, en ella se establece un sistema de juicio político
sustancialmente distinto del impeachment inglés(14).
El juicio político está regulado en el art. I, secc. 3ª, in fine, y en el art. II, secc. 4ª, de la
Constitución de los Estados Unidos. El tribunal que juzga a todos los funcionarios civiles es el
Senado de los Estados Unidos.
El apartamiento del impeachment inglés tuvo las siguientes características:
a) Se limitó unívocamente el concepto del delito de traición (art. III, secc. 3ª), para evitar la
amplitud con que se lo usaba en Inglaterra.
b) El cohecho fue deferido a la legislación penal (art. II, secc. 4ª).
c) Se prohibieron los bill of attainder que eran la negación de todo principio penal
democrático (art. I, secc. 9ª). Sobre los bill of attainder, ver el parág. 270 del segundo tomo de
esta obra.
d) Se suprimió la irresponsabilidad del jefe de Estado (en Inglaterra era el monarca),
estableciéndose expresamente que el presidente y vicepresidente estaban sujetos a juicio
político por traición, cohecho u otros delitos y faltas graves (art. II, secc. 4ª).
e) Se separó al juicio político de la acción penal ulterior. La condena del primero sólo tiene
por efecto la destitución del funcionario o su inhabilitación, sin perjuicio de quedar supeditado
a la acción penal ulterior ante los tribunales ordinarios (art. I, secc. 3ª).
En los Estados Unidos, pese a la amplitud de la frase "funcionarios públicos", utilizada en
el art. I, secc. 3ª, y "funcionarios civiles" (art. II, secc. 4ª) se ha entendido que son aquellos
funcionarios que son designados por el presidente, previo acuerdo del Senado (art. II, secc.
2ª), incluyendo a los magistrados del Poder Judicial federal(15)y excluyendo a los miembros de
las fuerzas armadas(16).
• Los antecedentes en nuestro país se remontan al período colonial. En efecto, los virreyes,
gobernadores, intendentes, oidores, corregidores y alcaldes, una vez finalizada su gestión
eran sometidos al juicio de residencia, en el que se juzgaba su gestión, una vez finalizadas
sus funciones en el gobierno. Según Joaquín V. González, "era el principio de responsabilidad
inherente a toda función de gobierno y como un freno necesario para obligarlos a estar atentos
y ajustados a sus deberes"(17).
El juicio de residencia, como se expresó, se iniciaba al terminar la gestión del funcionario
residenciado, en audiencia pública, en el lugar en el que éste había cumplido sus funciones,
para que los súbditos que tuvieran imputaciones que presentar, pudieran hacerlo.
El proceso era ordenado por el Consejo de Indias y los jueces que lo tenían a su cargo
debían proceder con sagacidad, cristianidad y prudencia(18).
El rey, por merced especial, podía eximir a algún funcionario de este juicio.
El expediente confeccionado era enviado al Consejo de Indias para que éste ratificara o
revocara la sentencia. Si ésta era condenatoria podía aplicar multas, inhabilitación a
perpetuidad, destierro y devolución del dinero ilegítimamente percibido.
En el período independiente se pueden mencionar varios documentos:

104
 El Acta del 25 de mayo de 1810, en la cual el Cabildo de Buenos Aires se reservó el
derecho de juzgar a cualquier miembro de la Primera Junta, en el caso de que éstos faltasen a
sus deberes.
El Reglamento provisorio del 22 de octubre de 1811; establecía la división de poderes y la
responsabilidad del Poder Ejecutivo (Triunvirato) ante la Junta Conservadora.
El Estatuto provisional del 22 de noviembre del mismo año establece la responsabilidad de
los miembros del Triunvirato ante el Congreso que se reuniera.
En 1812, el Triunvirato restableció el juicio de residencia del período colonial(19).
En los cuatro proyectos(20)que se redactaron en ocasión de la Asamblea del año XIII,
también se establecía la responsabilidad del Poder Ejecutivo ante el Legislativo, quien era el
juez encargado del juicio político.
El Estatuto provisorio de 1815 y el Reglamento Provisional de 1817, también contienen
algunas disposiciones al respecto, aunque incompletas y no muy coherentes.
La Constitución unitaria de 1819 otorga a la Cámara de Representantes la atribución de
acusar a los miembros de los tres poderes, a los ministros del Estado, a los embajadores,
arzobispos, obispos, generales, gobernadores y jueces de los superiores tribunales
provinciales y demás empleados de rango no inferior, por los delitos de traición, concusión,
malversación u otros que merezcan pena de muerte o infamia. El Senado era el tribunal
encargado del juzgamiento y la sentencia condenatoria requería la conformidad de los 2/3 de
sus miembros, únicamente para separar al reo del empleo o declararlo inhábil para obtener
otro.
La Constitución unitaria de 1826 mantuvo una estructura similar a la de 1819 en materia de
juicio político, aunque limitando bastante los funcionarios susceptibles de ser enjuiciados:
presidente de la República, sus ministros, los miembros de ambas cámaras del Congreso y los
miembros de la Alta Corte de Justicia(21).
El proyecto de Alberdi, en sus arts. 58 y 59, establecía el mismo sistema que luego fue
adoptado por la Constitución vigente(22).
En el Congreso Constituyente de 1853 se discutió ardorosamente la incorporación de los
gobernadores de provincia, como funcionarios susceptibles del juicio político(23). En el texto
aprobado en ese año (art. 41) quedaron incluidos los mencionados gobernadores, tesis
defendida por Martínez, Zavalía y Centeno y atacada por José B. Gorostiaga. También se
incluía en el juicio político a los miembros de ambas cámaras del Congreso. Se excluía, en
cambio, a los jueces inferiores a la Corte Suprema de Justicia(24).
La reforma de 1860, producida a consecuencia de la reincorporación del Estado de Buenos
Aires a la Confederación Argentina, suprimió a los legisladores y a los gobernadores de
provincia, como funcionarios sujetos al juicio político. Los primeros, porque las sanciones
disciplinarias (incluso la expulsión) se dejaban a cargo de cada Cámara, y los segundos,
porque se interpretó que esto era una interferencia en las autonomías provinciales. También
se incluyó a los jueces inferiores a la Corte Suprema de Justicia, como susceptibles de ser
enjuiciados(25), quedando el artículo con su redacción anterior a la reforma de 1994, la que la
modificó en dos aspectos que se analizarán en los acápites siguientes.

C. Concepto
Después de todo lo expresado hasta ahora es relativamente fácil dar una definición de
juicio político.

105
 Bielsa lo define como el "procedimiento dirigido a la revocación del mandato otorgado a
ciertos agentes públicos"(26).
Para nosotros el juicio político es un proceso de naturaleza judicial (aunque, en el caso
argentino, el tribunal no pertenezca al Poder Judicial) incoado contra cierta categoría de
magistrados y funcionarios públicos, por hechos o actos realizados durante su gestión(27), con
el fin de quebrar su inamovilidad, separándolos del cargo y quitándoles la inmunidad de
jurisdicción penal, sin perjuicio de las acciones penales ulteriores si correspondieren.
Se trata de un proceso de naturaleza (no de esencia) judicial, porque en él se juzgan
hechos o actos del imputado que suelen ser infracciones a las leyes —penales en algunos
casos, en otros no— en los cuales se debe acreditar la comisión del hecho (o de la omisión) y
la culpabilidad de aquél (es decir, el dolo o la culpa grave). En algunos casos, no es necesario
que el hecho sea cometido con motivo o en ocasión del cargo, sino que es suficiente que lo
sea durante el plazo del mandato. El objetivo principal del proceso es separar al condenado
del cargo, privándolo de su inamovilidad y de su inmunidad de jurisdicción penal.
Ocasionalmente puede tener un objetivo accesorio que es el de inhabilitarlo a perpetuidad
para ejercer cargos a sueldo de la Nación.
La responsabilidad penal, si correspondiere según la naturaleza del hecho o de la omisión,
se examina a posteriori, en el respectivo proceso penal y ante los jueces ordinarios.

D. Naturaleza del juicio político

La doctrina suele afirmar que la naturaleza del juicio político es, valga la redundancia,
política, ya que es una forma de hacer efectiva la responsabilidad política del funcionario,
mediante el ejercicio del control "político" del Poder Legislativo. Si bien esta característica
parece indiscutible conforme a estos fundamentos, puede hilarse mucho más fino, para
agudizar el análisis. En realidad, en los sistemas presidencialistas no existe una verdadera
"responsabilidad política", en sentido estricto del término, aunque así se la denomine de
ordinario (ver parágs. 19 y 24 del primer tomo de esta obra). En efecto, para la existencia de
una verdadera "responsabilidad política", es presupuesto necesario la "relación fiduciaria"
entre el Parlamento y el gobierno, a la que se refiere de Vergottini(28), porque en ella el control
del Parlamento sobre el gobierno no se limita a la posible comisión de delitos o de mal
desempeño, sino que es más amplia. Así, por ejemplo, el desacuerdo con el plan de gobierno
presentado por el gabinete, es suficiente para dar cabida a la moción de censura. Ésta es la
verdadera responsabilidad política, en la cual no se juzgan conductas de los funcionarios, sino
la eficiencia del gobierno.
Si bien en el sistema presidencialista también se habla de "responsabilidad política",
refiriéndose al juicio político, al no haber "relación fiduciaria" entre el Congreso y el Ejecutivo,
tal responsabilidad queda limitada al impeachment, es decir, a la remoción del funcionario por
mal desempeño o por la comisión de los delitos previstos en el artículo que estamos
analizando.
En nuestra Constitución Nacional, a partir de la reforma constitucional de 1994 y conforme
al nuevo texto del art. 101, el único funcionario del Poder Ejecutivo que tiene responsabilidad
estrictamente política, es el jefe de gabinete de ministros (ver parág. 514.F.3 y comentario al
art. 101).
Entonces, con base en estas salvedades, se puede afirmar que el juicio político en el
sistema presidencialista no es de naturaleza política, en el sentido estricto del término, sino
que se lo denomina así para diferenciarlo del juicio penal propiamente dicho. En efecto, el
juicio político es, para los funcionarios mencionados en el art. 53, una especie de "antejuicio",

106
que les hace perder la inmunidad de jurisdicción penal(29)(ver infra, parág. 530, en este mismo
tomo).

E. Órganos que intervienen

En el juicio político intervienen las dos cámaras del Congreso nacional. El rol del Senado
como juez será analizado en el parág. 530 de este tomo, a cuyo texto nos remitimos, a fin de
evitar reiteraciones innecesarias.
El rol de la Cámara de Diputados es el del fiscal, es decir, el de llevar adelante la
acusación, tratando de probar los hechos que hagan encuadrar la conducta del imputado en
alguna de las causales del artículo que estamos analizando.
Antes de asumir el rol de fiscal, la Cámara de Diputados debe "haber conocido de ellos"
(de los hechos imputables al funcionario) y, en su caso, declarar que existe mérito suficiente
para la formación de causa. Esta decisión se toma por una mayoría agravada igual a los dos
tercios de los miembros presentes.
En virtud de lo expuesto unas líneas más arriba, se puede afirmar que la Cámara de
Diputados no debe acusar "automáticamente" a un funcionario, en cuanto se presente una
denuncia contra él. Al contrario, debe "conocer", es decir, estudiar los hechos y, si lo considera
pertinente por el voto de los dos tercios de sus miembros presentes, recién entonces
presentará la acusación ante el Senado para que este cuerpo se constituya en tribunal.
En otras palabras, la Cámara de Diputados tiene la obligación de hacer un análisis
preliminar de los hechos y rechazar in limine la denuncia si los considera irrelevantes, o bien
darle curso en caso contrario.

F. Funcionarios comprendidos
Como ya hemos expresado supra, la Constitución de Filadelfia, en su art. II, secc. 4,
establece que el presidente, el vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados
Unidos serán removidos de sus puestos cuando sean acusados y convictos de traición,
cohecho y otros delitos y faltas graves. También mencionamos que de la jurisprudencia
legislativa surge que sólo se ha juzgado a magistrados judiciales y secretarios del Poder
Ejecutivo. Si bien se juzgó al entonces presidente Andrew Johnson, no se llegó a su remoción.
La doctrina no considera incluidos en la cláusula a los funcionarios militares, a los legisladores
y a los empleados de escalafón(30).
En nuestro país, la Constitución Nacional se ha separado un tanto de la de Estados
Unidos, aunque —en la práctica— el régimen es similar. El juicio político se aplica a aquellos
cargos del gobierno federal que tienen inamovilidad, esto es, no pueden ser removidos de sus
funciones sin un proceso especial. Algunos la tienen en forma permanente: magistrados del
Poder Judicial de la Nación (la reforma de 1994 mantuvo únicamente a los ministros de la
Corte Suprema de Justicia como pasibles del juicio político y excluyó de él a los restantes
magistrados del Poder Judicial de la Nación que pueden ser destituidos por un jury); otros por
el término de su mandato: presidente y vicepresidente de la Nación. Otros, finalmente,
mientras mantengan la confianza del presidente que los ha nombrado: jefe de gabinete (a
partir de la reforma de 1994) y los ministros del Poder Ejecutivo.

107
1. Presidente
Siguiendo el criterio de la Constitución de Filadelfia, el art. 53, CN, menciona —en primer
lugar— al presidente de la República, entre los funcionarios sujetos a juicio político.
Cuando el funcionario sometido a proceso es el presidente de la República, conforme al
art. 59 de la Constitución Nacional, el Senado será presidido por el presidente de la Corte
Suprema de Justicia. Este tema se analiza en el parág. 531.B de este mismo tomo, a cuyo
texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En nuestra historia institucional nunca ha prosperado una acusación contra un presidente
de la República, pese a los numerosos pedidos de enjuiciamiento habidos en todas las
administraciones constitucionales. Esto se debe en primer término a la fuerte presencia en el
Congreso de bloques legislativos del mismo partido político que el presidente (31), cuyos
miembros por lealtad partidaria, la que suele sobreponerse a la lealtad institucional (ver parág.
445 del tercer tomo de esta obra), han impedido o trabado el juicio político, el que —en varias
ocasiones— hubiera sido justificado.
En los Estados Unidos, en cambio, se ha intentado este procedimiento en dos
oportunidades.
En agosto de 1867 el presidente de los Estados Unidos, Andrew Johnson, destituyó al
secretario de Guerra, Edwin M. Stanton, designando al general Ulysses S. Grant en su lugar.
Ésta y otras acciones del presidente, tomadas en contra de la opinión de los legisladores
radicales de ambas cámaras, dieron un motivo a éstos para enjuiciarlo. El primer intento de
removerlo falló en diciembre de 1867. El Senado, actuando conforme a la ley de permanencia
de los funcionarios públicos, reinstaló a Stanton en su cargo de secretario, en enero de 1868.
Johnson volvió a destituirlo y, entonces, la Cámara de Representantes resolvió acusarlo ante
el Senado por crímenes y otros delitos menores. Andrew Johnson fue acusado de once
cargos, por violar la ley federal de permanencia de funcionarios públicos y desobedecer al
Congreso, pero —en realidad— los cargos respondían a los deseos políticos de la oposición.
Sin embargo, Johnson pactó con los líderes de los bloques moderados del Senado y obtuvo
su absolución por un solo voto de diferencia. El rechazo del impeachment fue un severo golpe
para el bloque radical(32).
En 1974, a causa del escándalo del caso "Watergate", el Comité Judicial de la Cámara de
Representantes propuso a dicha Cámara el impeachment contra el presidente Richard M.
Nixon por obstruir la justicia, abusar de su autoridad constitucional y desoír las citaciones del
comité. Nixon renunció a su cargo de presidente y la Cámara de Representantes, si bien
aprobó el informe del comité, no decidió acción alguna en su contra. Posteriormente, Gerald
Ford, a la sazón vicepresidente que asumió la presidencia ante la renuncia de Nixon, indultó a
éste de cualquier responsabilidad penal por el sonado escándalo(33).

2. Vicepresidente
El vicepresidente de la República es el funcionario que está mencionado en segundo lugar
en el art. 53, CN.
La cuestión que podría suscitarse en este caso, en nuestro criterio, consiste en saber si
dicho funcionario puede ser sometido a juicio político por los actos o hechos que realice
durante su desempeño como presidente del Senado de la Nación (ver parág. 526 de este

108
mismo tomo) o bien únicamente en los casos en que reemplaza —temporal o
definitivamente— al presidente de la República, en ejercicio del Poder Ejecutivo.
En efecto, el vicepresidente podría incurrir en alguna de las conductas reprochadas por el
art. 53, en cualquiera de ambos casos. Si dicho artículo no hace salvedad alguna, parece
obvio que se impone la tesis amplia(34).
Si bien el art. 59 no lo menciona expresamente, la doctrina está conteste en que, si el
vicepresidente fuera sometido a juicio político, debiera aplicarse la misma excepción que al
presidente (ver parág. 531 de este mismo tomo).
En nuestra historia institucional ha existido un caso de acusación contra un
vicepresidente de la Nación para ser sometido a juicio político. Ello ocurrió entre
abril de 2012 y julio de 2014, cuando fueron presentados siete pedidos de juicio
político contra el vicepresidente Amado Boudou.

3. Jefe de gabinete
Como es sabido, la reforma constitucional de 1994 incluyó al jefe de gabinete de ministros,
en el nuevo art. 100, CN, creando un nuevo rol ministerial en la Administración Pública. La
naturaleza jurídico-política y los caracteres de este nuevo funcionario serán analizados al
comentar dicho art. 100.
Por ahora sólo adelantaremos nuestra opinión en el sentido de que la inclusión del jefe de
gabinete entre los funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político, efectuada por la
reforma de 1994, es una incoherencia, ya que este funcionario es susceptible de ser removido
por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara, mediante la moción de
censura (ver comentario del nuevo art. 101). En síntesis, si se adopta la responsabilidad
estrictamente política para este funcionario, el único que tiene este tipo de responsabilidad en
la Constitución Nacional, pareciera que no es coherente —al mismo tiempo— incluirlo en la
lista de funcionarios pasibles de ser sometidos a juicio político, ya que éste es un caso distinto
de responsabilidad, propio del sistema presidencialista (ver parág. 514.D en este mismo
capítulo). En síntesis, no nos parece compatible con la moción de censura el juicio político, y
viceversa(35). Además, en la práctica, es mucho más sencillo el trámite de la moción de
censura que el complicado proceso del juicio político(36).

4. Ministros
Respecto a los ministros del Poder Ejecutivo, éstos pueden ser destituidos por el
presidente, pero frente a los otros poderes también tienen estabilidad e inmunidad.
Es por ello que la Constitución los incluye en el art. 53 (antes art. 45) como funcionarios
pasibles de ser sometidos a juicio político.
Personalmente discrepamos con la inclusión de los ministros del Poder Ejecutivo entre los
funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político.
Los arts. 53, 59 y 60, CN otorgan a los funcionarios incluidos en el primero de ellos la
inmunidad de jurisdicción penal (ver acápite D de este mismo parágrafo). Esto implica que los
ministros, al igual que los otros funcionarios, no pueden ser enjuiciados penalmente hasta
tanto sean destituidos. Pensamos que si el Poder Ejecutivo es unipersonal (ver comentario del

109
art. 87), no se justifica que los ministros tengan responsabilidad política y, por ende, inmunidad
de jurisdicción penal, ya que se trataría de meros secretarios del presidente.
Si, en cambio, se admitiera que el Poder Ejecutivo es colegiado, entonces sí tendría
sentido la responsabilidad política ministerial. Claro está que estas disquisiciones son
puramente doctrinarias, atento al claro texto del art. 53, CN.

5. Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El art. 45, antes de la reforma de 1994, incluía entre los funcionarios pasibles de ser
sometidos a juicio político a todos los magistrados del Poder Judicial de la Nación. La reforma
constitucional mencionada modificó también en esta parte el texto constitucional.
El actual art. 53 sólo incluye a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los restantes magistrados nacionales, inferiores a ese tribunal, pueden ser destituidos por el
procedimiento del jurado de enjuiciamiento (ver comentario del art. 115, CN).
En la historia institucional argentina ha habido varios casos de juicio político a magistrados
judiciales.
• El más conocido es el que se sustanció en el año 1947 a los ministros de la Corte
Suprema de Justicia, Dres. Roberto Repetto, Antonio Sagarna, Benito Nazar Anchorena y
Francisco Ramos Mejía y al procurador general de la Nación, Dr. Juan Álvarez(37). El único
miembro de la Corte que no fue acusado fue el Dr. Tomás Casares, que se mantuvo en sus
funciones de ministro. Por trágica paradoja, esta Corte es la que había legitimado al
gobierno de facto surgido del golpe militar de 1943 (que fue el antecedente del primer
gobierno peronista), por la acordada del 7 de junio de 1943 (ver parág. 436.B.1 del tercer tomo
de esta obra).
El Dr. Roberto Repetto renunció a la Corte antes de que se iniciara el juicio político.
Este juicio estuvo plagado de irregularidades, se coartó el derecho de defensa de los
imputados, fueron ampliados los cargos luego de votada la acusación, que era de carácter
ideológico, ya que no se pudo probar ningún cargo de los previstos en el entonces art. 45
(actual art. 53), sino que los cargos se basaron fundamentalmente en la incompatibilidad de
los ministros con la política desarrollada por el gobierno peronista(38).
• En el año 2002, durante el gobierno interino de Eduardo Duhalde se promovió
juicio político a los nueve miembros que por entonces integraban la Corte, pero la
Cámara de Diputados no pudo reunir los dos tercios para formular la acusación.
No obstante, ello motivó la renuncia del Dr. Gustavo Bossert por "cansancio
moral".
• En julio de 2003, el recién asumido presidente Néstor Kirchner anunció por
cadena nacional de radio y televisión que iniciaría juicio político a la "mayoría
automática" de la Corte menemista, comenzando en forma inmediata por su
presidente, Dr. Nazareno. Ello fue anunciado unos días antes de que la corte
dictara sentencia en una causa en la cual —según se anticipaba
periodísticamente— ratificaría el criterio sentado unos meses antes en el fallo
"Provincia de San Luis"(39), es decir: la declaración de inconstitucionalidad de la
"pesificación". Evidentemente, se trataba de evitar el dictado de ese fallo, y así
ocurrió.

110
 • Luego de ése, se iniciaron juicios políticos contra el resto de la mayoría
automática, cuyo resultado fue el siguiente: los Dres. Nazareno, López y Vázquez
renunciaron antes de que se sustancie su juicio político, y los Dres. Moliné
O'Connor y Boggiano fueron removidos. En conclusión, el gobierno creó cinco
vacantes, a las cuales se sumó la del Dr. Belluscio, que renunció a mediados de
2005 por haber cumplido los setenta y cinco años de edad.

6. Otros funcionarios
Se discute si la lista de funcionarios que enumera el art. 53 es taxativa y no puede
ampliarse por una ley que estableciera este tipo de inamovilidad para otros funcionarios no
previstos en el mencionado artículo.
Ha habido varias normas legales que establecían el juicio político para distintos
funcionarios, no previstos en el antes art. 45, actualmente art. 53; así, por ejemplo, el
presidente y vicepresidente del Banco Central (decreto-ley 13.126/57), el fiscal de
Investigaciones Administrativas, etc. Actualmente estas normas han sido dejadas sin efecto.

a) Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas

Esta discusión se planteó en relación al fiscal general de la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas, como se verá a continuación.
El origen de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas se encuentra en el
decreto-ley 5668/1962, que creó la Comisión Ejecutiva Investigadora de irregularidades en la
Administración Pública. Posteriormente, el decreto 11.265/1962, sobre la base de la anterior
Comisión, creó la Fiscalía, bajo la superintendencia del procurador general de la Nación.
El decreto 14.096/1962 dispuso que el fiscal debía ser designado por el Poder Ejecutivo
con acuerdo del Senado. El régimen actual se encuentra en la ley 22.891, modif. por la ley
24.946(40).
Dicha ley equipara a todos los efectos al fiscal general con el procurador general de la
Nación, disponiendo que permanecerá en funciones mientras dure su buena conducta.
Dispone la norma que la remoción sólo podría ser efectuada por las mismas causas e
idéntico procedimiento que para la remoción del procurador general de la Nación, quien antes
de la ampliación de miembros de la Corte por la ley 23.774, integraba la Corte Suprema de
Justicia y era removible en la misma forma que los ministros de ésta.
A partir de la sanción de esta última ley, el procurador general de la Nación perdió la
estabilidad, porque —según ella— no integra más la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La ley 24.946 establece en su art. 43 que la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas "está integrada por el Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas y los demás Magistrados que esta ley establece".
Estructuralmente el organismo está integrado por: el fiscal nacional, los fiscales
generales, fiscales generales adjuntos y los fiscales de Investigaciones
Administrativas.

111
 El fiscal nacional y los fiscales generales se encuentran equiparados a los
jueces de Cámara de la justicia nacional, en cuanto a remuneraciones, jerarquía,
protocolo y trato (art. 12, inc. c] e in fine) y tanto los fiscales generales adjuntos
como los fiscales de Investigaciones Administrativas son equiparados a jueces de
primera instancia (art. 12, inc. d]).
La designación de la totalidad de los magistrados de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas se efectuará previo concurso público de oposición
y antecedentes, del que resultará una terna que el procurador presentará al Poder
Ejecutivo nacional, éste a su vez elegirá uno entre los ternados, cuyo
nombramiento requerirá acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes
del Senado (arts. 5º y 6º, ley 24.946).
En 1988, es decir, antes de esta última modificación, la Corte había expresado: "Cabe
atribuir carácter definitivo a la decisión de no dar curso a la querella por injurias contra el fiscal
general de Investigaciones Administrativas hasta tanto no se cumpla con el procedimiento
previsto en los arts. 45, 51 y 52 (actuales arts. 53, 59 y 60) de la Constitución Nacional, toda
vez que el agravio constitucional que invoca el recurrente no es susceptible de ulterior
reparación". En la misma causa la Corte sostuvo que eran aplicables al fiscal general de
Investigaciones Administrativas los arts. 45, 51 y 52, CN (actuales arts. 53, 59 y 60)(41).
Al año siguiente, la Corte dictó un fallo similar en el cual reconocía al fiscal general, la
inmunidad de jurisdicción penal, en tanto no fuera destituido por juicio político(42).
Posteriormente, el decreto 265/1991 removió al fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas, Dr. Ricardo Molinas. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo afirmó que "la intención de la ley 21.383 es asegurar la inamovilidad del fiscal
general y de los fiscales adjuntos (...) la modificación que la ley 23.774 introdujo al art. 21 del
decreto-ley 1285/1958 siendo que del debate parlamentario de la nueva norma, si bien surge
el expreso propósito de excluir al procurador general de ese régimen, nada cabe deducir, en
cambio, en relación al status jurídico del fiscal general de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, cuya situación no fue considerada en absoluto en dicho
debate"(43).
La Corte Suprema de Justicia, en su fallo, expresó que no es susceptible de extender a
otros funcionarios no previstos en el art. 45 (actual art. 53) la remoción por juicio político, con
lo cual convalidó la destitución del fiscal, dispuesto por decreto 265/1991(44).
La doctrina está dividida al respecto. Bidart Campos y Quiroga Lavié sostienen que la lista
del anterior art. 45 (actualmente art. 53) no puede ser ampliada por ley(45). Otros autores, en
cambio, sostienen lo contrario(46). Los argumentos en favor y en contra son sólidos. En
relación a la primera tesis, aceptar que una ley otorgue a un funcionario la inamovilidad, salvo
por juicio político, implica concederle la inmunidad de jurisdicción penal, privilegio aceptable
únicamente cuando está previsto en la propia Constitución, porque, de otra manera, se violaría
al art. 16 y al art. 116 (antes art. 100) CN.
Los autores que incluyen a la Fiscalía en la inamovilidad, se fundan en que ésta pertenece
al Ministerio Público y, como tal, puede ser incluida entre los funcionarios susceptibles de
juicio político. Además se deja a merced del funcionario controlado (el Poder Ejecutivo), la
remoción de quien debe controlarlo (el fiscal).
En lo personal, coincidimos con la tesis restrictiva, esto es, que no puede detraerse por ley
a algún funcionario no previsto en el art. 53 de la jurisdicción penal. Si el juicio político fuera
para la remoción por mal comportamiento, siempre que no implique la inmunidad de
jurisdicción penal, pensamos que no habría inconveniente para extenderlo a otros
funcionarios.

112
b) Ministerio Público
El nuevo art. 120, CN afirma que el Ministerio Público es un órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera y que sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de las remuneraciones.
Sin perjuicio de estudiar en su oportunidad la naturaleza jurídico-política de este organismo
(ver comentario al art. 120), podemos señalar que, pese a la alegada inmunidad y autonomía
funcional, sus miembros no están incluidos entre los funcionarios mencionados en el art. 53,
como susceptibles de ser enjuiciados mediante el juicio político.
Pensamos que la circunstancia de que los miembros del Ministerio Público gocen de
inmunidades funcionales, justifica que en la ley orgánica respectiva se garantice su remoción
por juicio político.

c) Funcionarios provinciales
La inmunidad de los funcionarios de los tres poderes provinciales y —consecuentemente—
su remoción por juicio político (o su equivalente para los jueces: el jury de enjuiciamiento) es
un tema que ha suscitado diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. Veamos
algunos casos que se suscitaron en la jurisprudencia.
• Ante la denuncia de un particular, el Juzgado Federal de General Roca, en 1991 decretó
el procesamiento y —consecuentemente— el llamado a prestar declaración indagatoria, del
gobernador de la provincia de Río Negro, Dr. Horacio Massaccesi, del vicegobernador, Dr.
Pablo Verani, de los ministros del Poder Ejecutivo provincial, así como del fiscal de Estado de
la provincia.
La titular de dicho juzgado federal fundó su decreto en la circunstancia de que las
inmunidades de los nombrados no resultaban afectadas, por cuanto el procesamiento no
importa privación de libertad, sino la posibilidad de ser oídos.
Apelada tal decisión por los procesados, la Cámara Federal de Apelaciones de General
Roca revoca el decisorio, con base en una serie de consideraciones de índole constitucional,
que es interesante comentar.
La sentencia de la Cámara Federal de General Roca establece en primer lugar que todos
los funcionarios, cuyo procesamiento e indagatoria se había dispuesto por el a quo, son
funcionarios aforados, conforme a los artículos de la Constitución provincial que el fallo cita.
En el fallo se afirma, en primer lugar, que las inmunidades que establece la Constitución de
la provincia, al igual que las similares de la Constitución Nacional, no son fueros personales
que repugnarían al art. 16 de la norma suprema federal, sino reales, es decir que se otorgan
para asegurar la independencia y división de los poderes del Estado.
Afirma luego el fallo que tales inmunidades, otorgadas a funcionarios y magistrados
provinciales por las constituciones provinciales; deben ser respetadas también por el gobierno
federal, "pues no es concebible que (aquéllos) pudieran ser arrestados por magistrados
nacionales, sin violentar la estructura republicana".
La sentencia cita en apoyo de su afirmación a un viejo fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, dictado en la causa "Castro, Ricardo, y otros"(47).

113
 En él, la Corte afirmó que la circunstancia de que la Constitución Nacional no prevea
normas similares a los arts. 45, 52, 61 y 62 para los legisladores, gobernadores, ministros y
magistrados de provincia, no implica excluir a éstos de esas inmunidades, dado que la Nación
no puede imponer estos criterios a las provincias. Es base suficiente para ello la disposición
del art. 5º, CN, ya que tales inmunidades son una de las garantías del sistema republicano.
Es por ello, afirma la Corte en aquel fallo, que tales inmunidades deben ser respetadas en
el territorio provincial, aun por los jueces nacionales que actúan dentro de él.
Este razonamiento es hasta aquí impecable, pero incompleto, ya que resuelve sólo una
parte de la cuestión. En efecto, queda en claro que las inmunidades consagradas por las
normas constitucionales provinciales deben ser respetadas por los jueces federales que
actúan en el territorio de la respectiva provincia.
Resta considerar, sin embargo, si tales inmunidades también deben ser respetadas, fuera
del territorio de la provincia, tanto por las autoridades nacionales como por las de las otras
provincias.
Este interrogante no está resuelto en el fallo ya citado, dictado en la causa "Castro".
Hay muy pocos antecedentes en este sentido. Un fallo —también emanado de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación— anterior al caso "Castro", desconoció la inmunidad
invocada por el entonces senador provincial de Mendoza, Don Exequiel Tabanera, cuya
prisión preventiva había sido dictada por un magistrado de la Capital Federal. En esa
oportunidad, la Corte afirmó que las inmunidades de los legisladores provinciales no tienen
efecto fuera de los límites de la respectiva provincia, ya que los "privilegios e inmunidades" a
que se refiere el art. 8º, CN, son los inherentes al título de ciudadano argentino, no al de los
legisladores provinciales(48).
Hemos expresado en varias oportunidades anteriores nuestra opinión contraria a tal
decisión jurisprudencial(49). Reiteraremos brevemente nuestros argumentos:
El art. 8º, CN tiene sus antecedentes en los arts. 10 y 11 del Pacto Federal del 4 de enero
de 1831. Este Pacto es una norma constitucional vigente aún en la actualidad, según lo que
establece el art. 1º del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos. Ambas normas
constitucionales mantienen su vigencia, en todo aquello que no ha sido derogado por
la Constitución Nacional. Más aún, sirven para interpretar las disposiciones de esta última, que
se hayan inspirado en aquéllas.
De estos textos surge claramente el principio de que ninguna provincia puede obstruir o
limitar el libre juego de las instituciones políticas de las otras, contrariando la naturaleza misma
del sistema federal.
Aplicando tales principios al tema que nos ocupa, es necesario admitir que, si una provincia
reconoce inmunidades a sus propios legisladores, magistrados y a ciertos funcionarios del
Poder Ejecutivo, como es de práctica en el derecho público provincial, debe necesariamente
reconocer esas mismas inmunidades a los de las restantes provincias. De otro modo podría
darse el caso de las "hostilidades de hecho" entre provincias, lo que está expresamente
prohibido por la propia Constitución.
Estas prohibiciones también rigen para el gobierno federal, ya que de otra manera —es
decir, de aceptarse la tesis de la Corte Suprema en el caso "Tabanera"— la intervención
federal del gobierno nacional podría ser fácilmente encubierta bajo la forma del arresto de los
legisladores o del gobernador de una provincia, a punto tal de anular la autonomía provincial
en los hechos(50).
Se puede contraargumentar a nuestra tesis afirmando que sería más sencillo para el
gobierno federal decidir la intervención federal de la provincia. Este argumento no es relevante
para contradecir nuestra afirmación, si se tiene en cuenta que la intervención federal debe ser
declarada por el Congreso nacional, conforme lo establece el art. 75, inc. 31, CN, y no por el

114
Poder Ejecutivo, como se ha efectuado en innumerables oportunidades, violando la letra y el
espíritu de la Constitución.
El considerando 9 de la sentencia de Cámara recuerda un relativamente reciente
antecedente de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se había dispuesto convalidar la
indagatoria del diputado nacional Norberto Imbelloni(51). Como señala la sentencia que
anotamos, en ese caso Imbelloni estaba en el exterior y a pocos días de finalizar su mandato,
para el cual no había sido reelecto, y la audiencia de indagatoria se había fijado en una fecha
posterior a tal finalización.
• Resta solucionar en forma acorde con los principios del sistema federal un aspecto parcial
de la cuestión, al que hemos hecho referencia más arriba: esto es, que las inmunidades de los
legisladores, magistrados y funcionarios provinciales, no están limitados al territorio de sus
respectivas provincias, sino que se extienden a todo el territorio de la Nación. Tal es la
interpretación que garantiza el normal funcionamiento de los poderes provinciales, impidiendo
una intromisión en la autonomía de una provincia, fuera de la intervención federal, que es el
único caso aceptado por la Constitución Nacional.

G. Funcionarios excluidos
La Constitución sancionada en 1853 incluía entre los funcionarios susceptibles de ser
encausados por juicio político a los gobernadores de provincia y a los legisladores nacionales.
La reforma de 1860 suprimió estas dos categorías. La primera porque afectaba a las
autonomías provinciales. En efecto, lo lógico es que la conducta del gobernador sea juzgada
por las legislaturas provinciales, no por el Congreso nacional. La segunda categoría se
suprimió, atento a que la propia cámara a la que pertenece el legislador es la que debe juzgar
su conducta, para lo cual tiene facultades disciplinarias reconocidas en la propia Constitución
(ver parág. 557 en este mismo tomo).

H. Exfuncionarios
Otra discusión que se ha planteado consiste en dilucidar si los funcionarios que han dejado
el cargo (por ejemplo por renuncia o jubilación, antes de la acusación o —incluso— antes de
la sentencia del senado) pueden ser sometidos a juicio político o condenados en el segundo
caso, aun cuando haya cesado la relación jurídica que le dio origen, antes de que el Senado
dicte el fallo.
En principio, pareciera que se impone la respuesta negativa; ya que al haber cesado la
relación jurídica por renuncia, muerte o jubilación, desaparece el vínculo que se pretendía
disolver mediante la destitución. Además, ha desaparecido la inmunidad de jurisdicción
penal(52).
Quienes opinan que —pese a la cesación en el cargo— es posible el juicio político(53)se
basan en que, con la renuncia, el renunciante obviaría la sanción accesoria de inhabilitación,
prevista en el art. 60. Este argumento tiene fuerza sólo en el caso de mal desempeño, ya que
si el renunciante hubiera cometido un delito, quedaría sometido al juicio penal consecuente,
cuya condena (en caso de serlo) implicará —seguramente— la inhabilitación especial(54).
La costumbre legislativa se ha negado a presentar acusación cuando el denunciado ha
renunciado a su cargo(55). Igual criterio se ha seguido en los Estados Unidos(56).

115
 La reforma de 1994 perdió la oportunidad de instaurar, para el caso de que se quiera
inhabilitar a los exfuncionarios por mal desempeño, el juicio de residencia, que hemos descrito
más arriba(57).

I. ¿Los funcionarios aforados tienen inmunidad de arresto o inmunidad de jurisdicción

penal?
Se discute en doctrina si los funcionarios aforados en el art. 53 tienen inmunidad de
jurisdicción penal o, simplemente, inmunidad de arresto.
Bidart Campos opina que el juicio político es un "antejuicio" del proceso penal propiamente
dicho(58). Sagüés opina que no es posible el enjuiciamiento penal de los funcionarios aforados
en el art. 53, a diferencia de lo que sucede con los legisladores, ya que éstos pueden ser
procesados, siempre que no sean privados de su libertad física(59).
La definición parece clara atento a lo que dispone el propio art. 60 en su párrafo final, en el
que establece la destitución, como condición previa al juicio penal propiamente dicho. En
síntesis, los funcionarios aforados del art. 53, CN, tienen inmunidad de jurisdicción penal, en
tanto no sean destituidos por juicio político.
En el año 1977, la Corte Suprema de Justicia, en la causa incoada contra María Estela
Martínez de Perón, por un cheque de la Cruzada de la Solidaridad, sostuvo que los jueces
carecen de jurisdicción para juzgar a un funcionario aforado por el art. 45 (actual art. 53) CN, y
sus atribuciones se limitan a investigar para comprobar hechos presuntamente delictuosos,
pero no pueden procesar a un funcionario aforado ni emitir sentencia sobre su responsabilidad
penal.
Sin embargo, como recuerda Sagüés, en una causa, la Corte admitió la posibilidad iniciar
una acción judicial contra un juez e incluso recibirle declaración informativa (60). En otros dos
casos, varios jueces pretendieron tomar declaración indagatoria a sendos jueces que no
habían sido condenados por el Senado(61).
Pensamos que esta pretensión no tiene asidero constitucional, ya que la disposición del
segundo párrafo del art. 60, CN es claro, en el sentido de que la inmunidad se extiende a la
jurisdicción penal, en tanto el funcionario no sea destituido, como se expresó más arriba.

J. Causales para el juicio político

Las tres causales de destitución que establece el art. 53 (antes art. 45) CN, fueron
incorporadas en la reforma de 1860, ya que el texto de 1853 (art. 41) seguía en este tema a la
Constitución de Filadelfia. Los funcionarios serían pasibles de enjuiciamiento político por
"delitos de traición, concusión, malversación de caudales públicos, violación de la Constitución
u otros que merezcan pena infamante o de muerte"(62).
Actualmente, las causas por las cuales los magistrados y funcionarios en cuestión, pueden
ser sometidos a juicio político son las siguientes:

1. Mal desempeño de sus funciones

116
 Esta causal no figuraba en el primitivo texto de 1853(63). Se incluyó en la reforma de 1860
(ver parág. 412.A del tercer tomo de esta obra). Con el agregado de la frase "mal desempeño"
los constituyentes de 1860 incluyeron una causal genérica que funciona a modo de paraguas.
Florentino González, primer profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de
Buenos Aires (1865), se refería a él como el abuso de su encargo o el desempeño de un
modo contrario a la expresa voluntad de la Nación(64).
Joaquín V. González afirma que los actos de un funcionario pueden no ser considerados
delito, pero sí mal desempeño porque perjudiquen al servicio público, deshonren al país o la
investidura pública, impidan el ejercicio de los derechos y las garantías de la Constitución(65).
Carlos Sánchez Viamonte lo define como cualquier irregularidad de cualquier naturaleza
que sea, si afecta gravemente el desempeño de las funciones, aun los casos de enfermedad o
incapacidad sobreviniente, aunque no aparezca la responsabilidad, falta o culpa
intencional(66).
En general toda la doctrina está de acuerdo (nosotros también coincidimos) en que el mal
desempeño de las funciones inherentes al cargo es una cláusula amplia y queda a la
discreción del Senado apreciarla, ya que puede deberse a falta o pérdida de idoneidad o
aptitud para su ejercicio, a negligencia o incluso a inhabilidad física o síquica (producida por
una enfermedad o accidente) o —incluso— a falta de idoneidad moral, reflejada en hechos o
actos que trasciendan a la intimidad del funcionario (art. 19 de la Constitución Nacional, ver
parág. 119 del primer tomo de esta obra).
Armagnague sostiene que —mediante la causal de mal desempeño— la Constitución ha
delegado en ambas cámaras del Congreso la apreciación discrecional de las circunstancias de
cada caso concreto, a fin de evaluar la conducta del funcionario. El marco de referencia es el
irregular ejercicio de las funciones y la absoluta falta de comprensión de la responsabilidad
que el Estado ha otorgado al funcionario(67). Estamos de acuerdo con este criterio, siempre
que discrecionalidad no se confunda con arbitrariedad, ya que —en este caso— se violaría el
Estado de derecho.
Armagnague hace una oportuna distinción para juzgar esta causal, según se trate de los
actos del presidente o de sus ministros y de los magistrados judiciales.
Sostiene que en el primer caso deben incluirse todos los actos que violen o no la
Constitución, impliquen un abuso de atribuciones discrecionales, aunque se trate de un acto
único. En cambio, tratándose de magistrados judiciales, los actos deben revestir cierta
gravedad y ser reiterados para configurar la causal de mal desempeño(68).

a) La inhabilidad física o síquica ¿es causal de mal desempeño?

Un interrogante que se plantea la doctrina consiste en saber si la inhabilidad física o
síquica sobreviniente, puede ser incluida en la causal genérica de mal desempeño y, por
tanto, el funcionario o magistrado que lo padece debiera ser sometido a juicio político, o si —al
contrario— debiera ser una causal autónoma de remoción por un medio distinto del juicio
político.
En nuestra historia política se planteó un caso de este tipo, durante la presidencia del Dr.
Roberto Marcelino Ortiz. Éste padecía de ceguera progresiva, provocada por una aguda
diabetes. El Senado de la Nación, dominado por la oposición, designó una comisión para
indagar sobre la salud del presidente. Ni los senadores radicales ni los socialistas integraron
dicha comisión. La Cámara de Diputados, al plantearse una cuestión de privilegio, se
consideró afectada, y luego de un largo debate dictó una resolución en la que reivindicaba su

117
carácter de cámara de origen en el juicio político y desconocía las facultades que el Senado
se había arrogado. En dicho debate el diputado Santiago Fassi sostuvo la distinción entre
nuestra Constitución y la de los Estados Unidos en este aspecto. En ésta no estaba prevista
una causal genérica como mal desempeño y, por tanto, no era posible someter al presidente a
juicio político por inhabilidad. En cambio, en nuestra Constitución la causal de mal desempeño
cubría no sólo las faltas o delitos, sino incluso la inhabilidad. En consecuencia, en este caso
sólo existía el recurso del juicio político(69).
Si bien esta cuestión se torna particularmente delicada en el caso del presidente de la
República(70), ya que se trata nada menos que de la posible acefalía del Poder Ejecutivo (ver
comentario del art. 88, CN), en nuestro criterio no resulta menos importante en el caso de los
restantes funcionarios pasibles de ser sometidos a juicio político (jefe de gabinete, ministros
del Poder Ejecutivo y ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
Para Linares Quintana la inhabilidad o enfermedad del presidente no se encuadra en
ninguna de las causales de juicio político. Según este autor, la incapacidad del presidente por
una enfermedad, si éste se negara a renunciar o no estuviera en condiciones físicas o
síquicas para hacerlo, debiera decidirse por una investigación del Congreso acerca del estado
de salud de aquél, y —en caso de que se compruebe tal inhabilidad— el Congreso debe
decidir su inhabilitación(71).
Sánchez Viamonte, en cambio, entiende que la causal de mal desempeño comprende
incluso los actos en que no intervienen ni la voluntad ni la intención del funcionario. Es una
expresión de contenido objetivo que no requiere la existencia de culpa o de falta, y abarca
todo tipo de deficiencias, incluso la incapacidad. Dice este autor que una enfermedad produce
un mal desempeño objetivo en la función del Poder Ejecutivo, y ello tiene su remedio en la
propia Constitución, sin que puedan crearse procedimientos antojadizos(72). En esta posición
se hallan también Sagüés(73), Bidart Campos(74), entre otros.
También ésta es nuestra opinión. En efecto, el juicio político no pretende castigar al
funcionario incurso en sus causales, sino privarlo del poder que se le dio(75)e, indirectamente,
dejarlo supeditado a los tribunales comunes, si correspondiere. Si bien es cierto que en el art.
88 (antes art. 75) se distingue la inhabilidad de la destitución, y en el art. 59 (antes art. 51) se
utiliza la palabra "culpable", pensamos que ello debe atribuirse a desprolijidad en la redacción.
De cualquier modo, el texto no prevé otro modo para declarar la inhabilidad de estos
funcionarios que la del juicio político y, como expresó Sánchez Viamonte, no se puede crear
un procedimiento al margen del texto constitucional.
Quizá, si se utilizara esta figura para un caso de inhabilidad física o síquica, la sentencia
debiera llevar la aclaración de que la destitución no implica lesionar el buen nombre y honor
del funcionario destituido u otra frase similar.

2. Delito en el ejercicio de sus funciones

En la época en que se sancionó la Constitución Nacional, el derecho penal estaba
integrado por las leyes españolas de la época colonial y por decretos, bandos y ordenanzas
de los diversos gobiernos patrios, nacionales y provinciales. Las leyes españolas distinguían
entre delitos y crímenes, simplemente según la gravedad de las penas.
Esta segunda causal se refiere a los delitos contra la Administración Pública, que —en
principio— sólo pueden ser cometidos por funcionarios, contra la fe pública, etc. Por ejemplo:
cohecho, exacciones ilegales, abuso de autoridad, malversación de caudales públicos,
incumplimiento de los deberes de funcionario público, prevaricato, etc. En realidad esta causal

118
está incluida en el inciso anterior, ya que la comisión de un delito es una forma de
desempeñar mal las funciones inherentes al cargo.
Coincidimos con Armagnague en que en estos casos el tribunal (Senado) debe aplicar la
ley penal con todas las garantías constitucionales. En otras palabras, no existe aquí la
amplitud que tiene en la causal anterior de mal desempeño(76), ya que debe ajustarse al
principio nullum crimen nulla poena sine lege, entre otros.

3. Crímenes comunes
El vocablo "crimen" era utilizado antes de la reforma de 1860 como una figura penal
autónoma.
Responde a la vieja clasificación de crímenes, delitos y contravenciones. Los crímenes
eran delitos dolosos y graves que tienen pena de prisión o reclusión. Se excluyen los delitos
cometidos por negligencia o imprudencia.
Armagnague, citando a Núñez, da una interpretación contradictoria a la
señalada supra(77). En efecto, sostiene que los crímenes eran infracciones de menor gravedad
de los delitos. Discrepamos con esto. Según esta tesis, los delitos (más graves) que no
estuvieran relacionados con el ejercicio de las funciones quedarían fuera del ámbito del juicio
político, lo cual es un contrasentido, si se tiene en cuenta que un funcionario de la categoría
de los enjuiciables debe tener una conducta pública y privada irreprochables.
Además, el vocablo "crimen", según el Diccionario de la Lengua Castellana, es un delito
grave, es decir, todo lo contrario de lo que afirma esta tesis.
En síntesis, sostenemos que la causal de crímenes comunes, abarca a los delitos dolosos,
graves de cualquier tipo que sean, y aunque no se cometan en ejercicio de sus funciones.

K. Primera etapa del trámite del juicio político

Las normas que regulan el trámite del juicio político están previstas —además de los
artículos citados de la Constitución Nacional— en los reglamentos internos de ambas
cámaras, en especial en el de la Cámara de Senadores. También existen algunas viejas leyes
que tienen algunas disposiciones procesales aisladas al respecto(78).
El juicio político tiene diversas etapas que serán analizadas a continuación.

1. Instrucción del sumario

La primera etapa se desarrolla en la Cámara de Diputados, más específicamente en la
Comisión de Juicio Político de ella, a donde se giran las denuncias o solicitudes de juicio
político, presentadas por particulares o bien por funcionarios o magistrados.
El organismo que entiende, desde el primer momento, es la Comisión de Juicio Político de
la Cámara de Diputados. Ésta es una de las comisiones permanentes de la Cámara,
mencionada en el art. 61, a la que le compete investigar y dictaminar en las causas de
responsabilidad que se intenten contra los funcionarios públicos sometidos a juicio político por

119
la Constitución y en las quejas o denuncias que contra ellos se presenten en la Cámara. Esta
Comisión efectúa una investigación preliminar o instrucción, de la denuncia o queja.
El Reglamento Interno de la Cámara de Diputados(79), en su art. 83, se refiere a la
Comisión de Juicio Político.
La denuncia debe ser presentada por escrito, con las formalidades propias de tal (nombre
dirección, relación circunstanciada de los hechos, y prueba que los acrediten, si es prueba
documental debe acompañarse a ella, etcétera).
Cuando las quejas o denuncias se refieren a magistrados judiciales donde algunos de los
miembros de esta comisión ejercieren la profesión de abogado o procurador, éste deberá
excusarse. La Comisión de Juicio Político tiene su propio Reglamento Interno(80), cuyo art. 7º
dispone: "Toda denuncia o solicitud de juicio político que se reciba en la Comisión será
instrumentada en expediente que será caratulado, foliado y compaginado por el encargado de
la Comisión. El escrito en que se promueva deberá contener: a) individualización personal y
cargo que ejerce el denunciado; b) relación circunstanciada de los hechos en que se
fundamenta, enunciando sucintamente el derecho aplicable al caso; c) pruebas en que
sustente, debiendo acompañarse la documentación o indicando su contenido y el archivo u
oficina pública donde se encontraren los originales, para el caso de no disponerse
materialmente de ellos"(81).
El art. 8º del citado reglamento establece recaudos adicionales cuando la denuncia es
presentada por un particular que se considere afectado por el mal desempeño del funcionario
o magistrado enjuiciable.
Una vez presentada la denuncia, el presidente de la Comisión de Juicio Político analiza si
están acreditadas las condiciones objetivas y subjetivas para la procedencia del juicio político.
Dicha Comisión tiene asesores letrados que analizan la denuncia mediante dictamen fundado
por escrito (art. 9º del Reglamento).
Cuando de las actuaciones no surgen evidencias de la comisión de alguna de las causales
previstas en el art. 53, CN, la denuncia se rechaza in limine(82).
El art. 12 del Reglamento Interno de la Comisión establece que si del estudio previo del
expediente surgen indicios ciertos y semiplena prueba de causales graves que hagan a la
procedencia de juicio político, se procederá a abrir la instancia, mediante la sustanciación de
sumario.
La Comisión puede adoptar medidas de prueba, tales como realizar inspecciones oculares
y labrar actas, citar a testigos y tomar declaraciones, pedir la remisión de expedientes
administrativos o judiciales, podrá disponer visitas e inspecciones o pedir informes a oficinas
públicas o entes privados, tomar declaración a testigos, peritos, denunciantes, denunciados (si
prestan conformidad para declarar), analiza la prueba instrumental recolectada, pedir
ratificaciones o aclaraciones de hechos denunciados, solicitar informes al órgano judicial de
superintendencia y al respectivo colegio de abogados acerca del concepto personal y
profesional de que gozare el denunciado (en caso de magistrados judiciales), etc. Estas
medidas no son taxativas sino meramente enunciativas. Así, por ejemplo, se suele pedir
órdenes de allanamiento al juez en lo criminal en turno, por decisión de la mayoría de los
miembros de la Comisión, requerir la comparecencia de testigos por la fuerza pública, la
remisión de expedientes judiciales o la remisión de copia autenticada de ellos(83).
También se prevé la citación al acusado para que haga su descargo (art. 13 del
Reglamento Interno de la Comisión), ya sea mediante declaración o bien por un memorial con
o sin patrocinio letrado, pudiendo ofrecer pruebas de descargo(84).
Una vez agotada la investigación el expediente pasa a estudio de la Comisión, para su
dictamen definitivo (art. 14 del Reglamento Interno).

120
 Si el dictamen (único o mayoritario) estima que no existe mérito para el juicio político, así
se lo manifiesta, con la aclaración de que la investigación no afecta el buen nombre y honor
del imputado(85). Si, al contrario, el dictamen único o mayoritario sostuviera la procedencia del
juicio político, se eleva al plenario de la Cámara acompañado de todos los antecedentes(86).

2. Fiscal
La segunda etapa es el procedimiento stricto sensu, o sea, el plenario, que se sustancia
ante el Senado constituido en tribunal, cuyo fiscal es la Cámara de Diputados.
El dictamen se debate luego en el plenario de la Cámara. Si hubiera más de un despacho
de Comisión, se discuten y se votan por su orden como es norma en ambas cámaras. En
primer lugar se vota el mayoritario; si éste es rechazado, se votan los siguientes.
El quórum de la Cámara de Diputados es el ordinario; en cuanto a la mayoría es calificada,
ya que el art. 53, CN exige la aprobación de los dos tercios de los miembros presentes(87).
Si el despacho aconsejando la iniciación del juicio es aprobado por los dos tercios de los
votos de los diputados presentes, se comunica al Senado y se constituye una comisión de dos
o tres diputados, que tendrá a su cargo la acusación. Si no se consigue esa mayoría, el pedido
de juicio político se considera rechazado y es archivado.
La comisión designada es la que debe formular la acusación y aportar y producir las
pruebas de cargo. Esta comisión, que actúa en representación de la Cámara de Diputados,
tiene el papel de fiscal. A ella le corresponde acusar al funcionario imputado y luego sostener
la acusación aportando pruebas de cargo, durante todo el proceso, hasta que se dicte la
sentencia.

3. ¿Es posible la suspensión en sus funciones del funcionario o magistrado sometido a

juicio político?
La pregunta que sirve de título a este análisis es difícil de responder porque es un tema
que no está aclarado en el art. 53, CN, ni en ninguna otra parte de su articulado.
La única disposición constitucional que se refiere a la suspensión preventiva es el art. 66,
para los legisladores (ver parág. 557 de este mismo tomo).
Nosotros pensamos que la suspensión es factible cuando el juicio político responda a
delitos o crímenes comunes, no a casos de mal desempeño. Esto así por analogía con el
citado art. 70, CN y con las normas jurídicas aplicables a los empleados de la Administración
Pública, del Poder Judicial y del Congreso.
La aplicación analógica de tales normas no viola en este caso el principio nullum crimen
nullum poena sine lege, porque la suspensión no es una pena sino una medida
precautoria, lo cual significa que si el enjuiciado es absuelto, se le pagarán las
remuneraciones correspondientes al tiempo de la suspensión.
Además, hay casos tan graves que por la fuerza de los hechos requieren que se aparte al
enjuiciado de su cargo, para evitar que pueda borrar las huellas de su delito(88).
Pensamos también que dicha suspensión debe ser requerida por la comisión acusadora de
la Cámara de Diputados, y ser resuelta por el Senado, ya constituido en tribunal, por el voto de
los dos tercios de sus miembros presentes.

121
 En el enjuiciamiento del juez de la Corte Suprema Antonio Boggiano, el Senado
dispuso su suspensión el en cargo, la cual fue recurrida por el magistrado y
revocada por la Corte (integrada por conjueces) con argumentos vagos, que no
permiten inferir una doctrina: "Corresponde suspender los efectos de la resolución
dictada por el Senado de la Nación y ordenar la restitución en el cargo del juez de
la Corte Suprema al cual se le sigue juicio político si los argumentos desarrollados
en el recurso extraordinario y ulteriormente mantenidos en la queja pueden
involucrar, prima facie, cuestiones de orden federal que exhiben trascendencia
institucional en un grado de relevante intensidad y son susceptibles de ser
examinadas en la instancia del art. 14 de la ley 48, sin que ello implique
pronunciamiento sobre el fondo del asunto"(89).
El voto en disidencia(90)sostuvo: "El art. 4º del Reglamento del Honorable
Senado constituido en tribunal para el caso de juicio político en cuanto dispone la
posibilidad de suspender preventivamente al acusado, constituye el
reconocimiento a favor de la Cámara de Senadores de la Nación de una atribución
que no le corresponde con arreglo a la Constitución Nacional, por lo que dicho
texto normativo debe ser privado de validez constitucional".
Volveremos sobre este tema en el parág. 531.C.

4. Restantes etapas. Remisión

Las restantes etapas del juicio político son las que corresponden al Senado de la Nación y
serán analizadas en los parágs. 530 y ss. de este mismo tomo, a cuyo texto nos remitimos, a
fin de evitar reiteraciones innecesarias.

515. JURISPRUDENCIA
"No es necesario un juicio político previo para iniciar un proceso por delitos comunes contra
un ex presidente de la Nación que ha cesado en sus funciones (derrocado por un gobierno de
facto)"(91).
"Tampoco se lo requiere para juzgar a un ministro que ya no desempeña su cargo (por la
misma causa)"(92).
"Los magistrados judiciales, aunque desempeñen sus funciones en comisión, no pueden
ser querellados criminalmente, si previamente no han sido sometidos al juicio político"(93).
"Sin previo juicio político no se puede demandar a un juez por daños y perjuicios derivados
de un hecho cumplido en ejercicio de sus funciones"(94).
"Los jueces de la Nación sólo pueden ser juzgados o corregidos conforme a lo prescrito por
la Constitución Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia. No responden de sus actos
ante las autoridades dependientes del poder ejecutivo ni pueden ser interrogados o
molestados por ellas con motivo de sus funciones"(95).
"Aunque no se trate de las situaciones previstas en el art. 45 de la Constitución Nacional,
corresponde a la Corte Suprema, en ejercicio de la facultad de avocación que tiene en materia

122
disciplinaria, sancionar con multa al juez que cometió una grave falta de respeto hacia un juez
de cámara al referirse a la actuación de éste en términos impropios e inoportunos"(96).
"Con arreglo a lo dispuesto en el art. 11, inc. 4, de la ley 4055, corresponde poner en
conocimiento de la Cámara de Diputados de la Nación los antecedentes elevados a la Corte
Suprema por la Cámara Nacional, que instruyó actuaciones con motivo de irregularidades
advertidas en un juzgado y entendió que aquéllas pueden configurar mal desempeño de las
funciones por el titular de dicho juzgado"(97).
"La Corte Suprema tiene el deber de velar por la cabal y digna administración de justicia.
Pero cuando la gravedad de las imputaciones formuladas contra un juez configuran hechos
cuya sanción excede las atribuciones legales expresas del tribunal, ello sólo puede hallar
remedio en sede de las cámaras del Congreso nacional"(98).
"La circunstancia de que hayan sido remitidos a la Cámara de Diputados de la Nación
antecedentes relativos a la actuación de un juez, a los efectos previstos en el art. 11, inc. 4, de
la ley 4055, no priva a dicho magistrado —que sigue desempeñando sus funciones— de la
superintendencia que corresponde a la Cámara del fuero, ni obsta a que ese tribunal adopte
las medidas disciplinarias pertinentes si entiende que aquél no ha cumplido con sus
obligaciones en el trámite de una causa; todo ello, sin perjuicio de la oportuna comunicación a
la Cámara de Diputados"(99).
"La sola iniciación y trámite del juicio político a ministros de la Corte Suprema no obsta al
conocimiento de ellos en las causas pendientes ante el tribunal, por no existir ley alguna que
lo prohíba. En consecuencia, es inadmisible la recusación fundada en el juicio político"(100).
"En atención a la naturaleza del juicio político que la Constitución encomienda al Senado
de la Nación, no corresponde que la Corte Suprema u otro tribunal de justicia formule
peticiones o sugerencias como la que trasmite la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, referente a la conveniencia de pedir al Senado la suspensión
provisional de un magistrado del fuero, cuyo juicio político se halla en trámite. Ello, cualquiera
que sea la gravedad o importancia de la situación que la motiva"(101).
"4) Que la primera cuestión de fondo a resolver en el presente caso consiste en determinar
si la remoción del fiscal general de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas
únicamente puede efectuarse mediante el procedimiento establecido por los arts.
45, 51 y 52 de la Constitución Nacional, o si como ha ocurrido en la especie puede ser
desplazado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. 5) Que esta Corte, en su anterior
integración, tuvo ocasión de analizar el status jurídico de dicho funcionario, así como la
estructura y funciones del organismo a su cargo, al resolver la causa C.82. XXII, 'Cagliotti,
Carlos, s. querella v. Molinas, Ricardo, por injurias', sentencia del 1 de noviembre de 1988,
cuyas conclusiones no comparte el tribunal en su actual composición en cuanto a los alcances
que allí se le otorgan al art. 45 y concs. de la Constitución Nacional, lo que torna necesario un
nuevo y amplio examen de la situación jurídica de su titular. 6) Que en ese orden de ideas,
debe señalarse que el fiscal general no goza de inmunidad en los términos del art. 45 de
la Constitución Nacional porque los únicos magistrados y funcionarios que pueden ser
sometidos a juicio político son los que enumera esa norma y una ley de rango inferior no
puede crear más inmunidades que las que contiene la carta magna; lo contrario implicaría
crear otras inmunidades no instituidas por los constituyentes, otorgando una garantía de
antejuicio que únicamente puede conferir la Ley Fundamental. A ello se agrega que la
circunstancia de que el funcionario inicialmente aludido haya sido nombrado con acuerdo del
Senado no supone que para su remoción deba aplicarse el procedimiento establecido por el
citado art. 45 de la Constitución Nacional. Esta interpretación debe mantenerse en el ámbito
estricto de la regla constitucional, porque si se admitiese la discrecionalidad del Congreso para
determinar de antemano quiénes gozarán del privilegio derivado de ese status hasta que se
levante su inmunidad, se vulneraría el principio de igualdad ante la ley, que es derivación
directa del sistema republicano adoptado por la Constitución Nacional"(102).

123
 "7) Que en oportunidad de resolver la causa citada en el considerando anterior, esta Corte
expresamente se pronunció sobre el punto que aquí interesa, esto es, el status jurídico del
fiscal general de Investigaciones Administrativas y la aplicación a su respecto de las
prescripciones contenidas en los arts. 45, 51 y 52 de la Constitución Nacional. Sostuvo el
tribunal en esa oportunidad que a pesar de los cambios estructurales que experimentó la
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas desde su nacimiento en 1962, ha
permanecido incólume el propósito de su creación expresado en los considerandos del dec.-
ley 11.625/62. La investigación de los actos de los funcionarios públicos y la calificación de su
conducta forma parte de la función permanente del Estado de velar por el cumplimiento de las
leyes y por la observancia de las normas de moralidad que posibilitan la convivencia pacífica y
digna. (...) Que el establecimiento por vía legal del mismo mecanismo que el previsto por
la Constitución Nacional respecto al medio de remoción de ciertos agentes públicos, no
implica exceder los límites derivados de ella. En efecto, las previsiones del llamado 'juicio
político' no crean en modo alguno inmunidades que no sean relativas en favor de los titulares
de los poderes del Estado, ni de los ministros del poder ejecutivo, pues un concepto
semejante es impropio de los magistrados y empleados de una nación que ha optado por la
forma republicana de gobierno: inmunidad absoluta y república son términos antitéticos. Lo
que la Constitución establece es precisamente un instrumento de juicio que no se detiene ni
aun ante los más altos magistrados nacionales. El empleo de la misma herramienta que utilizó
el constituyente por parte del legislador, no hace sino colocar ante elevados jueces a aquellos
sobre los que pesa una elevada responsabilidad, de modo que no viola el principio
constitucional de la igualdad ante la ley"(103).
"En principio, la dilucidación de las instituciones provinciales con lo dispuesto por el art.
5 de la Constitución Nacional, es una cuestión vedada a los tribunales de justicia ('Fallos', 187-
79 y 216-267, entre otros). (...) Que las excepciones al principio aludido, propuestas en las
disidencias de 'Fallos', 261-104 y 264-7 y 375, y que se fundan en la posibilidad de distinguir
entre los conflictos locales de poderes, en sentido estricto y los supuestos en los que se trata
de hacer valer, a favor de personas individuales, la garantía constitucional de la defensa en
juicio, podrán hallar, de todos modos, no en el ejercicio de la jurisdicción originaria del tribunal,
sino en el de la apelada (v. doctrina de 'Fallos', 216-267)"(104).
"Que, atenta la naturaleza de los argumentos formulados en el recurso extraordinario, y
habida cuenta de lo declarado por esta Corte en el considerando 6° de la decisión recaída el
19 de junio de 1986 en los autos 'Graffigna, Latino, y otros, s. acción de amparo', aquéllos
pueden involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art.
14 de la ley 48, por lo que la queja es admisible sin que esto implique pronunciamiento sobre
el fondo del recurso (...) Cabe aclarar que la procedencia del remedio federal no importa, en
los términos en que se la reconoce, privar de efectos al acto de la sala juzgadora que separó a
los apelantes de sus cargos, pues es precisamente el título para ocuparlos el que depende de
los resultados finales a los que se arribe por la vía intentada"(105).
"Que la determinación adoptada por la Cámara de Diputados de la provincia de San Juan
lesiona las prerrogativas constitucionales del Tribunal y compromete el ordenado
funcionamiento de las instituciones de la Nación. Al efecto, cabe recordar que esta Corte es,
en el ejercicio de la jurisdicción que le acuerdan la Constitución y las leyes nacionales,
Suprema, a igual título que los demás departamentos del gobierno federal en la órbita de sus
atribuciones. (...) Que, por otra parte, a los fines de posibilitar la protección de los derechos
fundamentales, la Corte Suprema admitió desde antiguo la procedencia del recurso
extraordinario contra decisiones de órganos no judiciales susceptibles de afectar aquéllos,
cuando el ordenamiento jurídico no provee la revisión judicial suficiente y oportuna de esas
decisiones. (...) Que las autoridades provinciales no pueden trabar o turbar en forma alguna, la
acción de los jueces que forman parte del Poder Judicial de la Nación (...) y este tribunal tiene
facultades para disponer las medidas pertinentes, incluso conminatorias, a los fines del
adecuado ejercicio de su competencia legal. (...) En consecuencia de todo lo expuesto, el

124
tribunal apercibe al Cuerpo Legislativo de la provincia de San Juan para que en las sucesivas
diligencias de este proceso guarde el acatamiento debido a las decisiones de esta Corte,
evitando actitudes que puedan interpretarse como menoscabo de la investidura que
la Constitución Nacional le confiere e impone al señor vicepresidente primero de dicho cuerpo,
don Benito Gandhi Sancassani, el máximo de la multa prevista en el art. 18 del dec.-ley
1285/58 según el texto establecido por la ley 21.708"(106).
"Que el planteo del recurrente ante la Suprema Corte local, al atacar como contraria a la
Constitución de la Provincia a la norma que rige en aquélla el enjuiciamiento de magistrados,
presenta una cuestión propia de los jueces, como es decidir sobre la validez constitucional de
las disposiciones de jerarquía inferior. Las razones invocadas por la Suprema Corte para
declarar su falta de jurisdicción en el sub examine, privan al recurrente de la debida audiencia
que asegura el derecho amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional (...), pues le
deniega todo fuero ante el cual presentar sus agravios en la materia y, en tal sentido, lo
actuado no se compadece con la doctrina sentada por este tribunal, según la cual cuando se
persigue en sede local una declaración de inconstitucionalidad, de acuerdo con la Constitución
de la Provincia y leyes de rito aplicables, autoriza también la competencia judicial para el
examen de las cuestiones, con base en la necesaria preeminencia de las normas federales.
(...) Que tal solución no varía por tratarse del funcionamiento de instituciones regidas por el
derecho público local, pues el ejercicio de las facultades propias de las instituciones
provinciales debe sujetarse al respeto de las disposiciones de la Constitución Nacional a la
que las mismas provincias han acordado someterse, al concurrir a su establecimiento"(107).
"Que, según reiterada doctrina, las sentencias de la Corte deben atender a las
circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la
interposición del recurso extraordinario (...). También se ha subrayado que la existencia de los
requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y que su desaparición importa la del poder
de juzgar (...)"(108).
"Que el recurrente cuestiona el fallo por entender, en lo que aquí interesa, que la doctrina
de las cuestiones políticas no justiciables no es absoluta en el sentido de impedir la revisión
judicial de los temas así calificados, pues halla ineludible excepción en aquellos casos en los
que se afecte algún derecho constitucional de personas individualmente consideradas. En la
especie, destacó el recurrente, se planteó la violación de la garantía de defensa en juicio (art.
18 de la Constitución Nacional), configurada por el hecho de que numerosos legisladores,
integrantes tanto de la sala acusadora como de la juzgadora, habían anticipado su opinión
demostrando una inequívoca voluntad de destituirlo, y no encontrarse previsto en la ley
reglamentaria del juicio político la causal de prejuzgamiento para proceder a su recusación.
Agregó, asimismo, que como dicha ley tampoco establecía el procedimiento de sustitución
de los legisladores que podían ser recusados por la única causa en ella contemplada —
parentesco— quedaba cerrada toda posible solución en el marco de la ley anterior al hecho
del proceso. (...) Que, al margen de falencias en su fundamentación, el recurso en examen es
suficiente en tanto señala que se halla en juego la cláusula del art. 18 de la Constitución
Nacional y el instituto de la recusación cuya vinculación esta Corte ha reconocido como
posible (...) no es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor
administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en
juicio. (...) Que por otra parte, esta Corte ha señalado que los enjuiciamientos de magistrados
no constituyen, en principio, ámbitos vedados a su conocimiento en la medida en que se
acredite lesión a la garantía del debido proceso, hipótesis en la cual el agravio encontraría su
reparación en el ejercicio de la jurisdicción apelada del art. 14 de la ley 48 (...). Doctrina que es
aplicable al enjuiciamiento político de los miembros de los otros poderes públicos, ya que tal
circunstancia no es relevante para impedir la intervención del tribunal en aquellos asuntos en
los que se invoque la violación de la garantía superior, prevista en el art. 18 de la Constitución
Nacional, y hayan sido sometidos a consideración del órgano judicial erigido como supremo
por la constitución de la provincia. (...) Que la posterior destitución del señor Del Val, de que

125
esta Corte ha tomado conocimiento por ser hecho público y notorio, no convierte en inoficioso
este pronunciamiento. Tal circunstancia, en el supuesto de asistir razón al recurrente, no haría
sino perfeccionar los efectos de los agravios que oportunamente adujo. Admitir lo contrario
supondría que los jueces convaliden situaciones consolidadas por el mero trascurso del
tiempo, reconociendo el imperio de los hechos consumados, lo que es opuesto a lo que debe
ser su ministerio. En efecto, en tanto ellos deben impedir o reparar la injusticia no es admisible
que la indispensable demora que requiere su actuación, se convierta en fuerza convalidatoria
de la injusticia eventual"(109).
"La Sala Juzgadora de la Cámara de Diputados de la Provincia de San Juan declaró al
señor Jorge Alberto Escobar —hasta allí gobernador de ese Estado— incurso en la causal de
incumplimiento de los deberes a su cargo y culpable de la comisión de delitos en el
desempeño de sus funciones, por lo que dispuso su destitución y su inhabilitación por el
término de cuatro años, para ejercer cargos públicos. (...) Contra esa resolución, Escobar
dedujo recurso local de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de la Provincia de San
Juan, el cual fue rechazado. Ese tribunal sostuvo que las irregularidades en el proceso de
enjuiciamiento denunciadas debieron formularse en tiempo procesal oportuno ante la Sala
Juzgadora de la Legislatura y que su articulación ante el Poder Judicial provincial, resultaba
extemporánea. En el mismo sentido, expuso que no podían aplicarse analógicamente los
principios que rigen los procedimientos judiciales al ámbito del juicio político, pues este último
tiene una naturaleza específica, circunstancia que explica la ausencia de una valoración
explícita de los elementos de prueba en la sentencia. Contra esa decisión, Escobar interpuso
el recurso extraordinario federal, que fue concedido, en el que tacha de arbitraria la sentencia
porque en la tramitación del juicio político del que fue objeto, se vulneró la garantía
constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso, porque los miembros de la Sala
Juzgadora de la Legislatura provincial no prestaron el juramento de ley al momento de
intervenir en el juicio político; varios de ellos se ausentaron durante parte del proceso; no se
produjo la lectura de la prueba documental en el debate y, por último, el fallo recaído carece
de fundamentación. Que esta Corte, a partir del precedente que se registra en 'Fallos',
308:961(110), ha sostenido de modo invariable la doctrina según la cual, las decisiones en
materia de los llamados juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera
provincial, cuyo trámite se efectuó ante órganos ajenos a los poderes judiciales locales,
configuran una cuestión justiciable, en la que le compete intervenir a este tribunal por la vía del
recurso extraordinario cuando se acredita la violación del debido proceso. (...) Que es del caso
reiterar que la doctrina expuesta encuentra sustento en dos pilares fundamentales: por un
lado, en que los mentados procesos están protegidos por la garantía de defensa en juicio
consagrada por la ley fundamental (art. 18); por el otro, el concerniente a que la violación a
dicha garantía que irrogue un perjuicio a derechos jurídicamente protegidos, de estar reunidos
los restantes recaudos de habilitación judicial, puede y debe ser reparada por los jueces de
acuerdo con el principio de supremacía de la Constitución y con arreglo al control de
constitucionalidad judicial (arts. 31 y concs.)"(111).
"Que esta Corte, a partir del precedente 'Graffigna Latino', ha sostenido la doctrina según la
cual las decisiones en materia de los llamados juicios políticos o enjuiciamientos de
magistrados en la esfera provincial, dictadas por órganos ajenos a los poderes judiciales
locales, configuran cuestión justiciable cuando se invoca por la parte interesada la violación
del debido proceso. En consecuencia, fue afirmado que tales decisiones no escapan a la
revisión judicial por dichos poderes, ni a la posterior intervención de la Corte, por vía del
recurso extraordinario. (...) Que si bien los precedentes citados, conforme se lo ha destacado
anteriormente, tuvieron lugar en casos de juicios políticos pertenecientes al ámbito de las
provincias, las razones que los animaron son, mutatis mutandi, de aplicación a supuestos
como el sub examine, que tratan del enjuiciamiento previsto por el arts. 45 y concs. de
la Constitución Nacional. En efecto, la doctrina aludida, en lo que interesa, encuentra sustento
en dos hechos fundamentales: por un lado el relativo a que los mentados procesos están
protegidos por la garantía de defensa en juicio consagrada por la ley fundamental (art. 18), y

126
por el otro, el concerniente a que la violación a dicha garantía que irrogue un perjuicio a
derechos jurídicamente protegidos, de estar reunidos los restantes recaudos de habilitación
judicial, puede y debe ser reparada por los jueces de acuerdo con el principio de supremacía
de la Constitución y con arreglo al control de constitucionalidad judicial y difuso (arts. 31 y
concs.). Luego, así como tal diseño rige para los juicios políticos provinciales, lo hace con
análogas razones y alcances para los del ámbito federal, toda vez que la Constitución
Nacional no consagra ninguna excepción, para esta última esfera, respecto de la aplicación de
los dos fundamentos señalados (...) En lo tocante al Senado de la Nación (...) configura un
órgano equiparable a un tribunal de justicia. Esto es así en primer lugar, pues, como lo
prescribe la Constitución Nacional, corresponde al Senado juzgar en juicio público a los
acusados por la Cámara de Diputados, culminando el proceso mediante su fallo (arts.
51 y 52, Constitución Nacional). Asimismo, los miembros del Senado deben prestar juramento
para ese acto (art. 51 cit.) que consiste en administrar justicia con imparcialidad y rectitud
conforme a la Constitución y a las leyes de la Nación (Reglamento de la Cámara de
Senadores de la Nación —sancionado el 10 de agosto de 1987, y sus modificaciones—, art.
1). De ahí que el citado Reglamento —y sin perjuicio de las normas relativas a la acusación,
defensa, términos, producción de pruebas, etc.— haya establecido que a) el Senado se
constituye en tribunal (art. 2), b) está sujeto, en determinados aspectos, a la Ley de
Procedimientos del 14 de setiembre de 1863 (art. 6). Síguese de ello que, cualquiera fuese el
contenido que pueda dársele al llamado aspecto político del enjuiciamiento previsto en el art.
45 cit. y concs., no cabe duda alguna de que se trata de un proceso orientado a administrar
justicia"(112).
"La falta en la Constitución Nacional de preceptos concretos referentes a legisladores,
gobernadores, ministros o jueces provinciales iguales a los que mencionan los arts. 45, 52, 61
y 62, no tiene el significado de excluir a aquéllos de esas inmunidades o privilegios, pues la
Nación no podrá predeterminar a las provincias el número, calidad y alcance de fueros y
funcionarios aforados que cada una de ellas, según sus necesidades, sus tradiciones y su
soberana voluntad quisiera consagrar siempre dentro de los principios enumerados en el art.
5, ya que era suficiente que ese artículo dijera, como dice, en forma clara y precisa, que
conformada la Constitución local al sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías que la Constitución Nacionalconsagra. (...) Si bien debe
admitirse que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a los
alcances y límites de los fueros que gozan determinados funcionarios, reconoce su origen en
la interpretación asignada a los arts. 60, 61 y 62 de nuestra carta magna, no es menos cierto
que el criterio sustentado por la Corte Suprema, en relación a las inmunidades, alcanza
también a los gobernadores, legisladores, ministros y jueces provinciales, pues no es
concebible que pudieren ser arrestados por magistrados nacionales sin violentar la estructura
republicana"(113).
"El procedimiento de juicio político es materia susceptible de revisión judicial, en
tanto las garantías constitucionales de defensa en juicio y el debido proceso
pueden constituir materia federal en los términos del art. 14 de la ley 48" (114).
"Los órganos ante quienes se sustancian y resuelven los enjuiciamientos
políticos, no obstante su naturaleza, cumplen, para el caso, una función judicial,
aunque dentro de los límites y alcances impuestos por la finalidad y el objetivo que
se persigue con tales enjuiciamientos"(115).
"El órgano político juzgador debe observar las reglas de procedimiento
que preserven las garantías de defensa en juicio y del debido proceso que debe
reconocerse a toda persona sometida a un juicio que puede concluir con la pérdida
de un derecho, lo cual adquiere el rango de materia revisable judicialmente, y
corresponde a la Corte el control de validez constitucional de tales procedimientos,
sin que ello implique el reexamen de la solución de fondo dictada por el cuerpo
127
político, que queda afincada en la zona de exclusión donde residen las cuestiones
políticas no sometidas a la revisión judicial"(116).
"Es deber del órgano político cuando actúa como tribunal de enjuiciamiento,
observar las reglas procesales que garanticen el derecho de defensa en juicio y el
debido proceso, si bien no con el rigor que le es exigible a un tribunal del Poder
Judicial con competencia en materia penal, pero sí con la precisión y el cuidado
que deje a salvo el derecho de defensa del enjuiciado, lo que se entenderá logrado
únicamente cuando éste ejercite efectivamente ese derecho"(117).
"No obstante que la designación y remoción de los jueces de la Corte Suprema
—a diferencia de los jueces nacionales y federales— tuvo y tiene carácter
absolutamente político, también respecto a ellos se extiende el control de
constitucionalidad del procedimiento de destitución"(118).
"No hay cuestión justiciable acerca de la valoración de los aspectos sustanciales
del enjuiciamiento, es decir con relación a la apreciación de la prueba de las
acciones u omisiones que habrían motivado la acusación y la puesta en
funcionamiento del proceso, pues de lo contrario, el criterio de la Corte sustituiría
al del Senado de la Nación o al del Jurado de Enjuiciamiento para decidir la
remoción o absolución de los magistrados imputados, lo que desvirtuaría y
convertiría en letra muerta las normas constitucionales relativas a esta
materia"(119).
"Siempre que el Senado de la Nación haya preservado la garantía de la defensa
en juicio del magistrado enjuiciado y respete las formas esenciales del proceso de
remoción, su decisión estará, también siempre, fuera de la competencia de
cualquier órgano del Poder Judicial de la Nación, que carecerá de toda potestad
para juzgar la calificación de la conducta ventilada en el juicio y que dio lugar a la
acusación y a la remoción"(120).
Ver además jurisprudencia cit. en el parág. 539 en este mismo tomo.

CAPÍTULO II - DEL SENADO

Art. 54.—
El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo
dos bancas al partido que obtenga el mayor número de votos y la restante al
partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
Texto anterior:
Art. 46.— El Senado se compondrá de dos senadores de cada provincia
elegidos por sus Legislaturas a pluralidad de sufragios; y dos de la Capital

128
 elegidos en la forma prescrita para la elección del presidente de la Nación. Cada
senador tendrá un voto.

516. SENADO. ORIGEN Y COMPOSICIÓN

Hemos explicado ya (ver parág. 487.A de este mismo tomo) que, en tanto que los
diputados representan al pueblo, los senadores, en cambio, representan a las provincias como
entidades políticas autónomas, consideradas con idénticos derechos y con prerrogativas
iguales(1). Al menos así era, con seguridad, hasta la reforma de 1994.
Este sistema bicameral fue creado por la Constitución de Filadelfia de 1787.
Además de sus funciones legislativas, ya que forma parte del Poder Legislativo nacional, el
Senado también hace las veces de Consejo de Estado, al prestar acuerdo al presidente para
el nombramiento de distintos funcionarios (ver comentario del art. 99, incs. 4, 7 y 9). Claro está
que, ni por su forma de elección, ni por la escasa amplitud de sus competencias en tal sentido,
el Senado argentino puede asimilarse al Consejo de Estado francés.
El Senado, en la Constitución de 1853, era la asamblea de todas las provincias,
representadas por comisionados elegidos por su Poder Legislativo en forma igualitaria para
todas, cada provincia la misma cantidad de votos (dos por provincia), sin importar su riqueza o
su pobreza o su mayor o menor población, ya que todas ellas han cedido la misma parte de la
soberanía de la que disfrutaban antes de la organización nacional, para formar, con todas
ellas, el Estado federal.
Es por ello que toda la doctrina anterior a la reforma constitucional de 1994, sostenía
pacíficamente que los senadores no representaban al pueblo de sus respectivas provincias,
sino a la provincia como ente político autónomo, con poderes propios, no delegados en el
gobierno federal.
Si bien es cierto que la realidad política desvirtuó estos principios, ya que la lealtad de los
senadores se inclina más por su partido que por los intereses de sus provincias(2), debido a la
partidocracia que ha producido una deformación en la democracia de partidos (ver parág.
447.F del tercer tomo de esta obra), lo cierto es que, con algunas reformas, debió haberse
mantenido la representación institucional del Senado, incorporando a la Constitución
medios aptos para hacer prevalecer las lealtades institucionales por sobre las personales o
partidarias (por ejemplo la revocatoria o recall del mandato de los senadores por parte de la
legislatura respectiva).
Por otra parte, los requisitos exigidos a los senadores implicaban el deseo de los
constituyentes de que el Senado fuera una cámara conservadora que sirviera de contrapeso y
de control a la Cámara de Diputados(3), aunque la partidocracia haya hecho fracasar este
objetivo, como hemos señalado más arriba.

A. Los problemas con la elección de los senadores nacionales

El tema de la elección de los senadores nacionales por las legislaturas provinciales ha
dado lugar a numerosas cuestiones.
Nuestra historia institucional registra numerosos casos de conflictos suscitados a causa de
las elecciones de senadores efectuadas por las legislaturas provinciales. La mayoría de ellos

129
se han debido a la carencia de suficientes normas reglamentarias en la Constitución Nacional,
que clarifiquen los principales aspectos del procedimiento para efectuar tal elección. Ello traía
aparejada una ambigüedad que favorecía a las pretensiones políticas —contradictorias entre
sí— que subyacen en tales conflictos.
Si bien en las constituciones provinciales —sobre todo en las recién reformadas— hay
algunas disposiciones al respecto, muchas de ellas no respetan los criterios previstos en la
Constitución Nacional, lo que invalida a tales normas locales, a tenor de lo dispuesto en el art.
31, CN.
Sólo mencionaremos algunos casos de los muchos que se han producido a lo largo de
nuestra historia constitucional. Así como el senador por Córdoba, Mateo Luque (1871), fue
elegido senador por 14 votos sobre 32, han sido numerosos los casos en los cuales la
elección se verificó sin que los candidatos electos tuvieran las mayorías necesarias de votos.
En 1880, la legislatura de La Rioja había elegido cuatro senadores para representarla ante
el Senado de la Nación. Sus diplomas fueron rechazados y la legislatura provincial eligió
nuevamente a los señores Barros y Dávila, dos de los cuales habían integrado ese curioso
cuadriunvirato. Hubo casos similares en Corrientes (1907), Catamarca (1922), etcétera.
En 1919 el Senado rechazó el diploma del senador por San Luis Adolfo Rodríguez Saa; en
1919 se produjo un idéntico rechazo del diploma del senador por Tucumán Alberto Aybar
Augier(4).
En la Cámara de Diputados de la Nación, el diputado nacional Francisco Durañona y
Vedia, había presentado un proyecto de ley sobre este tema. En él se pretendía reglamentar
uniformemente todos los aspectos del procedimiento para la elección de los senadores
nacionales, por parte de las legislaturas provinciales. Por supuesto que toda esta
problemática, que se reseñó a modo de ejemplo de las "prácticas republicanas", ha quedado
desactualizada a partir de la reforma constitucional de 1994.

B. Los exsenadores por la Capital Federal

Había una nota incoherente en el anterior art. 46, CN, hoy art. 54: los senadores por la
Capital Federal. Nos hemos referido ya al régimen de la Capital Federal(5)afirmando que ella
no tiene autonomía política (ver parág. 40 del primer tomo). Por eso no tiene capacidad para
darse sus propias autoridades. Sin embargo, el anterior art. 46 le otorgaba dos senadores, que
son representantes típicos de las autonomías provinciales. El proyecto de Alberdi, siguiendo
en esto a la Constitución de Filadelfia de 1787, no preveía los senadores para la Capital
Federal.
En su texto original este artículo, separándose de su modelo norteamericano (art. 1º, secc.
III, parágr. 1), otorgaba representación en el Senado a la Capital Federal.
Esta inconsecuencia, según Montes de Oca, citando a Estrada, se debió a las pretensiones
de los porteños que no querían que la ciudad de Buenos Aires, futura capital federal, quedara
sin representación en el Senado(6).

517. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL SENADO DE LA NACIÓN POR LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

130
 La reforma constitucional de 1994 introdujo varias reformas a este artículo. Reemplazó la
elección indirecta de los senadores por la directa, aumentó la cantidad de senadores por cada
provincia de dos a tres (dos bancas al partido que obtenga el mayor número de votos y una al
que le siga) y suprimió los dos senadores por la capital federal, otorgándole representación, en
cambio, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los analizaremos a continuación.

A. Composición
A partir de la renovación parcial del Senado en diciembre de 1995, este cuerpo se
compone de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Teniendo en cuenta que la República Argentina tiene actualmente veintitrés
provincias(7), el número de senadores será de 23+1 = 24, 24x3 = 72.
El Senado, desde 1853 hasta la reforma de 1994, estuvo integrado por dos senadores por
cada provincia. El argumento fundamental consistía en que, según Agustín de Vedia, el
Senado no debía ser una Asamblea muy reducida ni muy numerosa. Un senador por cada
Estado o provincia habría sido poco, más de dos habría sido excesivo(8).
En el mismo sentido, Joaquín V. González afirma que "siendo su representación la de las
provincias en su capacidad colectiva, el tener cada una un senador era exponerse a carecer
de representación en muchos casos indispensables por ausencia o impedimento y al fijar dos
se ha tenido en cuenta salvar este inconveniente y no formar una cámara muy numerosa ni
muy pequeña, porque en el primer caso habría obtenido las mismas características que la
Cámara de Diputados, y en el segundo no habría reunido suficientes elementos de juicio y
discusión sobre las necesidades de todo el país"(9).
La reforma constitucional de 1994 también ha dado por tierra con esta afirmación, al
establecer tres senadores por cada provincia. De esos tres senadores, dos senadores
corresponderán al partido que haya tenido mayor número de votos y el tercero al que lo siga
en orden decreciente. El único antecedente en nuestra historia institucional que contemplaba
los tres senadores por cada provincia (2 por la mayoría y 1 por la minoría siguiente) es la
reforma constitucional de facto de 1972 (ver parág. 436.B del tercer tomo de esta obra) que se
hizo siguiendo un dictamen de la Comisión Asesora para la Reforma Institucional(10).
También se refirió a ella el dictamen minoritario del Consejo para la Consolidación de la
Democracia(11).
No estamos de acuerdo con la modificación del número de senadores efectuada en la
reforma de 1994, ya que, como señalábamos en el parágrafo anterior, el senador no
representaba a los partidos políticos sino a las provincias como entidades políticas
autónomas. Se han sustituido las lealtades institucionales que debe tener el senador (con su
provincia) por las lealtades políticas (hacia el partido que lo nomine). Con esta reforma pierde
aún más terreno el sistema federal y, en cambio, avanza la partidocracia, que es una
perversión de la democracia de partidos, de la misma manera que la oligarquía lo es de la
aristocracia, la tiranía de la monarquía y la demagogia de la democracia.
La única ventaja que pareciera otorgar este número de tres senadores, es la
representación de la oposición en la Cámara alta. El tiempo dirá si esto efectivamente es así o
es solo otra ilusión.
Además de la modificación relativa al número de senadores, en lo que respecta a la
composición del Senado, la reforma de 1994 eliminó a los senadores por la Capital Federal,
dándole —en cambio— tal representación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto
resulta plausible, ya que elimina la incoherencia, señalada más arriba, de que la Capital
Federal, no siendo una entidad autónoma, tuviera representación en el Senado.

131
 En cuanto a los senadores por la ciudad de Buenos Aires, nos remitimos al comentario al
art. 129, CN.

B. Forma de elección
En su texto original (anterior art. 46) la elección de los senadores era indirecta, eran
designados por las legislaturas locales y en la Capital Federal por una junta electoral.
Al discutirse la Constitución de los Estados Unidos, en el Congreso de Filadelfia, se
propusieron tres modos distintos para esta elección. Según uno de ellos, los senadores serían
elegidos por las legislaturas de los Estados (fue el que finalmente triunfó sobre los otros dos).
Los dos restantes eran: o bien se adoptaba la elección directa por el pueblo de los Estados o
bien la Cámara de Representantes debía hacer la elección dentro de una lista de candidatos
que se le presentaban(12).
Este último procedimiento fue rechazado inmediatamente, quedando la discusión reducida
a los otros dos. Como se adelantó más arriba, triunfó la primera tesis, aunque, conforme a la
enmienda XVIIª, a partir de 1913, la Constitución de Filadelfia optó por la elección directa.
Antes de la reforma de 1994, el del senador nacional era el único caso de una magistratura
o función pública constitucional de naturaleza federal que tenía un origen provincial. Esto
significaba que los senadores nacionales eran una resultante específica de las fuerzas
políticas y de las necesidades de cada provincia, que no tienen por qué coincidir con las de
sus hermanas en estos aspectos.
Por otra parte, la elección indirecta (por las respectivas legislaturas) es más coherente con
el sistema federal. El dictamen mayoritario del Consejo de Consolidación de la Democracia
sostuvo que la elección directa hará que se pierda el espíritu y la naturaleza que han
caracterizado al Senado de la Nación(13).
Este argumento fue utilizado en la Convención Constituyente de 1994(14)y se pretendió
rebatirlo afirmando que el carácter federal del Senado no lo da la forma de elección de los
senadores, sino la representación igualitaria de todas las provincias.
En síntesis, y a riesgo de pecar de reiterativos, en la idea original de los padres
fundadores, los senadores no representaban al pueblo, sino a las provincias. Ése fue el motivo
por el cual, antes de la reforma de 1994, eran elegidos por las legislaturas locales.
Con la reforma, este sistema fue sustituido por la elección directa, es decir, por los
ciudadanos de cada provincia. Atento a ello, en la actualidad es difícil afirmar si los senadores
representen a las provincias como entidades autónomas o al pueblo de sus provincias, al igual
que los diputados.
La deslealtad institucional de algunos senadores (en el sentido expresado en párrafos
anteriores) no se corregirá con la sustitución de la elección indirecta por la elección directa por
el pueblo de la respectiva provincia. Al contrario, será más fácil incurrir en aquélla, porque el
ciudadano común no tiene poder para ejercer los controles que sí podían tener los
legisladores provinciales.
No se nos escapa que en los Estados Unidos, que ha sido la usina creadora del Senado
moderno como órgano representativo de las autonomías provinciales, se ha modificado la
Constitución; y la elección de los senadores es efectuada directamente por el pueblo de cada
Estado (Enmienda XVIIª), y que en nuestro país gran parte de la doctrina está de acuerdo con
esta forma de elección directa, adoptada por la reforma constitucional de 1994. Tampoco se
nos escapa que ese método de elección directa había sido impuesto en la reforma
constitucional de facto de 1972.

132
 El peligro que entraña la elección indirecta (por las legislaturas provinciales) consiste en
que una fuerza política que tiene predominio en la legislatura, tenga una representación en el
Senado que no guarde proporción con la real relación de fuerzas en el panorama político
provincial(15). Estos hechos han sucedido con frecuencia.
Pero tales argumentos, sin pretender pecar de soberbios, no nos convencen, ya que nadie
ha podido desvirtuar los principios mencionados más arriba. La provincia no es una
entelequia, es cierto que el elemento fundamental de todo Estado es el individuo, las personas
que viven en su territorio, pero no menos cierto es que una provincia, como entidad autónoma
tiene derecho a controlar a sus mandatarios y a revocarles el mandato si éstos no cumplen.
Esto es más dificultoso hacerlo por el ciudadano que por la legislatura provincial.
Además, dejar a las constituciones provinciales la competencia de decidir la forma de
elección de sus senadores nacionales, es otra forma de descentralizar el poder y, por ello, de
democratizarlo.
En nuestra opinión, con esta reforma, la fuerte partidocracia existente en nuestro país
disminuye aun más —si cabe— el sentido federal del Senado y, consecuentemente, debilita
aún más el agonizante sistema federal argentino.
La cláusula transitoria quinta establece que la elección directa de los senadores, en la
forma prevista en el art. 54, se efectuará recién dos meses antes del 10 de diciembre del año
2001.

C. Votos
El párrafo final del art. 54 establece que cada senador tendrá un voto. Esto significa que
cada provincia tiene un número de votos igual a cada una de las otras, siempre que estén
todos los senadores en el recinto en el momento de votar las leyes. En efecto, si una provincia
tiene uno o dos senadores ausentes en el plenario, sus votos se limitarán al senador presente.
Además esto no significa que todos los senadores de una provincia votarán en la misma
forma, ya que —incluso por su extracción de distintos partidos— es probable que alguno de
los tres senadores de una misma provincia emitan su voto en discordancia con sus colegas.

D. Renovación
La renovación del Senado seguirá siendo parcial como era antes de la reforma, pero no
cada trienio como estaba indicado en el anterior art. 47, sino cada dos años. La cuenta es
simple ya que 6/3 = 2.

518. CUESTIONES SUSCITADAS EN LA INTEGRACIÓN DEL SENADO A

CONSECUENCIA DE LA CUARTA CLÁUSULA TRANSITORIA
Como se expresó —reiteradamente— más arriba, el art. 54, CN, según la reforma de 1994,
establece que el Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al

133
partido que obtenga el mayor número de votos y la restante al partido político que le siga en
número decreciente de votos.
Esta cláusula, que parece sencilla en su enunciado, trajo algunas cuestiones en su
ejecución, durante el período de transición.
La larga cláusula transitoria 4ª, sancionada por la Convención Constituyente en 1994,
pretende solucionar todos los posibles conflictos.
La mencionada cláusula establece, en lo pertinente, que en 1995, en ocasión de renovarse
un tercio del Senado, se elegirá a los reemplazantes de los que finalizan su mandato y,
además, el tercer senador por cada provincia, disponiendo que el conjunto de los senadores
por cada distrito se integrará "en lo posible" de modo que correspondan dos bancas al partido
que tenga mayor número de miembros en la legislatura y el tercero al que le siga en número.
• Estas reglas se aplicaron a la ciudad de Buenos Aires en la elección directa de 1995.
Hasta esa fecha, la ciudad de Buenos Aires (como Capital Federal) tenía dos senadores, uno
del PJ y otro de la UCR. Ninguno de los dos finalizaba su mandato, por lo que correspondía
elegir un solo senador (el tercero).
Ahora bien, suponiendo que en la elección directa de senadores, en la ciudad de Buenos
Aires, hubiera ganado el candidato del PJ, no habría habido problema en aplicar la cláusula
transitoria (tomando por "bancas" las del Congreso nacional). En cambio, al haber ganado la
candidata del Frepaso, pese a ganar la elección, prima facie pareciera que no podría haber
asumido la banca, en virtud de lo dispuesto en la cláusula transitoria 4ª, con lo cual se hubiera
desconocido la voluntad popular.
La otra alternativa era aplicar la frase "en lo posible" de la 4ª cláusula y, entonces,
sacrificar el criterio del 2+1, aunque la ciudad de Buenos Aires tuviera a la postre tres
senadores de distintos partidos políticos, como ha sucedido, pero respetando así la voluntad
del soberano.
• Por otra parte, la banca senatorial dejada por el Dr. Fernando de la Rúa, al ser elegido
jefe de gobierno de la ciudad, no se ha cubierto porque tal situación no estaba prevista en la
cláusula transitoria 4ª de la Constitución reformada en 1994.

519. LA INTERVENCIÓN FEDERAL A UNA PROVINCIA ¿HACE CADUCAR EL MANDATO

DE LOS SENADORES NACIONALES QUE LA REPRESENTAN?
Las últimas intervenciones federales a varias provincias argentinas nos han hecho
reflexionar sobre el tema, y con motivo de ello nos hemos planteado este interrogante, al que
trataremos de encontrarle una respuesta, en el desarrollo que haremos a continuación.
Nos referimos concretamente a la posibilidad de considerar finalizado el mandato de los
senadores nacionales que representan a una provincia que ha sufrido una intervención
federal, a partir del momento en que ella se hace efectiva.
La Constitución Nacional no prevé norma alguna al respecto. En razón de ello, la pregunta
puede contestarse de dos maneras: la primera en forma negativa. Ésta parece ser la solución
más sencilla, aunque quizá no es la más coherente con los axiomas del sistema. La segunda
respuesta debe buscarse tratando de desentrañar cuál habría sido la intención del legislador
constituyente ante este caso concreto.
Antes de comenzar a investigar esta segunda posibilidad, consideramos necesario reiterar
lo que hemos afirmado tantas veces, como prerrequisito básico: que la Constitución
Nacional es un pacto de convivencia entre los diversos sectores que integran la sociedad

134
argentina y que, por ello, no se puede desnaturalizar su significado por el órgano de
aplicación, so pretexto de una interpretación actual y dinámica(16).
Avanzando en el análisis de la cuestión, veamos cuál es la solución a que puede arribarse,
tomando como hipótesis válida del teorema las normas constitucionales existentes y la
intención del legislador.
El art. 5º, CN establece los requisitos que deberán contener las constituciones provinciales.
El último párrafo expresa que "bajo estas condiciones, el gobierno federal garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
A su vez, el art. 6º, CN regula el instituto de la "intervención federal", que tiene varios
subtipos, en virtud de los cuales podemos clasificarla en "intervención protectora" o
"intervención represiva" (ver parágs. 79 y ss. del primer tomo). Este último caso se incluyó en
la reforma de 1860, para "asegurar las libertades provinciales". Paradójicamente, fue el motivo
más utilizado por el gobierno federal, para allanar las autonomías provinciales.
Ante la intervención federal declarada, el mandato de todas las autoridades locales (o de
algunas) caduca y éstas son reemplazadas por un funcionario denominado interventor federal
(ver parág. 85 del primer tomo). La amplitud de la caducidad de los órganos locales depende
del alcance de la intervención, es decir, si ésta abarca a uno, a dos o a los tres poderes de la
provincia.
El anterior art. 46, CN (actual art. 54), por su parte, determinaba que el Senado se
compondrá de dos senadores por cada provincia, elegidos por las respectivas legislaturas
provinciales y dos por la Capital Federal, elegidos en la misma forma que el presidente y el
vicepresidente de la República.
Aun con la reforma del art. 54, en la forma de elección (directa) parte de la doctrina opina
que los senadores representan a las provincias en su carácter de entidades
autónomas, porque la representación en el Senado es igualitaria, a diferencia de los diputados
que representan al pueblo de la Nación.
El concepto de que los senadores nacionales representan a las provincias, en realidad
implica la afirmación de que éstos son mandatarios del gobierno provincial, ante el Congreso
federal. Por ende, su primera lealtad debe ser para con las autoridades de su provincia y
deben ser reflejo de la voluntad política de éstas.
Se nos podrá contraargumentar, sosteniendo que el lapso de seis años que fija el art. 54
(anterior art. 46) de la Constitución, como plazo de duración del mandato senatorial,
independiza a éstos de la voluntad política de las autoridades provinciales. Sin dejar de
reconocer que este argumento es muy fuerte, pensamos —sin embargo— que es inválido,
porque prueba más de lo que debe. En efecto, con tal criterio, cualquier funcionario político —
durante el plazo de su mandato— estaría desligado de la lealtad para con sus electores, lo
que significaría ni más ni menos que la trasferencia de la soberanía, de su único y legítimo
titular: el pueblo, a sus representantes, quienes dejarían de ser tales para ser lisa y llanamente
los titulares de aquel atributo.
El tema de la representación política en un estado democrático, es —obviamente— mucho
más complejo que el de la representación en el derecho privado(17). En efecto, los mandatos
no son revocables con la misma facilidad en aquélla, como sí lo son —en la mayoría de los
casos— en el segundo (ver parág. 440 del tercer tomo de esta obra).
Sin embargo, por el hecho de admitir tal diferencia no se puede llegar a negar lo que
hemos denominado "principio de la verificación permanente de la voluntad política del
pueblo". Esto significa que la delegación que el pueblo hace del ejercicio (no de la titularidad)
de su soberanía en sus representantes, es siempre provisoria y está sujeta a permanente
ratificación (ver parág. III.3.1 del primer tomo de esta obra). Trasladaremos estos conceptos a
la inquietud que nos ocupa.

135
 Como paso previo al análisis de la cuestión, es menester distinguir la extensión de la
intervención federal.
Si ésta abarca al Poder Legislativo de la provincia, podemos afirmar que mantener en sus
cargos a los senadores nacionales por una provincia intervenida en su Legislatura, es tanto
como alegar un mandato que ya no es tal, es mantener una cáscara vacía, el senador
detenta(18)una representación que ya no tiene.
En el caso contrario, es decir, de no admitirse nuestra tesitura, nos preguntamos ¿a
quiénes deben lealtad esos senadores sin mandantes? Tendrán un drama pirandelliano similar
al de los personajes en busca de un autor. ¿Qué autonomía provincial estarían defendiendo, si
ella fue enervada por el acto de la intervención federal?
En conclusión, estimamos que cuando una provincia es objeto de una intervención federal
que cumpla los siguientes requisitos: a) que sea represiva, b) que sea declarada en forma
regular, obviamente, esto es como lo determina la Constitución Nacional, y c) que abarque al
Poder Legislativo de la provincia; el mandato de sus representantes ante el Senado de la
Nación caduca automáticamente. Al recuperar dicha provincia el goce de sus autonomías
provinciales, se debe elegir nuevamente a sus senadores nacionales.
No ignoramos que estamos solos en esa tesitura y que la reforma constitucional de 1994,
al establecer la forma de elección directa (por el pueblo) de los senadores, le ha quitado
fuerza a ella. Sin embargo, nos parece que el tema todavía merece una discusión a fondo.

520. JURISPRUDENCIA
Ver los casos "Polino" y "Romero Feris", en el parág. 413 del tercer tomo. Ver también el
parág. 551 en este mismo tomo.
En ocasión de juzgar la validez de las designaciones de senadores hechas por
el propio Senado durante el período de transición entre 1994 y 2001, la Corte
utilizó los siguientes sofismas para convalidarlas:
"Las objeciones que sobre ese accionar del Senado de la Nación pudieran
formularse, remiten al modo en que ha ejercido sus facultades constitucionales
privativas, ámbito específicamente excluido de ese órgano (...) en el que goza de
amplia discrecionalidad funcional"(19).
"El Senado de la Nación ha actuado en el ámbito de sus facultades privativas,
de modo que no revela apartamiento de las normas constitucionales que las
definen, ni de aquellas que ha hecho aplicación al resolver el caso"(20).
"Que, en el caso, efectuado el examen de constitucionalidad pertinente (...)
resulta que ese órgano ha actuado de modo que no excede el marco fijado por
el art. 64 de la Constitución Nacional..."(21).
"No es admisible que los magistrados exorbiten los límites de sus atribuciones y
actúen sustituyendo aquellos mecanismos parlamentarios aptos para resolver la
controversia. De otro modo la actividad judicial podría ser utilizada para interferir
los resultados que en el marco parlamentario genere la voluntad de las mayorías,
lo que no resulta posible admitir sin quiebra del orden constitucional"(22).

136
 LAS CALIDADES PARA SER SENADOR

Art. 55.—
Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber
sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil
pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo
elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.
Texto anterior:
Art. 47.— Sin modificaciones.

521. CALIDADES EXIGIDAS PARA SER SENADOR

La reforma constitucional de 1994 no modificó el texto del anterior art. 47, CN, variando
únicamente su numeración (55 en lugar de 47).
Este artículo establece las calidades personales que debe reunir el candidato a senador.
Ellas difieren de las que corresponden a los diputados.

A. Edad
En la Constitución de 1819 el Senado tenía un sentido aristocrático y conservador, ya que
estaban representados en él los militares, los eclesiásticos y las universidades, además de los
directores salientes.
En la Constitución que nos rige se pretendió —de alguna manera— mantener ese carácter
conservador, aumentando la edad y la renta mínimas. En la época en que los padres
fundadores redactaron la Constitución, probablemente la edad de 30 años como piso mínimo
para ser senador, en lugar de los 25 años exigidos para los diputados, podía ser un elemento
de moderación, de juicio más ponderado, sin las exageraciones del entusiasmo y las
consecuencias de los movimientos pasionales de la juventud(1). Hoy, obviamente, estas
consideraciones resultan totalmente anacrónicas, ya que no existe mayor diferencia en cuanto
al juicio y la ponderación que pueda existir entre personas de 25 o de 30 años (ver parág.
497.A en este mismo tomo).

B. Nacionalidad

137
 Como es lógico y obvio, la calidad de ciudadano argentino —nativo o naturalizado— se
impone, al igual que en el caso de los diputados (ver parág. 497.B en este mismo tomo).

C. Ciudadanía
La Constitución exige seis años de ciudadanía en ejercicio para los senadores (en lugar de
cuatro años exigidos para los diputados; ver parág. 497.C en este mismo tomo). Un extranjero
que se haya naturalizado argentino debe tener una antigüedad de por lo menos ocho años
para ser senador; desde la constitución de su residencia en el país: 2 años para obtener la
nacionalidad, conforme al art. 2º, inc. 1, de la ley 346, y después de obtenerla, seis años más.
En realidad, la diferencia de dos años (seis para senador y cuatro para diputado) en el
ejercicio de la ciudadanía, no tiene significado alguno, ya que no se ama más a la tierra propia
o de adopción, por dos años más o menos.

D. Renta anual
Para el senador este artículo agrega un requisito extra: una renta anual de dos mil pesos
fuertes. Según puede calcularse de viejas leyes en las cuales estaban previstos los sueldos de
ciertos funcionarios nacionales (con todas las reservas del caso), esta renta a moneda actual
equivaldría aproximadamente a poco menos del doble de la remuneración anual de un director
nacional de la Administración Pública.
Según Montes de Oca, la renta mínima no puede justificarse en ningún caso. Según este
autor, la renta de dos mil pesos fuertes anuales a nada conduce, ya que ni garantiza
independencia, ni constata posición pecuniaria. Tal es su exigüidad(2). Esta parte de la norma
debe considerarse derogada por desuetudo.

E. Vínculo con la provincia que lo elige

Al igual que para los diputados (ver parág. 497.D en este mismo tomo), la Constitución
exige al senador ser nativo de la provincia en la cual se postula o con dos años de residencia
inmediata en ella. En el mencionado parág. 497.D se han explicado las vicisitudes de esta
cláusula, que fue rechazada en 1853 e incorporada en la reforma de 1860. Según Montes de
Oca, este requisito es razonable porque no se concibe que un senador pueda representar a
una provincia sin ser hijo de ella o bien sin estar afincado en ella(3).

F. Momento en que deben verificarse los requisitos

A diferencia de lo dispuesto para los diputados (ver parág. 497.E de este mismo tomo), las
condiciones enunciadas deben ser cumplidas por el aspirante a senador en el momento de
inscribirse como candidato para la respectiva elección.

138
522. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 559 en este mismo tomo.

DURACIÓN DEL MANDATO DE SENADOR

Art. 56.—
Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los
distritos electorales cada dos años.
Texto anterior:
Art. 48.— Los senadores duran nueve años en el ejercicio de su mandato, y
son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará por terceras partes
cada tres años, decidiéndose por la suerte, luego que todos se reúnan, quiénes
deben salir en el primero y segundo trienio.

523. DURACIÓN DEL MANDATO

Una de las modificaciones que ha incorporado la reforma de 1994, mediante este artículo,
se refiere a la duración del mandato de los senadores. La analizaremos a continuación.

A. En el texto constitucional anterior

El art. 48, CN fijaba el período de duración del mandato del senador en 9 años, siendo
éstos reelegibles indefinidamente. La Cámara se renovaba por tercios cada tres años. Este
período de nueve años con reelección indefinida lo convertía en el más largo de todos los
funcionarios del gobierno nacional, a excepción de los jueces. La doctrina estimaba que este
plazo era excesivo y totalmente antirrepublicano(1). Con la reelección indefinida le daba al
Senado un carácter de cámara aristocrática y excesivamente conservadora, alejando al
Senado de los avatares de la política. También fomentaba la irresponsabilidad de sus
miembros ante la cuasi perpetua inmunidad de jurisdicción penal de éstos.

139
B. Reforma constitucional de 1994
La reforma constitucional de 1994 redujo el plazo del mandato de los senadores de nueve
a seis años, aunque se mantiene el plazo de nueve años para los senadores que habían sido
electos por ese lapso, con anterioridad a la reforma (primer párrafo de la cuarta cláusula
transitoria).
Esta cláusula vició el proceso de sanción de la ley de declaración de necesidad de la
reforma (ley 24.309), ya que la Cámara de Diputados incluyó en su media sanción un inciso
fijando el plazo de cuatro años para el mandato de los senadores. El Senado aprobó el
proyecto, suprimiendo ese inciso. En lugar de volver a la Cámara de origen, como
correspondía, el proyecto con media sanción del Senado pasó al Poder Ejecutivo para su
promulgación. En consecuencia, la ley 24.309 es nula por haberse violado el art. 71 en su
redacción anterior a la reforma (ver parág. 412.J en el tercer tomo de esta obra)(2).
Al margen de lo expresado, la reducción del plazo del mandato es plausible, ya que el
lapso anterior era contrario a los principios republicanos de la renovación periódica de los
cargos públicos y al control del ciudadano sobre los senadores. Incluso, en nuestra opinión
hubiera sido más adecuado reducir el mandato a cuatro años, en lugar de seis.
El período del mandato de los senadores de seis años sigue siendo el cargo que tiene el
lapso más largo (a excepción de los magistrados judiciales, que son inamovibles).
En síntesis, entendemos que la reforma efectuada en 1994 a este artículo es positiva, ya
que el excesivo término de nueve años, no se compadecía con el principio republicano de
renovación periódica de los cargos públicos.
Hasta el año 2001 convivieron los viejos senadores con mandato de nueve años, con los
nuevos elegidos a partir de 1995, con mandatos de seis años (cuarta cláusula transitoria). En
el año 2001 —que es cuando terminaron su período los últimos senadores que tenían
mandato por nueve años— se practicó un sorteo, para comenzar todos desde cero. Allí se
sortearon los grupos que se renovarán a los dos, a los cuatro años y los que completarían su
mandato de seis años.

524. DISTRITOS ELECTORALES

Otra reforma que introduce el art. 56 es la mecánica de la renovación para los senadores,
que se efectúa por distritos.
Para evitar que la Cámara permanezca inalterada en su integración y, al contrario, permitir
una mayor participación de todas las corrientes políticas en ella, el artículo establecía ya en su
anterior redacción que la Cámara se renovaba por terceras partes cada tres años.
La reforma, además de acortar el período del mandato, establece que la renovación se
efectúa por medio de los distritos electorales (provincias).
Esto significa que no pueden renovarse los tres senadores de un distrito, dos de otro
distrito y uno de otro, sino que cada dos años se renueva los tres senadores de ocho distritos.
En esto difiere el art. 56 del sistema del anterior art. 48, en el cual si bien el Senado se
renovaba por tercios (cada tres años, en lugar de cada dos como en el nuevo texto), ahora se
hace no sólo por tercios, sino también por distrito electoral. Esto implica que los veinticuatro
distritos electorales deben dividirse en tres grupos de ocho distritos cada uno, y en el año

140
2001 se sorteó a qué grupo de distritos le correspondía la renovación a los dos años y a qué
otro grupo a los cuatro años(3).

525. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 559.

EL VICEPRESIDENTE

Art. 57.—
El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto
sino en el caso que haya empate en la votación.
Texto anterior:
Art. 49.— Sin modificaciones.

526. VICEPRESIDENTE DE LA NACIÓN

El vicepresidente de la Nación no forma parte del Poder Ejecutivo, mientras el presidente
esté en funciones, sino que el objetivo principal de aquel cargo es el de reemplazar al
presidente, en caso de vacancia transitoria o definitiva de éste (ver comentario al art. 88, CN).
Pero si a eso se limitara el papel constitucional del vicepresidente, sería algo así como un
funcionario de reserva, de segunda categoría. Por ello el art. 57 le otorga una función de gran
jerarquía: es el presidente nato del alto cuerpo deliberativo, en el cual están representadas las
provincias igualitariamente (ver parágs. 516 y ss. en este mismo tomo).
El art. I, secc. 3ª, párr. 4, de la Constitución de Filadelfia establece que "el vicepresidente
de los Estados Unidos será presidente del senado, pero no tendrá voto sino en los casos de
empate". Montes de Oca se pregunta cuál es el motivo de que el vicepresidente tenga como
función la de presidir el Senado. Un diputado norteamericano afirmaba que, careciendo de
funciones reales el vicepresidente, se le había designado, a falta de otras, la presidencia del
Senado(1).
La Convención de Filadelfia, en sus primeras sesiones, estableció que el Senado, como
todo cuerpo deliberativo, tenía la facultad de designar sus autoridades, entre ellas a su
presidente, quien —además— reemplazaría al presidente de los Estados Unidos, en caso de
ausencia, renuncia o muerte. Posteriormente, en la misma convención se sostuvo la

141
conveniencia de crear el cargo de vicepresidente, elegible en la misma forma y tiempo que el
de presidente, dejando sin efecto lo dispuesto con anterioridad.
Story observa que no es una novedad en la tradición anglosajona que un cuerpo colegiado
sea presidido por una persona extraña a él. En Inglaterra, el Lord Canciller, que preside la
Cámara de los Lores, es designado directamente por la Corona(2).
Además, observa también Story, en el Senado están representados igualitariamente todos
los Estados de la Unión; si uno de ellos fuera su presidente, la representación quedaría
desequilibrada, porque o al presidente se le acordaría doble voto (en caso de empate), en
cuyo caso el Estado que éste representa tendría un voto más que los otros, o bien se le
acuerda voto sólo para los casos de empate, en cuyo caso la representación de ese Estado
sería inferior a la de los otros.
Teniendo en cuenta que cada provincia tiene tres senadores y por ello tres votos (ver
parág. 517 en este mismo tomo), con el fin de evitar la preeminencia de la voluntad de algunas
de ellas sobre las restantes, y en atención a que el vicepresidente no representa a provincia
alguna, el artículo dispone que éste no tendrá voto, salvo caso de empate(3).
El derecho a voto del vicepresidente casi nunca fue usado en la República
Argentina. No obstante, a principios de 2008 se dio un caso muy particular en el
cual hubo empate en el Senado para la aprobación o rechazo de un proyecto de
ley del Poder ejecutivo (las retenciones a las exportaciones de productos
agrícolas). Tuvo que desempatar el vicepresidente de la Nación, Julio Cobos, que
votó por la negativa y el proyecto quedó desechado.

527. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 559 en este mismo tomo.

EL PRESIDENTE PROVISIONAL DEL SENADO

Art. 58.—
El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de
ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de presidente de
la Nación.
Texto anterior:
Art. 50.— Sin modificaciones.

142
528. PRESIDENTE PRO TEMPORE DEL SENADO
Debido a que el vicepresidente puede estar ausente de las sesiones del Senado, transitoria
o definitivamente (ya sea por muerte, destitución, renuncia o ausencia) o bien por ocupar el
Poder Ejecutivo (ver comentario al art. 88), este artículo dispone que el Senado debe nombrar
un presidente provisorio o pro tempore como también se lo llama, que tiene la función de
reemplazar al vicepresidente de la Nación en la presidencia del Senado. Conforme al
reglamento interno, la Cámara nombra también varios vicepresidentes y otras autoridades,
anualmente, en las sesiones preparatorias.
Tal disposición pareciera sobreabundante, ya que tanto el Senado como la Cámara de
Diputados nombran sus propias autoridades, las que incluyen no sólo a su presidente, sino a
uno o varios vicepresidentes, secretarios, etc. Estos cargos se renuevan anualmente y pueden
ser reelegidos los mismos candidatos, sin ninguna limitación.
El cargo de presidente provisorio del Senado tiene gran importancia en caso de acefalía
(ver comentario al art. 88), ya que éste es uno de los funcionarios previstos en la ley
20.972 con vocación sucesoria para ejercer el Poder Ejecutivo en esa situación.

529. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 559 de este mismo tomo.

EL ROL DEL SENADO COMO TRIBUNAL

Art. 59.—
Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara
de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el
acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente
de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos
tercios de los miembros presentes.
Texto anterior:
Art. 51.— Sin modificaciones.

530. EL SENADO ¿TRIBUNAL JUDICIAL O CUERPO POLÍTICO?

143
 Ésta es la cuestión más conflictiva, y la que en más oportunidades se ha planteado en
diversos juicios políticos ventilados ante el Senado de la Nación(1).
Una parte de la doctrina entiende que el Senado actúa como tribunal y el procedimiento
debe respetar todas las garantías constitucionales del proceso penal. También dentro de esta
tesitura se hallan quienes sostienen que el Senado es un gran jurado que dicta sentencia "a
verdad sabida y buena fe guardada", esto es, sin sujetarse a los cánones jurídicos de fondo,
aunque respetando —como se dijo— las garantías constitucionales del proceso.
Esta tesis se apoya en distintos argumentos: el presente art. 59, que dispone que "al
Senado le corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de
Diputados debiendo sus miembros prestar juramento para este acto (...)" (lo destacado es
nuestro).
El juramento a que se refiere el presente artículo está explicitado en el art. 1º del
Reglamento de Juicio Político del Senado, de "administrar justicia con imparcialidad y rectitud,
conforme a la Constitución y a las leyes de la Nación".
También en ciertas ocasiones se ha admitido las recusaciones que pueden interponerse
contra los senadores por tener parentesco o amistad con el acusado o por tener interés en el
resultado del juicio o las excusaciones de los propios senadores por consideraciones
similares(2).
También apoya la tesis judicial el art. 118, CN, que en su primera parte dispone que "todos
los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la
Cámara de Diputados se terminarán por jurados".
Joaquín V. González, Vicente Gallo, Rafael Bielsa, Bidart Campos y los suscriptos (con
limitaciones, ver infra), entre otros, sostenemos la tesis judicial.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado esta tesitura, a partir del
caso "Graffigna Latino"(3).
La tesitura contraria, apoyada en alguna oportunidad por el Senado, sostiene que este
cuerpo —en el juicio político— sólo examina la calidad pública del magistrado, para determinar
si en el ejercicio de sus funciones ha faltado o no a los deberes y obligaciones que la
Constitución y las leyes le imponen y separarlo o mantenerlo en el cargo, y no para aplicarle
penas porque ello corresponde a la justicia ordinaria. Decía el dictamen de la Comisión de
Justicia del Senado en esa oportunidad que los senadores no pueden ser recusados ni
excusarse porque cuando ejercen sus funciones de legislador no pueden ser interrogados ni
molestados (art. 68, antes art. 60), porque la función política que realizan al emitir sus votos la
ejercen en representación del Estado provincial que los eligió, y no es posible que por razones
de carácter personal del mandatario se prive a una porción considerable del pueblo de
intervenir en la resolución de asuntos que sólo a él le conciernen y le interesan(4).
Juan A. González Calderón, Juan F. Armagnague, Agustín de Vedia, entre otros, sostienen
la tesis de que el Senado actúa como un cuerpo político al que de ninguna manera le son
asimilables los procedimientos judiciales.
Agustín de Vedia sostiene que el Senado carece de todos los requisitos propios de un
tribunal de derecho: no es responsable, no es imparcial, es demasiado numeroso para ese fin
y no está obligado a conocer el derecho(5).
Montes de Oca, en cambio, es dubitativo porque afirma que "se considera al juicio político
como el caso más típico de atribución judicial, y sin embargo, como veremos, es éste un punto
que se mantiene todavía oscuro y que da margen a serias dificultades. Su naturaleza no está
bien explicada por la doctrina, y no surge nítida del texto de las constituciones. El origen de
esta institución se busca generalmente en Inglaterra y aquí empiezan los tropiezos; se
recuerda igualmente la constitución de Estados Unidos, cuyos autores no pudieron

144
independizarse de una manera completa de las ideas prevalentes en la madre patria, y
ofuscados, tal vez, por similitudes de forma, incurrieron en algunos errores de fondo"(6).
En nuestra opinión, el Senado actúa como tribunal de justicia en los casos de delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones y de crímenes comunes, ya que debe encuadrar su
sentencia no sólo en las normas de forma, sino también en las de fondo (concretamente el
Código Penal) y aplica como pena no sólo la pérdida del empleo público del reo, sino que
incluso puede llegar hasta la inhabilitación absoluta perpetua (ver parág. 533.B, en este mismo
tomo).
En cambio, en el caso de mal desempeño de las funciones, actúa como un órgano
disciplinario, que corrige con la sanción más grave (la destitución) a ciertos funcionarios,
aunque no dependan funcionalmente ni orgánicamente del Senado.
Además de los argumentos expuestos más arriba, la tesis judicial tiene el beneficio de una
mayor garantía en la defensa del acusado, al exigirse el cumplimiento de las formalidades
procesales, tal como lo requiere el Reglamento de Juicio Político del Senado, de 1992, ya
citado.

531. TRIBUNAL Y JURADO EN EL JUICIO POLÍTICO

Sentada nuestra posición en el debate reseñado en el parág. 530, corresponde ahora
analizar las disposiciones del art. 59, CN.
Este artículo y el siguiente son complementarios del nuevo art. 53, ya analizado (ver
parágs. 514 y 515 en este mismo tomo) y otorgan al Senado el rol de tribunal y de jurado en
los casos de juicio político. Esto es, que el Senado debe decidir los hechos y, en su caso,
aplicar el derecho emanado de los arts. 59 y 60, CN.
En los Estados Unidos, el tema de la elección del tribunal encargado de juzgar a los
acusados en el impeachment fue motivo de debates en el Congreso Continental que sancionó
la Constitución de Filadelfia. Según Jefferson los tribunales ordinarios debían juzgarlos y, en
su caso, removerlos. Este constituyente veía en el impeachment "más el arma de las pasiones
que el instrumento de la justicia"(7). Por ello se oponían a la creación de tribunales especiales
para cumplir esta función.
Tampoco los padres fundadores pensaron en la Corte Suprema de Justicia, ya que ello
implicaba mezclar al Poder Judicial en las contiendas políticas. Por ello se optó por el Senado,
que ofrecía más garantías que la Cámara de los Lores, en Inglaterra.
En nuestro país, cuando en el Soberano Congreso Constituyente de 1853 se trató el
anterior art. 45 (actual 53) CN, el convencional Seguí pidió explicaciones a José Benjamín
Gorostiaga, miembro informante y presidente de la Comisión de Negocios Constitucionales, y
éste contestó que en estos casos el Senado se erigía en un gran jurado, saliendo de las
condiciones ordinarias de su ejercicio(8).
Ya se ha visto quiénes son los funcionarios que pueden ser sometidos a él y cuáles son las
causas que pueden originar un juicio político. Vimos también que la Cámara de Diputados
ejerce el papel de acusador o fiscal (ver parág. 514).

A. Juramento

145
 El art. 59 establece que el Senado debe constituirse en tribunal y que los senadores deben
prestar un juramento especial a tal efecto.
Como se ha expresado supra, el juramento a que se refiere el presente artículo está
explicitado en el art. 1º del Reglamento de Juicio Político del Senado, y su contenido es el de
"administrar justicia con (imparcialidad y rectitud, conforme a la Constitución y a las leyes de la
Nación". El juramento es individual y debe prestarlo cada senador. Más aún, entendemos que
es un requisito ad solemnitatem y que, por tanto, no puede integrar el tribunal un senador que
no haya jurado, aunque se incorpore a las siguientes sesiones.

B. Presidencia del tribunal

Obviamente, el presidente nato del Senado es el vicepresidente de la República (ver parág.
526) y —por tanto— este funcionario debe presidir el tribunal. Ocasionalmente puede también
presidirlo el presidente pro tempore o presidente provisorio, o quienes los sustituyan según el
Reglamento Interno de la Cámara.
Ahora bien, si el acusado fuera el presidente de la Nación, el tribunal (Senado) será
presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia. Esto responde a la necesidad de
mantener la insospechable imparcialidad del presidente del tribunal, excusando al
vicepresidente de ejercer estas funciones en el caso mencionado, ya que podría tener interés
directo en la destitución del presidente de la Nación, para reemplazarlo. Aunque el artículo no
lo diga, igual solución corresponde en el caso de que el acusado sea el vicepresidente, ya que
no podría ser acusado y al mismo tiempo presidir el tribunal que debe juzgarlo. Esto es
aplicación del principio según el cual los jueces deben apartarse de cualquier causa en la cual
pudieran tener comprometido un interés personal. Al mismo principio responden los institutos
de la recusación y excusación en las distintas leyes procesales.
Ésta es una razón más para apoyar la tesitura de que el Senado en el juicio político debe
actuar como tribunal de justicia (ver parág. 530).

C. Suspensión del acusado

Ya nos hemos referido a este tema en el parág. 514.J.3, de este mismo tomo. Sin perjuicio
de ello, consideramos que es atinado expresar algunas consideraciones más en este lugar.
Ni la Constitución ni las normas procesales aplicables se refieren a la suspensión del
acusado mientras dura el juicio. Teniendo en cuenta que ya ha habido un examen previo de la
cuestión en la Cámara de Diputados y un pronunciamiento acusatorio, sería lógico que la
decisión acusatoria incluyera la posibilidad de suspender al acusado en el cargo.
En la práctica legislativa existen algunos antecedentes al respecto:
• En 1892, en el enjuiciamiento al juez Dr. Angel Pizarro, el diputado Manuel B. Gonnet
planteó la suspensión del juez, fundándola en que estaban en poder del juez todos los
antecedentes y expedientes que han dado causa a la acusación por la Cámara de Diputados.
Solicitada la suspensión al Senado, este cuerpo rechazó el pedido, fundándose en que la
Constitución no mencionaba expresamente la atribución de suspender a los funcionarios
enjuiciados(9).

146
 • En 1899, en el juicio político al juez Aurrecoechea, el diputado Eleodoro Lobos solicitó al
Senado la suspensión del magistrado, fundándose en que tenía absolutamente desatendido a
su juzgado. En este caso el Senado votó afirmativamente el pedido de suspensión(10).
• En 1920, en el caso del juez Rafael Allende, y en 1938, en el caso del juez José A. de
Oro, el Senado también hizo lugar a la suspensión de ambos pedida por la comisión
acusadora de la Cámara de Diputados(11).
• En 1959, en el juicio político al juez David Klappenbach, la misma comisión acusadora de
la Cámara de Diputados se negó a pedir la suspensión del juez.
• En 1991, en ocasión del juicio político al juez Oscar Nicosia, el entonces diputado
nacional Dr. Juan F. Armagnague, solicitó la suspensión preventiva del juez, pedido que fue
proveído de conformidad por el Senado, que —en palabras del senador Juárez— expresó que
el Senado actúa como tribunal y puede cambiar las reglas procesales cuando lo considere
adecuado, y dentro de esas reglas puede insertarse la facultad de suspender al acusado, en
atención a la gravedad de los antecedentes suministrados(12).
• Al analizar el juicio político a ministros de la Corte Suprema hemos hecho
referencia a la suspensión del juez de la Corte Antonio Boggiano. Nos remitimos
allí para evitar reiteraciones.
Como se puede apreciar, hay varias posiciones en relación a la posibilidad de suspender al
acusado en el ejercicio de sus funciones. Algunos sostienen que la suspensión es una pena
anticipada y choca contra lo dispuesto por el anterior art. 96 (actual art. 110) CN. En esta
tesitura están Joaquín V. González(13), Vicente Gallo(14), González Calderón(15), Linares
Quintana(16), entre otros.
Bidart Campos(17)y Bielsa sostienen que el único que tiene poder para suspender al
acusado es el superior de éste, en ejercicio de facultades disciplinarias.
Armagnague, entre otros, sostiene que la suspensión siempre es procedente, teniendo en
cuenta que no se trata de una sanción(18).
El Reglamento de Juicio Político del Senado establece, en su art. 4º, in fine, que finalizado
el trámite de la acusación y de su contestación, la Cámara podrá suspender preventivamente
al acusado, sin pago de sueldos.
Nosotros pensamos que la suspensión sólo es viable en el caso de que la acusación se
base en la comisión de delitos en el ejercicio del cargo, o de crímenes comunes, no así si se
trata sólo de mal desempeño. Esta tesitura la hemos fundado en el parág. 514.J.3, a cuyos
términos nos remitimos en honor a la brevedad.

D. Debido proceso
El juicio debe ser público y desarrollarse cumpliendo todos los requisitos del debido
proceso (ver parágs. 277 y concs. del segundo tomo de esta obra), entre otras cosas,
asegurando el derecho de defensa del acusado.
Las disposiciones procesales para este juicio están en los reglamentos internos de las
cámaras, en especial en el Reglamento del Juicio Político dictado por el Senado.
Ya nos hemos referido al juramento especial que deben hacer los senadores en el acápite
A de este mismo parágrafo, al que nos remitimos en honor a la brevedad.

147
 La acusación es sostenida ante el Senado constituido en tribunal, por la comisión
acusadora integrada por dos o más diputados, designados por la Cámara de Diputados de la
Nación con un quórum de los 2/3 de sus miembros presentes(19).
De la acusación se corre traslado al acusado por el término de quince días prorrogables
sólo en razón de la distancia (art. 3º del Reglamento).
El acusado debe presentar su defensa por sí o por apoderado dentro del plazo acordado.
Las pruebas deben ser ofrecidas con los escritos de acusación y defensa, debiendo
acompañarse toda la documental que obre en su poder, individualizándola en caso contrario
(art. 4º del Reglamento).
Si el acusado no comparece dentro del término del emplazamiento, es declarado rebelde o
contumaz por simple mayoría. Si la Comisión Acusadora lo solicita, puede seguirse el juicio en
rebeldía. Si el acusado comparece antes de dictado el fallo, será oído pero no retrogradará el
estado de la causa.
Si se ha ofrecido prueba, el Senado se reunirá para determinar si corresponde la apertura
a prueba. La prueba sólo puede desestimarse por el voto de los 2/3 de los senadores
presentes (art. 6º del Reglamento).
El procedimiento de prueba se desarrollará ante la Comisión de Asuntos Constitucionales,
en audiencias públicas diarias, dejando constancia de la presencia de las partes y de los
miembros del tribunal (arts. 7º y 8º del Reglamento y art. 59 de la Constitución Nacional).
Las sesiones privadas se efectúan para la determinación de abrir o no el juicio a prueba y
para conferenciar sobre el fallo que debe dictar el tribunal (art. 10 del Reglamento).
Debe asegurarse el derecho de defensa del acusado, su posibilidad de producir pruebas
de descargo, de controlar y rebatir las de cargo, etc.
Esto significa que el proceso es contradictorio, esto es, que presenta todas las
características del procedimiento judicial.

E. Alegatos. Sentencia. Votación nominal

Según el Reglamento de Juicio Político del Senado, vencido el término de prueba, el
presidente designará el día para recibir los alegatos (art. 9º del Reglamento).
Sustanciado el juicio, esto es, producidas las pruebas del fiscal (Cámara de Diputados) y
de la defensa y presentados los alegatos, el tribunal procederá a deliberar en sesión secreta,
sobre los cargos imputados al acusado (art. 10 del Reglamento).
Terminada la sesión secreta, se fijará una audiencia pública, para la votación nominal. En
ella el presidente del tribunal preguntará a cada uno de sus miembros si el acusado es
culpable de los cargos que se le efectúan, debiendo hacer una pregunta por cada cargo y la
respuesta será sí o no (art. 11 del Reglamento).
Para que la sentencia sea condenatoria es necesario que haya sido votada por los dos
tercios de los senadores presentes. Si sobre ninguno de los cargos se consiguen los dos
tercios de sufragios de los miembros presentes contra el acusado, éste será absuelto y
redactado el fallo definitivo (art. 12 del Reglamento).
La sentencia debe ser fundada en los hechos probados, y si se tratara de delitos o
crímenes, en la ley penal aplicable al caso.
Aunque la Constitución no lo establezca, entendemos que no pueden votar los senadores
que no hayan estado presentes en las audiencias de pruebas, porque —de otro modo— se
violaría el principio de inmediación.

148
 Si resultare mayoría de dos tercios de votos sobre todos o algunos de los cargos, se
declarará al acusado incurso en la destitución de su empleo (art. 13 del Reglamento).
Enseguida el presidente preguntará también a cada senador si el acusado debe ser
declarado indigno de ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Si
hubiere dos tercios por la afirmativa, así se declarará en la sentencia (art. 14 del Reglamento).
Terminada la audiencia el presidente designará una comisión de tres senadores que
redactará la sentencia, aprobada la cual, por simple mayoría, la firmarán el presidente y el
secretario y se agregará el original al proceso.

F. Publicidad del fallo

Si bien la Constitución nada dice al respecto, teniendo en cuenta que este artículo se
refiere al "juicio público", además de la publicidad de las audiencias, nosotros entendemos que
el fallo del Senado debiera publicarse en el "Boletín Oficial" y en un diario de la localidad en
que tiene su sede el condenado.

G. Efectos de la sentencia. Remisión

Los efectos de la sentencia se analizarán en el comentario al artículo siguiente (ver parág.
533 en este mismo tomo).

H. Desistimiento del proceso

Uno de los temas planteados por la doctrina estriba en la posibilidad de desistir del juicio
político, una vez efectuada la acusación y puesto en marcha el mecanismo procesal.
Armagnague comenta un caso de jurisprudencia legislativa en el juicio político iniciado en
1892 al juez Dr. Ángel Pizarro. Al haber renunciado la comisión acusadora, la Cámara de
Diputados informó al Senado que desistía de la acusación. Al contestar la vista que se le
corrió, el acusado se opuso al desistimiento alegando que la acusación de la Cámara de
Diputados no era una facultad sino un deber y que debía quedar su honor a salvo(20). Pese a
ello, creemos que, así como el fiscal puede desistir de una acusación, lo que provoca el
sobreseimiento o la absolución del acusado, de la misma manera puede hacerlo la Cámara de
Diputados, con el voto de los dos tercios de los miembros presentes. Este desistimiento,
aceptado por el Senado, implicaría la protección del non bis in eadem para el acusado (ver
parág. 286 del segundo tomo de esta obra).

I. El juicio político y las sesiones ordinarias

Los tipos de sesiones en que se desarrollan las tareas de ambas cámaras legislativas
serán analizadas en el parág. 545 de este mismo tomo.

149
 Por ahora, para el análisis del tema de este acápite baste decir que aunque se agote el
período de sesiones ordinarias del Congreso, si está en trámite un juicio político, creemos que
no debe suspendérselo hasta el inicio del período ordinario, aun cuando no se incluyera en la
agenda de las sesiones extraordinarias o no se prorrogara el período ordinario de
sesiones(21), ya que el juicio político es tarea congresional, pero no legislativa.

J. El juicio político y el acuerdo posterior del Senado

Un tema teórico, pero que puede tener —en algún momento— trascendencia práctica,
consiste en saber si el acuerdo senatorial para un cargo, anula un juicio político en trámite, o
bien un jury de enjuiciamiento, si se trata de magistrados inferiores.
Si el juicio político está en trámite ante el tribunal (Senado), parece obvio que el Senado no
debiera dar acuerdo alguno al acusado, hasta tanto se dicte sentencia absolutoria.
Estamos de acuerdo con Armagnague en que en este caso el juicio político debe seguir su
trámite hasta su finalización(22).

K. El juicio político y la renuncia de los funcionarios

Un tema que, a diferencia de los anteriores, se ha planteado en varias oportunidades, tanto
en nuestro país como en el derecho comparado, consiste en saber si la renuncia de un
funcionario acusado o próximo a ser encausado en un juicio político, permite la prosecución de
aquél o, al contrario, lo extingue.
La inmensa mayoría de la doctrina, entre quienes nos hallamos, opina que la renuncia del
funcionario encartado por juicio político, extingue la acción, ya que es presupuesto de ésta la
calidad de funcionario aforado(23).
Vanossi, en cambio, sostiene que la continuación del juicio político sería posible si éste
hubiera sido iniciado antes de la renuncia, para hacer posible la inhabilitación, a que se refiere
el art. 60, CN(24).
En cuanto a la práctica legislativa, cabe citar varios casos:
• En abril de 1947, en oportunidad del injusto juicio político a los miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, el Senado declaró que "el Dr. Roberto Repetto, ex miembro
y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, no está sujeto a la jurisdicción del tribunal,
por habérsele aceptado su renuncia con anterioridad a la iniciación de este juicio".
• En 1984 se presentaron pedidos de juicio político contra los jueces José Dibur, Oscar M.
Salvi, Miguel Siro de Martini, Jorge López Bolado, Norberto Giletta y Eduardo Gerome, cuyas
renuncias fueron aceptadas con anterioridad a que la Comisión de Juicio Político de la
Cámara de Diputados formulara dictamen sobre estas causas. Debido a tal circunstancia, la
Cámara resolvió archivar las denuncias, con la oposición del entonces diputado nacional Jorge
R. Vanossi, quien entendía que se debía seguir el juicio a los efectos de la posible
inhabilitación.
• Otro tanto ocurrió en 2003 y 2004 con los jueces de la Corte Julio Nazareno,
Adolfo Vázquez y Guillermo López.

150
 Nosotros nos inclinamos por la negativa, porque el juicio político no es un juicio de
residencia, propio del período colonial(25), aunque hubiera sido interesante que la reforma
constitucional de 1994 lo hubiera reimplantado.

532. JURISPRUDENCIA
"En atención a la naturaleza del juicio político que la Constitución encomienda al Senado
de la Nación, no corresponde que la Corte Suprema u otro tribunal de justicia formule
peticiones o sugerencias como la que trasmite la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, referente a la conveniencia de pedir al Senado la suspensión
provisional de un magistrado del fuero, cuyo juicio político se halla en trámite. Ello, cualquiera
que sea la gravedad o importancia de la situación que la motiva"(26).
"La circunstancia de haber cesado en sus funciones los funcionarios o jueces cuyo juicio
político se solicita, los coloca fuera de los supuestos contemplados en los arts. 53, 59 y 60 de
la Constitución Nacional"(27).
Ver jurisprudencia de los parágs. 515 y 539 en este mismo tomo.

EFECTOS DEL JUICIO POLÍTICO

Art. 60.—
Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz
de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la
parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Texto anterior:
Art. 52.— Sin modificaciones.

533. EFECTOS DEL FALLO CONDENATORIO EN EL JUICIO POLÍTICO

Este artículo es continuación del anterior. Establece los efectos principales y accesorios
que puede tener la sentencia condenatoria del Senado.
Los analizaremos en los acápites y parágrafos siguientes.

151
A. Efecto principal
El efecto principal del fallo condenatorio es la destitución del cargo del funcionario aforado.
Destituir es separar a uno de su cargo como corrección o castigo (Dicc. de la Lengua, 2ª
acepción). Es decir que, desde que el fallo se le notifica al condenado, éste queda privado del
cargo del cual era titular hasta ese momento.
A partir de esa destitución desaparece la inmunidad de jurisdicción penal que tenía el
condenado y éste queda sujeto a la jurisdicción de los tribunales ordinarios si hubiera
cometido algún delito, ya sea que hubiera sido ésta la causal de destitución o no.
Cabe preguntarnos si la decisión condenatoria del Senado tiene o no efectos de cosa
juzgada para los tribunales penales ordinarios, si sus fundamentos o decisiones obligan o no
al juez. En principio pareciera que podría llegar a ser un escándalo jurídico que, por ejemplo,
un funcionario o magistrado fuera condenado por el Senado y luego absuelto por un tribunal
de justicia.
Pese a ello, desde el momento que el Senado es un tribunal lego, y que en los casos de
delitos y crímenes sus consideraciones tienen elementos jurídicos, predomina sobre ellos el
contenido político. Sin embargo, la jurisprudencia actual de la Corte admite la revisión del fallo
del Senado, por vía del recurso extraordinario, cuando se haya violado la garantía de defensa
en juicio.
Todo ello nos lleva a adherirnos, aunque con serias dudas y reservas, a la tesis
mayoritaria, según la cual el fallo condenatorio del Senado no tiene efectos de cosa juzgada
sobre el ulterior juicio penal. Volveremos sobre este tema en el acápite siguiente.

B. Efectos accesorio y condicional

El fallo puede tener, además, otros dos efectos, que la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia los consideran accesorios, es decir, no indispensables.
No estamos de acuerdo con esa clasificación. Para nosotros, uno de los efectos, sí, es
accesorio, pero el otro no es accesorio sino condicional, es decir, sujeto a condición
suspensiva.
• En primer lugar, el Senado puede declarar al condenado inhabilitado para ocupar algún
cargo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación, lo que en derecho penal se conoce
como inhabilitación especial perpetua. Ésta sí sería una pena accesoria, la que, por otra parte,
también prevista en el Código Penal para ciertas categorías de delitos, entre ellos los que
pueden cometerse en el ejercicio de funciones públicas.
Vanossi, en cambio, sostiene que la inhabilitación es una pena principal, al igual que la
destitución. De allí su posición en el sentido de que es posible sustanciar el juicio político
aunque el funcionario o magistrado se hubiere desvinculado del cargo (por ejemplo, por
renuncia anterior al fallo)(1).
• En segundo término, si el hecho que originó el juicio político fuere un delito penal, el
exfuncionario o magistrado debe ser sometido a proceso criminal ante los tribunales
ordinarios.
Este no es un efecto accesorio, sino condicional, ya que su aplicación no depende de la
voluntad positiva o negativa del Senado, sino de los cargos por los cuales haya sido
condenado el funcionario destituido. En otras palabras, si la destitución se debió a delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones o a crímenes comunes, el efecto es necesario; en
cambio, si la condena sólo fue por mal desempeño, no corresponde.

152
 En la Convención de Filadelfia se discutió si era o no conveniente que el tribunal político,
en el caso de sentencia condenatoria, impusiese el castigo completo del delito, tal como
sucedía en Inglaterra con la Cámara de los Lores, en vez de limitarse a la destitución del
cargo respectivo. Esto último suscitó muchas observaciones.
Si se absolvía al acusado, ya no podría ser llevado ante los tribunales ordinarios, conforme
al principio ya mencionado del non bis in eadem (ver parág. 286 del segundo tomo de esta
obra). Sin embargo prevaleció la idea de derivar a un ulterior juicio ante un tribunal judicial, la
posible responsabilidad penal del condenado, ya que parecía prudente que un tribunal
político, ad hoc y especial no tuviera a su cargo el ejercicio de la acción penal(2).
Nosotros tenemos dudas razonables sobre este tema. En primer lugar, si la Corte Suprema
de Justicia se adjudica la competencia de controlar el fallo del Senado (3), no se ve claramente
si, en el caso de que ese tribunal hubiera conocido en la causa, por la vía del recurso
extraordinario, si existe o no cosa juzgada para el tribunal judicial posterior. En segundo
término, si no existiera tal cosa juzgada, podría darse el caso del escándalo jurídico a que
hicimos referencia más arriba (ver parág. 533.A).

C. El condenado ¿puede ser juzgado por otro delito distinto del que originó el juicio
político?
Pareciera que la respuesta a este interrogante debiera ser afirmativa, atento a que, desde
el momento en que el funcionario es destituido de su cargo, pierde la inmunidad de jurisdicción
penal y podría ser acusado y procesado por cualquier otro delito.
Sin embargo, se podría contestar a esa afirmación con el contraargumento de que la
destitución lo ha sido sólo a causa de determinado delito, y no de otros. Por lo cual, de
llevarse adelante otra causa —que quizá el Senado hubiera rechazado como cargo—, se
violaría la disposición constitucional.
Pero a su vez, de admitirse esta última tesis, se estaría afirmando que el hecho de la
destitución borra o indulta la responsabilidad penal que pudiera tener el funcionario aforado,
por delitos distintos de aquel por el cual fue destituido, lo que —obviamente— es un
paralogismo.

534. EL JUICIO POLÍTICO Y EL INDULTO

Según el art. 99, inc. 5 (antes art. 86, inc. 6), CN, los procesados o condenados en juicio
político no son indultables. Esto es lógico, porque conceder al Poder Ejecutivo la facultad de
enervar el control del Congreso, sería romper el equilibrio de los poderes.
Aunque el texto no lo aclare, entendemos que la prohibición de indulto rige, únicamente,
para el juicio político propiamente dicho no para el juicio penal posterior, ya que de otro modo
se estaría violando el principio de igualdad, al privar a ciertos procesados de la gracia que
podría concederse a otros en iguales circunstancias.

535. EL JUICIO POLÍTICO Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO

153
 La pregunta que origina el título de este parágrafo consiste en saber si contra la sentencia
condenatoria del Senado, el funcionario aforado puede interponer el recurso extraordinario
ante la Corte Suprema de Justicia, previsto en el art. 14 de la ley 48.
En otras palabras, cabe preguntarnos si es posible el control judicial de constitucionalidad
sobre el fallo del Senado. Armagnague, basado en los argumentos dados por Hamilton (4), en
el sentido de que la actividad de la Corte Suprema, revisando el fallo del Senado, violaría el
principio non bis in eadem (ver parág. 286 del segundo tomo de esta obra), considera que la
decisión senatorial no es revisable judicialmente, ni siquiera ante el caso extremo del recurso
extraordinario(5). En esta tesitura está acompañado por Story(6), Matienzo(7), Joaquín V.
González(8), Bielsa(9), entre otros, y ha sido también la doctrina clásica de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (ver infra, parág. 539).
Otros autores de la nueva camada de constitucionalistas, entre quienes figuran Bidart
Campos, Vanossi, Quiroga Lavié, Sagüés, y nosotros, entendemos, en cambio, que el fallo del
Senado es susceptible de control judicial, por medio del recurso extraordinario previsto en el
mencionado art. 14 de la ley 48.
Así, Bidart Campos sostiene que si bien el fondo del asunto es irrevisable, no lo es en
cuanto a los vicios de procedimiento. En efecto, si hubiese un vicio de forma grave, que
implicara la violación de algún principio constitucional, por ejemplo el derecho de defensa del
imputado, esto permitiría la revisión del fallo senatorial por parte de la Corte Suprema de
Justicia, sólo en cuanto a ese vicio inconstitucional(10).
Sagüés se halla en similar tesitura(11), al igual que Vanossi(12)y Quiroga Lavié(13).
Nuestra opinión, en esta cuestión, coincide en lo sustancial con la adoptada por Bidart
Campos y Vanossi, aunque con una ligera variante que expresamos a continuación.
Entendemos que si la causal de remoción es por "mal desempeño", no puede haber
referencia en ese caso a vicios de procedimiento, y la discrecionalidad del Senado es en este
sentido amplia, incluso en lo referido al procedimiento, ya que para comprobar, simplemente,
el mal desempeño, no es necesario un rigorismo formal.
En cambio, si se tratara de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones o de
crímenes comunes, consideramos procedente el recurso, no sólo en cuanto a los vicios
esenciales de procedimiento, tanto in judicio como in judicando, sino también en cuanto al
fondo de la cuestión, por ejemplo si se ha violado alguna garantía penal, por ejemplo
interpretando la ley penal por analogía, en contra de la presunción de inocencia que tiene todo
acusado.
Se nos podrá contestar que el fallo del senado no es consecuencia de un juicio penal
propiamente dicho, sino de un antejuicio. Sin embargo, esta diferencia es más aparente que
real, ya que el propio texto constitucional exige la comprobación de la existencia de algún
delito y la única forma de comprobarlo es respetando las garantías —no sólo de forma, sino
también de fondo— previstas explícita o implícitamente en el art. 18, CN. Por otra parte, la
inhabilitación que incluye el art. 60 es también y en sí misma una pena.

A. Evolución de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia

La doctrina tradicional que surge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia sostenía que
el fallo del Senado dictado en un juicio político, era irrevisable por el Poder Judicial, sin ningún
tipo de excepciones, por ser una típica "cuestión política no judiciable". Igual criterio sostenía
la Corte para los casos de impeachment de funcionarios provinciales, juzgados por los
respectivos tribunales, jurys o legislaturas, según el caso(14).

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 El cambio jurisprudencial comenzó en 1986, en el caso "Graffigna Latino", cuando la Corte
Suprema de Justicia dejó abierta la puerta del recurso extraordinario para los casos en que se
pretendiera que el tribunal político hubiera violado la garantía de defensa en juicio(15).
Poco después la Corte abre el recurso de queja para resolver las impugnaciones de
inconstitucionalidad en el procedimiento, en el juicio político seguido a los miembros de la
Suprema Corte de Justicia de San Juan, por la Sala acusadora de la Cámara de Diputados de
la provincia (ver infra, parág. 539). En el caso se imputaban violaciones a las garantías
procesales establecidas en el art. 18, CN.
Debido a una serie de desobediencias de los poderes locales, la Corte debe tomar distintas
decisiones, tales como la sanción a la Cámara de Diputados provincial, por no remitirle las
actuaciones sumariales(16), decretar y hacer respetar la medida de no innovar ordenada en el
recurso de hecho, ante el nombramiento de jueces sustitutos por parte del gobernador,
declarar la inconstitucionalidad de un decreto provincial que había designado jueces
subrogantes de la Corte provincial, hasta la sentencia final de diciembre de 1987, que si bien
rechazó el recurso extraordinario, porque consideró que no se habían violado las garantías
constitucionales invocadas, dejo bien establecido que el recurso extraordinario es viable en el
caso de sentencias condenatorias en los juicios políticos (ver infra, parág. 539).
En coincidencia con este criterio, en el año 1987, en el caso "Llamosas", la Corte volvió a
afirmar que la revisión de un fallo dictado en un juicio político por vía del recurso del art. 14 de
la ley 48 no viola las autonomías provinciales (ver infra, parág. 539).
Al año siguiente, en el caso "Lamonega", planteado entre un juez de la provincia de
Buenos Aires y el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios, mantuvo el
mismo criterio, anulando un fallo de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que
había rechazado el recurso contra el fallo del Tribunal de Enjuiciamiento por entender que no
se trataba de un tribunal de justicia (ver infra, parág. 539).
Similares decisiones se tomaron en las causas falladas, en las causas contra los
magistrados provinciales Bulcourf(17), Canteros(18), Maydana(19), Zavalía(20), entre otros
muchos.
Este criterio revisionista del fallo dictado en un juicio político, cuando hay agravio
constitucional en cuanto a las garantías procesales, se extendió a funcionarios no
pertenecientes al Poder Judicial. Tal es el caso contra el gobernador de la provincia de Santa
Cruz, Ricardo del Val (ver infra, parág. 539). En este caso la Corte rechazó, en nuestra opinión
con argumentos insustanciales, los agravios del gobernador en el sentido de que muchos de
los legisladores que integraron tanto la sala acusadora como la juzgadora de la legislatura
local, habían prejuzgado emitiendo opinión ante los medios de comunicación, en el sentido de
que votarían por la separación del funcionario.
Finalmente, en el año 1993, la Corte Suprema de Justicia por primera vez admitió, por
medio del recurso extraordinario, la revisión del fallo del Senado de la Nación, en el juicio
político sustanciado contra el ex juez Alberto Nicosia. En dicho fallo fundamentó
exhaustivamente el carácter de tribunal judicial que asume el Senado, enervando los
argumentos de quienes defienden la doctrina tradicional de incluir a estos juicios entre las
"cuestiones políticas no judiciables". Y de allí en adelante mantuvo esa doctrina.

536. OPERATIVIDAD DEL JUICIO POLÍTICO

En la práctica nacional, nunca un presidente, vicepresidente o ministro fue acusado por la
Cámara de Diputados a efectos de someterlo al juicio político.

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 Con respecto a los jueces, en cambio, entre 1862 y 1976 se produjeron cuarenta y ocho
casos de juicio político, en treinta y siete la Cámara rechazó la acusación, dos quedaron sin
pronunciamiento del Senado, dos concluyeron con la absolución y en siete casos hubo
condenas del Senado.
Ya nos hemos referido al insólito juicio político realizado en 1947 contra tres miembros de
la Corte Suprema de Justicia, cuya única justificación fue no estar de acuerdo con la opinión
política y los programas de gobierno del entonces presidente Juan Domingo Perón. Este fallo
senatorial fue duramente criticado por la doctrina y por la historia, por su alta dosis de
arbitrariedad, fundada en un fanatismo partidario que es incompatible con el sistema
republicano.

537. OPINIÓN CRÍTICA SOBRE EL JUICIO POLÍTICO

De lo expuesto hasta aquí, surge claramente la falta de eficiencia del mecanismo del juicio
político, para controlar a los poderes Ejecutivo y Judicial.
Es un mecanismo pesado y burocrático que, además, en lo que se refiere al Poder
Ejecutivo, nunca será eficaz si el presidente y su gabinete tienen mayoría legislativa suficiente
en cualquiera de las cámaras legislativas.
En síntesis, como bien apunta Sagüés, este juicio ha sido más partidista que político. En
nuestro país, los partidos políticos se niegan a remover a sus afiliados o dirigentes cuando
éstos desempeñan cargos gubernativos(21), aunque —muchas veces— merezcan ser
desplazados, ya que, como hemos dicho en otra parte de esta obra, en política, las lealtades
personales y partidarias se ponen por encima de las lealtades institucionales (ver parág. 445
del tercer tomo de esta obra).
El tema de la remoción de los jueces inferiores a la Corte Suprema de Justicia ha sido
resuelto por la reforma constitucional de 1994, en el art. 115, CN.
En el derecho comparado, en general para la remoción de jefes de Estado se han seguido
otros carriles. Así, atribuyéndole el juicio al más alto tribunal federal o a la Corte o Tribunal
Constitucional en algunos casos, o bien creando un tribunal ad hoc, integrado por miembros
del Parlamento y de los más altos tribunales de justicia.
En nuestra opinión, para la remoción del presidente y de sus ministros, la Constitución
debiera crear un tribunal ad hoc, integrado por miembros de las más altas magistraturas del
país (federal y provinciales), así como por miembros del Congreso, respetando la
representación existente en el Senado de la Nación.
Quizá en la reforma constitucional, de 1994, se debió haber solucionado este esencial
déficit del sistema republicano.

538. REGLAMENTO DEL SENADO DE LA NACIÓN PARA EL PROCEDIMIENTO DEL

JUICIO POLÍTICO
Procedimiento para el caso de juicio político
Art. 1º.— Cuando la Cámara de Diputados comunique al Senado que ha resuelto acusar a alguno de los
funcionarios públicos a que se refiere el art. 45 de la Constitución, si el acusado fuera el presidente de la Nación, el
del Senado lo comunicará inmediatamente al presidente de la Corte Suprema de Justicia para que concurra a

156
presidirlo el día que señale; y así que lo verifique, los miembros del Senado prestarán ante él el juramento de
"administrar justicia con imparcialidad y rectitud conforme a la Constitución y a las leyes de la Nación".

Si el acusado fuese alguno de los otros funcionarios de que habla el mismo

artículo, el juramento se prestará ante el presidente del Senado, el presidente
provisorio o el vicepresidente del Senado, cuando les corresponda presidirlo,
debiendo estos dos últimos, en tal caso, prestarlo ante la Cámara. El secretario y el
prosecretario del Senado jurarán ante quien presida el tribunal.
Art. 2º.— Constituido el Senado en tribunal, su presidente lo comunicará a la Cámara de Diputados,
manifestando, al mismo tiempo, que aquél está dispuesto para recibir la acusación en la fecha que se acordare.
Art. 3º.— El secretario, en la fecha acordada, dará lectura a la acusación en sesión pública.

Oída la acusación se dará traslado al acusado para que la conteste en el término

de quince días, prorrogables sólo en razón de la distancia. La notificación se efectuará
en el despacho o en el domicilio real del acusado, por intermedio del secretario o
prosecretario del tribunal. Simultáneamente, se le hará entrega de una copia de la
acusación, del ofrecimiento de prueba y de toda la prueba documental en que se
funda.
Si el funcionario acusado no tuviere su despacho o domicilio en la Capital Federal,
el plazo se extenderá de conformidad con lo establecido en el art. 158 del Código
Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación.
Art. 4º.— El acusado presentará la defensa por sí o por apoderado. Las pruebas serán ofrecidas juntamente con
los escritos de acusación y defensa, debiendo las partes acompañar toda la documental que tuvieran en su poder. Si
no la tuvieran a su disposición la individualizarán, indicando su contenido y el lugar o persona en cuyo poder se
encuentre. Si se dispusiere la apertura a prueba, se ordenará la remisión de la documentación individualizada por las
partes que se considerase conducente, la que se requerirá mediante oficio señalando el plazo para su cumplimiento.

Las medidas de prueba deberán ser pedidas y practicadas dentro del plazo
pertinente. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas
oportunamente.
La defensa se presentará por escrito, sin perjuicio de que el acusado, si lo solicita,
pueda ampliarla en forma oral ante el tribunal. Finalizado este trámite el Senado podrá
suspender preventivamente al acusado en el ejercicio de sus funciones,
suspendiendo, asimismo, el pago de sus retribuciones.
Art. 5º.— En caso de que se haya ofrecido prueba, el Senado se reunirá a fin de determinar si corresponde la
apertura a prueba. Esta sesión podrá ser pública o secreta. La prueba ofrecida por las partes sólo podrá
desestimarse por el voto de las dos terceras partes de los senadores presentes.
No se admitirán las pruebas que fueren manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias.
Art. 6º.— En caso de abrirse el juicio a prueba, el término máximo para la producción de la misma será de treinta
días. El procedimiento se ajustará a lo que dispone el Código Procesal Penal de la Nación. La prueba se sustanciará
ante la Comisión de Asuntos Constitucionales. El tribunal, por mayoría absoluta de los miembros presentes, puede
establecer que su producción se realice también ante los miembros de otras comisiones vinculadas con el tema o
ante el tribunal en pleno. Todos los miembros del tribunal y de la comisión acusadora de la Cámara de Diputados
podrán formular preguntas a los testigos y peritos. También lo podrán hacer el acusado y sus apoderados y letrados.
Art. 7º.— El procedimiento de prueba se desarrollará en audiencias públicas diarias hasta su terminación. El
tribunal podrá disponer excepciones cuando el trámite así lo requiera.
Art. 8º.— El secretario del tribunal labrará acta de cada una de las audiencias, dejando constancia de la
presencia de las partes y miembros del tribunal y de la prueba producida. Dichas actas serán firmadas por los
presentes y el secretario. Deberá asimismo tomarse versión taquigráfica de las audiencias, la que quedará a
disposición de las partes para su consulta.
Art. 9º.— Vencido el término de prueba y producida ésta, el presidente designará el día para recibir los alegatos.
Art. 10.— El tribunal procederá inmediatamente a deliberar en forma secreta si son ciertos los cargos que se
imputan al acusado.

157
 Art. 11.— Terminada la sesión secreta, y el día que el tribunal acordare, lo que pondrá en conocimiento de las
partes, el presidente del tribunal, en sesión pública, se dirigirá a cada uno de sus miembros y les preguntará si el
acusado es culpable de los cargos que se le hacen, debiendo hacer una pregunta por cada cargo que la acusación
contenga. La única respuesta será "Sí" o "No".
Art. 12.— Si sobre ninguno de los cargos hay dos tercios de sufragios contra el acusado, éste será absuelto, y
redactado el fallo definitivo, quedará terminado el juicio.
Art. 13.— Si resultare mayoría de dos tercios de votos sobre todos los cargos, o sobre alguno de ellos, se
declarará al acusado incurso en la destitución de su empleo, conforme al art. 52 de la Constitución.
Art. 14.— Enseguida, el presidente preguntará también a cada senador si el acusado debe ser declarado
incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Si hubiere dos tercios por la afirmativa,
así se declarará en la sentencia.
Art. 15.— Acto continuo, preguntará igualmente a cada uno de los senadores si la declaración de inhabilidad
será por tiempo indeterminado o determinado, entendiéndose que ésta es por tiempo determinado si no han
concurrido los dos tercios para establecer lo contrario.

Si resultare que es por tiempo limitado, una comisión de tres miembros, nombrada
por el presidente del tribunal, propondrá en la misma sesión el lapso. Sobre esta
proposición votará el tribunal, requiriéndose para aceptarla dos tercios de los votos,
bien entendido que si se desecha el proyecto de la Comisión se votará enseguida, por
el orden en que se hagan, las modificaciones que se propongan sobre el término. Si
aun en este caso no se obtuviesen los dos tercios requeridos, deberá entenderse que
para el fallo definitivo prevalece el término menor.
Art. 16.— Hecho lo que disponen los cinco artículos anteriores, el presidente nombrará una comisión de tres
miembros para la redacción de la sentencia, aprobada la cual, por simple mayoría, se firmará por el presidente y
el secretario y se agregará el original al proceso, notificándose a la Cámara de Diputados, al acusado, al Poder
Ejecutivo y a la Corte Suprema.
Art. 17.— Si no se abre el procedimiento a prueba, deberá atenerse al procedimiento indicado por los arts. 10 a
16 inclusive.
Art. 18.— Si el acusado no se presentare por sí o por apoderado a contestar la acusación en el plazo indicado
en el art. 3, será declarado rebelde por simple mayoría, y a solicitud de la comisión acusadora se seguirá y fenecerá
el juicio en rebeldía.

Se notificará al acusado la declaratoria de rebeldía en la forma dispuesta por el art.

3, y si compareciere al juicio antes de la sentencia será oído, pero tomando la causa
en el estado en que se hallare.
Art. 19.— Si el tribunal creyese conveniente que se practique alguna diligencia de prueba, podrá ordenarlo de
oficio.
Art. 20.— Cuando el tribunal sea presidido por el vicepresidente de la Nación o por el presidente de la Corte
Suprema, ellos tendrán voto decisivo, si hubiere empate, en todas las decisiones anteriores a la sentencia. En la
sentencia definitiva no tienen voto.
Art. 21.— Cuando corresponda presidir al presidente provisorio o al vicepresidente de la Cámara, éstos tendrán
voto tanto en el fallo definitivo como en las resoluciones que lo precedan. En éstas su voto será decisivo en caso de
empate.
Art. 22.— Toda resolución interlocutoria del tribunal se notificará a la comisión acusadora y al acusado y sus
representantes, por telegrama colacionado, salvo que el juicio se siguiere en rebeldía:
Art. 23.— Si el Senado cesase sus sesiones legislativas antes de la terminación del juicio, las del tribunal
continuarán hasta el fallo definitivo.
Art. 24.— Las actuaciones y deliberaciones del Senado como tribunal se tomarán en forma taquigráfica,
publicándose en el "Diario de Sesiones". Éste dará fe auténtica de las mismas y del fallo.
Art. 25.— Las sesiones del tribunal en pleno se celebrarán en el recinto de sesiones del Senado. Los miembros
de la comisión acusadora, el acusado y sus letrados y apoderados tendrán su asiento en el lugar que el presidente
designe. Durante el período de prueba el tribunal podrá sesionar en las dependencias del Senado que el presidente
disponga.
Art. 26.— Estas adiciones se considerarán como parte integrante del Reglamento de la Cámara.
Art. 27.— Serán de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Penal de la Nación.

158
 Art. 28.— Con relación a las causas pendientes continuarán aplicándose las disposiciones del Reglamento de
1867 con sus modificaciones, siempre que al entrar en vigencia el presente se haya contestado el traslado de la
acusación.
Art. 29.— Los actos cumplidos con anterioridad a la vigencia de este Reglamento y de acuerdo con las normas
que se reforman conservarán su validez.
Texto de los artículos de la Constitución Nacional que se citan en el presente
Reglamento
Art. 45.— Sólo ella(22)ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros y
a los miembros de la Corte Suprema y demás tribunales inferiores de la Nación en las causas de responsabilidad
que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes
comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de la causa por mayoría de
dos terceras partes de sus miembros presentes.
Art. 52.— Su fallo(23)no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún
empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

539. JURISPRUDENCIA
"No es posible incoar una acción penal contra un juez si no ha sido removido por el Senado
por sentencia condenatoria en juicio político"(24).
"El recurso (del art. 14 de la ley 48) se refiere únicamente a las decisiones del Poder
Judicial, como lo demuestra el art. 7 de esa misma ley, que prevé el caso de sentencia
confirmatoria de la de los juzgados de primera instancia, y lo corrobora el texto mismo del art.
14 citado, y el de las leyes americanas de las que fue tomado, desde la del 24 de setiembre
de 1789, Judiciary Act, sección 25 hasta la sección 709 de los Estatutos revisados y el Código
Judicial de 1911, sección 237. Ellas se refieren siempre a las sentencias finales in any
suil, esto es, en cualquier pleito seguido ante los tribunales de justicia (...); esta doctrina se
infiere igualmente de las conocidas exposiciones de Story y de Marshall a que se hace
referencia por el recurrente"(25).
"Que atento la naturaleza de los argumentos formulados en el recurso extraordinario y
habida cuenta de lo declarado por esta Corte en el consid. 6° de la decisión recaída el 19 de
junio de 1986, en los autos 'Graffigna Latino C. y otros, s. acción de amparo' (G.558.XX),
aquéllos pueden involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la
instancia del art. 14 de la ley 48, por lo que la queja es admisible sin que esto implique
pronunciamiento sobre el fondo del recurso. (...) Cabe aclarar que la procedencia del remedio
federal no importa, en los términos en que se la reconoce, privar de efectos el acto de la sala
juzgadora que separó a los apelantes de sus cargos, pues es precisamente el título para
ocuparlos el que depende de los resultados finales a los que se arribe por la vía intentada. Por
ello se hace lugar a la queja con los alcances indicados y se dispone requerir los autos
principales a la sala juzgadora de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de San
Juan, la que previamente otorgará a la sala acusadora el traslado del art. 257 del Cód.
Procesal"(26).
"Que el pronunciamiento del jurado de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios de la
provincia de Misiones, impugnado mediante el recurso extraordinario cuya denegación dio
lugar a la presente queja, destituyó al doctor Rubén Langbart del cargo de juez de primera
instancia en lo penal de la primera circunscripción judicial de la provincia de Misiones. Que tal
como resulta de la jurisprudencia del tribunal —cons. 6° de la sentencia de fecha 19 de junio
de 1986, in re Graffigna Latino, Carlos, y otros, s. acción de amparo y resolución de fecha 19
de diciembre de 1986, in re 'Fiscal de Estado doctor Luis Magín Suárez, s. formula denuncia',
los enjuiciamientos de magistrados no constituyen, en principio, ámbitos vedados al

159
conocimiento de aquél, en la medida en que se acredite lesión a la garantía del debido
proceso, hipótesis en la cual el agravio encontrará su reparación en el ejercicio de la
jurisdicción apelada de esta Corte (art. 14 de la ley 48). Que sin perjuicio de lo expuesto —y al
no darse en el sub examine las circunstancias de excepción que presentaba la segunda de las
causas citadas precedentemente— (...) el superior tribunal de provincia del que ha de provenir
la sentencia definitiva susceptible de recurso extraordinario es, en principio, el órgano judicial
erigido como supremo por la constitución de la provincia"(27).
"Que, asimismo, en lo atinente a la admisibilidad formal del recurso, tampoco resulta
aplicable la jurisprudencia según la cual lo atinente a la composición del tribunal de la causa y
la recusación que rechaza son cuestiones insusceptibles de considerarse por la vía del art.
14 de la ley 48 (...), pues desde antiguo se ha admitido que tales reglas deben ceder cuando
se alega la violación de la garantía de los jueces naturales. Que también ha dicho este tribunal
en las causas S.674.XX y S. 627.XX, 'Sueldo de Polesman, Mónica, y otra, s. acción de
amparo, medida de no innovar inconstitucionalidad', de fecha 22 de abril de 1987, que si bien
la Constitución Nacional garante a las provincias el establecimiento de sus instituciones, el
ejercicio de ellas y la elección de sus autoridades (arts. 5 y 105) las sujeta a ellas y a la Nación
al sistema representativo y republicano de gobierno (arts. 1 y 5 citados) impone su supremacía
sobre las constituciones y leyes locales (art. 31) y encomienda a esta Corte el asegurarla (art.
100), de este modo, ante situaciones como la planteada en autos, la intervención de este
tribunal federal no avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfección de
funcionamiento, asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que las
provincias han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la Constitución Nacional.
De tal manera, al mediar importantes razones que justifican la actuación de esta Corte, en la
medida en que le quepa ejercer las funciones que las cláusulas constitucionales le atribuyen,
corresponde pronunciarse sobre los agravios de los recurrentes vinculados con supuestas
violaciones a las garantías consagradas por el art. 18 de la Constitución Nacional (...), el mal
desempeño o la mala conducta, no requieren la comisión de un delito, sino que basta para
separar a un magistrado la demostración de que no se encuentra en condiciones de
desempeñar el cargo en las circunstancias que los poderes públicos exigen; no es necesaria
una conducta criminal, es suficiente con que el imputado sea un mal juez. Puede entonces
apreciarse que las referidas causales de remoción tienen un sentido amplio, son imputaciones
de conducta en el desempeño de las funciones"(28).
"Que no por ser político el juicio, lo que induce a considerar su carácter no jurídico, debe
prescindirse de las garantías propias de todo proceso en que hay acusación y fallo que puede
implicar grave sanción. (...) Por otra parte, dichas garantías serían ilusorias si no existiese la
posibilidad efectiva, ante cualquier presunta violación de los principios del debido proceso,
ocurrida en un procedimiento ante un órgano jurisdiccional —como lo es el del caso— de
recurrir a los tribunales en procura de una debida reparación. Tal solución se compadece con
el papel decisivo que le cabe al Poder Judicial como garante de los derechos individuales (...).
La Corte Suprema es la cima del Poder Judicial de la Nación, o sea, dentro del orden federal,
y es también virtualmente el intérprete final de la Constitución, pero no sólo intérprete en el
sentido técnico, sino el árbitro regular de la defensa de ella en el dominio de su aplicación
cuando se lesiona una garantía o derecho reconocido también por la Constitución. (...) Si la
Constitución ha empleado los términos todas las causas, no puede racionalmente hacerse
exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los tribunales
(voto en disidencia del Dr. Luis V. Varela en 'Fallos', t. 53, p. 420, caso Cullen c. Llerena, p.
438, y los votos en disidencia del Dr. Luis M. Bom Boggero en 'Fallos', t. 256, p. 556 y sus
citas"(29).
"Que el a quo (la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires) fundamentó
su pronunciamiento —según el voto mayoritario de sus miembros— en que su jurisdicción
para conocer sobre la constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos
provinciales es ejercida por vía de apelación cuando una cuestión de tal carácter ha sido

160
controvertida judicialmente por parte interesada y expresó que el jurado creado por el art.
172 de la Constitución provincial para el enjuiciamiento de magistrados no constituye un
tribunal de justicia sino que ejerce atribuciones de tipo político atinentes a la responsabilidad
de aquéllos. (...) Si las personas que creyeron lesionados en su perjuicio tales derechos no
pudieran ocurrir ante los jueces para asegurar su protección, los principios, declaraciones y
garantías que aquéllos contienen quedarían desprovistos de eficacia ('Fallos', t. 269, p. 243,
causas F.101.XXI, 'Fiscal de Estado doctor Luis Magín Suárez, s. formula denuncia'; S.674.XX
y S.627.XX, Sueldo de Posleman, Mónica R., y otra; L.355.XXI, Llamosas, Oscar F. (...) Por
ello, y oído el procurador fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la
resolución apelada. Vuelvan los autos al tribunal de procedencia para que dicte una
nueva"(30).
"Que contra el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Santa
Cruz, que declaró formalmente improcedente e inadmisible el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por Ricardo J. Del Val, (...) aquél interpuso la apelación extraordinaria, cuya
denegación motiva la presente queja. (...) Que en el recurso extraordinario se sostiene que las
disposiciones de la ley provincial 13 y los procedimientos seguidos por las salas acusadora y
juzgadora de la legislatura local, aplicando tal normativa, fueron violatorios de la garantía de
defensa en juicio prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el Pacto de San José
de Costa Rica, y que el pronunciamiento del tribunal superior provincial ha sido favorable a la
validez de las disposiciones locales impugnadas y convalidatorio de la arbitraria decisión del
juicio político. Que esta Corte ha dicho que cabe distinguir entre los conflictos locales de
poderes y los supuestos en los que se trata de hacer valer a favor de personas individuales la
garantía constitucional de la defensa en juicio, y que si bien la Constitución Nacional asegura
a las provincias el establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la elección de
sus autoridades (arts. 5 y 105) las sujeta a ellas y a la Nación al sistema representativo y
republicano de gobierno (...) En el caso no se configura el supuesto que autoriza la tacha
constitucional del art. 19 de la ley 13 toda vez que limitar las causales de recusación y
excusación de los integrantes del órgano político controlador no aparece como un arbitrio
inadecuado a las exigencias del buen funcionamiento de los poderes públicos y a la
naturaleza de la responsabilidad del funcionario sujeto al control. Ello se evidencia en el sub
examine pues admitir las múltiples recusaciones por prejuzgamiento o interés en la destitución
del gobernador de quienes estaban en la línea sucesoria del poder, habría llevado a
desintegrar el órgano establecido por la Constitución local para efectuar el control entre los
poderes, bloqueando el sistema"(31).
"Que el Dr. Nicosia interpone la presente queja, por habérsele denegado el recurso
extraordinario que dedujo contra la decisión del Senado de la Nación que lo destituyó del
cargo de juez nacional de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal y lo inhabilitó por
tiempo indeterminado para ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación.
Sostiene el recurrente que ha sido violado su derecho de defensa en juicio pues los cargos por
los que fue condenado no habían formado parte de los enunciados en la acusación, al mismo
tiempo que resultan imprecisos e indeterminados. Que esta Corte, a partir del precedente
'Graffigna Latino' (...) ha sostenido la doctrina según la cual las decisiones en materia de los
llamados juicios políticos o enjuiciamientos de magistrados en la esfera provincia, dictadas por
órganos ajenos a los poderes judiciales locales, configuran cuestión justiciable cuando se
invoca por la parte interesada la violación del debido proceso. En consecuencia se ha
afirmado que tales decisiones no escapan a la revisión judicial por dichos poderes, ni a la
posterior intervención de la Corte por vía del recurso extraordinario. (...) Que si bien los
precedentes citados, conforme se lo ha destacado anteriormente, tuvieron lugar en casos de
juicios políticos pertenecientes al ámbito de las provincias, las razones que los animaron
son, mutatis mutandis, de aplicación a supuestos como el sub examine, que tratan del
enjuiciamiento previsto por el art. 45 y concs. de la Constitución Nacional. En efecto, la
doctrina aludida, en lo que interesa, encuentra sustento en dos hechos fundamentales: por un
lado, el relativo a que los mentados procesos están protegidos por la garantía de defensa en

161
juicio, consagrada por la ley fundamental (art. 18); por el otro, el concerniente a que la
violación a dicha garantía que irrogue un perjuicio a derechos jurídicamente protegidos, de
estar reunidos los restantes recaudos de habilitación judicial, puede y debe ser reparada por
los jueces de acuerdo con el principio de supremacía de la Constitución y con arreglo al
control de constitucionalidad judicial y difuso (art. 31 y concs.). Luego, así como tal principio
rige para los juicios políticos provinciales, lo hace con análogas razones y alcances para los
del ámbito federal, toda vez que la Constitución Nacional no consagra ninguna excepción,
para esta última esfera, respecto de la aplicación de los dos fundamentos señalados. Que no
obstante ello, es necesario y oportuno esclarecer el tema en lo tocante al Senado de la
Nación, esto es, desarrollar las bases a partir de las cuales, a los efectos de la admisibilidad
del recurso extraordinario respecto de las resoluciones relativas al juicio político nacional,
aquél configura un órgano equiparable a un tribunal de justicia. Esto es así, en primer lugar,
pues, como lo prescribe la Constitución Nacional, corresponde al Senado juzgar el juicio
público a los acusados por la Cámara de Diputados, culminando el proceso mediante su fallo
(arts. 51 y 52(32)de la Constitución Nacional). Asimismo, los miembros del Senado deben
prestar juramento para ese acto (...) que consiste en administrar justicia con imparcialidad y
rectitud conforme a la Constitución y a las leyes de la Nación. (...) Sílguese de ello que,
cualquiera fuese el contenido que pueda dársele al llamado aspecto político del enjuiciamiento
previsto en el art. 45 y concs. no cabe duda alguna de que se trata de un proceso orientado a
administrar justicia (...). Ese juicio, asimismo, se encuentra reglamentado por expresas normas
de procedimiento. (...) Nada hay, por ende, desde el punto de vista sustancial, que obste a que
el Senado de la Nación constituido en tribunal sea equiparado a tribunal de justicia a los fines
del recurso extraordinario"(33).
"Si bien el hecho en sí de solicitar un juicio político es un acto no sólo lícito, sino reconocido
constitucionalmente como una garantía individual, la antijuridicidad se deriva de haber
ocasionado un perjuicio. Cabe presumir que un magistrado ha perdido su paz y tranquilidad
cuando se pone en tela de juicio su imparcialidad como juez y se le achacan procedimientos
extorsivos con fines inconfesables".
"Respecto del perjuicio sufrido en el honor y la consideración de que gozaba el actor —
magistrado— a raíz de las imputaciones livianamente formuladas en el pedido de juicio político
por el ahora demandado y que fuera desestimado por la Cámara de Diputados, no es preciso
la demostración directa del daño que se presume y que es susceptible de prueba en
contrario"(34).
Ver también jurisprudencia cit. en los parágs. 515 y 532 de este mismo tomo.

LA ATRIBUCIÓN DEL SENADO EN EL ESTADO DE SITIO

Art. 61.—
Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que
declare en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de ataque
exterior.

162
 Texto anterior:
Art. 53.— Sin modificaciones.

540. ESTADO DE SITIO. BREVE NOTICIA. REMISIÓN

Este artículo establece otra competencia privativa del Senado, que es la de prestar
acuerdo al Poder Ejecutivo para la declaración del estado de sitio en caso de ataque exterior.
Este tema ha sido tratado in extenso en el parág. 334 del segundo tomo de esta obra, al cual
nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Nótese que en este caso el Senado no actúa como cuerpo legislativo, sino como una
especie de Consejo de Estado, que no sólo asesora al Poder Ejecutivo, sino que, incluso,
completa la voluntad de éste con la propia, en un típico acto interórganos.
Como se dijo en el mencionado parág. 334, cuando la República Argentina, ingresó en la
"Triple Alianza", en guerra contra el Paraguay, a causa de la invasión del territorio de la
provincia de Corrientes, por tropas paraguayas, el entonces presidente de la República,
Bartolomé Mitre, remitió al Senado un proyecto de decreto por el cual el Senado prestaba el
acuerdo al decreto del presidente de fecha 16 de abril de 1865, que había declarado el estado
de sitio en todo el territorio nacional. El proyecto se remitió al Senado con un breve mensaje,
firmado por el entonces ministro del Interior, Dr. Guillermo Rawson.
La Comisión de Negocios Constitucionales del Senado reformó el proyecto limitando el
estado de sitio a las provincias litorales. El ministro del Interior impugnó el despacho,
sosteniendo que el Senado debía prestar el acuerdo o rehusarlo, pero no podía modificarlo,
porque estaba invadiendo las facultades del Poder Ejecutivo. El senador Bazán, miembro
informante de la Comisión, preguntó al ministro del Interior: ¿para qué quiere el Poder
Ejecutivo tener esa espada de Damocles (el estado de sitio) sobre la libertad y garantía de los
argentinos? Pese a ello, el acuerdo fue otorgado en la forma solicitada por el Ejecutivo(1).
Ese estado de sitio había durado más de tres años, sin que la guerra cesase ni el Poder
Ejecutivo decidiera levantarlo. Entonces el Senado resolvió dejar sin efecto el acuerdo
prestado en la sesión del 2 de junio de 1868, en presencia del ministro de Justicia, quien no
defendió la tesis del Ejecutivo(2).

541. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 354 del segundo tomo de esta obra.

LAS VACANCIAS EN EL SENADO

163
 Art. 62.—
Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el
Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la
elección de un nuevo miembro.
Texto anterior:
Art. 54.— Sin modificaciones.

542. SENADORES SUPLENTES

Establece una disposición similar a la del nuevo art. 51 respecto a los diputados.
Si quedara vacante una banca de senador, por muerte o destitución, el respectivo gobierno
provincial debe convocar a la legislatura local inmediatamente para que elija al reemplazante.

A. Forma de designación
Si bien hasta el año 2001 los senadores continuaron siendo elegidos por las respectivas
legislaturas provinciales (cuarta cláusula transitoria de la reforma constitucional de 1994),
excepto los que corresponden a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, este artículo está en
franca contradicción con el penúltimo párrafo de la cuarta cláusula transitoria de la reforma
constitucional citada.
En efecto, dicho párrafo establece: "Toda vez que se elija un senador nacional se
designará un suplente, quien asumirá en los casos del art. 62". Ahora bien, si el suplente es
elegido en forma conjunta con el titular, de la misma manera que los diputados, conforme al
art. 154 del Código Nacional Electoral (ley de facto 19.945, t.o. por decreto 2135/1983)(1),
entonces el art. 62, al igual que el art. 51 (antes art. 43) de la Constitución Nacional, ha dejado
de tener vigencia práctica.
Lo lógico habría sido que la reforma constitucional de 1994 hubiera suprimido los arts. 51
(antes art. 43) y 62 (antes art. 54) CN para mantener un texto coherente. Otra vez la
improvisación ganó la partida y se mantuvo a dos textos que han sido derogados, uno por una
ley ordinaria y el otro por una cláusula transitoria.
La pregunta es: ¿qué sucederá a partir del año 2001, cuando deje de tener vigencia la
cuarta cláusula transitoria, con los senadores suplentes?
A diferencia del art. 51, el texto en análisis prescribe que la elección debe efectuarse
inmediatamente.

543. JURISPRUDENCIA
No hemos encontrado jurisprudencia sobre este punto.

164
 CAPÍTULO III - DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CÁMARAS

544. FACULTADES PRIVATIVAS COMUNES

El capítulo tercero, sección primera, título primero, de la parte segunda de la Constitución,
se refiere fundamentalmente a disposiciones de organización y a las facultades privativas
comunes, esto es, a aquellas que tiene cada Cámara, respecto a su organización y
funcionamiento internos, a diferencia de las atribuciones privativas específicas, algunas de las
cuales ya hemos visto en los capítulos anteriores.
Analizaremos, entonces, este capítulo en el cual se reúnen las atribuciones privativas
comunes a cada Cámara, que forman gran parte del, así denominado, derecho parlamentario.
Conforme lo dispone el Reglamento Interno de cada Cámara, cada una de ellas elige
anualmente —en las sesiones preparatorias— un presidente (del Senado se lo denomina
presidente provisorio o pro tempore; ver parág. 528 de este mismo tomo), varios
vicepresidentes y demás autoridades. El presidente y los vicepresidentes se suceden por su
orden en la dirección del debate en las sesiones. En caso de que no estén en el recinto ni el
presidente ni los vicepresidentes, presiden la sesión los presidentes de las comisiones
internas de la Cámara en el orden en que están previstas en el reglamento, comenzando por
el presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales.
El cargo de presidente pro tempore del Senado y el de presidente de la Cámara de
Diputados tienen gran importancia en caso de acefalía, ya que éstos son los funcionarios
previstos en la ley 20.972 con vocación sucesoria para ejercer el Poder Ejecutivo en esa
situación (ver comentario al art. 88).

Art. 63.—
Ambas cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los
años desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre. Pueden también ser
convocadas extraordinariamente por el presidente de la Nación o prorrogadas sus
sesiones.
Texto anterior:
Art. 55.— Ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años
desde el 1 de mayo hasta el 30 de setiembre. Pueden también ser convocadas
extraordinariamente por el presidente de la Nación, o prorrogadas sus sesiones.

545. SESIONES: CLASES

165
 Además del trabajo de los legisladores en las comisiones, ambas cámaras legislativas se
reúnen periódicamente en pleno, para discutir los proyectos y asuntos sometidos a su
consideración, para votarlos, aceptarlos o rechazarlos, etc. Cada Cámara realiza sus
reuniones por separado en su propio recinto de sesiones (ver infra, parág. 552).
A estas reuniones plenarias que realizan los miembros de cada Cámara se las denomina
sesiones.
Como se expresó supra, cada cámara sesiona por separado en su propio recinto, pero
ambas comienzan y concluyen sus sesiones simultáneamente. El art. 57 establece que
ninguna de ellas puede suspender sus sesiones más de tres días sin el consentimiento de la
otra.
Las cámaras legislativas tienen cuatro clases de sesiones las que —en orden
cronológico— son las siguientes:

A. Sesiones preparatorias
No están previstas en el art. 63, CN, sino en los reglamentos internos de cada Cámara. Se
celebraban desde el 26 de abril de cada año (o el día hábil anterior si éste era feriado) hasta el
comienzo de las sesiones ordinarias (las que antes de la reforma de 1994 comenzaban el 1 de
mayo). Obviamente estas fechas se han debido modificar (en los reglamentos internos de las
cámaras), para adecuar estos plazos a la reforma constitucional de 1994 y, en consecuencia,
actualmente, las sesiones preparatorias comienzan los últimos días de febrero de cada año.
En las sesiones preparatorias las cámaras reciben a los nuevos legisladores que se
incorporan a ellas, resuelven las impugnaciones a sus diplomas si las hubiera, les toman
juramento (art. 67, CN) y eligen a sus autoridades.

B. Sesiones ordinarias
Son aquellas que se desarrollan durante el período ordinario que corre desde el 1 de
marzo hasta el 30 de noviembre de cada año. La reforma de 1994 amplió el plazo de las
sesiones ordinarias, que antes era del 1 de mayo al 30 de setiembre, extendiéndolo en el
plazo mencionado. Con ello se adecua el período de las sesiones ordinarias a los
requerimientos y la velocidad de las comunicaciones actuales, hacen innecesario un plazo tan
largo de vacaciones para que los legisladores estén en contacto con los ciudadanos de su
distrito electoral.
La solemne inauguración del período ordinario la efectúa el presidente de la Nación, quien
concurre ese día a rendir un informe al Congreso (ver comentario al art. 99, inc. 8) ante ambas
cámaras reunidas conjuntamente en Asamblea Legislativa.
El Congreso debe iniciar el período ordinario de sesiones aun cuando el presidente no lo
decrete así, ni concurra a la sesión inaugural. La reforma de 1994 ha terminado con una larga
discusión doctrinaria, quedando fijada claramente la posibilidad de autoconvocatoria del
Congreso, al agregar la frase "por sí mismas" al texto constitucional. Esta reforma es positiva
ya que disipa los debates doctrinarios acerca de si las cámaras podían reunirse o no en
sesiones ordinarias, sin ser convocadas por el Poder Ejecutivo, quitando de las manos de éste
toda posibilidad de manejo non sancto del tema.

166
 En estas sesiones el Congreso tiene la plenitud de sus funciones legislativas y
parlamentarias. Sesiona sin interferencias de otros poderes, con agenda abierta.

C. Sesiones de prórroga
Puede suceder y de ordinario sucede, que muchos de los proyectos en estudio no hayan
tenido despacho definitivo, al finalizar las sesiones ordinarias.
Por eso, el art. 63 prevé que las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas por el
presidente de la Nación (ver comentario al art. 99, inc. 9) o por las propias cámaras.
Nosotros pensamos que sin perjuicio de que la prórroga puede ser resuelta por el
presidente de la República, conforme al art. 99, inc. 9, CN, es también facultad del propio
cuerpo legislativo prorrogar el período ordinario, conforme a la letra del art. 63.
Durante el período de prórroga, las cámaras tienen la misma amplitud de facultades que
las del período ordinario de sesiones.

D. Sesiones extraordinarias
A diferencia de las sesiones de prórroga, las extraordinarias no están destinadas a
finiquitar el trabajo legislativo que quedó inconcluso, sino que debieran convocarse cuando —
estando el Congreso en receso— un asunto urgente, una emergencia, aconseje su
convocatoria para tomar graves decisiones.
La convocatoria a sesiones extraordinarias es facultad del presidente de la República (ver
comentario al art. 99, inc. 9), y éste debiera hacerlo sólo cuando alguna razón grave, de
emergencia (por ejemplo, guerra, conmoción interior, etc.; ver parág. 331 y ss. del segundo
tomo de esta obra), lo justifique.
Si bien la Constitución nada dice al respecto, la costumbre ha limitado la actuación de las
cámaras en las sesiones extraordinarias únicamente al análisis de aquellos temas que hayan
sido incluidos por el Poder Ejecutivo en el decreto de convocatoria, lo que se conoce como
"agenda cerrada". En las sesiones ordinarias y de prórroga, en cambio, las facultades de las
cámaras son amplias.
Una corruptela que existe desde hace ya tiempo, ha permitido que las sesiones de
prórroga sean reemplazadas por las extraordinarias, desnaturalizando la función de éstas.
Cuando el Poder Ejecutivo quiere enervar el posible control del Legislativo, al vencer el
período ordinario quedando proyectos pendientes de aprobación, en lugar de prorrogar las
sesiones convoca a extraordinarias. De este modo, al tener el Congreso una agenda cerrada,
lo que no sucedería con las sesiones de prórroga, se impide el control que éste puede ejercer
sobre el Ejecutivo.
En ese mismo orden de ideas, exacerbando la concentración del poder, las emergencias
para las cuales han sido pensadas las sesiones extraordinarias son resueltas por el Poder
Ejecutivo, mediante los llamados decretos de necesidad y urgencia, con lo que se cierra el
dogal de acero que estrangula a la República.

167
546. COMISIONES PARLAMENTARIAS(1). CLASES

Como sucede en todo cuerpo colegiado, las cámaras legislativas no pueden tratar en reunión plenaria todos los
proyectos, iniciativas y asuntos que son sometidos a su consideración, sin un proceso de elaboración previa.
Es por eso que los reglamentos internos de ambas cámaras prevén la existencia y funcionamiento de grupos,
más o menos reducidos, de legisladores (entre 20 y 25 por cada comisión), que tienen como trabajo el efectuar un
primer estudio de cada asunto sometido a consideración del cuerpo, recabar informaciones, modificar o mejorar el
proyecto si correspondiere y luego someterlo a consideración del plenario, emitiendo una opinión fundada sobre él.
Las comisiones son tan importantes que han sido denominadas, con certeza "los pulmones del Congreso" (2).
En las comisiones se trata de reproducir, lo más fielmente posible, el espectro político
existente en el plenario del cuerpo, dando mayor o menor representación a cada bloque
parlamentario, según la importancia de éste en aquél. La única excepción a este principio es la
Comisión de Labor Parlamentaria, que está integrada por los jefes de todos los bloques. Esta
comisión es la que distribuye y organiza las tareas del cuerpo. Está prevista en los arts. 58 a
60 del Reglamento Interno de la Cámara de Diputados.
Las comisiones se integran con legisladores. Sus miembros eligen anualmente a las
autoridades de la Comisión (presidente, vicepresidente, secretario) y deben llevar actas de sus
reuniones. Es común que tengan asesores permanentes que colaboran en los estudios
técnicos de los asuntos a considerar. El quórum para sesionar es el de la mayoría de sus
miembros, aunque pasada media hora de la convocatoria, se reúnen con los miembros que
hayan asistido, siempre que estén presentes, al menos, la tercera parte de sus miembros.
Las comisiones pueden ser permanentes o ad hoc. Las primeras son las que se establecen
en los reglamentos internos de las cámaras y tienen por objeto el estudio y análisis de todos
los asuntos que correspondan a determinadas competencias; por ejemplo, asuntos
constitucionales, legislación general, justicia, juicio político, legislación penal, laboral, de la
minoridad, de la mujer y la familia, de industria, etcétera.
Las comisiones ad hoc, en cambio, son creadas para estudiar un asunto o un grupo de
asuntos determinados, por leyes especiales o resoluciones de las cámaras, por ejemplo, la
comisión bicameral de seguimiento de la reforma del Estado, las comisiones de
investigaciones, etcétera.
Las comisiones pueden pertenecer a una cámara o a ambas. Así, por ejemplo, la ya
nombrada comisión de seguimiento de la reforma del Estado, la comisión bicameral de
biblioteca, la comisión parlamentaria mixta revisora de cuentas de la administración (creada
por ley 14.179), la que no funciona regularmente, la de seguimiento de los decretos de
necesidad y urgencia, de los decretos delegados y de la promulgación parcial de leyes, creada
por la ley 26.122.
Una vez ingresado un asunto en una de las cámaras, el presidente de ella lo gira a la
comisión o comisiones respectivas, con conocimiento de la Cámara; esto suele hacerse al
comienzo de las sesiones, y en un documento de publicación periódica, denominado "Orden
del Día", donde se publican los proyectos, con su número y el giro a la comisión respectiva.
El presidente de cada Comisión fija una agenda para el tratamiento de los temas
pendientes, según su importancia, tratando de que se siga el orden cronológico de
presentación de ellos.
El secretario administrativo de cada Comisión (que es un funcionario permanente del
Congreso) debe redactar un acta de cada reunión de la Comisión, en la que se deja
constancia de todo lo actuado en cada reunión.
Una vez terminado el análisis es normal que las comisiones respectivas (si el tema
corresponde a más de una) produzcan despacho y el asunto se somete a consideración del
plenario, dentro de los plazos previstos en el respectivo reglamento interno de cada cámara.
Si hubiere disidencias en el seno de la comisión, se firman tantos despachos como
opiniones hubiere. Normalmente suele haber un despacho por la mayoría y uno o más

168
despachos por las minorías. El legislador que tiene a su cargo informar al cuerpo sobre los
distintos aspectos del asunto en tratamiento se llama "miembro informante" y es designado
por la comisión. Si hubiere más de un despacho, la mayoría nombra al miembro informante y
las minorías nombran al otro u otros miembros informantes por las minorías.
En ese momento el proyecto está listo para ser tratado en el plenario, tema que éste suele
resolver, previa propuesta de la Comisión de Labor Parlamentaria.
• En nuestro Congreso no existen las comisiones bicamerales de conciliación, existentes
en el derecho comparado, las cuales tienen por objeto conciliar las diferencias entre ambas
cámaras respecto a los proyectos de ley, sobre los cuales no hay coincidencia entre ellas, a fin
de evitar los distintos envíos y reenvíos en el trámite de sanción. Esta práctica hubiera sido
beneficiosa de haberse incorporado en la reforma constitucional de 1994, pero, como se
expresó en otras oportunidades, el apuro y la falta de conocimientos técnicos de la mayoría de
los convencionales, impidió incorporar ésta y otras mejoras al texto constitucional.

A. Comisiones investigadoras. Remisión

Las comisiones investigadoras del Congreso serán analizadas en el parág. 549.B.2 de este
mismo tomo, a cuyo texto nos remitimos en honor a la brevedad.

B. Audiencias públicas
En los últimos años se ha admitido en la práctica congresional, con ciertas prevenciones y
desconfianzas, el sistema de las denominadas "audiencias públicas".
Éstas consisten en sesiones públicas de las comisiones de las cámaras, a las cuales
asisten, ya sea a título personal o en representación de organizaciones no gubernamentales
(ONG), ciudadanos para exponer sus puntos de vista sobre temas que la Comisión está
analizando(3).
Estas audiencias (o hearings, en la práctica norteamericana), son usuales en la
consideración de los diversos temas que tienen en análisis los comités congresionales,
cuando aquéllos pudieran afectar a la comunidad.
Para la realización de estas audiencias públicas debe anunciarse públicamente, es decir,
por los medios de comunicación, la fecha, el lugar y el tema a considerar.
En dichas audiencias se presentan a declarar diversas personas que se han anotado
previamente y han sido puestas en la agenda por las autoridades de la Comisión. En general,
como se expresó supra, se da preeminencia a los representantes de las organizaciones no
gubernamentales (ONG) que tienen a su cargo la defensa de los intereses difusos de la
comunidad (por ejemplo medio ambiente, consumidores, etc.). También pueden ser citados o
concurrir por propia iniciativa, funcionarios y magistrados del gobierno, peritos, etcétera.
El desarrollo de la audiencia está al cuidado de las autoridades de la Comisión;
generalmente, los legisladores suelen hacer preguntas a los expositores, para profundizar
algún aspecto de su exposición.
En el Congreso de los Estados Unidos, los hearings son una de las actividades principales
de los legisladores, a punto tal que un Congreso sin estas audiencias sería poco comprensible
para un observador norteamericano(4).

169
C. Aprobación de los proyectos en Comisión. Remisión
Este tema será tratado en el parág. 665 de este tomo, a cuyo texto nos remitimos, a fin de
evitar reiteraciones innecesarias.

547. LOS BLOQUES PARLAMENTARIOS

La práctica legislativa ha instituido a los bloques legislativos como agrupaciones de
legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, para actuar en conjunto
en la estrategia parlamentaria, frente a los restantes legisladores.
Ya en el Congreso de 1825 se había reconocido oficiosamente la existencia de bloques(5),
y a partir del año 1915 se les otorgó oficinas y personal propios.
El Reglamento de la Cámara de Diputados faculta que grupos de tres o más legisladores
puedan organizarse en bloques de acuerdo con sus afinidades políticas.
El bloque se tiene por constituido una vez comunicada a la presidencia de la Cámara su
composición y autoridades, asignándoseles recursos humanos y materiales en proporción a la
cantidad de sus integrantes.
También es necesario recordar, como lo hace Zarza Mensaque, que la institucionalización
de los bloques está íntimamente relacionada con la disciplina partidaria(6), ya que las antaño
famosas discusiones en el plenario de las cámaras, han sido reemplazadas por la discusión
interna en cada bloque, el que —una vez tomada una decisión por la mayoría de sus
miembros— adopta esta tesitura en el plenario, aunque muchos de sus miembros no estén de
acuerdo con la actitud tomada, en aras a la disciplina partidaria. Este sistema perjudica al
sistema democrático y convierte a la democracia de partidos en una partidocracia, que es una
deformación de la anterior (ver parág. 447.F del tercer tomo de esta obra).

548. JURISPRUDENCIA
No hemos encontrado jurisprudencia sobre este tema.

ATRIBUCIÓN DE LAS CÁMARAS PARA JUZGAR LOS TÍTULOS DE SUS

MIEMBROS EL QUÓRUM

170
 Art. 64.—
Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de
sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a
que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara
establecerá.
Texto anterior:
Art. 56.— Sin modificaciones.

549. PRIVILEGIOS(1) COLECTIVOS

Más arriba, en el parág. 544 más precisamente, nos hemos referido a las "facultades privativas comunes a
ambas cámaras", las cuales —como se expresó en aquella oportunidad— se refieren fundamentalmente a
disposiciones de orden y a las facultades que tiene cada Cámara, respecto a su organización y funcionamiento
internos, a diferencia de las atribuciones privativas específicas.

A. Las denominadas "cuestiones de privilegio"

Los reglamentos internos de ambas cámaras del Congreso prevén las denominadas
"cuestiones de privilegio", las cuales son "exclusivamente aquellas que se vinculan con los
privilegios que la Constitución otorga a la Cámara y a cada uno de sus miembros para
asegurar su normal funcionamiento y resguardar su decoro" (art. 109, Reglamento Interno de
la Cámara de Diputados de la Nación).
Las cuestiones de privilegio pueden referirse tanto a los privilegios personales de los
legisladores, como a los colectivos de las cámaras.
Las cuestiones de privilegio deben ser distinguidas de las cuestiones disciplinarias. Estas
últimas requieren una relación jurídica de subordinación.
El mencionado art. 109 del Reglamento Interno de la Cámara de Diputados otorga a los
legisladores un plazo de diez minutos para plantear una cuestión de privilegio, debiendo
enunciar en forma concreta el hecho que la motiva. La presidencia debe someterla de
inmediato, con desplazamiento de cualquier otro asunto que se esté considerando y sin
debate, a votación del cuerpo, quien decidirá por el voto de los dos tercios si éstas tienen
carácter preferente. En caso afirmativo, se entrará a considerar el fondo de la cuestión según
las reglas establecidas. En caso contrario se pasará a la Comisión de Asuntos
Constitucionales.

B. Juicio de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros

Justamente, este artículo —en su primer párrafo— establece una de tales "facultades
privativas comunes a ambas cámaras", denominadas también "privilegios parlamentarios
colectivos"; es decir, una prerrogativa o derecho que se le otorga al cuerpo legislativo, con el
objeto de asegurar su organización, su funcionamiento y —fundamentalmente— su
independencia frente a los otros poderes del Gobierno, haciendo efectivo el principio de la

171
división de poderes (ver parág. 111.2.1 del primer tomo de esta obra). Tales privilegios pueden
ser colectivos cuando se los otorga a las cámaras (arts. 64, 66 y 71) o personales cuando
corresponden a cada legislador individualmente (arts. 68 y 69).
El primer párrafo del artículo que analizamos le otorga a cada Cámara el derecho exclusivo
de decidir sobre la validez o invalidez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, o
sea que si, por ejemplo, se plantea una cuestión o causa relativa a la validez del diploma de
un diputado que debiera incorporarse a la Cámara respectiva, ésta es la que decide si el título
cuestionado es válido o no. De su decisión no se puede recurrir ante la Justicia.
Como la pureza misma del sufragio dista de ser impoluta, puede suceder que los
candidatos no llenen los recaudos exigidos. Por ello, y a fin de evitar el fraude, los candidatos
electos, con sus diplomas certificados por la junta electoral, deben ser sometidos al examen
que hace la Cámara respectiva, no sólo respecto de su diploma, sino también de su aptitud
personal.
La doctrina ha sostenido la importancia de esta cláusula desde antaño(2), aunque con
disidencias. Según Zarza Mensaque, ha sido tomada de Inglaterra, donde el Parlamento, en
su afán de limitar el poder de la Corona, no podía dejar en manos de ella lo atinente a la
elección de sus miembros(3).
Nuestra Constitución tomó el texto de la de Filadelfia, cuyo art. I, sección 5ª, establece:
"Cada una de las cámaras juzgará sobre las elecciones, escrutinios y capacidades de sus
miembros respectivos (...)". Como se puede apreciar, el texto norteamericano es más preciso,
ya que habla de "escrutinios", palabra que no está incluida en nuestro art. 64.
Pese a tal diferencia, la clara y recta interpretación de ambos textos nos está señalando
que las elecciones para legisladores deben ser controladas por cada una de las cámaras, las
que tienen también que decidir las cuestiones que se planteen respecto a tales elecciones, o a
los títulos de los elegidos, o si ellos ostentan los recaudos que exige la Constitución y las leyes
reglamentarias.
Esta disposición de la Constitución de Filadelfia influyó en casi todas las constituciones
americanas, con distintas variantes(4), aunque poco a poco algunas lo fueron abandonando.
Se advirtió que dejar a las cámaras del Congreso el control exclusivo de las elecciones y
títulos de sus miembros, era contraproducente, ya que se dejaba a las ocasionales mayorías
el manejo de la integración de las cámaras, más allá de la justicia o injusticia de las
impugnaciones. El propio Parlamento Británico se separó de esa tesitura votando diversas
leyes que encargaron el control de las elecciones a los jueces(5).
Así se ha dicho que las cámaras son los peores jueces, generalmente irresponsables, que
se convierten en comités o camarillas y no hay título o diploma de senador que no esté sujeto
a críticas, si así conviene al partido que tiene la mayoría(6), y viceversa.
En nuestro país, al igual que en los otros países americanos, sucedió un fenómeno similar,
a partir de la sanción de la ley 8871, de voto obligatorio, universal y secreto (ley Sáenz Peña),
se fueron trasladando competencias de control y resolución de cuestiones electorales al Poder
Judicial.
Actualmente, el Código Nacional Electoral (ley 19.945, t.o. por decreto 2135/83 y normas
complementarias) establece una serie de pautas para la elección de diputados nacionales y
senadores por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El control sobre la actuación de los partidos políticos y sobre el desarrollo de las elecciones
nacionales corresponde a la justicia electoral, que está formada por 24 jueces federales (un
juez federal por cada distrito electoral) y una Cámara Nacional Electoral con sede en la Capital
Federal, que es tribunal de alzada de todos los juzgados electorales. A ellos se agregan las
juntas electorales, integradas por jueces federales de distinta competencia y grado, existentes

172
en cada distrito electoral, que tienen a su cargo —fundamentalmente— el escrutinio definitivo
de las elecciones nacionales (ver parág. 443.D, en el tomo tercero de esta obra).
¿Cómo se compaginan, entonces, las facultades otorgadas por el Código Nacional
Electoral al Poder Judicial, y las disposiciones de la primera parte del art. 64CN ?
En una primera lectura pareciera que delegar tales atribuciones legales al Poder Judicial,
sería violatorio del texto constitucional.
Montes de Oca es partidario de la aplicación lisa y llana de este artículo, pese a todos los
inconvenientes señalados, porque la letra de la Constitución es clara y no admite
tergiversación alguna(7).
Bidart Campos, con el argumento de que el texto constitucional no agrega el adjetivo
calificativo "exclusivo" al sustantivo "juez", entiende que dicho texto no impide que se delegue
en el Poder Judicial el control de las elecciones. En tal sentido, afirma ese autor que las
atribuciones de las cámaras, como "juez de las elecciones, títulos y derechos de sus
miembros", se limitan a examinar la validez de éstos, es decir, por ejemplo, si la designación
de la legislatura provincial es correcta, si el electo reúne las condiciones que la Constitución
exige para tal cargo, etc. No tiene atribuciones, en cambio, para revisar el acto electoral, por
ejemplo, el escrutinio definitivo, las actas comiciales, si los partidos tienen justificada o no la
personería, etcétera(8).
Según Zarza Mensaque(9), las facultades de las cámaras fueron reduciéndose a medida
que se afirmaron las atribuciones del Poder Judicial en las cuestiones comiciales, a punto tal
que el Reglamento Interno de la Cámara de Diputados, en su capítulo I, que se refiere a las
sesiones preparatorias reglamenta todo lo referido a la incorporación de los legisladores,
previendo que las impugnaciones pueden referirse a dos aspectos: 1) la negación de alguna
de las calidades exigidas en el art. 40 (hoy art. 48), y 2) la afirmación de irregularidad en el
proceso electoral. Si la existencia de la causal es demostrable prima facie, el electo no se
incorpora; en cambio, si es necesaria una investigación, el impugnado se incorpora hasta
tanto la Cámara se pronuncie, para lo que tiene un plazo perentorio. Vencido éste sin
producirse resolución, queda incorporado automáticamente. Estos temas se ventilan en las
sesiones preparatorias de las cámaras (ver parág. 545.A en este mismo tomo).
Este autor, al igual que Bidart Campos, considera que el art. 64 ha devenido en una suerte
de anacronismo, que ha perdido vigencia y que debería ser suprimido en una futura reforma
electoral(10). Lamentablemente, la reforma de 1994 no tomó en cuenta tales opiniones,
manteniendo el texto constitucional.
El art. 1º del Reglamento interno de la Cámara de Senadores de la Nación (t.o. 1984)
establece que los diplomas que hubieran presentado los senadores electos pueden ser
impugnados: 1) por un partido político organizado en el distrito, 2) por quien hubiere sido
votado en la misma elección, 3) por un senador recibido o una institución o particular
responsable a juicio del Senado, que nieguen al electo los requisitos exigidos por el art. 55
(antes 47) de la Constitución Nacional. Continúa este artículo diciendo que los diplomas
impugnados pasarán, para su estudio, a la Comisión de Asuntos Constitucionales o a la
especial de poderes, en su caso.

1. Nuestra opinión
Aunque coincidimos con los autores que ven en este texto un anacronismo, lo cierto es que
él se ha mantenido vigente y sobrevivido a una reforma constitucional (la de 1994), que no lo
derogó, pudiendo hacerlo; máxime que las diversas leyes electorales y, en último término, el
Código Nacional Electoral, han consagrado el traslado de las atribuciones del primer párrafo

173
del artículo a la Justicia electoral, a punto tal que a un diputado nacional, para incorporarse a
la Cámara, le basta con presentar el diploma expedido por la Junta Electoral del distrito. Igual
sucede para los senadores.
Creemos que la interpretación correcta es la siguiente: en principio, tal como lo establece el
art. 64CN, las cámaras son los jueces de las elecciones, títulos y derechos de sus miembros y
en este concepto se incluyen todos los aspectos —de fondo y de forma— atinentes a la
elección de los legisladores.
Sin embargo, como las mismas cámaras han delegado una importante porción de tales
atribuciones en la justicia federal, por medio de las sucesivas leyes electorales nacionales, el
Poder Judicial ha asumido legítimamente este ejercicio.
Sin embargo, como no se puede delegar la atribución en sí, sino el ejercicio de ésta, las
cámaras siempre tienen la última palabra, si se planteara una cuestión por el trámite de un
comicio, por ejemplo, o por el escrutinio de un distrito electoral.
En síntesis, si bien el Poder Judicial ejerce las facultades delegadas, las cámaras tienen la
última palabra en este tema y, además, podrían reasumir en cualquier momento tales
facultades, dejando sin efecto la delegación. Para ello no se necesitaría una ley y, por tanto,
tampoco la intervención del Poder Ejecutivo.
Claro está que lo dicho lo es sin perjuicio de que si en una decisión de una cámara se
afectara el derecho de defensa u otra garantía constitucional, quedaría expedito el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación(11).
El 10 de mayo de 2000 la Cámara de Diputados de la Nación rechazó el
diploma del diputado electo por la Provincia de Tucumán, General Antonio Bussi,
por "manifiesta inhabilidad moral-política e inidoneidad constitucional"(12)para
asumir ese cargo, en virtud de su participación en la dictadura militar que asoló a
nuestro país entre 1976 y 1983 por lo cual fuera imputado y procesado en cantidad
de causas judiciales por diversos delitos y crímenes de lesa humanidad, tales
como homicidio, desaparición forzada de personas, tortura y genocidio. Dicha
medida fue recurrida judicialmente por el interesado mediante una acción de
amparo, que fue rechazado en primera instancia, decisión que fue confirmada por
la Cámara Nacional Electoral(13). En ambos casos, el argumento para el rechazo
de la demanda fue el de las cuestiones políticas no justiciables, más
específicamente el caso de los "actos institucionales", es decir aquellos relativos a
la integración de uno de los tres órganos esenciales del Estado. Recurrida esa
decisión ante la Corte Suprema, la revocó por entender que la causa era justiciable
y a ordenó que los autos vuelvan a primera instancia para que dicte sentencia
sobre el fondo.
Cuando el caso volvió a la Corte para fallar sobre el fondo de la cuestión, ésta,
por ajustada mayoría y en contra del dictamen del Procurador, resolvió que
"Cuando la Constitución, en su art. 48, regula los requisitos necesarios para ser
diputado de la Nación no requiere la idoneidad ni calidades morales por lo que la
Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la Constitución
no contempla; pero aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para
los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa
calidad". Si bien el mandato de Bussi ya estaba concluido, la Corte, con este fallo
desautorizó lo actuado por la Cámara de Diputados.
El mismo caso se repitió poco después, cuando la Cámara impidió el acceso del
diputado electo Luis Patti(14).

174
 Por nuestra parte, mantenemos una postura distinta a la expresada por la
mayoría de la Corte en esos fallos. Entendemos que la reforma de 1994 ha variado
el techo ideológico de la Constitución a través de la inclusión de diversas normas:
a) el art. 36 consagra la defensa del orden institucional y el sistema democrático,
las sanciones para quienes lo perturben, el derecho de resistencia de los
ciudadanos y la cláusula por la cual quien cometiere delitos dolosos contra el
estado que conlleven enriquecimiento también atentan contra el sistema
democrático(15); b) el art. 38 exige a los partidos políticos que ejerzan sus
actividades dentro del respeto a la Constitución y que posean una organización y
funcionamiento democráticos; c) el art. 75, inc. 22, eleva a la jerarquía
constitucional una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos; y
d) el inc. 24 de la misma norma consagra, como requisito para la aprobación de los
tratados de integración, que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Por lo tanto, no pueden pasarse por alto tantas y tales referencias a la
democracia y los derechos humanos en nuestra nueva Constitución.
Evidentemente la inclusión de esas normas ha cambiado su ideología, haciéndola
más sensible a la vigencia efectiva y permanente de un régimen plenamente
democrático y alejándola de un régimen republicano "a secas" que promueve
únicamente el ejercicio periódico del derecho a votar y ser votado. El nuevo
paradigma constitucional (cuya adecuada definición excede por mucho los límites
de este trabajo) podría ser descripto —provisoriamente— como la adopción de la
democracia y los derechos humanos como valores últimos y supremos del sistema
creado por la Carta Magna, sin los cuales, todo su andamiaje carece de
sentido. Dos de las normas mencionadas ratifican lo dicho: la reprobación moral
que el art. 36 plasma para quienes los violen, tanto con golpes de Estado como
con delitos dolosos que conlleven enriquecimiento; y la permeabilidad del art. 75,
inc. 22, con respecto a los instrumentos internacionales de derechos humanos, de
los cuales el constituyente eligió once para elevarlos a la misma jerarquía que la
Constitución. De ahí inferimos que las cámaras del Congreso tienen facultades
suficientes para impedir que se integren a ellas quienes hayan atentado contra la
democracia a través de la participación en golpes de Estado o de la comisión de
delitos dolosos que conlleven enriquecimiento, tal como expresamente lo consagra
el art. 36, CN.

C. Otros privilegios(16) colectivos

Existen otros privilegios colectivos además de los que estudiamos hasta aquí. Algunos de ellos están previstos
explícitamente en el texto constitucional (arts. 66 a 74). Éstos serán analizados oportunamente conforme al artículo
en que se hallen incluidos.
Otros privilegios colectivos no surgen del texto constitucional, ni han sido incluidos en la reforma de 1994, por las
causas apuntadas más arriba, sino que han sido creados por la doctrina y jurisprudencia legislativa y judicial. Ellos
serán analizados en este parágrafo.

1. Poder disciplinario sobre terceros ajenos a las cámaras

175
 Si bien no cabe ninguna duda de que las cámaras tienen poderes disciplinarios sobre sus
miembros y también sobre el personal administrativo, de asesores y de maestranza de cada
cámara (ver parág. 557 en este mismo tomo), es más difícil el tema del poder disciplinario
sobre terceros ajenos a ellas.
El texto constitucional nada expresa con respecto a estas facultades. Surgen
principalmente de la jurisprudencia y de la costumbre. Este poder disciplinario frente a
terceros, consistiría en la facultad de aplicar sanciones a quienes afecten los "privilegios"
parlamentarios, colectivos (de toda la Cámara) o de alguno de sus integrantes(17).
Generalmente el proceso se inicia con el planteo de la llamada "cuestión de privilegio", por
alguno de los integrantes de la Cámara, la cual decide tratar el tema sobre tablas, o bien,
pasarlo a la Comisión de Asuntos Constitucionales, para su estudio, que es el trámite
normalmente utilizado en estos casos.
La Corte Suprema de Justicia, en el caso "Lino de la Torre"(18), admitió la facultad de las
cámaras del Congreso para imponer sanciones disciplinarias a terceros ajenos ellas. En este
caso, Lino de la Torre había sido arrestado por una decisión de la Cámara de Diputados, por
haber divulgado en un diario de su propiedad, en dos oportunidades, sendas sesiones
secretas de dicha Cámara. El voto de la mayoría de la Corte, fundándose en la jurisprudencia
norteamericana ("Anderson v. Dunn"), que había legitimado dichas facultades de las cámaras,
y en la doctrina de Estados Unidos (Story, Kent) y en las cláusulas implícitas que tiene tanto
nuestra Constitución como la de ese país (art. 75, inc. 32; antes art. 67, inc. 28), admitió tales
sanciones. Aclara el voto mayoritario que no se trata aquí de ejercer jurisdicción criminal,
reservada a los jueces, sino de la represión correccional de ofensas cometidas contra las
cámaras.
El castigo parlamentario de conductas penales fue rechazado por la Corte Suprema(19).
El voto minoritario del Dr. Laspiur sostiene que la Constitución ha querido concluir con
estas facultades discrecionales y arbitrarias, prohibiendo que ningún funcionario o
departamento del gobierno se atribuya por implicancia facultades de otro orden de las que por
la Constitución le están marcadas, so pretexto de que le son necesarias y por eso ha
consignado que nadie está obligado a hacer lo que la ley no mande ni privado de lo que ella
no prohíba.
Recientemente, en la causa "Peláez, Víctor", la Corte Suprema estableció que las cámaras
del Congreso pueden decidir el arresto a un tercero ajeno a ellas, siempre que tal poder se
circunscriba a supuestos capaces de dañar e imposibilitar el libre y seguro ejercicio de las
funciones públicas de las cámaras(20).
Zarza Mensaque(21), Romero y Sagüés(22), entre otros, aceptan las facultades
correccionales de las cámaras, siempre que no se trate de figuras penales. Bidart Campos
niega totalmente la competencia de las cámaras para adoptar decisiones de tipo correccional,
salvo para guardar el orden de las sesiones (por ejemplo, expulsar de la barra a los
provocadores)(23).
En cuanto a nuestra opinión, nos inclinamos a negar tales facultades disciplinarias de las
cámaras del Congreso, estamos de acuerdo con la tesitura de Bidart Campos. En efecto, no
se puede negar a las cámaras las facultades para mantener el orden de sus sesiones y
castigar a quienes las perturban. Pero esto de ningún modo puede extenderse a aplicar penas
corporales o pecuniarias, menos aún para salvaguardar los privilegios de sus miembros.
Es menester recordar también que el Código Penal reprocha como delito la perturbación de
las sesiones de las cámaras del Congreso (art. 241).
En síntesis, si la conducta reprochada configura delito, las cámaras no tienen facultad
alguna más que detener a las personas y ponerlas a disposición del juez competente (art. 18
de la Constitución). Si no es delito rige el principio nullum crimen, nulla poena...

176
 A partir de la reinstalación del gobierno de jure, en 1983, la Cámara de Diputados ha
aplicado sanciones de tipo corporal en varias oportunidades a terceros ajenos a ellas, por
haber violado sus "privilegios".

2. Facultades de investigación de las cámaras

Un tema que está íntimamente relacionado con el del poder disciplinario sobre terceros, es
el de las facultades de investigación que puedan tener las cámaras del Congreso(24). En este
tema, como en el anterior, ninguna disposición constitucional se refiere a ellas. Su existencia
se basa —fundamentalmente— en la costumbre legislativa. Las facultades de investigación se
realizan por medio de las llamadas "comisiones investigadoras" de las cámaras, que suelen
ser de carácter temporal y ad hoc. Ellas —obviamente— deben elevar su informe al pleno de
la Cámara que las designó, para que ésta tome los recaudos que correspondan. Pueden ser
uni o bicamerales. Están previstas en los reglamentos internos de ambas cámaras (arts. 86 y
88, Reglamento de la Cámara de Diputados, y arts. 85 y 86 del Reglamento Interno del
Senado). La existencia de estas comisiones se funda en que sería muy ineficiente que una
Cámara en pleno se constituyera en comisión para investigar un hecho. Menos aún, por
supuesto, que lo hicieran ambas cámaras.
• En 1934, el Senado dio media sanción a un proyecto de ley que legislaba las facultades
investigadoras de las cámaras. Ello mismo no fue sancionado por la Cámara de Diputados. En
él se establecía que las cámaras o sus comisiones autorizadas por ellas podían citar testigos,
ordenar pericias, examinar libros y papeles de las oficinas públicas y usar la fuerza pública en
caso de negativa.
En la práctica legislativa ha habido varias comisiones investigadoras de ambas cámaras
del Congreso. La historia de estas comisiones en nuestro país no es alentadora.
• Frente a los nobles objetivos de la Comisión presidida por el senador Lisandro de la Torre
(1934), sobre el tema de las carnes, se enfrenta la iniquidad de la Comisión presidida por el
diputado Visca (1950) de actividades antiargentinas; la comisión de las tierras de El Palomar
(1940); ferrocarriles, de la Cade y varias otras que, lamentablemente, casi nunca sirvieron a
los fines para los que fueron creadas.
• También hubo varias declaraciones de la Cámara de Diputados en los años 1915, 1918,
1920, 1923 y 1934, en las que reivindicaba sus facultades de investigación (salvo la de 1920,
en que las renunciaba). El Senado también reivindicó sus atribuciones de investigación en una
resolución de 1934(25).
• Sin embargo, en 1975, la entonces presidenta de la Nación, María Estela Martínez de
Perón, le negó informes a una comisión investigadora de la Cámara de Diputados, que estaba
investigando el manejo de fondos de la Cruzada de Solidaridad, con base en un cheque que
ella habría librado, violando principios jurídicos básicos. La Cámara de Diputados, por 187
votos contra 1, declaró que es facultad propia e inherente a sus funciones la designación de
comisiones investigadoras de su seno para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de
legislación o de responsabilidad de los funcionarios públicos, conforme a las disposiciones
pertinentes de la Constitución Nacional(26).
La titular del Poder Ejecutivo insistió con su negativa, sosteniendo que el Congreso no
tiene facultades para investigar al Poder Ejecutivo, ya que la jefatura de la Administración es
facultad privativa de este último y no puede compartirlas(27). Este conflicto de poderes no llegó
a tener resolución definitiva porque en el ínterin se produjo el golpe militar que derrocó al
gobierno de jure.

177
 • Una de las últimas comisiones investigadoras se formó para investigar el tema de la
trasferencia de acciones de la CIADE al Estado argentino en el año 1978. Para ello, la
comisión allanó el estudio jurídico de Guillermo Klein y asociados, secuestrando
documentación relacionada con ese tema y con otras conexas a su gestión como secretario
de Programación Económica, durante el gobierno de facto conocido como "proceso de
reorganización nacional".
Klein interpuso una acción de amparo, la que fue contestada por la Cámara, sosteniendo
que su comisión había actuado dentro de las facultades otorgadas por el art. 67, inc. 28
(actual art. 75, inc. 32), CN, que permitía a las cámaras allanar domicilios y secuestrar
documentación(28). El fallo de Cámara confirma la sentencia acogiendo el amparo impetrado,
con el argumento, entre otros, de que el art. 18, CN es operativo, y que no existe una ley que
reglamente el allanamiento de domicilios y el secuestro de correspondencia y que la
contraposición del art. 67, inc. 28 (actual art. 75, inc. 32), con el 18 no es tal, ya que el propio
art. 75, inc. 32, establece la necesidad de regular por ley esos poderes implícitos(29).
Algunos fallos les han reconocido implícitamente ciertos poderes de investigación a las
cámaras, en virtud de la cláusula de los denominados "poderes implícitos" a que se refiere el
art. 75, inc. 32 (antes art. 67, inc. 28), CN(30). La Cámara Federal acogió la demanda
sosteniendo que el art. 18, CN confiere a los ciudadanos la inviolabilidad del domicilio y de los
papeles privados y que una ley previa debía determinar en qué casos podían realizarse tales
allanamientos y secuestros.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoce al Congreso
poderes de investigación más amplios, entre ellos el de citar a testigos, incautarse de papeles
privados, allanar domicilios, etc.(31), pero con ciertas limitaciones. Así, por ej., los testigos no
pueden ser obligados a declarar si con ello se viola la cuarta enmienda, o la libertad de
palabra, o si los medios investigados no tienen relación con el objeto de la investigación,
etcétera(32).
Algunos autores, tales como Linares Quintana, Lozano(33), Ramella(34), Colautti(35),
coinciden con esta tesitura, apoyándose en el art. 68, inc. 28 (actualmente art. 75, inc. 32),
aunque limitan las facultades de investigación a las necesarias para servir a las propias
funciones del Congreso, tales la de legislar y la de controlar al Poder Ejecutivo y al Judicial,
tanto sea como para reformar la legislación, como para someterlos a juicio político.
Bielsa sostiene que la facultad de allanar domicilios y detener personas por autoridades no
judiciales (en este caso una comisión investigadora del Congreso) son repugnantes al sistema
republicano, y solamente en ocasiones muy especiales se debe aceptar la sustitución del
poder judicial para estos casos(36).
Bianchi acepta las facultades de investigación del Congreso, aunque no acepta que
puedan allanar domicilios, secuestrar papeles, o detener personas que se niegan a
declarar(37). En similar postura se halla Badeni(38).
Sánchez Viamonte entiende que la facultad de investigación de las cámaras debe ser
amplia, aunque hay que dictar una ley que las reglamente, para proteger a los derechos de los
particulares. Agrega que las comisiones deben tener facultades de traer a los testigos reacios,
incautarse de papeles y documentación, etcétera(39).
Bidart Campos entiende que el inc. 32 del art. 75 (antes art. 67, inc. 28) no apoya la tesis
de 'las facultades de investigación, porque tales poderes están otorgados al Congreso, y no a
cada cámara. Además, sostiene ese autor que los poderes implícitos son para legislar, y no
para investigar. Sin embargo, acepta las facultades de investigación de las cámaras,
individualmente o reunidas (por ejemplo, comisión investigadora bicameral) y acepta tales
facultades, sólo para legislar o para controlar el correcto ejercicio de las funciones de los otros
dos poderes(40).

178
 En nuestra opinión, creemos que —en esta cuestión— se debe hacer una distinción
esencial. Reconocemos a las cámaras legislativas facultades de
investigación amplísimas para controlar a los otros poderes del Estado y a sus órganos
subordinados. También tienen facultades de investigación, para recopilar antecedentes sobre
los asuntos que tienen a estudio, a efectos de legislar o modificar la legislación existente sobre
determinado tema.
Pero no les reconocemos facultades de ordenar arrestos, ni allanar domicilios particulares,
ni incautarse de papeles privados, clausurar locales o domicilios, porque juegan aquí las
garantías del art. 18, CN(41). Tampoco les reconocemos la atribución de citar a testigos por la
fuerza pública, pese a que algunos fallos se lo han reconocido(42).
Con respecto al allanamiento de domicilios privados, Frías sostiene que se debe recabar
las respectivas órdenes al juez en turno, aunque recuerda que la Comisión de las Carnes que
presidió Lisandro de la Torre allanó buques sin solicitar órdenes de allanamiento, y que la
Comisión de actividades antiargentinas solicitó fuerzas policiales al Poder Ejecutivo, y éste se
las negó porque no había orden judicial(43).
Tampoco les reconocemos facultad de investigación alguna en lo relativo a conductas
privadas, ya que se podría lesionar el derecho a la intimidad. Si se trata de investigar la
comisión de delitos, los órganos naturales de investigación son los magistrados del Poder
Judicial.
El argumento del inc. 32 del art. 75 no es válido en tal sentido, porque —como ya se dijo—
se refiere a "hacer las leyes y reglamentos...", es decir, a legislar, no a juzgar ni ejecutar.
Además, este texto debe ser interpretado armónicamente con el resto del articulado (arts. 1º,
18, 19, 29, 109, etc.).
De cualquier manera, el Congreso no puede apartarse del principio de la división de
poderes, invadiendo competencias del Poder Judicial o del Ejecutivo, salvo que se trate,
justamente, de someter a juicio político a un funcionario o magistrado, o modificar la
legislación, en cuyo caso puede revisar expedientes administrativos o judiciales y documentos,
pero no —por ejemplo— dictar sentencias o resoluciones administrativas.
En 1997, la Cámara de Diputados de la Nación(44)sancionó un proyecto de ley
reglamentario de las comisiones investigadoras de las cámaras del Congreso nacional(45)que
luego no fue aprobado por el Senado.
Dicho proyecto facultaba a las comisiones investigadoras a allanar organismos públicos,
secuestrar su documentación, requerir información en organismos públicos o privados, citar a
testigos, incluso con la fuerza pública, todo ello sin intervención judicial. Requerirían
autorización judicial los allanamientos y secuestro de papeles en domicilios privados. Se
exceptuaba de presentarse a declarar al presidente, vicepresidente, miembros de la Corte
Suprema de Justicia y otros magistrados.
Las comisiones investigadoras que existen en la Cámara de Diputados son las que
investiga la aduana paralela, el caso IBM Banco Nación, el seguimiento de las investigaciones
judiciales a los atentados a la Embajada de Israel y Amia, y la comisión "antimafias".

550. QUÓRUM
El segundo párrafo del artículo establece el quórum, o sea, la cantidad mínima de
legisladores que deben estar presentes en el recinto de sesiones para que cada Cámara
pueda considerarse válidamente constituida, y así sesionar normalmente. El quórum normal
es el de la mayoría absoluta, o sea, más de la mitad de los miembros (no la mitad más uno,

179
como se suele afirmar). Si la Cámara de Diputados tiene 254 miembros, para poder sesionar
necesitaría la presencia de 254/2=127+1=128 diputados. El Senado necesitaría la presencia
de 72/2=36+1=37 senadores, contando tres senadores por distrito, según la reforma de 1994.
El fundamento del quórum es obvio. Todo cuerpo colegiado necesita que se establezca un
número mínimo de miembros para que las decisiones de éstos puedan imputarse como
voluntad del cuerpo. Es así que siguiendo el principio democrático de la mayoría (ver parágs.
22 y ss. del primer tomo) es obvio que para que pueda imputarse tal voluntad la decisión debe
ser tomada por la mayoría de los integrantes del cuerpo.
En algunas oportunidades es necesario una mayoría superior a la mayoría absoluta. Se
trata de cuestiones en las cuales están en juego intereses muy importantes y, por tanto, la
propia Constitución exige que converjan más voluntades que las previstas para el quórum y
mayorías normales. En estos casos la Constitución prevé quórum agravados. Así, por ejemplo
cuando se exige el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cámara (p.
ej., art. 75, inc. 22, CN).
No hay que confundir el quórum con las mayorías necesarias para aprobar un proyecto.
Estas últimas se cuentan sobre la totalidad de los legisladores presentes, salvo que la propia
Constitución establezca que se deba hacer sobre la totalidad de los miembros de la Cámara,
en cuyo caso —únicamente— se confunde quórum con mayoría.
Cuando la Constitución habla de la totalidad de los miembros, se está refiriendo a los
miembros incorporados, que ya han jurado como tales. Entendemos que no se cuenta a los
legisladores que tienen licencia ni a los ausentes con aviso, por razones obvias.
Es una táctica común de los distintos bloques partidarios, especialmente cuando son
opositores y piensan que van a perder una votación en el recinto, retirarse de la sesión a fin de
dejar sin quórum a la Cámara, impidiendo así el tratamiento de determinado asunto.
Se ha criticado esta táctica, por la opinión pública y los medios de comunicación,
sosteniendo que se trata de filibusterismo, ya que se pretende coaccionar a la mayoría
congresional, presionándola con la falta de quórum. Nosotros pensamos que es una táctica
legítima, de la minoría, ya que si la mayoría no tiene quórum propio debe consensuar con las
minorías, en lugar de imponer su criterio despóticamente. No nos olvidemos que la
democracia es el gobierno de la mayoría, pero respetando a las minorías.
Aun cuando no se logre el quórum necesario el propio art. 64 prevé que los miembros en
minoría pueden compeler, en la forma prevista en los reglamentos internos de cada Cámara, a
los legisladores ausentes a concurrir a las sesiones mediante la aplicación de sanciones.
Éstas pueden consistir en la aplicación de multas, en el descuento de las dietas o incluso en
hacer comparecer a los remisos con el auxilio de la policía. Estas sanciones normalmente no
se aplican.
De cualquier manera, la redacción del segundo párrafo de este artículo ha sido criticada,
creemos que injustamente, por la doctrina(46). En efecto, cuando el párrafo expresa "en los
términos y bajo las penas que cada Cámara establezca", se está refiriendo, obviamente, al
Reglamento interno de cada Cámara.

551. JURISPRUDENCIA
"Con arreglo a los arts. 56, 67, incs. 18 y 28, y 81 a 85 (actuales arts. 64, 75, incs. 21 y 32,
y arts. 91 a 97) de la Constitución Nacional, la resolución respecto de los títulos de los electos
para el desempeño de funciones políticas del gobierno nacional está reservada al Congreso
de la Nación, tanto en cuanto a su validez, como a la pertinencia de su rectificación"(47).

180
 "La atribución conferida por el art. 56 de la Constitución Nacional (hoy art. 64) a las
cámaras del Congreso comporta lo que la doctrina de los precedentes ha clasificado como
facultades privativas, cuyo ejercicio final y definitivo no debe ser trasferido o restringido por
una resolución de la Corte Suprema (...). Tal criterio es aplicable a los tribunales inferiores a la
Corte Suprema, por lo cual el fallo que provoque una interferencia de esa naturaleza plantea
una cuestión de gravedad institucional que justifica la intervención de la Corte por vía del
recurso extraordinario (...). Es también misión de los jueces el resguardo de la jurisdicción que
la ley atribuye válidamente a organismos no judiciales. Así ocurre en lo atinente a la validez de
las elecciones, derechos y títulos de los miembros de las cámaras legislativas, de que cada
una de ellas es juez (...), aun cuando la decisión judicial se limite a la sanción de los partidos
políticos con cuya intervención la elección respectiva haya tenido lugar, si lo hace con
fundamento en las irregularidades del acto"(48).
"Si como sucede en los Estados Unidos, no tenemos disposición constitucional ni ley que
confiera el poder cuestionado, es ya doctrina fuera de discusión la de los poderes implícitos,
necesarios para el ejercicio de los que han sido expresamente conferidos; y sin los cuales, si
no imposible, sería sumamente difícil y embarazosa la marcha del gobierno constitucional en
sus diferentes ramas. Una de esas facultades implícitas es la de repeler el insulto y mantener
incólume la propia autoridad y dignidad; y sería inconcebible que mientras la tiene todo
tribunal con ley o sin ella se le negase a una asamblea que representa al pueblo, que tiene a
su cargo los más altos intereses de la Nación, y cuya dignidad no puede ser ofendida sin
ofender la dignidad del pueblo mismo"(49).
"La Constitución argentina, dividiendo el ejercicio de la autoridad pública en tres
departamentos del gobierno independientes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, declarando al
mismo tiempo cuáles son los derechos naturales e inviolables del hombre en sociedad, en
preservación de ellos, ha prohibido que ningún funcionario ni departamento del gobierno se
atribuya por implicancia facultades de otro orden de las que por la Constitución le están
marcadas, so pretexto de que le son necesarias para poner en ejercicio su autoridad, y por
eso ha consignado que nadie está obligado a hacer lo que no mande una ley, ni privado de
hacer lo que una ley no prohíba, que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho de la causa"(50).
"Puesto que practicar investigaciones es necesario para el ejercicio de facultades explícitas
del Congreso, ella, a su vez, supone la atribución de todos los medios que se requieran para
hacerla efectiva y, entre ellos, el practicar allanamiento. El ejercicio de esa potestad, no se
halla subordinado a los requisitos del art. 18 de la Constitución, en cuanto a la inviolabilidad
del domicilio, la correspondencia y los papeles privados, salvo en las condiciones y con los
justificativos que una ley establezca, porque: 1. Es extensible a esta cuestión, por analogía, lo
establecido en antiguos precedentes de la Corte Suprema respecto de la facultad de corregir
lesiones a los privilegios parlamentarios. 2. La citada disposición constitucional no tiene la
fuerza prescriptiva que se le asigna, sino que es una mera cláusula programática hasta que la
ley que ella menciona no sea dictada [¿¿??]. 3. Si las garantías del art. 18 se hicieran
prevalecer sobre las facultades de investigación del Congreso, se efectuaría una errónea
interpretación constitucional que llevaría al aniquilamiento de lo dispuesto en el art. 67, inc. 28.
(...) Desde el punto de vista material obviamente, no cabe pensar que los representantes del
pueblo recurran a tales medios, pero la Constitución ha sido dictada para hacer realidad las
palabras que escribiera Mariano Moreno en La Gaceta, durante los albores de nuestra lucha
por la libertad: 'El pueblo no debe contentarse con que sus jefes obren bien; él debe aspirar a
que no puedan obrar mal; que sus pasos tengan un dique más fuerte que su propia virtud y
que, delineado el camino de sus operaciones por reglas que no esté en sus manos trastornar,
se derive del gobierno, no de las personas que lo ejercen, sino de la Constitución'. Nuestra
Constitución establece los poderes del gobierno que ella crea y las facultades de las que éstos
están dotados, pero antes fija, en defensa de los derechos individuales, cuáles son los límites
que ellos deben tener. En reciente fallo esta sala ha dicho: que quienes conciben a las

181
cláusulas del capítulo dogmático de nuestra carta fundamental como un obstáculo a la eficacia
(...) incurren en una versión autoritaria de la ilusión de aquella paloma de que hablaba Kant,
que, al sentir la resistencia que el aire opone a su vuelo, pensaba cuánto mejor podría
realizarlo en el vacío. Esto ha tenido en nuestro país una tristísima confirmación empírica. Hoy
ningún argentino honesto puede dudar acerca de las funestas consecuencias de olvidar que
las leyes, lejos de constituir barreras para la eficaz realización de los propósitos del Estado y
la sociedad, son los cauces que la experiencia de siglos ha demostrado como más aptos para
que tal acción pueda realizarse útilmente y cuyo abandono sólo redundaría en caos
irracional"(51).
"El poder implícito de las cámaras del Congreso de la Nación para disponer el arresto de
particulares por expresiones que menoscaben el buen nombre y el honor de alguno de sus
integrantes y del cuerpo legislativo en general, se encuentra circunscrito a los actos que de un
modo inmediato traduzcan una obstrucción o impedimento, serio y consistente, para la
existencia de dichos órganos o para el ejercicio de sus funciones propias. Cualquier ejercicio
excesivo de tal facultad aparejaría la asunción por las cámaras del Congreso de facultades
que expresamente la Constitución confirió al Poder Judicial. Si bien la Constitución no ha
conferido expresamente a la Cámara de Senadores el poder para sancionar a particulares que
por expresiones que menoscaben el buen nombre y honor de algún integrante del cuerpo
legislativo y de éste en general, puede considerarse que se trata de un poder implícito que
debe circunscribirse a supuestos capaces de dañar e imposibilitar el libre y seguro ejercicio de
las funciones públicas de las cámaras del Congreso. (...) Las expresiones críticas de los
gobernados, cualquiera sea su grado injurioso, no suponen por sí solas la producción de una
interferencia en las tareas de la Cámara a la que tales expresiones se dirigen. El poder
implícito de arrestar a los particulares, entonces, no puede ser reconocido para reparar la
posible mortificación o indignación que sufran los congresales, pues la función de auto
preservación que cumple tal poder implícito no atiende a la injuria como tal, sino al atentado
contra el libre quehacer parlamentario. El esclarecimiento de la competencia de la Cámara de
Senadores para resolver el arresto de un particular es una cuestión justiciable, pues cae
dentro del ámbito de aplicación de la ley de hábeas corpus 23.098. El control judicial de la
competencia del Senado para disponer el arresto de particulares no apareja violencia alguna a
la separación de funciones o división de poderes"(52).
"Si el fin es legítimo, si se encuentra comprendido dentro del plano de la Constitución,
todos los medios que sean apropiados y que se adapten a esos fines, serán constitucionales,
siempre que sean concordes con el espíritu y la letra de la Constitución y que no se
encuentren prohibidos por ella"(53).
"Corresponde que la DGI dé respuesta al requerimiento que el Honorable Senado de la
Nación efectuó al Poder Ejecutivo Nacional por comunicación PE 571/91, a fin de iniciar una
investigación sobre hechos y circunstancias vinculados con las facultades que han sido
encomendadas al Congreso en materia tributaria, relacionadas con la fijación de gastos y
utilización de recursos"(54).
"3°) Que los fundamentos del a quo antes reseñados se adecuan a la doctrina sentada por
esta Corte en fecha reciente, in re 'Peláez, Víctor, s. hábeas corpus preventivo' (...). En
consecuencia, y como dichas razones bastan para sustentar el pronunciamiento recurrido,
corresponde remitir al precedente citado para desestimar la apelación"(55).
"El art. 66 de la Constitución regula los hechos posteriores a la elección sobre
los que no hubo una decisión previa y requiere una mayoría calificada de dos
tercios, mientras que el art. 64 se aplica a hechos anteriores que ya han sido
valorados por la autoridad electoral y por lo tanto se conforma con el requisito de
una mayoría absoluta"(56).

182
 "Cuando el elector informado toma una decisión, ésta debe ser respetada, salvo
la ocurrencia de hechos posteriores; la Constitución no reconoce el derecho de
algunos ciudadanos a corregir las decisiones de otros porque, presuntamente,
estarían mejor capacitados o informados, ya que todos son iguales ante la ley"(57).
"Si la decisión impugnada ha sido tomada sobre la base de hechos anteriores al
proceso electoral sobre los que no hubo impugnación, la Cámara de Diputados de
la Nación actuó fuera de su competencia"(58).
"El pueblo es la fuente originaria de la soberanía y el modo de ponerla en
ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa o
indirectamente a las autoridades de la Nación; el carácter representativo de las
autoridades depende de que su designación haya tenido origen en las elecciones,
que son los procedimientos a través de los cuales el pueblo las designa,
materializándose así la relación entre quienes aspiran a ser designados y quienes
con su voto realizan la designación".
"Tanto la intención de los redactores de la Constitución, como un estudio de los
principios básicos que la sostienen, convence de que no se ha otorgado al
Congreso un poder para negar la incorporación a un candidato electo, basándose
en valoraciones materiales como la falta de idoneidad o la inhabilidad moral"(59).
"Sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola
'la ética republicana' puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema
que se dice proteger, los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el
criterio de la mayoría, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien
las proporciones; la historia enseña que las mayorías pueden tener momentos en
que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede
ser excluida porque su comportamiento es contrario a la ética republicana"(60).
"La Constitución no admite la validez de una voluntad mayoritaria expresada sin
respetar los principios del estado de derecho ni les permite derogar principios
fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la
protección de los ciudadanos"(61).

LAS SESIONES

Art. 65.—
Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna
de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres
días sin el consentimiento de la otra.
Texto anterior:

183
 Art. 57.— Sin modificaciones.

552. SESIONES SIMULTÁNEAS

Hemos expresado antes (ver parág. 545) que cada cámara se reúne (sesiona)
separadamente de la otra.
Esta cláusula está tomada del art. I, secc. V° de la Constitución de Filadelfia, la que agrega
a la prohibición de suspender las sesiones, la de reunirse en otro lugar que no sea el
destinado a las dos cámaras.
La facultad de aplazar o suspender las sesiones o pasar a un cuarto intermedio, pertenece
sólo al Congreso. El Poder Ejecutivo no puede interferir en ello. Según observa Story, en la
época de los gobiernos coloniales norteamericanos, el ejercicio ilegal de este poder de
aplazamiento por los gobernadores reales constituía uno de los reclamos sobre los cuales los
norteamericanos insistieron más enérgicamente en su declaración de independencia.
Reprochaban sobre todo al rey, el haber convocado a las diferentes asambleas legislativas de
las colonias en localidades inusitadas, incómodas y distantes de los archivos; de haber
disuelto varias veces las asambleas porque resistían a las invasiones del poder y de haber
permanecido largo tiempo sin convocarlas, después de disueltas(1).
Ambas cámaras se reúnen en sesión conjunta sólo en muy contados casos, en la
denominada "Asamblea Legislativa" (ver infra, parág. 554).

553. SUSPENSIÓN DE LAS SESIONES DE UNA CÁMARA

Si bien cada Cámara sesiona independientemente en su propio recinto, esto no significa
que el trabajo de ambas esté desvinculado. Al contrario, como veremos más adelante, un
proyecto necesita la sanción de las dos cámaras, para transformarse en ley. Por eso, si las
cámaras no funcionan simultáneamente, se perjudica gravemente la tarea legislativa.
En atención a ello, el artículo que estamos analizando prescribe también que una de las
cámaras no puede suspender sus sesiones por más de tres días, sin la conformidad de la otra.
Esto se aplica tanto para las sesiones ordinarias, como para las de prórroga, no así para
las extraordinarias que tienen agenda cerrada (ver parág. 545.D, en este mismo tomo).
Lo contrario sería destruir las bases del poder legislativo, permitir que una de sus cámaras
tuviera en sus manos el medio de hacer ineficaces las sesiones de la otra. La suspensión por
tres días no destruye este principio, dada la brevedad del término(2).
Entendemos que el plazo de tres días no rige sólo para la suspensión dispuesta por una
Cámara, sino para una paralización de hecho, e incluso para un cuarto intermedio que supere
dicho lapso.
Lo que la Constitución no prevé es la forma de compeler a la Cámara renuente, en caso de
que se produzca la situación prevista en el segundo párrafo de este artículo.
La solución no es fácil, porque se estaría ante un conflicto "intrapoder", que demostraría la
existencia de un crac institucional. Además es una construcción teórica, ya que nunca se
produjo en la práctica, ni siquiera en el caso del traslado del Congreso al pueblo de Belgrano,
durante la presidencia de Nicolás Avellaneda, ante la sublevación del gobernador Carlos
Tejedor.

184
 Pareciera que lo más adecuado sería aplicar analógicamente el segundo párrafo del art.
64, es decir que la Cámara que está sesionando aplique sanciones, incluso la compulsión
personal a los miembros de la Cámara renuente. También podría declararse —previa
intimación— disuelta la Cámara rebelde y convocarse a nueva elección.
Claro está que sería mejor que una ley previera esta situación y los remedios para ella,
aunque, bueno es repetirlo, un conflicto político de esta entidad difícilmente podría tener una
solución estrictamente jurídica.

554. ASAMBLEA LEGISLATIVA

A diferencia del modus operandi normal de las cámaras legislativas, que es el de sesionar
separadamente (ver supra, parág. 552), en ciertas circunstancias se reúnen ambas cámaras y
sesionan en forma conjunta. Esta forma de sesionar es llamada Asamblea Legislativa. Así, el
1 de marzo, al inaugurarse el período ordinario de sesiones, se reúne la Asamblea Legislativa
para escuchar el informe que el presidente de la República debe rendir al Congreso, conforme
lo establece el art. 99, inc. 8, CN.
También se reúne la Asamblea Legislativa en otras ocasiones: en los homenajes a los
jefes de Estado extranjeros, cuando se debe elegir al funcionario que se hará cargo del Poder
Ejecutivo en caso de acefalía (ver comentario al art. 88 de la Constitución Nacional), para
recibir el juramento del presidente y vicepresidente de la República, para admitir o desechar
los motivos de dimisión de ambos funcionarios.
Normalmente, en las asambleas legislativas no se votan decisiones, salvo los casos de la
elección del funcionario que debe asumir el Poder Ejecutivo en caso de acefalía, y de la
aceptación o rechazo de la dimisión del presidente o vicepresidente de la República.

555. JURISPRUDENCIA
No se conoce jurisprudencia que analice el tema de este artículo.

LOS REGLAMENTOS Y LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DE LAS CÁMARAS

Art. 66.—
Cada Cámara hará su reglamento, y podrá con dos tercios de votos corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su

185
 incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre
la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente
hicieren de sus cargos.
Texto anterior:
Art. 58.— Sin modificaciones.

556. LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE LAS CÁMARAS

En los parágs. 544 y 549 nos referimos a las facultades privativas comunes a ambas
cámaras, también denominadas "privilegios(1)colectivos".
Este artículo contiene varios privilegios congresionales colectivos expresos.
El primero de ellos consiste en que cada cámara dicta su propio reglamento interno, es
decir, el conjunto de disposiciones que establecen la integración y el funcionamiento del
cuerpo. Dichos reglamentos son verdaderos códigos de procedimientos parlamentarios(2).
Así en ellos se establece cómo se efectúa la elección de las autoridades y sus
atribuciones, los tipos de sesiones, el orden de las deliberaciones, el número y competencia
de las comisiones internas, el trámite de los proyectos, los debates, los tipos, clases y
procedimiento de las votaciones, los distintos tipos de mociones, etc. Estos reglamentos son la
fuente formal más importante (después de la Constitución), de la rama del derecho público
denominada "derecho parlamentario"(3).
El primer Reglamento interno de la Cámara de Diputados se dictó en 1878 y el primero del
Senado en 1862(4), los que han ido sufriendo, con el tiempo, diversas modificaciones para
adaptarlos a las cambiantes necesidades del Congreso. Actualmente están vigentes los de
1963 (Diputados) y 1964 (Senado), ambos con muy numerosas modificaciones.
Se dice que el primer Reglamento Interno de la Cámara de Diputados fue tomado del
Reglamento de la Sala de Representantes de 1822, el que había sido redactado por el notable
jurista inglés Jeremy Bentham, a pedido del propio gobernador Bernardino Rivadavia, de quien
era amigo personal(5).
Actualmente el Reglamento Interno de la Cámara de Diputados tiene 24 capítulos y 207
artículos (muchos de ellos intercalados con las palabras bis, ter, quater, etc.). En dicho
reglamento se trata de las sesiones preparatorias, de los diputados, de las sesiones en
general, del presidente, de los secretarios, de los bloques, de la comisión de labor
parlamentaria, de las comisiones de asesoramiento, de la presentación de los proyectos, del
trámite de los proyectos, de las mociones, de orden, de preferencia, sobre tablas,
reconsideración, del orden de las sesiones, del uso de la palabra, de los debates, en general y
en particular, disposiciones generales, interrupciones y llamados al orden, de la votación, de
los informes y asistencia de ministros y secretarios, etcétera.

557. PODER DISCIPLINARIO SOBRE SUS MIEMBROS

Este artículo otorga a ambos cuerpos del Congreso otro privilegio colectivo, que es el de
las facultades disciplinarias que cada cámara tiene sobre sus propios miembros. En caso de
desorden de conducta, los reglamentos de las cámaras prevén diversas sanciones, acordes
con lo dispuesto en este artículo. Estas sanciones pueden ser: llamado al orden, prohibición

186
del uso de la palabra, multas, exclusión del recinto de deliberaciones, o la más grave, que es
la expulsión, con lo cual el legislador pierde su banca y su calidad de tal.
Nuestra historia legislativa registra varios casos. Durante la presidencia de Sarmiento la
Cámara de Diputados de la Nación expulsó a un diputado nacional por la provincia de Entre
Ríos, por defender en la prensa a una asonada provincial, contra la cual estaban combatiendo
los ejércitos nacionales(6). En 1880, con motivo de la revuelta de Carlos Tejedor, la Cámara de
Diputados, reunida en el pueblo de Belgrano, en minoría, e invocando el principio de la propia
conservación, expulsó de su seno a cuarenta diputados que no habían concurrido a Belgrano
desoyendo la citación y permaneciendo en la ciudad de Buenos Aires; y convocó a elecciones
nacionales para reemplazar a los expulsados.
Entre 1948 y 1955 la Cámara de Diputados expulsó a los siguientes legisladores: Ernesto
Sanmartino, Rodríguez Araya, Cattaneo y Carena, simplemente por oponerse al gobierno de
turno. Fue el período donde hubo más expulsiones, proporcionalmente.
En la década de 1990, la Cámara de Diputados, conforme al dictamen de la Comisión de
Asuntos Constitucionales (no de la Comisión especial del reglamento interno), expulsó al
diputado Luque (PJ Catamarca), por haber realizado manifestaciones inadmisibles, respecto al
homicidio de María Soledad Morales.
Los reglamentos de las cámaras prohíben las alusiones irrespetuosas, las imputaciones
ilegitimas, las interrupciones no autorizadas a un orador, los insultos, etc., los que primero se
reprimen con una invitación a retirar las expresiones, luego con un llamado al orden por la
presidencia, después con la prohibición de la palabra en el recinto y, finalmente, se constituye
una comisión especial que propone al cuerpo las medidas a tomar (suspensión, multas,
expulsión).
• La inhabilidad física se refiere a una incapacidad física o sicológica, causada por una
enfermedad. Aunque está incluida en el mismo artículo que las faltas de los legisladores,
entendemos que en estos casos no se trata de una sanción, sino de una exclusión por razón
de esa misma incapacidad para ejercer las funciones de legislador, por lo que no debe llevar
agregado ningún tipo de reproche moral o jurídico. Al contrario, tendría que tener alguna forma
similar a la del sobreseimiento definitivo, tal como, p. ej., "sin que la medida afecte el buen
nombre y honor del que gozare".
• La inhabilidad moral puede reflejarse en una vida privada o pública indigna, o bien en un
solo acto inmoral aun sin constituir delito, cuya gravedad impida al legislador seguir
ostentando el honor de representar a sus conciudadanos.
Tanto la inhabilidad física como la moral quedan al exclusivo criterio de la Cámara decidir
si son o no causal de remoción. Por supuesto, el sentido común nos dice que tales
inhabilidades deben ser graves, ya que en caso contrario siempre serán aplicables las
sanciones menores. Si bien el criterio para aplicar sanciones o remover a los miembros es
exclusivo de la Cámara, en un caso de dos diputados provinciales de San Juan, recurrieron de
la acción por la vía del amparo y obtuvieron la apertura de la instancia judicial, de la Corte
Suprema de Justicia(7).
Es interesante observar que en este párrafo el texto constitucional parece distinguir entre
"remoción" y "exclusión de su seno". Sagüés opina que se trata simplemente de expresiones
redundantes, que no provocan perjuicio alguno(8). Coincidimos con ese pensamiento, ya que
según el Diccionario de la Lengua remover es "deponer o apartar a uno de su empleo o
destino" (4ª acepción), y según la misma fuente excluir es "echar a una persona o cosa fuera
del lugar que ocupaba" (1ª acepción).
Bidart Campos, en cambio, entiende que la remoción se limita a la inhabilidad y la
exclusión a cualquier otro supuesto, librada a la discreción de la Cámara, pero siempre
limitada por la razonabilidad(9). En última instancia no hay diferencia con nuestra posición, o si
la hay es puramente semántica.

187
 Otro tema que se plantea respecto a las inhabilidades es que deben ser "sobrevinientes a
su incorporación". Para Bidart Campos, aunque la causal sea anterior, si no era conocida por
la Cámara, igualmente puede aplicarse la remoción(10). Sagüés, en cambio, opina que, dada
la gravedad de la sanción, la prudencia aconseja aceptar sólo las causales sobrevinientes,
aunque las anteriores no fueran conocidas(11). Coincidimos con Bidart Campos, siempre que
las causas anteriores no sean demasiado alejadas en el tiempo (un criterio para aplicar podría
ser el de la responsabilidad extracontractual o aquiliana) y que el desconocimiento de ellas por
la Cámara sea justificable.
Tanto las correcciones disciplinarias como las remociones requieren el voto de los dos
tercios de los miembros. No estamos de acuerdo con la mayoría de la doctrina, que opina que
los dos tercios deben contarse sobre los miembros presentes(12). Por el mismo argumento
sostenido al interpretar que el art. 30 se refiere a la totalidad de los miembros de cada cámara
(ver parág. 403 del tercer tomo de esta obra), sostenemos, junto con Bidegain, que los dos
tercios deben contarse sobre el total de los miembros de la Cámara.
Los reglamentos de ambas cámaras prevén que para aplicar las sanciones más graves se
debe designar una comisión especial que aconseje al plenario el criterio a seguir (art. 173,
Diputados, y art. 176, Senado).
También opinamos que —en todos los casos— se debe respetar el derecho de defensa del
imputado(13).

558. PODER DISCIPLINARIO SOBRE TERCEROS. REMISIÓN

Este tema ha sido tratado en el parág. 549.B.1 de este mismo tomo, a cuyo texto nos
remitimos en homenaje a la brevedad.

559. ACEPTACIÓN DE RENUNCIAS

También, según este artículo, corresponde a cada cámara la aceptación de las renuncias
que alguno de sus miembros hiciera a su cargo. En este caso sólo necesita la mayoría de la
mitad más uno de los miembros presentes, para aceptarla. Sagüés manifiesta su desacuerdo
con mi opinión respecto a que si la renuncia es indeclinable, aun cuando no se alcanzara la
mayoría absoluta, debe considerársela aceptada, porque de otro modo se ejercería una
violencia moral inaceptable sobre el legislador.
Sostiene ese distinguido jurista que el desempeño de una banca legislativa no importa una
función que se pueda abandonar discrecionalmente, ya que en su función, aparte del interés
concreto del legislador, está el de la comunidad en que cumpla sus tareas. Sostiene que si la
Cámara rechaza infundadamente una renuncia daría lugar a un reclamo judicial(14).
Lamentamos discrepar con nuestro colega. En principio ninguna función pública implica
una carga pública, salvo que lo establezca la ley (art. 17, CN), por ejemplo el servicio militar o
de defensa civil, las funciones de presidente o vicepresidente de un comicio, las establecidas
en las leyes de defensa forestal, etc. Esto significa que nadie puede quedar atado a un cargo
público contra su voluntad, más allá de un plazo prudencial. En tal sentido, dada su
generalidad y ambigüedad, opino que el art. 252 del Código Penal es inconstitucional.

188
560. JURISPRUDENCIA
"Que a ello no obsta el hecho de que las bancas legislativas que ocupaban se hayan
cubierto como consecuencia del acto electoral convocado a tal efecto; pues precisamente, una
de las cuestiones planteadas en el pleito se vincula con los efectos invalidantes que una
sentencia favorable a las actoras podrían tener sobre dicho acto y los títulos de los diputados
así elegidos; circunstancia que deberá ser resuelta por los poderes locales sin que
corresponda a esta Corte pronunciarse al respecto. Que el tema traído a consideración de
este tribunal y que hace a su competencia, es verificar si en el caso se ha respetado el
derecho constitucional de todo habitante a ser juzgado por su juez natural (art. 18,
Constitución Nacional), cuestión previa a la de fondo cuya dilucidación es propia de los jueces
provinciales"(15).
"Todo ordenamiento legal enumera las sanciones de modo ordenado (...). Así, la sanción
de exclusión es la más grave de las previstas, quedando reservada su aplicación para los
supuestos de gravedad tal que configuren un cuadro de indignidad para el desempeño de la
función legislativa (...). Si el afectado no acreditó haber peticionado la reconsideración de la
medida sancionatoria aplicada, remedio previsto por el art. 116 del Reglamento de la Cámara
de Diputados de la Nación, debe entenderse que prestó su consentimiento, por lo que resultan
improcedentes sus agravios fundados en la violación del derecho de defensa. (...) La facultad
de cada una de las cámaras de excluir a sus miembros es inherente a su poder disciplinario y
puede ser ejercida dentro del margen de discrecionalidad propio de las funciones que le son
privativas"(16).

EL JURAMENTO

Art. 67.—
Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento
de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que
prescribe esta Constitución.
Texto anterior:
Art. 59.— Sin modificaciones.

560. JURAMENTO

189
 El juramento que este artículo exige significa poner a Dios (para los creyentes) o a la Patria
por testigos de la honradez de las intenciones del que jura, y en depositarios de la eventual
condena o reproche, si éste no cumpliera la promesa efectuada.
Varios artículos de la Constitución exigen el juramento previo. El art. 59 a los miembros del
Senado antes de constituirse en tribunal para el juicio político. El art. 93 para el presidente de
la Nación y el vicepresidente. El art. 112 para los miembros de la Corte Suprema de Justicia.
Según el Diccionario de la lengua española, juramento significa "afirmación o negación de
una cosa, poniendo a Dios por testigo, o en Sí mismo o en Sus criaturas" (1ª acepción).
El juramento es un acto solemne que implica poner a Dios por testigo y, por ende,
comprometer el alma inmortal, sobre la honestidad de la promesa que se efectúa. Es también
un compromiso de honor de respetar la palabra empeñada.
Este acto tenía gran importancia en épocas en que las reglas religiosas tenían mayor
acatamiento en la sociedad civil, ya que eran muy pocos los que se atrevían a romper la
palabra jurada.
Con la relajación de los valores religiosos y morales en la sociedad, el juramento ha
perdido, en la actualidad, casi toda su importancia, porque ahora se jura, muchas veces, sin
ninguna intención de cumplir la palabra jurada.
De cualquier manera, el juramento es el acto necesario para la incorporación del legislador
electo a la respectiva cámara. El Reglamento interno del Senado prevé tres fórmulas: por la
Patria, Dios y los Santos Evangelios, por Dios y por la Patria, y por la Patria; el de Diputados
cuatro fórmulas: además de las tres mencionadas, una cuarta sin ninguna invocación.
En los casos en que las creencias religiosas de un legislador electo le impidan jurar, se le
requiere la promesa solemne de cumplir fielmente sus funciones.
La practica parlamentaria registra casos insólitos de juramentos, que en algunas ocasiones
(por ejemplo 1973/76) han sido aceptados, "por los mártires de Trelew", "por los obreros", etc.

561. JURISPRUDENCIA
No se registra jurisprudencia sobre este tema.

LAS INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS DE LOS LEGISLADORES

Art. 68.—
Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.
Texto anterior:

190
 Art. 60.— Sin modificaciones.

562. PRIVILEGIOS PERSONALES DE LOS LEGISLADORES

En los comentarios a los artículos anteriores, nos hemos ocupado de los privilegios
colectivos de ambas cámaras del Congreso (también lo haremos al comentar el art. 71,
ver infra, parág. 569).
A partir de este artículo nos ocuparemos de los privilegios personales de los legisladores.
Las inmunidades de los arts. 68 y 69, CN son los privilegios individuales que otorga la
Constitución a los miembros del Congreso nacional. Ellas son de dos tipos: la inmunidad de
opinión y la inmunidad de jurisdicción penal. El art. 70 establece el procedimiento para allanar
una de esas inmunidades —la de jurisdicción penal— mediante el desafuero.

A. Inmunidad de opinión
El art. 68, CN otorga a los legisladores la inmunidad de opinión. Los legisladores no
pueden ser procesados penalmente ni molestados de ninguna manera, por las opiniones que
expresen en ejercicio de su mandato.
Esta inmunidad tiene por objeto proteger al legislador de presiones y amenazas, a fin de
que pueda desempeñar en forma independiente y libre el mandato conferido por el pueblo.
La "opinión" comprende a los votos, discursos, informes, dictámenes o cualquier otra
manifestación que implique emitir una opinión(1), o sea el concepto o parecer que se forma de
una cosa cuestionable (Dicc. de la Lengua, 1ª acepción).
Este privilegio deriva del derecho inglés. El primer caso registrado es el de Sir Thomas
Thorpe, en 1459, durante el reinado de Enrique VI(2). Más tarde fue reconocido expresamente
en el Bill of rights de 1689, según el cual la libertad de palabra, las deliberaciones y los
procedimientos en el Parlamento no pueden ser materia de acusación en ninguna corte fuera
del Parlamento(3).
Fue recibido en Francia en 1789 por un decreto de la Asamblea. En medio del terror fue
reconocido en las Constituciones de 1791 y 1793(4).
En el derecho patrio se incluyó desde muy temprano, ya en la Asamblea del año XIII y en
todos los ensayos constitucionales y estatutarios posteriores.
La inmunidad de opinión que protege al legislador significa que, aun cuando una persona
cualquiera pudiera sentirse agraviada o afectada por las expresiones que aquél haya vertido
durante el desempeño de sus funciones, no puede querellarlo penalmente, ni exigir reparación
de los daños en sede civil, por tales motivos. La única que podría sancionar al legislador sería
la propia cámara, en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 66 (ver supra, parág.
557). Pero aun si el legislador fuera destituido por esta causa, igualmente quedaría exento de
responsabilidad, penal, civil o administrativa(5).
La Corte Suprema de Justicia, en las causas "Martínez Casas" y "Solari", ha dicho que
para interpretar el art. 60 (actual 68), en razón de la independencia funcional de las cámaras,
el legislador tiene una irresponsabilidad penal absoluta, que no puede atenuarse mediante
excepciones no previstas en el mismo artículo, salvo los actos prohibidos por el art. 29, CN(6).

191
 La protección que da este artículo es perpetua, pero se limita a las opiniones vertidas con
motivo o en ocasión de las funciones de legislador, aunque ello se haga fuera del recinto de
deliberaciones(7). No lo ampara —en cambio— si se trata de opiniones o discursos no
referidos al ejercicio de su mandato; por ejemplo, si un diputado, siendo abogado, en un
expediente le faltara al respeto al juez o a la otra parte, etc., o, como periodista, lo hiciera en
una nota radial o televisiva.
Hay autores que sostienen que la protección de este artículo tiene límites, porque, de otra
manera, la tribuna sería un lugar impune para la difamación. Tales límites estarían dados por
la expulsión del diputado de la Cámara (art. 66, CN), lo que permitiría su juzgamiento penal(8).
Nosotros no estamos de acuerdo con estas limitaciones, es preferible que una injuria quede
impune a que se ponga una espada de Damocles, sobre la cabeza de los legisladores.
Hay casos límites, tal como el resuelto por la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional, que ha incluido en esta inmunidad a las opiniones vertidas por un legislador en
un programa radial, cuando actuaba como entrevistado, no como periodista.
En el caso, un particular inició querella por injurias contra el entonces diputado nacional
Eduardo Varela Cid, por manifestaciones que el legislador había efectuado en un programa
radial, las que habrían afectado la honra del querellante. Éste fundaba su pedido de
procesamiento del legislador, en el art. 60 (actual 68) CN. En el fallo se afirma que las
opiniones vertidas en el programa periodístico de marras están relacionadas con la labor de
Varela Cid como legislador. La Cámara funda esta aseveración en varios fallos de la Corte
Suprema de Justicia, uno de ellos muy antiguo(9), en los cuales se establece que la inmunidad
de expresión del legislador debe ser interpretada en el sentido más amplio y absoluto.
En virtud de estas y otras consideraciones, el fallo revoca la decisión del inferior que
consideraba aplicable el art. 62 (actual art. 70) CN y resuelve directamente desestimar la
querella por injurias, por cuanto entiende que es aplicable al caso el art. 60 de ella(10).
Pocos meses más tarde, la Corte Suprema de Justicia, al resolver una cuestión de
competencia, en otra causa planteada por el mismo programa radial, contra el mismo
diputado, se pronunció en términos similares a los de la Cámara mencionada(11).
También se discute si el partido político a que pertenece el legislador puede tomar
sanciones por manifestaciones de éste, actuando en ejercicio de su mandato. Sagüés opina
que sería irrazonable interpretar el art. 68 de modo tal que impida al partido separar al
legislador por inconducta partidaria(12). Bidart Campos, en cambio, opina que atento a la
amplitud del texto constitucional y la interpretación constitucional, no es posible la aplicación
de sanciones partidarias por tales expresiones(13). En este caso coincidimos con la opinión de
Bidart Campos, por la amplitud de la cláusula del art. 68 y teniendo en cuenta el contenido de
los fallos de la Corte Suprema de Justicia, que establecen que esa inmunidad de expresión
debe ser interpretada "en el sentido más amplio y absoluto".
La inmunidad del art. 68 sólo cubre al legislador, no a otros coautores o cómplices, a
quienes se aplica la ley penal o civil. Ésta es la doctrina mayoritaria, con excepción de
Zaffaroni, quien opina que el art. 60 destipifica a toda la figura, creando una indemnidad(14).
Discrepamos absolutamente con esta opinión. Por todo lo expresado supra, esta doctrina es
contraria al art. 16, CN, ya que crearía fueros personales, "por aproximación".

563. JURISPRUDENCIA
"Fuera de los privilegios otorgados por los arts. 60 y 61 (actuales arts. 68 y 69), los
miembros del Congreso están sometidos al derecho común y a la jurisdicción local"(15).

192
 "La separación institucional de los poderes del Estado en la Argentina, así como la realidad
política que lo circunda, demuestran que en nuestro país, a diferencia de otros regímenes
donde el Parlamento es el órgano estatal preeminente, las previsiones del art. 60 (actual 68)
de la Constitución Nacional, destinadas a garantizar la independencia funcional de las
cámaras legislativas, tienen una elevada significación, al extremo de que resulta lícito afirmar
que integran el sistema representativo republicano (...); supone la irresponsabilidad penal de
los legisladores nacionales relativamente a los actos que ese precepto contempla, con
excepción del supuesto previsto en el art. 29 de la Constitución Nacional"(16).
"5°) Que (...) respecto de las expresiones emitidas por Eduardo Varela Cid como opiniones
o discurso en el desempeño de su función de legislador o con motivo de un informe, una
resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para
el que ha recibido mandato popular —sean éstos sus trabajos en el seno de la Comisión de
Juicio Político u otras actividades intralegislativas— resulta de estricta observancia lo
dispuesto en el art. 60 (actual art. 68) de la Constitución Nacional que, en el caso, determina
que esos concretos hechos no pueden ser enjuiciados ante los tribunales de justicia y sólo
pueden ser pasibles de las sanciones por abuso o desorden de conducta previstas en el art.
58 (actual art. 66) de la Constitución Nacional. 6°) Que en efecto, las previsiones del art. 60
(actual art. 68) de la Constitución Nacional (...) tiene una elevada significación, pues su
finalidad no es la de proteger a un miembro del parlamento para su propio beneficio sino que
están destinadas a garantizar la independencia funcional de las cámaras legislativas,
habilitando a los representantes del pueblo a cumplir sus funciones sin temor a acciones
civiles o criminales. Tal como resolvió este tribunal en el importante precedente publicado en
'Fallos', 248-462, los constituyentes de 1853 tuvieron el designio de garantizar la integridad de
uno de los tres poderes del Estado y aun su existencia misma en cuanto órgano
gubernamental creado por la Constitución. Por ello, incluso se apartaron del modelo que
principalmente habían tenido en vista y les reconocieron a estas inmunidades —arts. 61 a 62
(actuales arts. 68 y 69) de la ley fundamental— una más acentuada eficacia protectora (...);
esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un
medio de violarla impunemente se emplearía él con frecuencia por los que intentasen coartar
la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la Constitución en una
de sus más sustanciales disposiciones ('Fallos', 1-297, p. 300)"(17).
"Que de los antecedentes de hecho reseñados en su oportunidad, indudablemente en el
sub lite estamos frente a uno de esos casos particulares en los que, como señaló la Corte en
'Fallos', 248-462, puede resultar difícil decidir judicialmente si un acto determinado se
encuentra o no comprendido dentro de la esfera de la inmunidad que abarca (cons. 5°).
Obviamente las opiniones calificadas por el querellante como ilícitas no emanan de un
discurso pronunciado en el Congreso, mas tienen como origen no desconocido ni desvirtuado
un proyecto de resolución destinado a motivar un pedido de informes del Poder Legislativo al
Poder Ejecutivo Nacional. El interés partidario que lo motivaría no ha sido negado por el
legislador, antes bien, éste lo entiende inescindible de su actuación como tal. (...) En suma,
formalmente las opiniones se enmarcan en el contexto de una de las tantas formas de
actuación que permite la organización parlamentaria y, en cuanto a su contenido, se invoca
aquella 'grave situación institucional' que, a juicio del legislador, es de interés para el
Congreso investigar. 12) Que en tales condiciones no parece absolutamente irrazonable
encontrar un mínimo ligamen entre las opiniones y la labor de Varela Cid como legislador. Ese
mínimo, a la luz de otras directivas y pautas de hermenéutica elaboradas por la
Corte Suprema en la materia justifica amparar su conducta en la protección prevista en el art.
60 (actual art. 68) de la ley fundamental"(18).
"Atendiendo a los fines que se propone la Constitución, disponiendo en su art. 60 (hoy art.
68) que los miembros del Congreso no pueden ser acusados, interrogados ni molestados por
las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de legisladores, esta
inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, comprendiendo aun

193
manifestaciones expresadas fuera del recinto parlamentario; ello así, porque si hubiera un
medio de violarla impunemente se emplearía con frecuencia por los que intentasen coartar la
libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio, y frustrada la Constitución en una de
sus más sustanciales disposiciones"(19).
"Corresponde rechazar por no resultar procedente el recurso de inconstitucionalidad
deducido contra la sentencia que desestima la querella interpuesta contra un diputado por el
delito de injurias en atención al carácter absoluto de la prerrogativa consagrada por el art. 51,
apartado 2°, de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, (...) Las expresiones 'privilegios' e
'inmunidades' se utilizan generalmente como equivalentes, y si bien no significan lo mismo,
ellas indican el conjunto de las prescripciones normativas a través de las que, en mayor o
menor vastedad, teniéndose en cuenta el proceso histórico y la organización política de los
diversos Estados, se procura asegurar y garantir a los integrantes de los órganos legislativos
un 'status' jurídico particular (...) Las prerrogativas de la Legislatura con concretas garantías
instituidas para defender la independencia de las cámaras, consecuentemente la de sus
integrantes y su decoro, decisivamente necesario para el ejercicio de las funciones que tienen
encomendadas. (...) Si bien la irresponsabilidad acordada a los parlamentarios puede dar
lugar a abusos, exponiendo a los ciudadanos a los ataques, injurias y también calumnias
contra los cuales no pueden reaccionar legalmente, no autoriza a reconocerlo como un buen
argumentó para la limitación de esta irresponsabilidad, absolutamente necesaria para el libre
ejercicio de la función. El remedio contra eventuales abusos no debe buscarse en la abolición
de la prerrogativa, sino en la elevación de la costumbre política o en la condena de la opinión
pública o, eventualmente, en normas establecidas en el reglamento de cada Cámara que
permitan a la presidencia impedir dichos abusos o a castigarlos conforme a los poderes
disciplinarios que la Constitución de la Provincia de Santa Fe prevé en el art. 50"(20).

LA INMUNIDAD DE ARRESTO DE LOS LEGISLADORES

Art. 69.—
Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese,
puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución
de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que
se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
Texto anterior:
Art. 61.— Sin modificaciones.

564. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN PENAL O DE ARRESTO

El art. 69, CN otorga a los legisladores otro privilegio personal: la inmunidad de
arresto, según algunos autores(1), o de procesamiento penal, según otros(2).
Esta cláusula está tomada de las constituciones de 1819 y 1816 y ellas, a su vez, lo
tomaron de la Constitución de Filadelfia (art. I, secc. 6.1), la que otorga a los legisladores la
inmunidad de arresto, pero sólo durante el período de sesiones. La excepción a esta
inmunidad se da en los casos de traición, delitos graves y perturbación del orden público.

194
 También hay una cláusula similar en la Constitución francesa de 1791.
Se debe distinguir la inmunidad de jurisdicción penal de la inmunidad de arresto. La
primera comprende o absorbe a la segunda. La supresión de aquélla hace desaparecer a
ésta, pero no a la inversa.
El texto constitucional citado se refiere al arresto. Por ello pareciera que, una vez allanada
la inmunidad de arresto, el legislador está sometido a la jurisdicción penal en igualdad de
tratamiento con los demás habitantes. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la
Constitución prohíbe medidas que violen la libertad ambulatoria del diputado o senador(3).
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia entienden que el privilegio no va más allá
de la exención de arresto y que, no obstante ella, el juez no está impedido de instruir el
sumario requiriendo el desafuero a la Cámara, únicamente cuando sea necesario tomar
alguna medida coercitiva que afecte a la libertad física del imputado(4), lo cual se produce —
comúnmente— con la citación para prestar declaración indagatoria(5).
Vanossi, al respecto, afirma que el desafuero sólo es procedente cuando se requiere la
privación de la libertad física del legislador, para la sustanciación de la causa o la ejecución de
la sentencia. Todo el trámite anterior, mientras no se requiera la privación de la libertad
corporal del legislador, no admite su desafuero, porque no se justifica, ya que hasta esa
instancia el juez puede continuar la causa sin interferir en la labor del legislador ni en sus
fueros. Consecuentemente, cuando el o los delitos imputados al legislador no conllevan su
detención o son susceptibles de que el legislador obtenga su eximición de prisión, el
desafuero no es procedente(6).
El art. 70, CN, el cual dispone la forma de allanar ese privilegio, mediante el procedimiento
que él establece. En efecto, una vez decidido el desafuero el legislador queda "a disposición
del juez competente para su juzgamiento".
Este artículo no impide que se inicie un juicio criminal en el cual esté comprometido un
legislador (siempre que tal juicio no tenga origen en las opiniones que haya expresado como
tal; ver supra, parág. 562.A). El juicio puede ser tramitado mientras no se tome una medida
compulsiva contra la persona del legislador, esto es, citarlo a prestar declaración u ordenar su
arresto o comparecencia coercitiva. O, en fin, hasta que el legislador pueda considerarse
procesado.
Tampoco impide que el legislador aforado concurra voluntariamente a prestar declaración,
siempre que no haya sido citado bajo amenaza de coacción.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que este privilegio de los legisladores tiene
vigencia, inclusive, durante el estado de sitio. Las facultades de arresto que el art. 23 le otorga
al presidente no pueden ejercerse sobre los legisladores(7).
Estamos de acuerdo con Sagüés(8)en que, si una persona es electa legislador, estando
bajo arresto o procesado, corresponde ponerlo en libertad o suspender el proceso, sin
perjuicio de desaforarlo a posteriori, si la causa del proceso estuviera en las del segundo
párrafo del art. 69 (ver parág. 564.C).
A diferencia de la inmunidad de opinión del art. 68, la del art. 69 es temporal, ya que tiene
vigencia desde la fecha de la elección, hasta la de finalización del mandato.

A. Momento en que comienza a tener vigencia la inmunidad

El texto constitucional establece que la inmunidad comienza "desde el día de su
elección". La cuestión que se presenta aquí es saber cuándo se puede afirmar que es "el día
de su elección".

195
 Según las normas del Código Electoral Nacional, se puede considerar como tal el día del
comicio o bien el día en que la Junta Electoral lo proclama y le otorga el diploma de legislador
electo, una vez finalizado el escrutinio definitivo y resueltas las posibles impugnaciones.
Para Sagüés, este último debe considerarse el día de su elección, ya que mientras no se
apruebe el escrutinio definitivo, los comicios pueden ser anulados o sus resultados rectificados
o corregidos(9).
Sin perjuicio de valorar el peso de tales argumentos, nosotros pensamos que, atento a la
claridad de la frase "el día de su elección", la inmunidad corre desde la fecha del comicio, sin
perjuicio de que, si del escrutinio definitivo resultare que el interesado no es diputado electo,
obviamente, pierde tal inmunidad a partir del pronunciamiento de la junta electoral.

B. Oportunidad en que termina la inmunidad

La inmunidad termina cuando el legislador cesa en el cargo, ya sea por renuncia aceptada
o indeclinable, destitución, o cualquier otra causa. La Corte Suprema de Justicia ha expresado
que si un juez dispone el arresto u otra medida coercitiva sobre la libertad del legislador,
durante su mandato, pero la medida se hace efectiva sólo después del cese, tal orden es
válida(10).

C. Excepción a la inmunidad
La única excepción a la inmunidad del art. 69 la da la misma cláusula, en su segundo
párrafo. Según éste, se requieren tres condiciones previas y una posterior para que un
legislador pueda ser arrestado: a) que sea sorprendido in fraganti delicto; b) que el delito de
que se lo acusa sea un crimen, es decir, intencional y grave, no un mero delito por negligencia
o impericia; c) que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva.
En primer lugar, in fraganti delicto significa que el legislador debe ser sorprendido en el
mismo momento de estar cometiendo el crimen, en sentido estricto. Entendemos que no se
incluye la tentativa ni las evidencias que permitan presumir que acaba de consumarlo, aunque
fuera sin solución de continuidad(11).
El vocablo "crimen" se refiere a la vieja clasificación del derecho penal, anterior del Código
Tejedor, que diferenciaba entre crímenes, delitos y contravenciones. De esas tres figuras la
del crimen era la equivalente a los delitos más graves(12). Nosotros agregamos que tales
delitos deben ser dolosos, no simplemente culposos.
En cuanto a las penas, en el viejo derecho indiano se distinguían las capitales, las
corporales, las infamantes y las pecuniarias. La pena capital era la pena de muerte, las
corporales las que se ejercían sobre el cuerpo del delincuente (por ejemplo, privativas de
libertad), las infamantes privaban del honor al condenado y las pecuniarias se ejercían sobre
los bienes de éste(13).
En la actualidad, la pena de muerte no contiene ninguna ambigüedad, aunque conviene
recordar que: a) por el art. 18 está prohibida la pena de muerte por causas políticas (ver
parág. 281 del segundo tomo de esta obra), b) que no existe la pena de muerte en el Código
Penal actual, y c) que conforme a los arts. 14.2 y 14.3 del Pacto de San José de Costa Rica,
los Estados que han abolido la pena de muerte no pueden reimplantarla.

196
 Actualmente, la pena de muerte sólo subsiste, para ciertos delitos graves, en el Código de
Justicia Militar.
Las penas infamantes, como se expresó más arriba, son las que acarrean infamia, es
decir, "descrédito, deshonra" (1ª acepción del Diccionario de la lengua española). En otras
palabras, la inhabilitación, degradación, trabajos forzados, etc.
El criterio más difícil de desentrañar es el de las penas aflictivas. Aflictivo es algo que
causa aflicción (Diccionario de la lengua española). A su vez, aflicción es efecto de afligir o
afligirse (misma fuente) y, finalmente, afligir es causar molestia o sufrimiento físico (1ª
acepción de la misma fuente) o causar tristeza o angustia moral (2ª acepción).
En otras palabras, toda pena en principio causa aflicción. Si nos referimos a la angustia
moral, obviamente, toda pena de prisión es aflictiva. Por ello, discrepamos con Bidart Campos,
para quien, recogiendo la opinión de Sebastián Soler, pena aflictiva es la pena de prisión o
reclusión mayor de cinco años(14). Éste es un plazo totalmente arbitrario que para nada
diferencia a las penas mayores o menores de tal.
Seisdedos opina, con razón, que si toda pena es aflictiva, el calificativo estaría de más.
Para Zaffaroni, penas aflictivas son aquellas que tienen por finalidad causar un dolor o
sufrimiento al condenado(15)(mutilación, azotes, cepo, etc.). Estas penas fueron abolidas en el
siglo XX.
Para Seisdedos, las penas aflictivas son las que tienen por objeto la privación de libertad
física(16).
En síntesis, para nosotros, la exención de jurisdicción penal sólo puede ser allanada en
caso de la comisión, in fraganti delicto, de delitos dolosos, que merezcan penas de muerte,
reclusión, prisión, o deshonor (por ejemplo, art. 119, CN), de cumplimiento efectivo.

1. Notificación a la Cámara
En el caso de que el legislador sea sorprendido in fraganti delicto, el art. 69 autoriza su
arresto, como hemos expresado supra, pero ello no implica un desafuero automático como
afirman algunos autores.
Al contrario, pensamos que debe cumplirse la condición posterior, es decir, que la
autoridad que arrestó al legislador debe dar cuenta inmediatamente a la Cámara respectiva,
con la información sumaria del hecho, para que ésta decida si es viable o no el juzgamiento
del imputado, es decir, si le quita el privilegio, o no (ver parág. 566 en este mismo tomo). En
caso que la Cámara decida en sentido positivo, el legislador queda sometido al proceso. En
caso negativo, es decir, si la Cámara niega el desafuero, el legislador debe ser dejado en
libertad enseguida.
¿Qué pasa si la Cámara no se pronuncia en un término prudencial? Sagüés sostiene que
el legislador debe seguir procesado y preso —en su caso— hasta tanto la Cámara se
pronuncie expresamente(17).
Nosotros pensamos que, ante el silencio de la Cámara respectiva, el legislador conserva
sus fueros y el juez, luego de un plazo prudencial, debe ponerlo en libertad, manteniéndose la
inmunidad de jurisdicción penal.
Las discusiones doctrinarias y los vaivenes jurisprudenciales fueron zanjados en
el año 2000 con la sanción de la ley 25.320 que regula el tema:
Art. 1º — Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la

197
 comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero,
remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el
procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se
considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador,
funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su
desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que
vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el
legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político
no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir
adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda
el desafuero, remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido
las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la
medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien
se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tenga
derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal,
aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles.
No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los
legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas
sin la autorización de la respectiva Cámara.
Art. 2° — La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la
Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara correspondiente, la que
deberá emitir dictamen, en un plazo de 60 días. La Cámara deberá tratar la causa,
dentro de los 180 días de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisión.
Art. 3° — Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por
el artículo 69 de la Constitución Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en
conocimiento del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por
los dos tercios de los votos, en sesión que deberá realizarse dentro de los 10 días,
si procede el desafuero. En este caso se actuará conforme al artículo 70 de
la Constitución Nacional. Para el caso de denegar la Cámara el desafuero, el juez
dispondrá la inmediata libertad del legislador.
Art. 4° — Si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción solicitadas,
el tribunal declarará por auto que no puede proceder a la detención o mantenerla,
continuando la causa según su estado.
En cualquier caso regirá la suspensión del curso de la prescripción prevista en
el artículo 67 del Código Penal.
Art. 5° — En el caso del artículo 68 de la Constitución Nacional, se procederá al
rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero.

565. JURISPRUDENCIA
"La Constitución no ha buscado garantir a los miembros del Congreso con una inmunidad
que tenga objetos personales, no por razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son
altos fines políticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es
precisamente para asegurar no sólo la existencia misma de las autoridades creadas por la
Constitución (...). El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se

198
declara para defenderla y lejos de suprimir las funciones de los poderes públicos por ella
instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o ataques
exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia de los poderes
públicos adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, sería contraria a
la esencia misma de aquella institución (...). Entre las facultades del presidente de la
República durante el estado de sitio, no entra la de arrestar a los miembros del Congreso"(18).
"La prisión de un senador nacional no puede ser mantenida después de abierto el
Congreso, si resulta no haberse dado comunicación del procedimiento a la Cámara respectiva,
con la información sumaria del hecho"(19).
"No verificándose el caso de excepción contenido en el art. 61 de la Const. Nac. no se
puede arrestar a un senador nacional"(20).
"El privilegio otorgado a los miembros de los cuerpos legislativos no se extiende al arresto
impuesto por desacato a los tribunales de justicia. En el derecho parlamentario, la inmunidad
de arresto del legislador cede ante las facultades disciplinarias de un tribunal judicial, porque
en ello está interesada la administración de justicia"(21).
"La prerrogativa del art. 61 (actualmente 69), de estricta interpretación por su naturaleza,
no puede impedir que se les promuevan acciones criminales que no tengan origen en sus
opiniones como legisladores, ni que se adelanten los procedimientos de los respectivos juicios
mientras no se afecte a su libertad personal; por lo cual, no intentándose responsabilizar al
querellado por opiniones vertidas en el desempeño de su cargo, el rechazo in limine de la
querella, fundado en la sola circunstancia de ser dirigida contra un diputado, importaría
consagrar en favor de éste la exención absoluta de proceso. La circunstancia de que en los
juicios de calumnia el procedimiento sea contradictorio, no puede obstaculizar el pedido de
desafuero"(22).
"Los arts. 61 y 62 de la Const. Nac. no se oponen a la iniciación de acciones criminales
contra un miembro del Congreso que no tengan origen en sus opiniones como legislador, ni a
que se adelanten los procedimientos en los respectivos juicios, mientras no se dicte orden de
arresto o prisión"(23).
"Que en esta causa instruida a raíz del homicidio de Raúl Cuervo, se articuló la
prescripción de la acción penal respecto de Norberto Imbelloni, a cuyo fin se sostuvo
la invalidez del auto de procesamiento dictado a f. 233 —que interrumpió el curso de aquélla—
sobre la base de resultar contrario a los arts. 61 y 61 (actuales 69 y 70) de la Constitución
Nacional por no haberse requerido el previo desafuero que resultaba imprescindible —a juicio
del apelante— ya que el nombrado Imbelloni ocupaba para la fecha de dicho auto una banca
de diputado nacional (...). Que el tribunal tiene establecido desde antiguo que la inmunidad
invocada no impide la instrucción de un sumario criminal para investigar la conducta de
legisladores —excepto el caso del art. 60 de la Constitución— en tanto no se afecte su libertad
por orden de arresto o prisión provisional o definitiva (...). Que en tal sentido es exigencia
ineludible para que esa inmunidad opere, la circunstancia de que en el proceso respectivo se
produzca algún acto que concretamente coarte la libertad personal del legislador de manera
que obstaculice sus funciones, extremo que no se verifica en la especie (...). No se advierte,
pues, que el planteo lleve otro interés que el meramente individual de eludir una grave
imputación criminal, pretendiendo el resguardo de una inmunidad que fue establecida en
amparo de elevados objetivos institucionales, cuya integridad no ha sufrido menoscabo alguno
en el caso"(24).
"En el mismo orden de ideas debo ahora analizar si las medidas en cuestión (intervención
telefónica y allanamiento del estudio) han vulnerado los fueros parlamentarios de que gozaba
el imputado L. S. Sin duda alguna que ello no ha ocurrido, porque, como se analizara en el
punto anterior, la inmunidad en juego es la referida al arresto y a la imposibilidad de dictar el
procesamiento del legislador. Ello así, estas medidas en nada vulneran su inmunidad, por
tratarse de investigaciones preliminares tendientes a constatar la existencia del hecho

199
presuntamente delictivo, sin afectar su libertad personal (arresto) y sin arribar a la etapa del
procesamiento, que es la vedada por la norma constitucional si antes no se obtiene el
desafuero (...). La indagatoria en cuestión, entiende el suscrito que de ningún modo importa
una restricción de la libertad al punto de poder asimilarla a alguna forma de arresto. No por
desconocer que alguna doctrina lo entiende de ese modo, al menos en el aspecto que la
convocatoria a prestar declaración indagatoria, lleva ínsito cuál es la necesidad de su
acatamiento (...). Pero aun esa doctrina minoritaria que no compartimos, admite que la
inmunidad de arresto no se ve lesionada por la mera citación, en la medida en que ante una
negativa a comparecer, el juez detenga allí su accionar y solicite el desafuero
correspondiente"(25).
"Los arts. 60 y 61 de la Constitución Nacional (actuales arts. 68 y 69) no se oponen a la
iniciación de acciones criminales contra un miembro del Congreso, ni que se adelanten los
procedimientos de los respectivos juicios mientras no se dicte orden de arresto o prisión, pues
lo que la Constitución ha querido no es impedir el desarrollo del sumario, sino que con motivo
de una acusación criminal, los miembros del Congreso sean privados del ejercicio de su
función, pues la libertad que requiere el legislador no puede estar sujeta sino al poder de la
misma Cámara"(26).
Ver también parág. 568.

LA SUSPENSIÓN Y DESAFUERO DE LOS LEGISLADORES

Art. 70.—
Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,
podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
Texto anterior:
Art. 62.— Sin modificaciones.

566. DESAFUERO
Este artículo es complementario del anterior. Hemos dicho que la inmunidad de arresto o
—más precisamente— de procesamiento penal, de un legislador, no impide que pueda
iniciarse un juicio criminal, siempre que no se tomen medidas que restrinjan su libertad
corporal o impliquen su procesamiento.

200
 En otras palabras, cuando exista una causa judicial en la que un legislador sea sospechoso
de un delito, puede iniciarse e incluso diligenciarse si hay otros partícipes o, aun no
habiéndolos, atender a las diligencias preliminares. Pero cuando el juez instructor tenga
suficientes elementos de prueba para procesar al legislador imputado, entonces debe requerir
el desafuero de éste.
Según la doctrina mayoritaria, no es necesario el desafuero para iniciar una causa contra
un legislador; se puede no sólo iniciar las acciones penales, sino incluso continuarlas en tanto
no se afecte su libertad personal, o incluso una condena condicional(1).
Colautti expresa que la clave constitucional consiste en que los jueces deben continuar las
actuaciones hasta el límite que les sea posible, y pedir el desafuero sólo cuando la etapa
procesal esté tan avanzada que no pueden proseguir sin la comparecencia del legislador
acusado y que éste no concurra voluntariamente. Afirma este autor que cualquier regla
procesal que coarte la libertad de la justicia y establezca un sistema de privilegio, contraría las
reglas básicas del sistema argentino(2).
El art. 70 determina cómo se debe proceder en caso en que sea necesario requerir el
allanamiento del fuero. El juez actuante debe dirigirse a la Cámara a la cual pertenece el
legislador sospechado de delito, pidiendo el "desafuero" de éste. Tal pedido debe ser
acompañado de copia íntegra del expediente o "sumario" como lo llama el artículo. Este
pedido se efectúa mediante oficio del juez al presidente de la Cámara respectiva.
Según Agustín de Vedia, no basta con que se presente una acusación para otorgarlo, es
necesario que la información judicial vaya acompañada de ciertos recaudos que establezcan
una presunción en favor del querellante, o que arrojen la semiplena prueba de que el
legislador es el autor responsable, cómplice o encubridor del hecho delictuoso(3).
Tal pedido es remitido a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara, la cual —a
la vista de los antecedentes— produce despacho, examinando la gravedad del hecho que se
atribuye al legislador. Dicho examen se produce "en juicio público", es decir, con intervención
del interesado a quien debe garantizársele el derecho de defensa(4). La Corte Suprema de
Justicia, en cambio, en el caso "Ricardo Balbín" dijo que el desafuero era una medida política
que no prejuzgaba sobre la responsabilidad penal del imputado(5). Nuestra opinión es
coincidente con la de Agustín de Vedia.
Despachado el expediente por la Comisión mencionada, pasa al plenario de la Cámara, el
que debe expedirse escuchando nuevamente al legislador si éste lo solicitara, e incluso
permitiéndole producir nuevamente sus pruebas de descargo. La cámara necesita los dos
tercios de los votos de sus miembros para disponer el desafuero. Si no se consigue esa
mayoría, el pedido queda rechazado automáticamente.
En cuanto a la mayoría de dos tercios, el texto constitucional no especifica si se trata del
total de los miembros de la Cámara o de los miembros presentes en la sesión. Sagüés
entiende que tal mayoría debe contarse entre los miembros presentes(6). Nosotros estamos de
acuerdo con esta tesitura.
Si se consiguen los dos tercios de los votos de sus miembros, el legislador queda
desaforado, es decir, suspendido en sus funciones, y a disposición del juez para que sea
juzgado.
Este desafuero no es una sanción contra el legislador, como lo es la expulsión prevista en
el art. 66 (ver parág. 557 en este mismo tomo), sino una medida precautoria de carácter
político que no tiene efectos en sede judicial, sino sólo para permitir que se tomen medidas
sobre la persona del acusado (citarlo para prestar declaración, decretar su prisión preventiva,
etc.) y, en suma, procesarlo.
Si la sentencia judicial fuera absolutoria, el legislador debe recuperar su fuero y sus
funciones desde el momento mismo de la comunicación a la Cámara respectiva. Nosotros
pensamos que también deben reintegrársele las dietas que haya dejado de cobrar desde su

201
desafuero hasta su reincorporación a la Cámara. En efecto, ya que si las dejó de percibir ha
sido por una causa que, a la postre, se demostró falsa y, por ello, no puede sufrir perjuicio.
En cambio, si la sentencia judicial es condenatoria, el legislador queda separado
definitivamente de la Cámara respectiva y pierde su condición de tal(7).

A. ¿El desafuero permite el juzgamiento de cualquier delito?

Según el criterio de la Corte Suprema de Justicia, pronunciado el desafuero por la Cámara
respectiva, el legislador queda reducido a la condición de ciudadano común y conforme al
principio de igualdad ante la ley puede ser procesado y coartado en su libertad, por orden
judicial, respecto a cualquier delito(8). Sagüés está de acuerdo con este criterio, porque
entiende que en caso de duda debe estarse a la posición que posibilite una más amplia
actuación del Poder Judicial(9).
Bidart Campos, en cambio, entiende que el legislador sólo puede ser juzgado por el juez y
en la causa que dio origen al desafuero, ya que su fuero ha sido allanado por la Cámara, sólo
para ese caso, sobre el que versa el sumario, y el legislador, aun desaforado, no ha perdido
su condición de tal. Además, ello surge de una interpretación exegética del texto
constitucional(10).
Nuestra opinión difiere de la de ambos autores mencionados. En principio, es cierto que la
voluntad política de la Cámara legislativa ha sido despojar de su inmunidad al legislador sólo
para el caso en el que se ha pedido su desafuero. Ampliarlo a otros casos penales, cuyo
desafuero no fue solicitado, sería tanto como pasar por encima de la voluntad de la Cámara,
salvo que se trate de delitos de igual o mayor gravedad a aquel por el cual el desafuero fue
concedido, ya que en este caso se puede presumir la voluntad favorable de la Cámara
legislativa, y ello no implica afectar su independencia.

B. Renuncia a los fueros parlamentarios

Cabe preguntarse si es válida la renuncia a la inmunidad de proceso penal, por parte del
legislador para someterse voluntariamente a ser procesado.
La Corte Suprema de Justicia, en numerosos casos, tiene expresado que los privilegios
parlamentarios tienen por objeto mantener la independencia del Poder Legislativo, no los
particulares intereses de los legisladores(11).
Desde este punto de vista, que compartimos, pareciera que la inmunidad no es
renunciable, desde el momento que no se da en interés particular del legislador, sino en vista
de elevados objetivos institucionales(12).
La Cámara Federal de San Martín, en el caso "Samid, Manuel", expresó que la inmunidad
de proceso penal no es renunciable(13).

C. El quid de los legisladores provinciales. Remisión

Ya nos hemos referido supra, en el parág. 514.F.6.c, al tema de las inmunidades de los
funcionarios provinciales en general.

202
 En esa oportunidad recordamos el fallo de la Corte Suprema de Justicia, en el caso
"Tabanera"(14), el cual negaba esa inmunidad cuando los legisladores provinciales eran
requeridos por un juez federal.
También nos referimos entonces que en otro caso posterior se reconoció la inmunidad
dentro de los límites de la provincia(15).
Finalmente, allí fundamos nuestra posición acerca de la extraterritorialidad de las
inmunidades de los funcionarios provinciales, incluso de los legisladores(16).
Por tal razón nos remitimos a ese parágrafo a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Nos basta agregar que Bidart Campos cambió su opinión tradicional en este aspecto
volcándose hacia nuestra tesis de la extraterritorialidad de las inmunidades de los legisladores
provinciales(17).

D. Los concejales municipales

También cabe preguntarnos si las inmunidades de opinión o de arresto, son atribuibles a
los miembros de los Consejos municipales.
La Constitución Nacional nada dice al respecto; algunas constituciones provinciales (por
ejemplo, la de Río Negro) les otorgan inmunidad de opinión.
Si las constituciones provinciales nada dicen al respecto, los concejales no tienen ninguna
inmunidad. Si éstas la prevén, se aplica sólo en el territorio de la provincia.

567. BREVÍSIMA HISTORIA DE LOS DESAFUEROS

Las cuestiones sobre desafueros se han reiterado en toda la historia del Congreso
nacional; varios de ellos fueron dispuestos por la Cámara de Diputados.
De los más de cincuenta pedidos de desafuero, cuatro fueron concedidos: diputado
Ricardo Balbín (1949); diputados Silvano Santander, Mauricio Yadarola y Miguel Ángel Zavala
Ortiz (1951), todos ellos de la oposición (UCR) al gobierno de entonces, encabezado por Juan
D. Perón.
Fueron rechazados, aunque llegaron a tratarse en el plenario de la Cámara, los siguientes
pedidos de desafuero: diputado Manuel González Bonorino (1902); diputado Benito Villanueva
(1903); diputado Alberto Barceló (1916); diputado Rodolfo Moreno (h.) (1919); diputado
Jacinto Oddone (1935); diputado Daniel Rosano Ansaldo (1935). Los restantes no llegaron a
tratarse en el plenario del cuerpo.
En el Senado se presentaron nueve casos. Sólo en dos casos se hizo lugar al pedido de
desafuero, en los de los senadores Enrique del Valle Iberlucea (1921) y Luis Sánchez Recalde
(1950), ambos de la bancada opositora al gobierno de su época(18).

568. JURISPRUDENCIA

203
 "Es válido iniciar ante la justicia —federal o provincial— actuaciones penales contra un
legislador, salvo por opiniones o discursos emitidos en el ejercicio de su mandato"(19).
"Los jueces de sección pueden, según el art. 62 de la Const. Nac. (actual art. 70), abrir un
sumario para averiguar la verdad de un hecho criminal de jurisdicción nacional que se impute
a un miembro del Congreso"(20).
"El sumario judicial debe adelantarse cuanto sea posible, hasta averiguar la verdad del
caso, mientras no se dicte orden de arresto o prisión contra el legislador, es decir, siempre que
no se afecte su libertad personal"(21).
"La Const. Nac. no ha colocado a los diputados y senadores bajo el amparo de las
autoridades federales en lo que al derecho común se refiere, y sus causas están
comprendidas en las reglas correspondientes al ejercicio de la jurisdicción común y aun en
materia criminal una vez cumplidas las prescripciones de los arts. 61 y 62 (actuales 69 y 70)
de la Constitución"(22).
"El arresto de un legislador dispuesto por un órgano judicial como sanción disciplinaria por
inconducta, no afecta a los arts. 61 y 62 (actuales 69 y 70) de la Constitución Nacional"(23).
"El desafuero de los legisladores es una medida de índole política, que carece de toda
relevancia en la ulterior decisión judicial de la causa. Igual carácter tiene el examen de los
motivos en que se apoya aquella medida, el cual se limita a apreciar la seriedad de la
imputación, sin inmiscuirse en declaraciones de naturaleza judicial. Para decidir el desafuero
basta la apreciación política de la conducta del legislador, realizada por la Cámara a la que
pertenece como motivo de un sumario y actuando como juez natural, también político, de los
derechos, títulos y privilegios de sus miembros"(24).
"La suspensión en las funciones dispuesta contra un legislador por la Cámara respectiva
no importa descalificación que le convierta en persona indigna de recobrar sus fueros
parlamentarios; tampoco entraña prejuzgamiento acerca de su inocencia o culpabilidad, ni
anticipa juicio sobre la procedencia del procesamiento. Es una medida que se adopta en
resguardo del prestigio del cuerpo y que no habrá de obstaculizar la acción de la justicia, que
lo segregará definitivamente o lo devolverá al cuerpo, con la declaración de honor que
corresponda (...); tiene el propósito de conciliar la independencia funcional de los legisladores
con la actuación del Poder Judicial de reprimir delitos"(25).
"Durante el tiempo de la suspensión en sus funciones dispuesta por la respectiva Cámara
del Congreso nacional, los actos del legislador se rigen, en sí y en sus consecuencias, por el
principio de la igualdad de todos los habitantes ante la ley. La separación efectiva autorizada y
dispuesta por el cuerpo legislativo, en atención a que éste considera que el orden público
prevalece sobre la función legislativa y reconoce que los jueces son libres de defenderlo o
restaurarlo, es el verdadero alcance que se debe atribuir a la suspensión de los fueros"(26).
"Que para la mejor comprensión de dicho caso conviene indicar que la acción de amparo
ha sido promovida por Alberto A. Marrese contra la Cámara de Diputados de la provincia de
Santa Fe y encuentra su origen en publicaciones de la revista Semanario, que bajo la
dirección del demandante, es editada en la ciudad de Junín, provincia de Buenos Aires (...).
Posteriormente (...) el actor recibe un telegrama enviado en nombre de la Comisión de
Asuntos Constitucionales y Legislación General, de la Cámara de Diputados de la provincia de
Santa Fe, por el que se lo intima a comparecer ante ella (...) en el expediente Cuestión de
privilegio planteada por el diputado Antonio Prats. Ante esta situación el accionante inicia juicio
de amparo ante el Tribunal de Menores de Junín, en el que solicita el cese inmediato de todo
tipo de citación (...). Sostiene el accionante que el diputado Prats no goza en la provincia de
Buenos Aires de inmunidad ni privilegio alguno, pues éstos sólo tienen aplicación dentro del
territorio de la provincia en que es legislador (...). El juez interviniente hizo lugar a la medida
cautelar solicitada por Marrese (...); posteriormente se declaró incompetente (...). Que de
acuerdo con las consideraciones precedentes, este amparo corresponde a la jurisdicción del

204
tribunal federal del lugar donde reside el afectado y no a la competencia originaria de la Corte
Suprema"(27).
"No puede interpretarse que haya en la norma un 'fuero' o 'privilegio' personal y disponible,
sino la intención de asegurar el eficaz y concreto funcionamiento de la forma representativa de
gobierno. Por ello, la Constitución prevé la suspensión de funciones de un legislador como
condición para su juzgamiento, y no prevé en cambio el 'juzgamiento' de un legislador en
ejercicio pleno de sus funciones, pues de aquél podrían resultar perturbaciones en el
desempeño de su mandato, en detrimento de la actuación del cuerpo"(28).
Ver también la jurisprudencia incluida en el parág. 565.

LA INTERPELACIÓN

Art. 71.—
Cada una de las cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros del Poder
Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
Texto anterior:
Art. 63.— Sin modificaciones.

569. INTERPELACIÓN
Este artículo menciona uno de los privilegios colectivos, otorgados a cada Cámara. Se lo
denomina comúnmente "interpelación parlamentaria".
Montes de Oca, en conceptos que mantienen total actualidad, afirma que la facultad de
llamar a los ministros del Poder Ejecutivo, ha sido en cierto modo desnaturalizada,
convirtiéndose esos llamados en verdaderas interpelaciones, que en los hechos resultan
completamente infructuosas. En los regímenes parlamentarios éstas terminan con el voto de
apoyo o de censura. En los países presidencialistas como el nuestro, las interpelaciones
legislativas, que conmueven la opinión pública, no tienen traducción en los hechos(1).
Agustín de Vedia, Bidart Campos y Sagüés coinciden con la opinión de Montes de Oca.
Entienden que el rótulo de "interpelación" que se da a esta facultad es incorrecto, ya que la
interpelación es típica del sistema parlamentario(2). Más aún, luego de finalizada la
"interpelación", no se vota la aprobación o rechazo del informe ministerial, como sucede en los
sistemas parlamentarios.
No obstante ello y atento a la rancia estirpe del vocablo en nuestra práctica congresional,
utilizaremos ese nombre teniendo en cuenta de que se trata de una objeción semántica,

205
similar a la que nosotros oponemos al término "parlamentario" aplicado a nuestro sistema
presidencialista.
El objeto de ese texto constitucional es no sólo facilitar la labor congresional, sino también
ejercer el control sobre la actividad que desarrollan las distintas oficinas de la administración
pública, ya que en caso de mal desempeño o comisión de delitos de alguno de los
funcionarios, corresponde ya sea el juicio político (ver supra, parág. 514 y ss., de este mismo
tomo) o un proceso penal si no fuera procedente aquél, según la jerarquía del funcionario
imputado.
El procedimiento para la interpelación está previsto en los reglamentos internos de cada
Cámara. El de Diputados (arts. 183 y ss.) expresa que cuando el ministro o secretario de
Estado concurre al recinto, debe hacérsele conocer el motivo de la convocatoria y luego hará
uso de la palabra, posteriormente hablará el diputado interpelante y los diputados que lo
deseen. El Reglamento del Senado tiene disposiciones similares (art. 186) aunque más
breves.
Los ministros deben concurrir personalmente a las cámaras cuando son llamados, no
pudiendo reemplazar su asistencia con un informe escrito(3). Incluso pueden participar en el
debate pero no votar, por supuesto (ver comentario al art. 106). El informe escrito sería
procedente si la propia Cámara, en la resolución respectiva, requiriera tal método. Esto
sucede —a veces— cuando el requerido es un funcionario de nivel jerárquico inferior al
ministerial.
La costumbre ha ampliado esta disposición constitucional y —a veces— no sólo los
ministros del Poder Ejecutivo, sino también otros funcionarios de menor nivel pertenecientes a
la administración pública central, a los entes autárquicos, a las empresas del Estado, etc.,
concurren al recinto, para dar las explicaciones que se les requieran. También es común que
tanto los ministros como otros funcionarios no sean citados al recinto, sino a las reuniones de
las respectivas comisiones internas de las cámaras.
No existe una sanción para el caso de incumplimiento de esta obligación a cargo de los
ministros o de los funcionarios de nivel inferior. Es de suponer que, si se trata de un asunto
grave, la ausencia injustificada del ministro requerido podría significar un caso de mal
desempeño, susceptible de juicio político.
Bidart Campos opina que el alcance de la interpelación está limitado a los asuntos o
materias que guarden conexidad funcional con las competencias del Congreso(4). No estamos
de acuerdo con esta limitación. Teniendo en cuenta que el Poder Legislativo es el asiento de
los representantes primigenios de la soberanía del pueblo, y que todos los funcionarios y
magistrados deben amplias explicaciones y rendiciones de cuentas al soberano, en cualquier
momento, pensamos que el alcance de la interpelación en cuanto a los temas que ella puede
cubrir, es amplísimo(5).
Para los funcionarios inferiores podría —en ciertos casos— originarse responsabilidad
penal por desobediencia.
En realidad, la interpelación, en nuestro medio, lo utiliza la oposición para tratar de jaquear
al Ejecutivo, ante la opinión pública, y por el oficialismo para tratar de dar a conocer algún real
o presunto logro del Poder Ejecutivo, razón por la cual las interpelaciones en nuestro medio
son poco fructíferas, como señalan Montes de Oca, Bidart Campos y Sagüés, entre otros(6).
En cuanto al comparendo e interpelación del y al jefe de gabinete a las cámaras
legislativas, nos remitimos al comentario al art. 101 de la Constitución.

A. Breve historia de las interpelaciones(7)

206
 Desde 1854, en Paraná, hasta 1948, inclusive, en la Cámara de Diputados de la Nación, tuvieron entrada 356
mociones de interpelación. En el subperíodo 1854-1916, que alcanza a 62 años, se consideraron 194 mociones, a
un promedio de algo más de tres por año. Desde 1917 a 1948 que abarca 27 años, se consideraron 162 mociones, a
un promedio de seis por año.
El presidente cuyo gabinete tuvo más interpelaciones fue Alvear (37), siguiéndole Yrigoyen y Justo con 35
mociones cada uno.
En ese período, la mayor cantidad de interpelaciones tuvieron por tema a la economía (94), siguiéndole las
motivadas por cuestiones políticas (73), Obras Públicas (34), etcétera.
En el período anotado, la Cámara de Diputados rechazó 39 interpelaciones, tanto como el 11 % del total de las
mociones presentadas.
En síntesis, y como expresa acertadamente Molinelli, "en plena democracia de masas, con una audiencia total,
el Congreso no tiene posibilidades de competir con los medios modernos de comunicación (...). Por todo ello, el
tema de la interpelación se inscribe en el problema más amplio del modo como el actual Congreso responderá a las
exigencias de una sociedad que quiere reiniciar un proceso de desarrollo integral y autónomo"(8).
El entonces diputado nacional Carlos Sánchez Viamonte presentó en 1941 un proyecto de
ley para reglamentar las facultades de investigación del Congreso y los pedidos de informes,
orales y escritos, a los ministros y demás funcionarios del Poder Ejecutivo. Dicho proyecto, de
excelente factura, lamentablemente sólo quedó en tal(9).

570. INFORMES ESCRITOS

Si bien no figuran explícitamente establecidos entre los privilegios colectivos del Congreso,
es usual que las cámaras que lo componen, e incluso sus comisiones internas, requieran
informes por escrito a diversos funcionarios del Poder Ejecutivo. El Reglamento interno de la
Cámara de Diputados prevé que cualquier diputado puede proponerlo y la solicitud se gira a la
Comisión respectiva. Si existiere consenso se requiere el informe al funcionario respectivo (art.
183). En el Senado, conforme al art. 90 del Reglamento interno, los informes escritos están
atribuidos como facultad exclusiva de las comisiones internas.
En la práctica congresional, muchos informes requeridos al Poder Ejecutivo, quedan sin
respuesta o tienen una respuesta tardía. La ley 24.157 había fijado plazos para la contestación
de los pedidos legislativos de informes al Poder Ejecutivo. Sin embargo, ella fue vetada
totalmente por el decreto 1955/1992(10), sin que el Congreso insistiera en su sanción.

571. JURISPRUDENCIA
No hemos encontrado jurisprudencia en este tema.

LAS INCOMPATIBILIDADES

207
 Art. 72.—
Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder
Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos
de escala.
Texto anterior:
Art. 64.— Sin modificaciones.

572. INCOMPATIBILIDADES
Este artículo y el siguiente establecen las incompatibilidades de los legisladores.
El objeto de ellas es robustecer la independencia del Congreso, evitando que los
legisladores contraigan lealtades que puedan interferir con su conciencia y así obstruir el
ejercicio de sus funciones legislativas.

A. Prohibición de recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo

El art. 72 impone a los legisladores la prohibición de recibir empleo o comisión del Poder
Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva. Esta prohibición pretende
mantener el esquema rígido de separación de poderes, típico del sistema presidencialista(1).
Están exceptuados de esta prohibición los cargos del escalafón, es decir, aquellos
empleados que han hecho la carrera administrativa y que no desempeñan cargos políticos,
quienes están comprendidos en el estatuto del personal civil de la administración pública (ver
comentario al art. 105) u otro similar. En estos casos, los estatutos mencionados suelen prever
una licencia especial para el ejercicio de cargos políticos.
No obstante la prohibición, la cámara a la cual pertenece el legislador puede otorgarle
permiso para realizar alguna comisión o recibir una designación. Así, por ejemplo en los
últimos meses de la administración del Dr. Raúl Alfonsín, el diputado nacional Dr. Juan Carlos
Pugliese fue designado ministro de Economía. En forma similar, durante la administración del
Dr. Carlos Menem, el diputado de la Nación Sr. Alvaro Alsogaray fue designado asesor
presidencial. Existen otros casos de similares designaciones.
Los respectivos reglamentos internos de ambas cámaras prevén que si la comisión
encomendada por el Poder Ejecutivo, impide la asistencia del legislador a la Cámara
respectiva, la autorización sólo es válida para el año legislativo en el cual fue otorgada (art. 20
del Reglamento de la Cámara de Diputados y art. 31 del Reglamento del Senado).
Sagüés cita dos casos en los cuales no se consideró aplicable este artículo, pese a que
ambos legisladores recibieron empleo como rectores de la Universidad de Buenos Aires,
elegidos por la Asamblea Universitaria (Avellaneda en 1883 y Arce en 1924)(2).
Agustín de Vedia está en contra de estas autorizaciones y preconiza la prohibición
absoluta, tal como sucede en la Constitución de Filadelfia (art. I, secc. 6ª, segundo párr.). Si
bien dicho autor señala que puede justificarse por la escasez de hombres idóneos y otras
causas precarias(3). Realmente no pensamos que nuestra cláusula constitucional tenga hoy

208
razón de ser, salvo que reemplacemos el adjetivo "idóneos", por "incondicionales al partido o
al caudillo".
En nuestro criterio, la reforma de 1994 debió haber reformado este artículo manteniendo
una prohibición absoluta, en aras de la independencia de los poderes del Estado.
Existen también otras incompatibilidades explícitas e implícitas. De las primeras, algunas
también resultan de la Constitución y las leyes; las implícitas, de la costumbre.

B. Eclesiásticos regulares y gobernadores de provincia. Remisión

Esta incompatibilidad la estudiaremos en el parág. 574, al cual nos remitimos en honor a la
brevedad.

C. Presidente o vicepresidente de la República. Remisión

Esta incompatibilidad surge del art. 92, CN, y será estudiada en el comentario a dicho
texto.

D. Ministros del Poder Ejecutivo. Remisión

El art. 105, CN prohíbe expresamente a los ministros del Poder Ejecutivo ser senadores o
diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros. En estos casos ni siquiera se
admite la autorización de la Cámara. Este texto pretende separar bien ambas funciones,
teniendo en cuenta que el nuestro es un régimen presidencialista, no parlamentario. En estos
últimos es normal que un legislador ocupe un puesto en el gabinete(4).
Será analizada más detalladamente al comentar el art. 105, CN.

E. Ejercicio de la abogacía
Es una incapacidad relativa. La ley que crea el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal y reglamenta la profesión de abogado en la ciudad de Buenos Aires, y en todo el país
en el fuero federal, establece que los legisladores nacionales no pueden ejercer la profesión
de abogado en la Capital Federal, en causas judiciales y gestiones de carácter administrativo,
en que particulares tengan intereses encontrados con el Estado nacional, la municipalidad de
Buenos Aires, sus respectivos entes autárquicos o empresas del Estado, excepto en las
causas penales y correccionales (art. 3, inc. a], acáp. 3, de la ley 23.187).

F. Implícitas

209
 Existen también, como se dijo más arriba, incompatibilidades implícitas, que si bien no
surgen de ninguna ley, se desprenden del sistema mismo de la división de poderes o de otros
principios elementales republicanos.

1. Magistrados judiciales
Montes de Oca, Bidegain, Sagüés y Bidart Campos incluyen entre las incompatibilidades
implícitas de los legisladores, la magistratura judicial, ya que —obviamente— no se puede
pertenecer a dos de los poderes del Estado, sin violar gravemente el principio republicano de
la independencia y separación de los poderes(5).
En este sentido dice Montes de Oca que si los magistrados judiciales formaran parte de las
cámaras legislativas vendrían a constituirse en jueces e interesados en el mismo litigio, desde
el momento en que los tribunales de justicia juzgan la constitucionalidad de las leyes, entre
otras poderosas razones que da ese autor.
Nuestra opinión es totalmente acorde con la señalada.

2. Militares
Montes de Oca es partidario de que los oficiales militares puedan ser legisladores, ya que
el art. 72 les permite a los legisladores mantener empleos de escalafón y además recibir
comisiones del Poder Ejecutivo, con permiso de la Cámara. Afirma ese autor que el ejercicio
de la función de legislador, está rodeado de tantas inmunidades que pretenden afirmar su
independencia, que no sería aplicable la sospecha de que siendo el presidente de la
República el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, y que las leyes de la disciplina
imponen el respeto de inferior a superior, los militares no tendrían la independencia de criterio
necesaria, frente al Poder Ejecutivo(6).
No estamos de acuerdo en esto con Montes de Oca, porque peca de una ingenuidad
extraordinaria, al no tener en cuenta el fuerte espíritu de cuerpo que crea la carrera militar, que
puede llegar a desviar las verdaderas lealtades a la República, por otras seudoinstitucionales.

573. JURISPRUDENCIA
No hemos podido registrar jurisprudencia sobre este tema.

LAS INCOMPATIBILIDADES PARA SER CONGRESISTA

210
 Art. 73.—
Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los
gobernadores de provincia por la de su mando.
Texto anterior:
Art. 65.— Sin modificaciones.

574. ECLESIÁSTICOS REGULARES Y GOBERNADORES DE PROVINCIA

En el comentario al artículo anterior (ver supra, parág. 572) hemos pasado revista a todas
las incompatibilidades de los legisladores, remitiéndonos al presente parágrafo para analizar
las previstas en este artículo, en el que se prevén dos incompatibilidades más.

A. Eclesiásticos regulares
La historia argentina está jalonada de sacerdotes que apoyaron a la República desde el
mismo momento de su nacimiento, en actividades políticas y hasta militares y muchos de ellos
pertenecieron a órdenes religiosas: fray Justo Santa María de Oro, deán Gregorio Funes, fray
Cayetano Rodríguez, fray Luis Beltrán, fray Mamerto Esquiú, etc. Sin embargo, y con
sobradas razones, el Congreso Constituyente de 1853 decidió excluir a los eclesiásticos
regulares de las actividades legislativas.
Los eclesiásticos regulares son los sacerdotes católicos que pertenecen al clero regular, es
decir, a una orden religiosa (p. ej., betherramitas, jesuítas, dominicos, franciscanos,
mercedarios, etc.). Se los llama "regulares", porque están sometidos a la "regla" de la orden
respectiva y formulan solemnemente los tres clásicos votos de pobreza, castidad y obediencia.
Se incluyen en esta categoría los religiosos y las religiosas(1).
En cambio, los sacerdotes que pertenecen al clero secular(2)que dependen directamente
del obispo (p. ej., curas párrocos, tenientes curas, administradores apostólicos, etc.) sí pueden
ser legisladores.
El fundamento de tal distinción es que los religiosos pertenecientes a órdenes o
congregaciones religiosas tienen un voto de obediencia mucho más riguroso que el del clero
seglar, por lo cual podría producirse un conflicto entre su conciencia cívica y sus deberes
religiosos. Además su mismo desprendimiento del apego a los bienes e intereses terrenales,
han sido razones aducidas en el Congreso de 1853, para excluirlos de las lides políticas.
Coincidimos con Bidart Campos en que ésta es una distinción actualmente anacrónica,
porque es más intensa la lealtad que cualquier legislador guarda con el partido político que lo
patrocina, que un eclesiástico regular al superior de la orden(3)(ver parág. 445 del tercer tomo
de esta obra).

211
B. Gobernadores de provincia
Según Montes de Oca, el objetivo de esta incompatibilidad era evitar los actos de presión
que podría ejercer el gobernador para obligar al pueblo de su provincia a elegirlo legislador por
ella(4).
Si bien el texto constitucional limita la incompatibilidad de los gobernadores de provincia a
"la de su mando", la costumbre y la doctrina pacífica la considera ampliada a los gobernadores
por cualquiera de las provincias, a fin de salvaguardar el sistema federal (ver parág. 25 del
primer tomo de esta obra).

C. ¿Impedimento para la candidatura o para el ejercicio del cargo?

Es preciso dilucidar si la norma prevé inelegibilidades o incompatibilidades. Es
decir, si la prohibición a eclesiásticos y gobernadores es para presentarse como
candidatos o sólo para ejercer ambos cargos simultáneamente. Lo primero
(inelegibilidad) implicaría que las personas alcanzadas por la prohibición no
pueden presentarse como candidatos sin hacer renuncia de los cargos o
condiciones que ostentan antes de presentar su candidatura, mientras que lo
segundo (incompatibilidad) significa que pueden ser candidatos pero no podrán
ejercer los dos cargos a la vez, es decir, deberán optar por uno o por otro, pero
recién al momento de asumir la banca parlamentaria para la que hubiesen sido
electos.
Los debates de la asamblea constituyente de 1853 permiten entender
claramente cuál fue el objetivo del constituyente. Allí se menciona que el
convencional Juan F. Seguí expuso cuáles eran "las razones de esa exclusión
fundándose en la libertad del voto y en el temor de que por obtenerlo los
gobernadores violentasen al pueblo"(5). Según esa manifestación, no controvertida
por otros miembros de la asamblea constituyente, el objetivo del constituyente fue
el instituir una causal de inelegibilidad y no sólo una incompatibilidad.
En ese mismo sentido, en el primer manual de derecho constitucional argentino,
editado en 1869, Florentino González enseñaba los peligros que esa norma intenta
prevenir: "En conclusión, creo que en la composición de la legislatura debe
excluirse de ella a todos los que ejerzan al mismo tiempo funciones de otros
departamentos del gobierno. Admitir como miembros de las Cámaras a tales
individuos, es anular prácticamente las ventajas de la división del ejercicio del
poder. ¿Qué significa está en el hecho (aunque se simule la apariencia) si los
mismos que se sientan en los tribunales como jueces, o ejercen empleos
ejecutivos se sientan en la Cámaras como los legisladores, como sucede en Chile
y en la provincia de Buenos Aires? La Constitución de los Estados Unidos prohíbe
semejantes elecciones, y la de la Confederación argentina coincide en parte en el
mismo propósito. Es sensible que la última no haya adoptado completamente la
disposición de la Constitución americana y que se haya limitado a prohibir que los
miembros de las Cámaras reciban empleo o comisión del poder ejecutivo, sin
previo consentimiento de la respectiva Cámara, y á declarar que los eclesiásticos
regulares no pueden ser elegidos para el Congreso, ni los gobernadores de
provincia por las de su mando. La facilidad que se da para que el juez y el

212
funcionario ejecutivo puedan ser miembros de las Cámaras, es además un
incentivo para que ellos abusen de sus puestos para influir siniestramente en las
elecciones. En Chile, en donde siempre se ven en las Cámaras jueces de la
Suprema Corte y de las Cortes de apelaciones, intendentes de provincia y otros
empleados ejecutivos, he visto cometer los abusos más escandalosos, con el
objeto de hacer recaer en ellos las elecciones de diputados"(6)(los destacados nos
pertenecen). Nótese que el último párrafo transcripto no se refiere al ejercicio del
cargo, sino a la elección para el cargo.
Joaquín V. González en 1897, es decir, después del nacimiento de los partidos
políticos nacionales, sostenía: "Dada la naturaleza del mandato legislativo, que es
la independencia más absoluta en las opiniones y actos referentes a sus poderes,
y dada la forma de nuestro Gobierno, la Constitución ha establecido en los arts. 64
y 65 las incompatibilidades que afectan a los miembros de ambas Cámaras,
siendo a la vez limitaciones de la elegibilidad consignada en los arts. 40 y 47. Una
cualidad esencial del gobierno de la Constitución es la división de la soberanía en
los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y en todas sus partes ha debido
procurar que tal separación fuese práctica. El permitir que unas mismas personas
desempeñen funciones de los tres poderes, era una tendencia antirrepublicana y
ponía en peligro la unidad de la Constitución y la libertad de los poderes menos
fuertes por su naturaleza, como el Legislativo y el Judicial". Asimismo, sostenía:
"Esta prohibición, al mismo tiempo que evitaba el absurdo constitucional, de que
una persona representase dos veces a una Provincia en funciones materialmente
incompatibles, como las de Gobernador, Diputado y Senador, se propuso ante
todo un fin práctico y experimental: asegurar la libertad de la elección por el pueblo
(...) porque si los Gobernadores pudiesen aspirar durante su mandato a aquella
elección no ahorrarían medios para violentar el voto de los electores y perpetuarse
en el Senado, contra toda noción republicana"(7). Es decir que en su opinión lo que
el constituyente trata de evitar con la norma bajo análisis es que se violente el voto
de los electores, creando a tal fin una causal de inelegibilidad, además de la clara
incompatibilidad entre ambas funciones.
González Calderón enseña acerca de los antecedentes de esta norma, a la vez
que propicia, de lege ferenda, la ampliación de las incompatibilidades e
inelegibilidades plasmadas en el texto constitucional, extendiéndolas no sólo a los
gobernadores sino también a los exgobernadores: "Cuando se consideró esta
cláusula en el Congreso Constituyente de 1853 —sesión del 27 de abril—, un
interesante aunque muy breve debate se suscitó en su seno. La incompatibilidad
entre el cargo de gobernador y el mandato legislativo tenía por objeto, en primer
lugar, garantizar el mejor desempeño de aquel cargo, conforme a las instituciones
provinciales; en segundo, imposibilitar que el Congreso fuera presionado mediante
la influencia de los gobernadores; y por último propender a que fuese más efectivo
y más exacto el funcionamiento del régimen político que creaba la
Constitución. ¿Se ha cumplido este triple objeto de la ley suprema? La
incompatibilidad que crea el art. 65, ha servido, sin duda, para realizar la primera y
tercera parte del propósito constitucional enunciado; pero no así la segunda, pues
no está exenta la composición del Congreso de la influencia electoral de los
gobernadores. Es preciso, pues, incorporar a la Constitución federal una cláusula
semejante a la que contiene la de Jujuy: 'La elección de senador no podrá recaer
en el gobernador en ejercicio de sus funciones ni en el ex gobernador, hasta

213
pasados dos años contados desde el día en que termino su mandato o fuere
aceptada su renuncia'. Jujuy es la provincia (Const. 1935, art. 78) que ha
sancionado tal interdicción, bien intencionada, por cierto, pero contraria y
repugnante a la Constitución federal, porque solo ésta es la que establece las
condiciones de elegibilidad para los poderes públicos de la Nación y las
constituciones provinciales no pueden, en ningún sentido, modificarlas. La
interdicción debería estar en la ley suprema federal, limitando el tiempo de aquélla
a sólo un año: la experiencia ha demostrado que basta este largo tiempo para que
desaparezca la influencia de un ex gobernador sobre los miembros de la
legislatura (...), la cual, por lo demás, se renueva por mitad o por terceras partes
cada año. Así se suprimirían radicalmente las aventuras elitistas de los
gobernadores y la pureza de nuestras instituciones parlamentarias quedarían
aseguradas en uno de sus puntos hasta ahora más vulnerables. Lo mismo debería
hacerse respecto a la elección de los miembros de la cámara popular"(8)(los
destacados nos pertenecen).
Rivarola, en el mismo sentido expresaba: "El art. 65 establece que no pueden
ser miembros del Congreso (...) los gobernadores de provincia por la de su mando.
Se trata de una inhabilidad para ser elegidos por la Provincia en la cual
desempeñan el cargo. No puede ser entendida al pie de la letra, en el sentido de
estar prohibido únicamente el ejercicio simultáneo de lo dos cargos"(9).
Quiroga Lavié, por su parte explica claramente la interpretación extensiva que
debe formularse respecto de esta norma, en consonancia con lo que
manifestamos más arriba: "En relación con la prohibición a los gobernadores de
ser legisladores en representación de la provincia a cuyo frente se encuentran,
esto significaría que la Constitución no prohíbe que un Gobernador sea elegido en
representación de otra provincia. Semejante interpretación es totalmente
disfuncional —caso típico donde no puede ser aplicado al método gramatical o
literario para interpretar la Constitución—, pues no se pueden ejercer funciones de
gobierno de algún tipo y al mismo tiempo concurrir a las sesiones del Congreso.
Además se produciría una desfiguración del federalismo, que se basa también en
la separación entre los poderes de gobierno federal y local"(10).
Bidart Campos, en el mismo sentido, señala que "Aunque el artículo se refiere a
la incompatibilidad para ocupar la gobernación de una provincia y ser a la vez
legislador por la misma, creemos que ningún gobernador de Provincia podría
acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta"(11).
La claridad de las citas colacionadas y la autoridad de quienes expresaron esos
conceptos nos eximen de ulteriores comentarios. No obstante, entendemos (12)que
existe un argumento adicional, que exponemos a continuación. Si se interpretara la
norma en el sentido de que lo único que ella veda es el ejercicio simultáneo de los
cargos de diputado y de gobernador, se la estaría vaciando de contenido. En
efecto: ninguna norma —y menos una de la Constitución— puede expresar una
obviedad, dado que el ejercicio simultáneo de los dos cargos es imposible, y lo era
aún más en 1853, en que las distancias que median entre las capitales de
provincia y la ciudad sede del gobierno federal (que en 1853 era Paraná y no
Buenos Aires) eran harto más difíciles de cubrir que en la actualidad (ya que por
entonces no existían las vías férreas, ni se había inventado el automóvil, ni el
avión, ni el helicóptero). Por lo tanto, como la norma no puede prohibir algo que en

214
1853 era fácticamente imposible, es necesario interpretar que la norma no pudo
referirse a otra cosa que a la candidatura a legislador nacional de los eclesiásticos
y de los gobernadores en ejercicio. Así lo expresó, como ya se dijo, el
convencional Seguí en la convención constituyente.
Resta agregar que, a diferencia del constituyente norteamericano, el
constituyente argentino fue muy cuidadoso y se tomó el trabajo de establecer
expresamente este tipo de incompatibilidades e inelegibilidades, pero no
estableció otras, ya que, por ejemplo: (i) no prohíbe ser candidato a presidente
siendo gobernador; (ii) no prohíbe ser candidato a senador siendo diputado, ni
viceversa; (iii) no prohíbe ser candidato a gobernador siendo legislador; etc. Pero
sí prohíbe ser candidato a legislador siendo gobernador, o ministro, o jefe de
gabinete de ministros (art. 105, CN). En otras palabras, no prohíbe ser candidato a
un cargo ejecutivo nacional a quien ejerce un cargo ejecutivo provincial, tampoco
prohíbe ser candidato a un cargo legislativo a quien ejerce otro cargo legislativo,
tampoco prohíbe ser candidato a un cargo ejecutivo a quien cumple un cargo
legislativo. Pero sí prohíbe ser candidato a un cargo legislativo a quien cumple un
cargo ejecutivo. Por algo será. Bidart Campos enseñaba que la Constitución no
sólo debe ser interpretada en sus palabras sino también en sus silencios(13), con
lo cual, si el constituyente "se tomó el trabajo" de prohibir a los gobernadores y a
los eclesiásticos presentarse como candidatos a legisladores, pero no se lo
prohibió a otros mandatarios, debemos interpretar que existieron y existen motivos
suficientes para hacerlo. El cargo de legislador (nacional, provincial o municipal)
debe ser ejercido por personas que, más allá de su pertenencia a un partido
político, actúen con independencia de criterio respecto de los demás poderes del
Estado y la ciudadanía debe tener plena libertad para elegirlos, sin estar
coaccionada por su condición de eclesiástico o de gobernador.
Como se advierte, el debate entre "inelegibilidad" e "incompatibilidad" puede ser
reducido a una cuestión temporal: si la inhabilitación existe ya en el momento de la
candidatura o recién en el momento de la asunción del cargo. Desde ese punto de
vista, conviene analizar las normas infra constitucionales vigentes referidas a la
oficialización de las candidaturas, para ver qué establecen al respecto.
Las incompatibilidades e inelegibilidades analizadas en los párrafos precedentes
caen bajo la órbita del art. 60 del Código Nacional Electoral que, bajo el título:
"Registro de los candidatos y pedido de oficialización de listas", establece: "Desde
la publicación de la convocatoria y hasta cincuenta (50) días anteriores a la
elección, los partidos registrarán ante el juez electoral las listas de los candidatos
públicamente proclamados, quienes deberán reunir las condiciones propias del
cargo para el cual se postulan y no estar comprendidos en alguna de las
inhabilidades legales" (énfasis agregado).
Por consiguiente, la etapa de registro de los candidatos y oficialización de las
listas constituye el momento oportuno del proceso electoral para analizar si los
candidatos reúnen las condiciones constitucionales y legales propias del cargo
(edad, residencia, etc.) y si están o no comprendidos en alguna de las
inhabilidades legales o incompatibilidades constitucionales.
La jurisprudencia especializada en materia electoral ha interpretado este artículo
en dicho sentido, al sostener: "la etapa de registro de candidatos no tiene otro
objeto que la comprobación de que los candidatos reúnen las calidades necesarias

215
 constitucionales y legales del cargo para el cual se postulan"(14). También
expresó: "La etapa de registro de propuestos no tiene otro objeto que la
comprobación de que éstos reúnen los requisitos constitucionales y legales —
edad, residencia, etc.— del cargo para el cual se postulan (conf. Fallos, CNE No.
1045/91, 1062/91 y 1128/91)"(15)y, en el mismo sentido, falló: "las listas de
candidatos presentadas en término para su oficialización por los Partidos políticos
o alianzas debidamente reconocidos, sólo pueden dar lugar al examen por la Junta
Electoral Permanente, en cuanto a si los presentantes reúnen las condiciones
propias de los cargos a los que aspiran y si no se encuentran comprendidos en
alguna de las inhabilidades legales"(16).

575. JURISPRUDENCIA
No hemos podido registrar jurisprudencia sobre este tema.

LA REMUNERACIÓN DE LOS LEGISLADORES

Art. 74.—
Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de
la Nación, con una dotación que señalará la ley.
Texto anterior:
Art. 66.— Sin modificaciones.

576. DIETAS
La remuneración que perciben los diputados y senadores llamada comúnmente "dieta"(1),
es fijada por el mismo Congreso, mediante una ley y pagada por el Tesoro nacional.
Mucho se ha discutido doctrinariamente, acerca de si la función legislativa debiera ser
rentada o ad honorem, ya que es un verdadero honor representar al pueblo soberano(2).
La retribución de los legisladores no es puramente salarial, es una compensación que
permite que el cursus honorem republicano pueda ser ejercido no sólo por las personas que
tienen suficiente patrimonio económico para sostenerse, sino que permite acceder a él a
aquellas personas con capacidad intelectual, aunque no tengan recursos financieros propios.
La misma palabra "dieta" implica una compensación o resarcimiento(3).

216
 Además de la remuneración en dinero, la contraprestación que reciben los legisladores se
incrementa con una serie de rubros gratuitos, por ejemplo, a cada legislador se le entrega una
chequera mensual, con determinada cantidad de pasajes de avión.
Además, por un seguro mutual que administran los propios legisladores, al finalizar el
mandato reciben la mitad de la dieta durante un período de veinticuatro meses.
Las remuneraciones de los legisladores no están sujetas al pago del impuesto a las
ganancias. Hay varios proyectos de ley presentados en las cámaras, para eliminar este
privilegio que consideramos injusto.
En efecto, teniendo en cuenta que los propios legisladores son quienes se fijan las dietas,
parece inmoral que el quantum de éstas supere notoriamente al de otros empleos oficiales de
similar nivel, e incluso evitando las exenciones impositivas que afecten el principio de
igualdad(4).
Además, los reglamentos internos de las cámaras prevén descuentos en las dietas, por
ejemplo por ausencia injustificada, por no concurrir a determinadas reuniones, licencias sin
goce de sueldo, etc. (arts. 25, 26 y 28 del Reglamento interno del Senado y arts. 16, 19, 22 y
23 del Reglamento de la Cámara de Diputados).

577. JURISPRUDENCIA
No se ha podido registrar jurisprudencia sobre este tema.

CAPÍTULO IV - ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

578. MANIFESTACIÓN PREVIA

Este capítulo que tiene un solo y largo artículo, el art. 75, después de la reforma
constitucional de 1994, tiene 32 incisos. Establece las atribuciones y funciones del Congreso.
También existen otras funciones congresionales que se encuentran en otros artículos
distintos de éste, que serán mencionadas en el capítulo siguiente (ver parág. 653 en este
tomo), con remisión a los respectivos textos constitucionales.
En la segunda parte de la Constitución hay tres artículos esenciales que el lector debe
tener muy especialmente en cuenta, si quiere visualizar cuál es el conjunto de funciones que
tiene a su cargo el Gobierno federal, e incluso cuáles son las que corresponden a cada uno de
los tres poderes que lo integran. Tales artículos son el 75, el 99 y el 116.
Por supuesto que, como se adelantó supra, en este mismo parágrafo, no todas las
atribuciones de los tres poderes del Estado se agotan en esos tres artículos, pero en ellos
están las más importantes. Además, es necesario recordar que si bien según la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, los tres poderes tienen atribuciones implícitas, el único que

217
las tiene otorgadas por la propia Constitución Nacional es el Legislativo, atento a lo que
dispone el art. 75, inc. 32 (ver parág. 650).

Art. 75.—
Corresponde al Congreso:
Texto anterior:
Art. 67.— Corresponde al Congreso:

579. ACLARACIÓN
Como se puede apreciar a simple vista, el encabezamiento del artículo —como por otra
parte era obvio— no cambió su redacción, salvo en la numeración. Quizá hubiera sido mejor
aprovechar la reforma para efectuar un encabezamiento más técnico, tal como: "Son
atribuciones del Congreso, sin perjuicio de otras expresa o implícitamente incluidas en esta
Constitución", o alguna frase similar.
Si bien el encabezamiento del actual art. 75 no ha cambiado el del anterior art. 67, se han
modificado varios incisos, se han agregado otros nuevos y se han suprimido algunos de los
existentes, lo que —de alguna manera— ha cambiado, para nosotros, en forma negativa, la
fisonomía del Congreso. Sin embargo, es necesario reconocer que algunas modificaciones
son buenas, la mayoría son inocuas y muchas han sido efectuadas con muy mala técnica
legislativa, ya que consagran derechos que debieran haber sido incluidos en la primera parte
de la Constitución, como veremos al analizar cada caso.
Este artículo contiene la mayor parte de las atribuciones que corresponden al Congreso
nacional. La masa de asuntos que deben ser regulados por ley del Congreso es difícil de
clasificar. Independientemente de la enumeración y análisis que se efectúan en los parágrafos
siguientes, es menester tener presente dos consideraciones importantes:
En primer lugar, aun cuando la Constitución no hubiera incluido el texto del art. 75 (antes
art. 67), la competencia del Congreso surge por deducción del principio republicano de la
división de poderes (art. 1), ya que a él le corresponde conocer en todo asunto que implique la
reglamentación de los derechos y el ejercicio de funciones legislativas, esto es, el dictado de
normas generales que imponen conductas a determinadas categorías de personas (arts. 1º,
14, 19, segunda parte, 31, etc., CN).
La constitución material ha modificado sustancialmente este claro esquema, apuntalada
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha aceptado la delegación de
atribuciones legislativas al Poder Ejecutivo, e incluso el ejercicio de funciones legislativas
mediante decretos de necesidad y urgencia. Para completar el cuadro, estos dos vicios de la
constitución material han sido incorporados a la constitución formal, en la reforma de 1994,
conforme se analizará oportunamente.
En segundo término, es importante recordar que Alberdi, al analizar en sus Bases los
objetivos que debía tener el gobierno general, afirma que éstos debían ser los previstos en el
Pacto Federal de 1831: 1) administración general del país, 2) el comercio interior y exterior, 3)
la navegación, 4) el cobro y distribución de las rentas generales, 5) el pago de la deuda de la
República, 6) todo lo concerniente a seguridad y engrandecimiento de la República, 7) su
crédito interior y exterior, 8) la protección de las autonomías provinciales. Dice el ilustre prócer

218
tucumano que sobre estas bases el Congreso Constituyente sólo debería deducir de ellas las
consecuencias lógicas para obtener el catálogo de todas las atribuciones del gobierno
federal(1).
Si bien la enumeración que efectúa Alberdi no se limita a las facultades del Congreso, es
obvio que gran parte de tales atribuciones le correspondieron a éste por mandato
constitucional.
A continuación analizaremos las atribuciones del Congreso, conforme a la enumeración
precisa de los incisos que se efectúa en el art. 75.

INCISO 1
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y
exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán
uniformes en toda la Nación.
Texto anterior:
1. Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de
importación, los cuales, así como las evaluaciones sobre que recaigan, serán
uniformes en toda la Nación; bien entendido que ésta, así como las demás
contribuciones nacionales, podrán ser satisfechas en la moneda que fuese
corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer
igualmente los derechos de exportación.

580. LEGISLACIÓN ADUANERA. REMISIÓN. NOMENCLATURAS ARANCELARIAS. LA

UNIÓN ADUANERA DEL MERCOSUR
Ya hemos incursionado en el tema de las aduanas al explicar los arts. 9º y 10 (ver parágs.
98 a 103 del primer tomo de esta obra).
En realidad, la reforma de 1994 no innovó en este primer inciso, sino que lo actualizó,
suprimiendo la frase "así como las demás contribuciones nacionales, podrán ser satisfechas
en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente", por
resultar hoy anacrónica, atento al monopolio que tiene el gobierno federal, sobre el sistema
monetario y a su lógica consecuencia, esto es, la existencia de una sola moneda de curso
legal en todo el territorio nacional (ver parág. 595 en este mismo tomo).
Los derechos de importación y exportación son los que hemos denominado impuestos
indirectos externos, cuya creación es atribución exclusiva del Gobierno federal y, por ello,
aquélla está prohibida a las provincias (ver parágs. 46 y 47 del primer tomo de esta obra).
Se establecen según un porcentaje sobre el valor de cada mercadería (p. ej., 35 %, 20 %,
15 %, etc., del valor). Los derechos y los valores o "valuaciones" sobre los que se calculan
aquéllos, deben ser uniformes en todo el territorio nacional, a fin de evitar que, estableciendo
valores distintos en distintas aduanas, se dé preferencia a una zona en relación a otras(2).
La disposición que estamos explicando no se cumple en la práctica, ya que no es el
Congreso quien fija los aranceles aduaneros, sino el ministro de Economía, o incluso otros
organismos subordinados de éste, en virtud de una delegación legal que consideramos
inconstitucional (ver parágs. 655 y 656).

219
 Estos derechos se hallan agrupados en verdaderos códigos, en los cuales las mercaderías
se subdividen decimalmente, en secciones, capítulos, partidas, subpartidas, ítems, etc. Estos
códigos suelen denominarse por las iniciales de sus nombres, tales como Nomenclatura
Arancelaria de Derechos de Exportación (NADE) o de Importación (NADI). En ellas figuran la
descripción de las mercaderías y su ubicación, así como el derecho que deben tributar.
Tomaremos un ejemplo de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM), aprobada por
decreto 2275/1994, sobre el que volveremos más adelante.
Si queremos saber qué arancel tributa el calzado, tenemos que ir a la sección XII, que tiene
como números de partida del 64 al 67. De allí tenemos que ir al capítulo 24, que tiene todas
las mercaderías de la partida 64, perteneciente al calzado, y en las diversas posiciones
arancelarias se halla el calzado. Tomemos por ejemplo el calzado para tenis o básquetbol,
etc.; lo tenemos en la partida 64.04.11.00, que tiene un arancel externo común del 20 %, un
derecho de importación extrazona del 29 %, e intrazona del 27 %. Y así en cualquier otro
producto.
Justamente, el Mercosur ha modificado sustancialmente las facultades del Congreso
nacional de fijar los derechos de importación y exportación. En efecto, en el Tratado de
Asunción se fijó como uno de los objetivos del Mercado Común del Sur el establecimiento de
un arancel externo común. A partir del 1 de enero de 1995 entró en vigencia el arancel externo
común, lo que significa que cada uno de los cuatro Estados miembros renuncia a fijar los
derechos de importación y exportación, y los avalúos se fijarán de común acuerdo a partir de
entonces(3).
Este arancel externo común (imperfecto, porque deja fuera de él a una lista de
mercaderías, que irán paulatinamente integrándose hasta el año 2001 o 2005, según los
casos) se aprobó en la VIP Reunión del Consejo Mercado Común, realizada en la ciudad de
Ouro Preto, Brasil, el 16 y 17 de diciembre de 1994, mediante la decisión 22/1994.
En cumplimiento de la mencionada decisión del Consejo Mercado Común, el Poder
Ejecutivo de la República Argentina dictó el decreto 2275/1994 (BO 30/12/1994) en el cual
sustituye la Nomenclatura del Comercio Exterior, por la Nomenclatura Común del Mercosur,
que figura como anexo I del decreto, con los correspondientes Arancel externo común,
derechos de importación y reintegros, que rigen a partir del 1 de enero de 1995 (art. 1º del
decreto citado). El anexo II del decreto enumera la lista de mercaderías que están
exceptuadas temporalmente del arancel externo común, y el cronograma de convergencia de
ellas, en el año 2001.
En síntesis, que a partir de la firma del Tratado de Asunción y, sobre todo, desde la VIIª
Reunión del Consejo Mercado Común en Ouro Preto en diciembre de 1994, las facultades que
este primer inciso del art. 75 otorga al Congreso, se ven seriamente disminuidas. Este tema de
la prevalecencia del derecho constitucional interno sobre el derecho comunitario, o viceversa,
no está todavía resuelta en la Unión Europea ni, obviamente, en el Mercosur.
Nos referiremos al tema al comentar el inc. 24 de este mismo artículo (ver parág. 625).

A. Jurisprudencia
"Las disposiciones del art. 67, incs. 1 y 2 [actuales art. 75, incs. 1 y 2], de la Constitución,
no importan una limitación de los derechos de crear impuestos y contribuciones que la misma
Constitución otorga a las provincias, sino que expresan reglas y preceptos relativos al sistema
impositivo que la Nación por medio del Congreso debe poner en práctica para los fines
generales del Gobierno"(4).

220
 "La jurisdicción y los procedimientos administrativos establecidos por las ordenanzas de
aduana no pugnan con la Constitución, sino que están, al contrario, dentro de su letra y de su
espíritu. Corresponde al Poder Ejecutivo la recaudación de las rentas de la Nación"(5).
"Las ordenanzas dictadas por el Congreso en ejercicio de la facultad especial que le
confiere el art. 67, inc. 1 [actual art. 75, inc. 1], de la Constitución y de la general del inc. 28
[actualmente, inc. 32] del mismo artículo, tienen por objeto fundamental dar para la percepción
del impuesto, a las que han de ajustarse los procedimientos de la administración, reglas que
no excluyen, en su caso, la intervención del Poder Judicial"(6).
"La jurisdicción nacional para el ejercicio de las facultades otorgadas a las autoridades
federales por los arts. 26, 67, incs. 1, (...), de la Constitución Nacional, tiene sus antecedentes
en las leyes especiales vigentes tanto en la fecha de la sanción de aquélla como en la
del Código Civil, y en cuanto a los antecedentes de los Estados Unidos de América, se debe
recordar que en ausencia de disposiciones expresas que otorgaran a la autoridad central el
derecho de reglamentar la navegación, éste fue deducido de otros poderes y especialmente
del relativo al comercio interestadual y exterior y del que atribuye a la justicia federal las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima"(7).
"El impuesto a las actividades lucrativas liquidado por una provincia sobre productos
obtenidos dentro de su territorio y exportados al extranjero, vulnera los arts. 67, incs. 1 y 2
[actual art. 75, incs. 1 y 2], de la Constitución Nacional, ya que el impuesto se liquida sobre el
producto bruto de las ventas realizadas por el contribuyente, incluyendo, para determinar la
base imponible, las que se hacen al exterior"(8).
Ver también parág. 70 del primer tomo de esta obra.

INCISO 2
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado(9),
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones
previstas en este inciso son coparticipables, excepto las que tengan asignación
específica, total o parcialmente.
Una ley convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y
entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será
equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
La ley-convenio tendrá como cámara de origen el Senado y deberá ser
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada
por las provincias.
No habrá trasferencia de competencias, servicios o funciones sin la
correspondiente reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando

221
 correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su
caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la
ejecución de lo establecido en este inciso según lo determine la ley, la que deberá
asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en
su composición.
Texto anterior:
2. Imponer contribuciones directas por tiempo determinado y
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.

581. CONTRIBUCIONES INDIRECTAS Y DIRECTAS

Esta norma constitucional ha sufrido varias e importantes modificaciones en la reforma de
1994, aunque todavía no se las ha llevado a la práctica en su totalidad. Más aún,
consideramos que es dudoso que la nueva norma constitucional se cumpla, al menos en un
futuro próximo.
• En primer lugar, se incluyen expresamente en el primer párrafo del texto las
contribuciones indirectas, como facultad concurrente entre el gobierno federal y los gobiernos
provinciales. Hasta la reforma tales poderes concurrentes surgían implícitamente del art. 4º
(ver parág. 62 del primer tomo de esta obra y en especial, el cuadro allí incluido).
Como hemos explicado en su oportunidad, la creación de las contribuciones indirectas es
facultad concurrente, es decir que pueden ser creadas y aplicadas tanto por la Nación como
por las provincias (salvo el caso de la doble imposición; ver parág. 60 del primer tomo de esta
obra). En este aspecto la reforma no ha innovado; sólo ha explicitado el criterio vigente.
• Respecto a las contribuciones directas (ver parág. 50 del primer tomo de esta obra), el
primer párrafo del inciso mantiene la misma redacción que el inc. 2 del anterior art. 67.
En el mencionado parág. 50 hemos expresado que la creación de los denominados
"impuestos directos" es atribución que corresponde a las provincias y que el Gobierno federal
sólo puede hacerlo como remedio excepcional y según dos condiciones: a) que tales
impuestos sean creados por tiempo determinado (por ejemplo, un año, dos años, diez años,
etc.); b) que tengan por finalidad hacer frente a una emergencia, tal es el significado de la
frase "siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo impongan".
Las disposiciones de este inciso no se cumplen desde 1932, año en que se creó el
impuesto a los réditos (ley 11.682). Desde entonces, el Gobierno federal ha monopolizado la
recaudación de los impuestos directos, privando de este recurso a las provincias. Y, como
afirma Pedro Frías, "no es aceptable que un tiempo determinado pueda renovarse por más de
cincuenta años"(10).
Ya nos hemos referido in extenso a esta detracción inconstitucional, en el parág. 63 del
primer tomo de esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.
La reforma trata de subsanar ese desajuste (sin conseguirlo en nuestro criterio), cuando al
final del párrafo establece que las contribuciones previstas en este inciso (o sea, tanto las
indirectas como las directas, en ambos casos recaudadas por el gobierno federal) son
coparticipables, salvo aquellos impuestos que estén asignados a un destino o fondo específico
(por ejemplo los ex Fondo de la Marina Mercante y Fondo Nacional de Autopistas, etcétera).

222
 El primer párrafo de este inciso, en cierto modo, se contradice con el final de él y con los
restantes párrafos del inciso. En efecto, en el primer párrafo se establece el principio de que
los impuestos directos pueden ser aplicados por el Estado federal, sólo en forma
excepcional, porque corresponden normalmente a las provincias. En cambio, en los otros
párrafos se da por sobrentendido que los impuestos directos seguirán siendo aplicados por el
Gobierno nacional, ya que, de otra manera, no se explica la reiterada mención que efectúa
este inciso a la coparticipación, mediante una ley-convenio entre la Nación y las provincias. En
efecto, si la Nación es sólo receptora temporaria de los impuestos directos, no tiene mucho
sentido hablar de una ley-convenio para la coparticipación impositiva, la que por definición
tiene objetivos permanentes.
En síntesis, el segundo párrafo del inciso les quita a las provincias, definitivamente, el
derecho de crear y percibir impuestos directos y, a cambio de esa sustracción, el gobierno
federal entrega a cada provincia una porción del producido total de los impuestos. Dichas
porciones deben fijarse sobre la base de acuerdos(11).

582. COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA

Ya hemos analizado el tema de la "coparticipación impositiva" en el parág. 64 del primer
tomo de esta obra. Allí decíamos que este sistema, que fue adoptado y acrecentado por
sucesivas "leyes-convenio", ha dejado sin recursos fiscales propios a las provincias, que
dependen de la buena o mala voluntad del gobierno federal, para atender a sus necesidades.
De los diversos sistemas posibles de coordinación financiera en un Estado federal,
podemos señalar cuatro:
a) La concurrencia de fuentes: es aquel en el cual todos los Estados (federal y locales)
concurren a gravar las mismas fuentes. Su principal defecto es la superposición de impuestos.
b) Separación de fuentes: en él se clasifican los impuestos y contribuciones fiscales,
atribuyéndose a cada distrito en forma exclusiva. Éste es el sistema que adoptó la
Constitución de 1853, en su art. 67, incs. 1 y 2, luego fue deformado por las leyes-convenio y
la convalidación judicial.
c) Alícuotas adicionales: los niveles inferiores del gobierno gravan con alícuotas
adicionales los impuestos creados por el nivel superior.
d) Coparticipación de impuestos: es el que impuso la reforma de 1994.
e) Asignaciones o trasferencias: es la trasferencia de recursos del gobierno federal a los
provinciales, ya sea bajo un programa específico o como aportes no condicionados. Está
previsto en el art. 75, inc. 9, de la Constitución (antes art. 67, inc. 8)(12).
Volviendo al tema que nos ocupa, la primera ley-convenio fue la 12.139, de coparticipación
y unificación de los impuestos internos. Esta ley establecía el reparto automático del producido
de los impuestos, haciendo responsable de esos pagos, no a la Nación, sino a los gerentes
del Banco de la Nación Argentina, que distribuía esos fondos. Los titulares de la acción eran
los gobiernos provinciales, previéndose penas de prisión e inhabilitación(13). La ley
14.390 creó un tribunal arbitral para dirimir los conflictos entre las provincias y de éstas con la
Nación, que no tuvo eficiencia en la práctica para cumplir sus objetivos. La ley 14.788 modificó
a la anterior, creando una Comisión de Contralor e Índices, que tampoco pudo detener las
arbitrariedades del gobierno federal en esta materia(14). La ley 20.221 creó la Comisión
Federal de Impuestos, que fue ratificada por la ley 23.548, pero que tampoco tuvo eficacia, en
la práctica, para resolver los problemas en cuestión(15). Finalmente, la ley 24.468 modificó a
la ley 23.548.

223
 La Corte Suprema de Justicia, en los autos "Trasportes Automotores Chevalier SA
s/resolución 21 del Plenario de la Comisión Federal de Impuestos"(16), expresa que el
procedimiento ante dicha Comisión pretende declarar, por acuerdo de los adherentes al
régimen de coparticipación federal, si alguno de los Estados contratantes ha violado o no el
pacto fiscal, pero no tiene atribuciones para dictar condenas, ni tienen el imperium judicial.
Las leyes-convenio de coparticipación, a la postre siempre resultaron beneficiando al
gobierno federal y limitando las aspiraciones provinciales(17), y esto lo sabían los
convencionales constituyentes de 1994 y, sin embargo, insistieron en el sistema,
legitimándolo. Ahora ya no se puede discutir su constitucionalidad, como sí podía hacerse
antes de la reforma(18).
Según el inc. 2 del art. 75, la definición y el régimen de la "coparticipación impositiva"
quedan deferidos a una ley-convenio entre la Nación y las provincias prevista en el segundo,
tercero y cuarto párrafo del mismo inciso.
El segundo párrafo del inc. 2, en lugar de volver a la interpretación correcta, según la cual
los impuestos directos son —en principio— del resorte provincial y sólo por una emergencia y
tiempo determinados, pueden ser creados y percibidos por el gobierno federal; legitimó el
régimen de despojo a las provincias, buscando como alternativa garantizar a éstas la justicia
del régimen de coparticipación, objetivo que pensamos que no se ha logrado, ni se logrará.
La ley-convenio a que hace referencia el segundo párrafo, tiene varios requisitos para
tratar de garantizar a las provincias que no serán doblegadas por la presión irresistible del
gobierno central. Es verdaderamente un pacto fiscal federal(19).
• En primer lugar requiere —como trámite especial— los acuerdos entre la Nación y las
provincias. Además, el Senado es obligatoriamente cámara originaria de la ley-convenio, lo
que significa que el proyecto tiene como cámara iniciadora al cuerpo integrado con
representación igualitaria de todas las provincias y, en caso de discrepancia con la otra
cámara, prevalecerá —en principio— su voluntad (ver parág. 670 en este mismo tomo).
• Además tendrá como Cámara de origen al Senado y debe ser aprobada por la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara y —a posteriori— también debe ser
aprobada por las provincias (cuarto párrafo del inc. 2).
Este párrafo establece un nuevo requisito, inédito, para la validez de una ley, ya que ésta,
como lo adelantamos, una vez promulgada, debe ser aprobada por las provincias. El texto no
dice en qué forma se manifestará la aprobación; es de suponer que deben hacerlo las
legislaturas provinciales(20). Esta ratificación por parte de los Estados provinciales, como bien
señala Spota, no es propia de un Estado federal, sino de una confederación de Estados, y en
doctrina se llama "derecho de nulificación". Este derecho, junto con el de "secesión", son
típicos del Estado confederal, nunca de un Estado federal(21). En la práctica significa que se
da a cada provincia un derecho de veto, ya que basta que una sola se oponga a la ley-
convenio, para que ésta no pueda entrar en vigencia.
En teoría, pareciera que no es obligatorio para las provincias adherirse a esta ley, aunque,
como se dijo en el parág. 64 del primer tomo, esta libertad es puramente teórica.
• Curiosamente, el texto prohíbe además que el Poder Ejecutivo reglamente la ley. ¿Habrá
sido esta manifestación de desconfianza hacia el Poder Ejecutivo, premonitoria de los
complejos problemas suscitados por algunos decretos reglamentarios que desnaturalizaron
las leyes que debían reglamentar, a tal punto que fue necesario sacar leyes aclaratorias, que
fueron vetadas(22)?
De más está decir que esta nueva ley-convenio es una de las tantas leyes derivadas de la
Constitución que el Congreso no ha dictado aún y es muy posible que se tarde mucho tiempo
en dictarla.

224
 • El segundo párrafo, in fine, de este inc. 2, refiriéndose a la ley-convenio, establece que
ésta debe prever un sistema por el cual, cada vez que el gobierno federal recauda impuestos
coparticipables, automáticamente, debe remitir los porcentajes fijados en la ley a cada
provincia.
• El tercer párrafo del inciso fija algunos principios que deben inspirar a la ley-convenio en
relación a la distribución de los fondos coparticipables. El texto constitucional establece dos
criterios a seguir por la futura ley, uno estrictamente matemático y el otro moderador del
anterior.
En primer lugar establece un criterio objetivo y matemático de reparto: se debe tener en
cuenta las competencias, los servicios y las funciones de cada una de ellas, es decir, la
Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires. En otras palabras, se debe analizar cuánto
gasta (o mejor dicho invierte) cada provincia, la Nación y la ciudad de Buenos Aires, en
educación, salud, seguridad, justicia, etc., y cuanto debiera gastar (o invertir) según su
población, los servicios que debiera mantener(23), etc. De estos cálculos debe surgir una
ecuación matemática, que servirá como criterio de reparto, para determinar el porcentaje de
coparticipación de cada provincia(24).
El segundo criterio que, como hemos expresado en el párrafo anterior, atempera al
matemático, establece que el reparto también debe ser equitativo, solidario y tender al logro
de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida, e igualdad de oportunidades, en todo
el territorio nacional. En otras palabras, el primer criterio mantendría a las provincias más
pobres en su grado actual de pobreza, ya que —al ser una proporción matemática entre lo que
se gasta en servicios y los recursos— no prevé incrementos para aquellos distritos que gastan
menos, por ejemplo porque la calidad de sus servicios son más deficientes.
Lo que este segundo criterio pretende es que, sin perjuicio del criterio matemático, que
sirve de base, se lo atempere en beneficio de las provincias más pobres, incorporando la
equidad, esto es, la Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva; la moderación
(2ª y 3ª acepción de la palabra "equidad" en el Diccionario de la lengua española) y la
solidaridad, no ya individual, sino institucional, entre todas las provincias, para asistir a las más
carenciadas(25). Este segundo criterio de reparto equitativo y solidario, que modera o
atempera al primero, tiene como objetivos lograr un grado equivalente (no igual) de desarrollo,
de calidad de vida y de igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. El texto
constitucional utiliza el vocablo "equivalente". Equivaler significa ser igual una cosa a otra en la
estimación, potencia o eficacia (la acepción Diccionario de la lengua española), no ser igual
matemáticamente, sino proporcionalmente.
Para Montbrun los "ponderadores de equidad" se dan en proporción directa del aporte que
la jurisdicción efectúa. Los "ponderadores de solidaridad", en cambio, tratan de permitir el
acceso a un nivel parejo de calidad de vida en todo el territorio nacional (por ejemplo,
necesidades básicas insatisfechas)(26).
Claro está que si bien todos estos enunciados son muy edificantes, se hallan sólo en el
texto constitucional, porque éste no prevé ningún tipo de garantía que afiance su operatividad,
salvo la aprobación de las provincias.
Esto puede tener dos efectos diametralmente opuestos. O bien la ley-convenio será un
campo de batalla en el cual las provincias pelearán para obtener una mayor porción de la
torta, cada una invocando alguno de los dos criterios enunciados, el que la beneficie, por
supuesto; o al contrario, que el criterio del reparto dependerá sólo del peso político que tenga
cada sector, de su mayor o menor adhesión al partido gobernante, etcétera.
Según Spota, la desigualdad del reparto será notable e inversamente proporcional a lo que
cada provincia aporta en impuestos, lo que creará grandes dificultades en la redacción de la
norma y enormes rispideces socio-políticas(27). Afirma este autor que el tercer párrafo del inc.
2 y el inc. 19, ambos del art. 75, provocarán controles jurídicos o fácticos sobre las

225
administraciones locales, sobre todo en las competencias económicas y financieras, por vía
indirecta, como efectos no queridos por los convencionales de 1994(28).

583. TRASFERENCIA DE SERVICIOS Y RECURSOS

El quinto párrafo del inc. 2 de este artículo establece un principio muy importante para
garantizar a las economías provinciales contra las presiones del gobierno federal. No se
puede trasferir a las provincias servicios o funciones (ejercidas por el gobierno federal, por
supuesto), sin que se les trasfieran al mismo tiempo los recursos afectados a esos servicios.
Esa trasferencia debe hacerse por ley, y también esta ley debe ser aprobada por las
provincias interesadas o la ciudad de Buenos Aires, en su caso.
En otras palabras, se prevé tres garantías. Dos de ellas son institucionales. La trasferencia
de recursos debe ser aprobada por ley del Congreso. Si bien el texto constitucional incluye la
frase "cuando correspondiere", entendemos que cuando se trasfiere un servicio (que incluye
recursos humanos y materiales, así como los usuarios del servicio) siempre debe hacerse por
ley, con base en el art. 19, CN.
En segundo término, se requiere la aprobación de la provincia interesada. Si bien el texto
constitucional no lo especifica, entendemos que la aprobación debe manifestarse por la
legislatura local. No podría hacerlo, por ejemplo un interventor federal.
La tercera garantía es financiera. Cuando se trasfiere el servicio deben transferirse los
recursos presupuestarios asignados a él. Con esto se pretende evitar lo que ha sucedido, por
ejemplo en materia educativa, esto es, que el gobierno federal haya trasferido las escuelas y
colegios, quedándose con las partidas asignadas, dejando que las provincias, con sus magras
y maltrechas finanzas, deban atender este nuevo gasto, lo que ha redundado en perjuicio de
la calidad del servicio (ver parág. 176 del primer tomo de esta obra).

584. ORGANISMO DE CONTROL

El último párrafo del inciso establece que el organismo fiscal que tenga a su cargo el
control y fiscalización de la ejecución de este inciso debe estar integrado por representantes
de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.
Existen en el ámbito federal diversos organismos de recaudación y control de los gastos,
tales como la Dirección General Impositiva, la Comisión Federal de Impuestos, la Auditoría
General de la Nación, etc. El texto constitucional no aclara a cuál de ellos se refiere, razón por
la cual esto debe ser resuelto por la ley-convenio a sancionarse, que puede reformular la
integración de alguno de estos organismos o crear uno nuevo.
Esto significa que el organismo mencionado debe controlar no sólo la adjudicación y
distribución de fondos, sino también la automaticidad del giro de ellos, y también que se
cumplan las pautas establecidas en el inciso tercero para la adjudicación de las alícuotas.
Todos estos controles son fundamentales, pero, probablemente, en la práctica, también tendrá
muchas dificultades si se pretende hacer efectivo tal control(29).
Según Spota este organismo federal ha quedado difuminado en la letra constitucional, al
igual que el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, lo que demuestra el
poco estimable nivel técnico que privó en la Convención de 1994(30).

226
 Por los indicios que revela la Constitución, este organismo será de naturaleza
administrativa (dependiendo del Poder Legislativo o del Ejecutivo), razón por la cual es
necesario que la ley establezca recursos judiciales contra sus decisiones, ya que resolverá
conflictos en los que la Nación o las provincias sean parte (arts. 116 y 117, CN).
La prudencia política y la lógica más elemental indica que este importantísimo rol de control
debiera ser atribuido a la Comisión Federal de Impuestos, reorganizándola y reformulándola
en la futura ley-convenio, a fin de hacerla eficiente (ver supra y parág. 64 del primer tomo)(31).

A. Cláusula transitoria 6ª
La cláusula transitoria 6ª establece que la ley-convenio y el organismo de control deben ser
establecidos antes de la finalización del año 1996. Además, el actual régimen de
coparticipación no puede ser modificado, ni las atribuciones de servicios o competencias
actuales, sin la conformidad de las provincias interesadas.
Como es obvio, no se ha cumplido tampoco con este mandato constitucional.

B. Jurisprudencia
"Nuestra Constitución, en sus arts. 4º, 17 y 67 [hoy 75], consagra la máxima de que sólo el
Congreso impone las contribuciones nacionales. Estas disposiciones han de ser entendidas
como bases inmutables también para los gobiernos de provincia, con referencia a las
legislaturas propias, ya que los Estados provinciales deben conformar sus instituciones a la ley
suprema. A ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o destino excepcional
alguno para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se les ha
conferido"(32).
"El Poder Judicial no tiene por función clasificar los sistemas económicos y rentísticos
según su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su conformidad
con los principios fundamentales de los arts. 4º, 16 y 67, inc. 2 [actualmente 75, inc. 2], de
la Constitución Nacional"(33).
"El procedimiento ante la Comisión Federal de Impuestos tiende a declarar, por acuerdo de
los representantes de las partes adherentes al régimen de coparticipación federal, si alguno de
los Estados contratantes ha violado las reglas del pacto tributario, y no a dictar un
pronunciamiento de condena ni uno declarativo que zanje una controversia cierta y
determinada entre litigantes. No asiste a la Comisión Federal de Impuestos la facultad de
condenar a devolver tributos ni la de ejecutar bienes del fisco ni la de revocar actos
administrativos que determinen tributos"(34).
"Los derechos que otorga al contribuyente el art. 14 de la ley 20.221 bastan para conferir el
carácter de caso, entendido este término en el sentido de que el apelante tiene un interés
concreto en obtener la revisión de lo decidido por la Comisión, a fin de dar certeza a la
pretensión de repetir los tributos que discute y cuya declaración de que se hallan en pugna
con la ley sostiene, por lo que la decisión de la Comisión Federal de Impuestos no constituye
entonces una resolución abstracta sin consecuencias jurídicas"(35).
Ver también parág. 70 del primer tomo de esta obra y parág. 580.A de este mismo tomo.

227
 INCISO 3
3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables,
por tiempo determinado y por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
Texto nuevo incorporado en 1994.

585. RECURSOS COPARTICIPABLES ESPECIALES

Este inciso, incorporado en 1994, es totalmente nuevo. Incluso tiene cierta incoherencia
con el que antecede. En efecto, en aquél se establece una serie de garantías para las
asignaciones de los recursos coparticipables, incluyendo la aprobación a posteriori de las
provincias a la ley-convenio. En este inciso, en cambio, se permite al Congreso modificar
dichas asignaciones.
La frase "por tiempo determinado" no implica limitación alguna para el gobierno central, ya
que con esa misma restricción eliminó las atribuciones provinciales en materia de impuestos
directos, desde el año 1932 hasta la fecha, mediante el ardid de ir prorrogando los plazos
fijados en las respectivas leyes.
Otra limitación que tiene este inciso tercero consiste en que no puede modificarse la ley-
convenio general, a que se refiere el inciso segundo, sino que debe tratarse de asignaciones
específicas, mediante una ley especial, aprobada por idéntica mayoría (aunque el inciso no lo
dice, pensamos que también el Senado es la Cámara de origen(36)), aunque no está sometida
a la aprobación de las provincias, como la del inciso anterior.
En realidad, la redacción es defectuosa, ya que debió expresar "asignaciones de recursos
coparticipables específicos", si es que la intención del constituyente fue la de que esta
excepción al inciso segundo se limitara a recursos especiales. De la manera en que está
redactada, esto es, el adjetivo "específico" calificando a las asignaciones, no a los recursos,
puede ser utilizada como un atajo permanente que tendría el gobierno federal para burlar las
garantías del inciso segundo. Es de desear que no suceda así.
Las llamadas "asignaciones específicas" significan sustraer, por medio de una
ley especial, una parte de los recursos coparticipables para darle un destino
determinado, con el fin de proveer a la atención de una situación concreta que así
lo requiera (emergencias financieras, economías regionales, regiones
desfavorecidas, etcétera(37)).
La asignación específica debe ser hecha siempre por un tiempo prefijado y
puede tener como beneficiario al Estado nacional, a una provincia o a un grupo de
éstas, pero este inciso prohíbe establecer o modificar esas asignaciones
específicas sin el voto favorable de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada una de las Cámaras del Congreso.
Esta mayoría agravada se debe a que esas asignaciones implican sustraer
recursos a todas las provincias para entregárselos a una o varias de ellas, o —lo
que es peor— al Estado federal; es decir que la decisión de crear, o prorrogar más
allá del período prefijado, o aumentar, o de cualquier modo modificar esas
asignaciones implica perjudicar en general a todas o a la mayoría de las provincias

228
 y supone una alteración al régimen que la constitución manda. Es por la gravedad
que eso implica que se hace necesaria una mayoría calificada en el Congreso,
tendiente a darles a las provincias una garantía de que sus recursos no se verán
menguados a través de la decisión de una mayoría circunstancial, sin un amplio
consenso democrático.
Los debates de la asamblea constituyente de 1994 revelan que varios
convencionales se opusieron incluso a la mera posibilidad de establecer
asignaciones específicas sobre recursos coparticipables (ni siquiera contando con
una ley de mayorías calificadas):
a) Márquez, Sánchez García y Courel sostuvieron la necesidad de incluir dentro
del inciso 3 del art. 75 de la Constitución, la prohibición de afectar los fondos
coparticipables(38).
b) Varese defendió la necesidad de establecer que las asignaciones específicas
fueran fijadas por una ley convenio en lugar de una ley especial(39).
c) Cullen sostuvo que el fundamento de la incorporación era "tratar de colocar
algo de prudencia en esta facultad tan grave y establecer una mayoría especial
para disponer contribuciones —la de la mayoría absoluta— en cada cámara"(40).
d) El miembro informante del despacho de mayoría, Rubén Marín (41), señaló
que "al determinar que esta ley especial deberá contar con mayoría absoluta se le
está dando transparencia a estas asignaciones". Estas intervenciones permiten
concluir que la exigencia de una mayoría calificada rige para favorecer a las
provincias, pero no para perjudicarlas. Es decir, sólo se aplica cuando se les
detraen recursos que la Constitución les adjudica como regla general.
En el mismo sentido se expresó la doctrina: Armagnague sostiene que "la
norma aparece como 'protegiendo' a las provincias del establecimiento o
modificación de asignaciones específicas de los recursos que se coparticipan" (42).
Hernández(43)y Zarini(44), por su parte, entienden que el inciso 3 es una garantía
para las provincias. Quiroga Lavié(45)se expide en sentido similar y agrega que la
misma previsión debería haberse establecido para la sanción de leyes de
promoción industrial, que distorsionan la igualdad federativa.
En conclusión, toda decisión del Congreso que implique reducir la masa que se
reparte entre las provincias requiere el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara(46).

A. Jurisprudencia
Ver fallo de la Corte Suprema de Justicia, in re "Trasportes Automotores Chevalier SA
s/resolución 21 de la Comisión Federal de Impuestos", en el parág. 584.B.

INCISO 4

229
 4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
Texto anterior:
3. Sin modificaciones.

585 BIS. EMPRÉSTITOS

Hemos explicado al comentar el art. 4º, el significado del término "empréstito" (ver parágs.
67 y ss. del primer tomo de esta obra).
En este inciso, la palabra "crédito" está utilizada como "crédito público del Estado
nacional", esto es, la "aptitud política, económica, jurídica y moral de un Estado para obtener
dinero o bienes en préstamo"(47). Es sobre la base de esta mayor o menor confianza que
merecen los diversos Estados nacionales a los inversionistas, que los títulos públicos estatales
se cotizan en suba o en baja en las diversas bolsas de valores.
La ley 24.156, que es la ley de administración financiera y de los sistemas de control del
sector público nacional(48), en su art. 56, 2° párrafo, define al crédito público como "la
capacidad que tiene el Estado de endeudarse con el objeto de captar medios de
financiamiento para realizar inversiones reproductoras, para atender casos de evidente
necesidad nacional, para reestructurar su organización o para refinanciar sus pasivos,
incluyendo los intereses respectivos". El tercer párrafo de dicho artículo establece que "se
prohíbe realizar operaciones de crédito público para financiar gastos operativos". El art. 57
describe los medios de endeudamiento público, emisión y colocación de títulos, letras del
tesoro, contratación de préstamos con entidades financieras, consolidación, conversión y
renegociación de otras deudas, etc.
El art. 68 de la citada ley 24.516 crea la Oficina Nacional de Crédito Público, que tiene la
misión de asegurar una eficiente programación, utilización y control de los medios de
financiamiento que se obtengan mediante operaciones de crédito público.
El art. 71 de la ley exceptúa del cumplimiento de ella a las operaciones que realice el
Banco Central de la República Argentina, con instituciones financieras internacionales para
garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria. Esta excepción permite al Poder Ejecutivo, por
medio del Banco Central, saltear todas las prohibiciones y garantías previstas en la norma
legal, contratando con instituciones financieras internacionales.
Como se expresó en los parágrafos señalados supra, los empréstitos deben ser utilizados
únicamente para afrontar situaciones de emergencia (guerras, epidemias, inundaciones,
etc.) u obras públicas de gran costo y larga duración (caminos, vías férreas, etc.).
En la realidad tampoco se cumplen estas prescripciones constitucionales, ya que los
numerosos empréstitos en circulación (por ejemplo, bonos externos, letras de tesorería,
valores nacionales ajustables, bonos de consolidación de deuda, etc.), se utilizan como
recurso para hacer frente a los gastos ordinarios de la administración (por ejemplo, sueldos,
suministros, etc.). Es decir que, en otras palabras, los empréstitos públicos se han trasformado
en un recurso normal del Estado para allegar fondos(49).
Como el art. 4º, CN no ha sido modificado por la reforma de 1994, esta trasformación sigue
siendo inconstitucional.
Este tema ha sido tratado en los mencionados parágrafos del primer tomo de esta obra, a
cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

230
A. Jurisprudencia
"El Congreso está habilitado para establecer en una ley las condiciones del retiro o
conversión de los títulos de la deuda pública emitidos por el Estado en términos obligatorios
para los tenedores de ellos y para el Poder Ejecutivo encargado de efectuar la conversión"(50).
Ver jurisprudencia trascrita en el parág. 70 del primer tomo de esta obra.

INCISO 5
5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
Texto anterior:
Inc. 4. Sin modificación.

586. TIERRAS DE PROPIEDAD NACIONAL

También hemos señalado, en el parág. 66 del primer tomo de esta obra, que el precio de la
venta o el alquiler de las tierras fiscales, es uno de los recursos del Tesoro nacional.
El Congreso es el que dispone la venta de tales tierras fiscales, o cuál es el uso que debe
dárseles.
Nótese la diferencia que existe con la frase insertada en el inc. 18 de este mismo artículo:
"La colonización de tierras de propiedad nacional" (ver parág. 611.A) que señala una finalidad
social, de fomento y no como un mero objeto de allegar fondos a las arcas fiscales.
En cuanto a este tema, dado que él ha sido tratado en el mencionado parág. 66 del primer
tomo de esta obra, nos remitimos a ese texto, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

A. Jurisprudencia
"El amparo del derecho internacional impetrado al Poder Ejecutivo, en relación a tierras del
Chaco, sólo el Congreso de la Nación puede dispensarlo, ya que por aplicación de sus
principios se intenta producir un acto de disposición de la tierra pública (arts. 67, inc. 4(51), y 4
de la Const. Nacional)"(52).
Ver jurisprudencia trascrita en el parág. 70 del primer tomo.

INCISO 6
6. Establecer y reglamentar un Banco Federal con facultad de emitir moneda,
así como otros bancos nacionales.

231
 Texto anterior:
5. Establecer y reglamentar un Banco nacional en la Capital y sus sucursales
en las provincias, con facultad de emitir billetes.

587. BANCO FEDERAL Y BANCOS NACIONALES

El Banco al cual se refería este inciso, en su redacción anterior a la reforma de 1994, era el
Banco de la Nación Argentina, y no —como se pudiera suponer— el Banco Central de la
República Argentina, ya que en la época en que se sancionó la Constitución, eran varios los
bancos, generalmente privados, que emitían moneda de papel. Tales billetes no tenían lo que
hoy se conoce como "curso forzoso", es decir que podían ser canjeados en el banco emisor
por su equivalente en oro, como veremos más abajo en este mismo parágrafo.
Es conveniente hacer un poco de historia en relación a la creación de los bancos, ya que
éstos son verdaderos instrumentos de gobierno, de la misma manera que el manejo y
regulación de la emisión del papel moneda(53).
La provincia de Buenos Aires fundó en 1822 el Banco de Buenos Aires, el que —cuatro
años más tarde— se convertiría en Banco Nacional. Para los progresistas de esa época
(Rivadavia, entre ellos), se pensaba que ese banco sería la base del crédito público y privado
y el operador más poderoso de la administración del Estado.
El Banco Nacional, idea cuya paternidad se debe a Rivadavia, es decir, a los unitarios, fue
disuelto por el gobernador Juan Manuel de Rosas en 1836, sustituyéndolo por la Casa de la
Moneda. Por medio de esta institución, Rosas lanzaba a la circulación permanentemente
papel moneda provincial inconvertible, lo que generó una gran inflación.
Caído el gobierno de Rosas, sobre las bases de la anterior Casa de Moneda, la provincia
de Buenos Aires creó por ley de 1854 el Banco y Casa de Moneda, que más tarde se llamó
Banco de la Provincia.
En la Constitución Nacional, es decir, un año antes, los padres fundadores habían pensado
ya en la creación de un Banco Nacional (ver este mismo inciso en su anterior redacción).
El primer banco privado con facultad de emitir billetes fue el Banco Mauá y Cía. en 1857.
Pertenecía al financista y ministro del Imperio del Brasil, Barón de Mauá. Fue disuelto en
octubre de 1860.
El Banco Nacional, con facultad de emitir billetes, no de circulación forzosa (papel
moneda), sino convertible (moneda de papel)(54), se creó en 1872. Hasta ese momento, la
institución bancaria en el país era el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Cuatro años
después de su creación, es decir, en 1876, el gobierno federal debía requerir el auxilio del
Banco de la Provincia, para evitar su derrumbe financiero. El gobierno de la provincia, por ley
de ese mismo año, autorizó al Banco a abrir créditos a los bancos del Estado, bien que en
condiciones leoninas y usurarias(55).
Por esas oscilaciones pendulares que han sido siempre el patrón de la política en nuestro
país, después de cuatro años, la Nación se afianzó en detrimento del poder provincial y el
Banco Nacional volvió a erguirse, a medida que declinaba el Banco de la Provincia.
La ley de Bancos Garantidos de 1887, fue notoriamente perjudicial para el Banco de la
Provincia. Todos los bancos de emisión quedaron sometidos a aquella ley, desapareciendo las
facultades tradicionales de emisión de billetes de papel.

232
 Los bancos fueron envueltos y arrastrados por la crisis de 1890. Sin embargo, con apoyo
del gobierno federal, en 1891 se creó el Banco de la Nación Argentina, sobre las bases del
antiguo Banco Nacional.
La emisión de billetes de papel por el Banco de la Nación no pudo ser concretada porque
no había encaje metálico suficiente para pagar el equivalente del billete a la vista. En esa
época se creó la Caja de Conversión, cuya ley de creación otorgaba un plazo de diez años
para volver a la conversión de sus billetes a la vista, por moneda metálica, plazo que no pudo
cumplirse.
La ley 3871 estableció la relación billetes/oro a razón de $ 1 billete, por 0,40 ctvs. oro.
Tampoco fue cumplida.
Lo demás es historia conocida. Entre tantas idas y venidas, en 1935 se suprimió la Caja de
Conversión y se creó el Banco Central de la República Argentina (ley 12.155). En esa época
en que el gobierno de entonces comienza a asumir una política netamente dirigista que se
acentuaría en la década siguiente, por medio de la cual se pretendió planificar y regular toda la
actividad económica.
El Banco Central cumple numerosas funciones: así, es el agente financiero del Estado, es
el "banquero de los bancos", es el organismo regulador de la actividad financiera, bancaria, de
cambios, es el único emisor de papel moneda, etcétera.
En la complicada estructura del organismo se observa lo que venimos expresando desde
hace muchos años: la concentración enorme de poder que tiene, cada vez en mayor cantidad,
la tecnoburocracia que lo maneja.
Así, por ejemplo, el Banco Central legisla y ha creado una complejísima trama de
disposiciones normativas, en materia cambiaria, financiera, bancaria, etc., tan complicada que
ni los propios especialistas la conocen bien. Tanto es así que algún autor propuso alguna vez
codificar toda esta maraña de legislación de segundo grado.
Ejerce también, por supuesto, funciones administrativas, como entidad autárquica de la
Administración Pública.
Finalmente, ejerce también, como casi todas las dependencias administrativas, funciones
quitadas al Poder Judicial, procesando a infractores de normas dictadas por la propia
institución y aplicando fuertes sanciones.
Esto es —en nuestra opinión— igual a la suma del poder público en el ámbito de su
competencia, anatemizada por el art. 29, CN.
Fieles a esa política dirigista, se mantuvo la inconvertibilidad del papel moneda, hasta la
sanción de la ley 23.928, cuyo art. 1º declaró la convertibilidad del austral (entonces moneda
de curso legal), en razón de un dólar norteamericano, por cada diez mil australes. Con
posterioridad se cambió el signo monetario nacional, por el peso, a razón(56)de un peso cada
diez mil australes. El art. 7º de esta ley prohíbe la indexación de las deudas, con posterioridad
al 1 de abril de 1991.
Cabe destacar que esta ley fue derogada parcialmente en 2002, por la ley
25.561.
De este breve resumen histórico se puede extraer una conclusión no muy feliz: la política
bancaria y monetaria en nuestro país, como sucede en muchas otras cosas, ha seguido una
política oscilante o, mejor dicho, una falta de política, como se refleja en las continuas idas y
venidas. A ello se ha agregado, ahora, que el que define la política bancaria y monetaria ha
dejado de ser el Congreso, como se establece por mandato constitucional, para delegarla en
el Poder Ejecutivo, por medio de un organismo administrativo de éste, como lo es el Banco
Central de la República Argentina.

233
 Volviendo a la reforma de 1994, el nuevo texto, incorporado por ella, ha reemplazado la
expresión "Banco nacional" que tenía el texto anterior, por "Banco federal" y "billetes" por
"moneda". Estas modificaciones significan un cambio total en el sentido de la norma, ya que
ahora se refiere, no al Banco de la Nación Argentina como en el texto anterior, sino al único
Banco emisor de moneda de curso legal en nuestro país (el Banco Central de la República
Argentina), cuyo directorio —según este texto— debe estar integrado igualitariamente por
representantes de las provincias.
Para mayores consideraciones sobre la moneda y papel moneda, nos remitimos al parág.
602, en este mismo capítulo.

A. Jurisprudencia
"La Constitución no exige que el Congreso funde un Banco rigurosamente de Estado,
dirigido por los poderes públicos de la Nación. Ha conferido la autorización sin determinar la
forma ni sistema, dejando al prudente arbitrio del Congreso la elección de éstos"(57).
"Los bancos nacionales y sus sucursales en las provincias son órganos del gobierno
federal, creados para fines públicos y de progreso general"(58).
"El Banco de la Nación se ha considerado institución pública para fines de administración
nacional, creado en virtud de autorización expresa de la Constitución —art. 67, inc. 5(59)—; su
capacidad y prerrogativas son las que adecuadamente le ha reconocido la ley de creación. Del
ejercicio razonable de esas atribuciones del Congreso no puede derivarse lesión para las
autonomías provinciales, porque no la hay en el otorgamiento de exenciones impositivas, en el
ámbito de las facultades constitucionales de la Nación. Las exenciones que el Banco de la
Nación puede invocar deben ser reconocidas, por vía de principios, en tanto las prescripciones
legales que las conceden no sean caprichosas y efectivamente impugnables como
arbitrarias"(60).
"La exención impositiva establecida en favor del Banco Hipotecario Nacional sobre sus
bienes inmuebles, no comprende la contribución de mejoras por construcción de pavimentos,
máxime si no se alega y demuestra que la imposición imposibilita o dificulta la actividad que
desarrolla el referido Banco"(61).
"El Banco Hipotecario Nacional ha sido creado en persecución de los objetivos enunciados
en el art. 67, incs. 5(62)y 16, de la Constitución Nacional, para el cumplimiento de uno de los
grandes propósitos de la organización nacional, en cuya realización debían ponerse en
ejercicio todos los poderes de que está investido constitucionalmente el Congreso. Entre ellos,
el de dictar una legislación para el gobierno y desenvolvimiento del Banco Hipotecario
Nacional, que le asegure una expedita eficacia en sus operaciones, con independencia de las
normas y procedimientos de carácter provincial"(63).
"Las facultades reglamentarias y de dirección de las entidades financieras que tiene el
Banco Central son muy amplias. Se hace necesario, entonces, controlar al controlante, como
contrapeso fundamental para prevenir y limitar al ente rector. Los principios generales que
gobiernan el deber de reparar el daño cierto le son aplicables cuando, como en el caso,
cumple irregularmente su función de síndico en la liquidación de entidades financieras"(64).

INCISO 7

234
 7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
Texto anterior:
Inc. 6. Sin modificaciones.

588. DEUDA PÚBLICA

Este inciso atribuye al Congreso la facultad de arreglar el pago de la deuda interior y
exterior de la Nación. La deuda pública es el conjunto de las obligaciones que tiene a su cargo
el Estado nacional, tanto como deudor principal, como cuando es garante o avalista de
obligaciones de terceros (empresas del Estado, provincias o incluso particulares).
Según Vanossi, esta cláusula tiene una triple explicación: histórica, institucional y literal(65).
En 1853 era inocultable la deuda externa de cada provincia, pero, además y sobre todo,
gravitaba la deuda con la banca Baring Brothers, contraída por Rivadavia en 1820, para
financiar la construcción del puerto de Buenos Aires, que aún no se había pagado.
Además, con la sanción de la Constitución de 1853, esa Confederación de provincias,
unidas tenuemente por el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, se trasformaba en un Estado
federal con un gobierno central fuerte, al que las provincias cedieron muchos poderes y
prerrogativas.
Además, el verbo "arreglar", utilizado en varios textos constitucionales da la idea de
negociar o acordar con los acreedores, no la de imponer unilateralmente, como sería la forma
de hacerlo por medio del Congreso nacional(66).
Según ese autor, todo lo atinente a la amortización del capital y pago de intereses de la
deuda, debe figurar en el Presupuesto y Cálculo de gastos y recursos de la Nación (ver parág.
589 en este mismo tomo), y ésa sería la oportunidad constitucional para el ejercicio del control
legislativo en este tema. En suma, el arreglo de la deuda pública a que se refiere este inciso,
sería una materia de competencias repartidas, para ser ejercidas por el Poder Ejecutivo, en
primer término, y por el Congreso, a posteriori, para controlar y ratificar las negociaciones(67).
Dicha deuda puede ser: a) consolidada: la que está instrumentada en los títulos
circulatorios que se cotizan en bolsas y mercados de valores, es decir, la que corresponde a
los empréstitos, y b) flotante: la que surge de las actividades corrientes del Estado, por
ejemplo, créditos de proveedores, laborales, contratistas, etcétera.
También se puede clasificar la deuda en interior y exterior. La primera es aquella en la cual
los acreedores son habitantes del propio Estado. En la segunda, en cambio, son acreedores
domiciliados en el extranjero ya sea bancos públicos o particulares, organismos
internacionales de crédito (por ejemplo Fondo Monetario Internacional, Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento, etc.) o incluso Estados extranjeros. Generalmente la deuda
externa suele estar sujeta a leyes y tribunales extranjeros, de modo tal que el Congreso no
puede declarar moratorias, ni pagar con bonos, como sí puede hacerlo con los acreedores
domiciliados en el país.
La facultad de este inciso es complementaria con la que establece el inc. 8, ya que la
deuda pública es un capítulo importante del presupuesto nacional. Más aún, los intereses y
amortizaciones gravosos en extremo, que tal deuda genera, llega a influir hondamente en la
economía del país e incluso en su estabilidad social y política. Es por eso que el arreglo de la
deuda externa es más que nada una competencia de carácter político, antes que técnico.
Con motivo de las tratativas asumidas por el Poder Ejecutivo desde la recuperación de la
democracia en 1983 para arreglar el pago de la deuda externa, se levantaron muchas voces

235
en los partidos de oposición, en contra de ellas, sosteniendo que el Poder Ejecutivo estaba
usurpando las atribuciones del Congreso.
Creemos que el presidente tiene facultades de negociar la deuda ante los acreedores
nacionales y extranjeros, teniendo en cuenta —por analogía— las disposiciones de
la Constitución Nacional sobre los tratados internacionales (ver parágs. 374 y ss. del segundo
tomo de esta obra). Conforme a ello, no hay inconveniente en que el Poder Ejecutivo negocie
el arreglo de la deuda, pero la decisión final estará a cargo —obviamente— del Congreso
federal(68). Además, el Poder Legislativo, al aprobar el presupuesto de gastos y recursos,
también está aprobando los arreglos sobre la deuda, que son, como se expresó más arriba, un
capítulo importante de aquél.
Teniendo en cuenta las densas discusiones que generó en su momento ese conflicto
político, era de esperar que la Convención Constituyente de 1994 redactara mejor este inciso,
para evitar interpretaciones distintas. Sin embargo, este tema —como tantos otros— no
mereció la atención de los convencionales, lo que demuestra la falta de estudios serios sobre
el contenido de la reforma.
Hasta la sanción de la ley 3952, antes de iniciar un juicio por cobro de pesos contra el
Estado nacional, era necesario requerir la venia legislativa, requisito exigido por la
jurisprudencia, fundado en el inciso que estamos analizando.
La ley 3952, conocida como ley de demandas contra la Nación, había suprimido la venia
legislativa para exigir el pago de un crédito al Estado nacional, sustituyéndola por una
reclamación administrativa previa, que luego de cumplida, contestada o no, dejaba expedita la
vía judicial.
La ley 23.982, promulgada y vetada parcialmente por el decreto 1652/1991, ha modificado
sustancialmente el modo de cobrar la deuda interna del Estado nacional. En primer lugar,
consolida todas las deudas del Estado nacional, de causa o título anterior el 1 de abril de 1991
(art. 1º), incluso aquellas reconocidas por sentencia judicial firme, las que tendrán carácter
meramente declarativo (art. 3º).
Dichas deudas serán pagadas conforme a los recursos que anualmente asigne el
Congreso de la Nación y con el orden de prioridades que establece el art. 7º de la ley.
Los acreedores podrán optar, como alternativa a ese sistema, por percibir bonos de
consolidación a dieciséis años de plazo (arts. 11 y ss.) y bonos de consolidación de deudas
previsionales a diez años de plazo (arts. 14 y ss. de la ley).
Como se puede apreciar de su simple lectura, esta ley era y es total y absolutamente
inconstitucional, porque difiere el pago de las deudas del Estado, aun aquellas con sentencia
firme o con una transacción judicial o extrajudicial aprobada, o bien difiere su pago por
dieciséis años (deudas comunes) o diez años (deudas previsionales). Sin embargo, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la convalidó, aunque luego aceptó algunas
excepciones (ver acápite siguiente)(69).

A. Jurisprudencia
"La interpretación de la Constitución en el sentido de que la justicia federal sólo puede
conocer en las causas en que la Nación sea parte demandada, no significa que los acreedores
de ella no tengan medios de hacer cumplir sus derechos, porque pueden acudir al Congreso,
el cual está facultado por el inc. 6 del art. 67 [actual art. 75, inc. 7] de la Constitución para
arreglar el pago de la deuda pública, y en su imparcialidad, ilustración y justicia hallarán los
legítimos intereses, la misma protección y garantía que en los tribunales de la Nación"(70).

236
 "El Congreso está habilitado para establecer en una ley las condiciones del retiro o
conversión de los títulos de deuda pública emitidos por el Estado, en términos obligatorios
para sus tenedores y para el poder ejecutivo encargado de efectuar la conversión (art. 67, inc.
6, de la Constitución Nacional)"(71).
"Cabe rechazar la acción de amparo deducida, tendiente a lograr la declaración de
inconstitucionalidad de la ley 23.982, si a fin de paliar el problema de salud que afectaba a la
justiciable [cuadro oncológico] la administración pública efectuó propuestas concretas
tendientes a lograr su atención médica por medio del PAMI, ya que las aspiraciones
individuales deben ceder ante la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que
se enfrenta con dicha ley de emergencia"(72).
"Que la compatibilidad constitucional de un sistema como el que establece la ley 23.982 —
en procura de un fin público que resguarda los intereses superiores de la comunidad—
depende de la adecuación del medio al fin perseguido, es decir, de que la subsunción del caso
concreto en la legislación de emergencia, aun cuando comporte una restricción razonable al
uso y goce de los derechos individuales, no signifique una degradación tal que destruya la
sustancia del derecho reconocido en la sentencia judicial (doctrina de 'Fallos', 243-467). Que
de las constancias de la causa surge claramente que la reparación integral del damnificado H.
O. E. exige la atención inmediata de las secuelas de las gravísimas lesiones sufridas por el
actor con motivo de la explosión del 7 de setiembre de 1982, a saber (...). En el sub
examine una modificación en el modo de cumplimiento de la sentencia como la que resulta del
régimen de la ley 23.982 comportaría no solamente una postergación en el ingreso de un bien
de naturaleza económica en el patrimonio de la víctima, sino principalmente la frustración de
una finalidad esencial del resarcimiento por daños a la integridad psicofísica cual es el caso
del proceso de degradación mediante una rehabilitación oportuna. Que las consideraciones
procedentes permiten concluir que la aplicación al caso de autos del régimen de la ley
23.982 llevaría al desconocimiento sustancial de la sentencia. Al no ser posible (...) efectuar
una interpretación de ella que la haga compatible en el sub judice con la garantía de los arts.
17 y 18 de la Constitución Nacional (causa lachemet) corresponde rechazar el agravio del
Estado nacional y confirmar el pronunciamiento de Cámara en cuanto declara su
inconstitucionalidad"(73).
"La ley de deuda pública 23.982 entra en colisión con el art. 17, CN, pues difiere dentro del
plazo de dieciséis años el pago de la indemnización por expropiación por causas de utilidad
pública (art. 9º)"(74).
"Es inconstitucional la ley de consolidación 23.982 en cuanto al diferimiento del pago, la
entrega de bonos públicos y los intereses previstos, cuando se trata de resarcir la incapacidad
absoluta de un ser humano"(75).

INCISO 8
8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del
inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de
la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de
inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
Texto anterior:
7. Fijar anualmente el presupuesto de gastos de administración de la Nación,
y aprobar o desechar la cuenta de inversión.

237
589. PRESUPUESTO
La atribución de este inciso es una de las más importantes funciones del Poder Legislativo.
El presupuesto general de gastos y cálculo de recursos es una de las leyes más
trascendentes que sanciona el Congreso, ya que contiene la autorización para recaudar las
rentas y para gastar en el ejercicio financiero anual. En otras palabras, el presupuesto
contiene el programa del gobierno por el término de un año.
El tema del control público de la hacienda estatal y la inversión de sus fondos tienen honda
raigambre constitucional, no sólo en este inciso, sino que surge de toda la télesis
constitucional (ver parág. II.5 del primer tomo de esta obra). Es hoy objeto de constante
preocupación de todos los países. El control público de los gastos y recursos de los dineros
del Estado es fundamental para el sistema republicano. Afirmar lo contrario, según un autor,
sería abandonar el sistema a su suerte y así nos ha ido a los argentinos gobernados bajo el
reinado del descontrol(76).
El presupuesto general tiene dos grandes rubros: el de gastos y el de recursos.
• En el primero de ellos se prevé, en partidas globales, los gastos que efectuarán en el
ejercicio financiero de que se trata (1 de enero al 31 de diciembre, art. 10 de la ley 24.156), la
Administración central y las diversas dependencias y organismos estatales (art. 19, ley
24.156).
Para hacer cualquier pago con fondos provenientes del Tesoro nacional, es indispensable
que el gasto esté autorizado en la respectiva partida presupuestaria. Más aún, no se puede
utilizar dinero de una partida (por ejemplo adquisición de muebles y útiles), para efectuar
pagos correspondientes a otras partidas (por ejemplo sueldos). Esto está expresamente
prohibido por el art. 33 de la ley 24.156. Más aún, el funcionario que realiza tal maniobra
comete el delito de malversación de caudales públicos.
• El capítulo de los recursos prevé los ingresos que se incorporarán al Tesoro nacional,
provenientes de los impuestos, empréstitos y demás recursos previstos en el art. 4º de la
Constitución (ver parág. 43 del primer tomo y comentario al art. 99, inc. 10).
Si el capítulo de los gastos es superior al de los recursos, se dice que el presupuesto
tiene déficit. Si, al contrario, los recursos superan a los gastos, el presupuesto
tiene superávit fiscal. Si ambas cifras son iguales el presupuesto está equilibrado.
El déficit presupuestario crónico es una de las causas principales de los problemas
sociales, políticos y fiscales de nuestro país, ya que —cuando se gasta más de lo que se
gana— esa diferencia debe cubrirse ya sea endeudándose, restringiendo los gastos públicos o
emitiendo moneda.
Tampoco es bueno que el presupuesto tenga superávit, ya que ello indica que la presión
fiscal fue excesiva y que se quitaron —en exceso— medios a la actividad privada, los que
podrían haberse utilizado para generar más riqueza. La situación ideal del presupuesto fiscal
es la del equilibrio(77).
La ya citada ley 24.156 dedica su título II al sistema presupuestario (arts. 11 a 55).
El art. 16 de la ley establece que la Oficina Nacional de Presupuesto será el organismo
rector del sistema, con competencias varias, entre ellas la de preparar el proyecto de ley de
presupuesto general.
El art. 19 de la ley prescribe que la ley de presupuesto general constará de tres títulos:
Disposiciones generales, presupuesto de recursos y gastos de la Administración central y
presupuestos de recursos y gastos de los organismos descentralizados.

238
 El art. 26 de la ley 24.516 prevé que el proyecto de ley de presupuesto general elaborado
por el Poder Ejecutivo, debe ser presentado por éste a la Cámara de Diputados de la Nación,
antes del 15 de setiembre del año anterior al respectivo ejercicio financiero. Se presenta ante
la Cámara de Diputados, siguiendo la tradición, sobre la base de una de las competencias
privativas de ésta, cual es la de ser cámara iniciadora en las leyes sobre contribuciones
(ver supra, parág. 511, en este mismo tomo)(78).
Esto no se producía casi nunca y, lo que es peor aún, a veces el presupuesto era aprobado
en el Congreso, poco antes de terminar el ejercicio fiscal de que se trataba. Con ello el
presupuesto no es ya el cálculo de los gastos y recursos que se producirán en el ejercicio
futuro, sino la aprobación de los gastos y recursos ya producidos, en el ejercicio vencido o a
punto de vencer. Sin embargo, desde el año 1992, el proyecto de ley de presupuesto general
es enviado en término y aprobado por el Congreso, antes de comenzar el ejercicio fiscal
respectivo(79).
El art. 27 de la ley 24.156 establece que si el presupuesto no estuviera aprobado al
comienzo del ejercicio fiscal se prorrogarán las disposiciones del presupuesto vencido, con
ciertos ajustes que debe efectuar el Poder Ejecutivo. Esta disposición se encontraba en las
leyes anteriores sobre la materia.
Antes del año 1901 no se conocen datos precisos sobre la puntualidad del Ejecutivo, en
mandar el proyecto al Congreso. Después de esa fecha, hasta 1990, solamente en tres
oportunidades el Poder Ejecutivo mandó el proyecto de ley de presupuesto, en término, al
Congreso(80).
La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en este inciso, alguno
importante, otros de detalle. Respecto al primero, se incluyó la frase "conforme a las pautas
establecidas en el inciso 2". Esto significa que en la ley de presupuesto general debe estar
incluido expresamente el régimen de coparticipación federal de impuestos y los principios
establecidos en el inciso segundo de este artículo (ver supra, parág. 583).
Los cambios de detalle se refieren a la aclaración de que el presupuesto no se limita a los
gastos, sino que también incluye el cálculo de los recursos (lo que se recaudará en impuestos
y otros ingresos en el próximo año fiscal) y que el presupuesto debe ser elaborado conforme
al plan de gobierno y de inversiones públicas, lo que —en cierto modo— es una obviedad, ya
que —por supuesto— el presupuesto es un programa general de gobierno e incluye también
el plan de inversiones públicas.
De cualquier manera, estas frases han explicitado un elemento que estaba ínsito en el
concepto mismo de presupuesto de recursos y gastos(81).
No se ha recogido en la reforma de 1994, una sugerencia de la Comisión Asesora de la
Reforma Constitucional(82), esto es, que el presupuesto pudiera extenderse a un plazo mayor
de un año, siempre que concluyera no más allá del mandato de la actual administración, lo
que sería conveniente en el caso de planes de ejecución de un período superior.
Como magro e incluso ineficaz sustituto de ello, el art. 15 de la ley 24.156 establece que
cuando se incluyan créditos para adquirir bienes o efectuar obras públicas, cuyo plazo de
ejecución exceda al ejercicio financiero, se acompañará un informe de los recursos invertidos
en años anteriores y de los que se invertirán en los ejercicios futuros. La aprobación de estos
informes implica la autorización expresa para contratar las obras o adquirir bienes hasta su
monto total.

A. Cuenta de inversión: concepto

239
 El mismo inc. 8 del art. 75 otorga al Congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta
de inversión. Ésta no es otra cosa que la rendición de cuentas que deben hacer todos los
organismos del Estado, de la forma y modo en que recaudaron y en que emplearon los
dineros públicos, conforme a las disposiciones de la ley de presupuesto. Cada organismo
debe rendir cuentas al Congreso de los fondos públicos que gastó y, en su caso, de los que
haya recaudado.
Esta disposición es de trascendente moral republicana, ya que todo representante debe
rendir cuentas a su representado de la forma en que utiliza los bienes de éste. La
desaprobación o rechazo de la cuenta implica responsabilidades de tipo político (repercute en
la opinión pública) y jurídico, ya que los funcionarios involucrados en el incumplimiento pueden
tener responsabilidad pecuniaria e incluso penal.
Pese a ello, el control de la cuenta de inversión no se cumple casi nunca.
El Congreso no se toma el trabajo de revisar la cuenta de inversión, y cuando las aprueba,
lo hace globalmente con los ejercicios vencidos de —a veces— hasta una década(83). Sólo en
muy contados casos, lamentablemente, el Congreso ha examinado las cuentas que se le
rindieron, dejando desaprensivamente sin controlar la correcta inversión de los fondos
públicos(84).
En cambio, en relación al último gobierno de facto, el Congreso ha rechazado las cuentas
de inversión del período 1976/83.
El art. 95 de la ley 24.156, ya varias veces citada, establece que la cuenta de inversión
debe ser presentada por el Poder Ejecutivo al Congreso nacional, antes del 30 de junio del
año siguiente al que corresponda, con una serie de recaudos que el mismo artículo establece.
También como sustituto a la corruptela de no revisar la cuenta de inversión, la ley
24.156 ha creado un sucedáneo de esa atribución(85). El control interno del presupuesto a
cargo de la Sindicatura General de la Nación, y un control externo a cargo de la Auditoría
General de la Nación (ver parág. 680 de este mismo tomo), dependiente del Congreso
nacional(86).
El art. 117 de la ley 24.156 expresa que la auditoría ejerce el control externo posterior de la
gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión sobre los
estados contables financieros de la administración central, organismos descentralizados y
sociedades del Estado. El art. 118, inc. d), establece como atribución de la auditoría examinar
y emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los organismos de la
administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio.
También se crea una Comisión Parlamentaria mixta revisora de cuentas (art. 128 de la ley
24.156) que supervisa a la Auditoría General.

B. Jurisprudencia
"Es de la esencia misma del sistema económico constitucional que rige en la Nación y en
todas las provincias que la forman y que se halla consignado en las expresas disposiciones de
sus constituciones, que el poder de disponer de los dineros públicos reside en el
departamento legislativo del Gobierno, aun cuando corresponda al Ejecutivo, por la naturaleza
de sus funciones, hacer efectivas las disposiciones de aquél"(87).

240
 INCISO 9
9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias cuyas rentas no
alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
Texto anterior:
Inc. 8. Sin modificaciones.

590. SUBSIDIOS A LAS PROVINCIAS

El tema de los subsidios está entroncado directamente con el federalismo. Según Montes
de Oca, éstos son una anomalía propia de nuestro régimen político, ya que si un Estado
carece de capacidad financiera para gobernarse a sí mismo, no puede ni debe, en términos
generales, formar parte como entidad autónoma de un país federativo. Debiera ser equiparado
a un territorio nacional(88).
Cuando se adoptó el régimen unitario, en 1826, uno de los argumentos era el de que
algunas provincias, existentes históricamente, antes de mayo de 1810, carecían de los medios
más precisos para financiar el aparato gubernamental(89).
Pese a ello, las necesidades políticas y el curso histórico, hacían necesario adoptar el
régimen federal. Lo cierto es que los subsidios se impusieron en el texto constitucional de
1853, desechando una parte del texto que obligaba a las provincias a devolver el subsidio. El
autor de esta iniciativa fue el diputado Seguí, que dijo que no le parecía nada generoso y
hasta indigno exigir a los pueblos confederados la devolución de los subsidios que les eran
debidos(90).
Joaquín V. González, en cambio, ve a los subsidios como un deber de protección impuesto
al Congreso en favor de las provincias, las que, al constituirse en Estados federativos, se
despojan, para constituir el Tesoro nacional, de las más seguras fuentes de recursos que
tuvieran antes de su confederación.
Esta norma que debía ser un recurso excepcional para las provincias, establecido
únicamente para mitigar sus déficit presupuestarios, destinados a desaparecer(91), se ha
trasformado en norma general(92), a punto tal que hoy las provincias no podrían subsistir sin
los auxilios del Tesoro nacional(93).
En efecto, a lo largo de esta obra ya nos hemos referido —en varias oportunidades— a las
causas por las cuales las provincias se ven impedidas de sobrevivir con sus propios recursos
fiscales. Entre ellas hemos mencionado la sustracción de los impuestos directos y de sus
recursos naturales, por parte del Estado nacional (ver parág. 32 del primer tomo de esta obra).
Esta sustracción se ha perfeccionado con las distintas leyes de coparticipación federal de
impuestos, en virtud de las cuales el Estado federal recauda y luego distribuye el producido
entre las provincias, reteniendo la mitad (aprox.) de lo recaudado (ver parágs. 64 del primer
tomo y 583 en este mismo tomo).
A tal punto esto es así, que la mayoría de las provincias, al no alcanzarles la cuota de la
coparticipación federal para atender sus gastos, dependen en gran parte de los aportes que el
Tesoro nacional les efectúa para solventar los gastos de la administración provincial, lo que
significa anular su autonomía política. Esto pretende solucionar el inc. 2 de este artículo (ver
parág. 583 en este mismo tomo), pero dudamos que llegue a tener eficacia en tal sentido.
Ese desfasaje producido entre la norma constitucional y la realidad, viola el pacto de unión
al que las provincias se sometieron, sin renunciar a su autonomía, privándoselas de los

241
recursos financieros indispensables para poder mantener sus instituciones y así cumplir con
sus fines específicos.
De nada vale garantizar las autonomías provinciales, si se condena a las provincias a
solicitar los subsidios del gobierno federal, para poder hacer frente a sus gastos ordinarios. No
hay federalismo real sin recursos financieros suficientes y propios, a disposición de las
provincias(94).
Claro está que existen también otras causas de este permanente drama de la falta de
fondos de los erarios provinciales. Una de ellas es la demagogia de ciertos gobernadores
provinciales que para asegurarse una clientela electoral agradecida, multiplican los
nombramientos en la Administración Pública provincial, aun a sabiendas de que no podrán
pagar los sueldos, esperanzados en el auxilio de la Nación.
Lo mismo se puede criticar en muchos intendentes municipales que, con el nombramiento
en exceso de personal, gravan innecesariamente, a su vez, los presupuestos de sus
respectivas provincias.
Queda por analizar si el otorgar subsidios es un deber o una facultad del Congreso. La
mayoría de la doctrina se inclina por la obligatoriedad del subsidio cuando éste ha sido
justificado por la provincia peticionante(95). De cualquier manera, esta tesis es también
utópica, ya que las provincias no tienen en sus manos ningún recurso jurídico o político, para
obligar al Congreso a otorgarles tales subsidios(96).

A. Jurisprudencia
Ver jurisprudencia trascrita en el parág. 602.A.

INCISO 10
10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos
que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
Texto anterior:
9. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos
que considere convenientes, y crear y suprimir aduanas, sin que puedan
suprimirse las aduanas exteriores que existían en cada provincia al tiempo de su
incorporación.

591. NAVEGACIÓN FLUVIAL. REMISIÓN

Este inciso está relacionado con el art. 26, el cual consagra la libre navegación de los ríos
interiores (ver parágs. 366 y ss. del segundo tomo de esta obra). Conforme a este inciso, los
reglamentos para regular este derecho deben ser dictados por el Congreso.
Ya hemos estudiado este tema en los mencionados parágs. 366 y ss. del segundo tomo de
esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

242
 Resta expresar que cuando el texto constitucional utiliza el término "navegación", se está
refiriendo a la navegación comercial, es decir, cargar, trasportar y descargar mercaderías
entre los puertos interiores del país. Los reglamentos que menciona el artículo —que deben
ser dictados por el Congreso conforme a este inciso— son los relativos a la seguridad de la
navegación, es decir, disposiciones sobre tonelajes, uso de prácticos y baquianos, calados,
equipos de a bordo, señales, inspecciones, etcétera.
No obstante lo expuesto, las disposiciones de este inciso, respecto a los reglamentos de la
navegación fluvial y lacustre, han sido de hecho dejadas sin efecto por un falseamiento
constitucional.
En efecto, los reglamentos de seguridad de la navegación no son dictados por el Congreso
como exige este inciso, sino que lo hace profusa y excesivamente el Poder Ejecutivo o —
incluso— la Prefectura Naval Argentina, que es un organismo de aplicación de las normas de
policía de la navegación. Si bien tanto el Poder Ejecutivo como la Prefectura dictan estas
normas por delegación del Congreso, tal delegación sería inconstitucional, a partir de la
reforma de 1994, conforme lo establecido en el art. 76 (ver parág. 656 en este mismo tomo).
Los más importantes reglamentos de seguridad de la navegación y afines son los
siguientes:
REGINAVE. Régimen de la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre. Aprobado por decreto
4516/1973. Por decreto 673/1994 se reintegró la vigencia del Reginave, hasta que se dicten
los decretos referidos a los nuevos regímenes, dispuestos en el art. 16 del decreto 817/1992.
REFOCAPEMM. Reglamento de formación y capacitación del personal embarcado de la
Marina Mercante. Aprobado por decreto 572/1994.
REGISEPORT. Régimen de la seguridad portuaria. Aprobado por decreto 890/1980.
Por decreto 673/1994 se reintegró la vigencia del Regiseport, hasta que se dicten los decretos
referidos a los nuevos regímenes, dispuestos en el art. 16 del decreto 817/1992.
En el parág. 367 del segundo tomo de esta obra, hemos estudiado la navegación de
cabotaje, a cuyo texto nos remitimos, no sin recordar que se considera cabotaje nacional al
tránsito entre puertos argentinos, ya sea por ríos interiores o en el mar abierto. Actualmente
está regulado por disposiciones similares el trasporte aéreo de cabotaje nacional. El cabotaje
fronterizo es el que se realiza entre puertos o aeropuertos argentinos y puertos o aeropuertos
de países limítrofes. Éste está regulado por tratados internacionales, que lo reservan a los
buques de ambas banderas.

592. PUERTOS
También le corresponde al Congreso habilitar los puertos que considere convenientes.
El Diccionario de la lengua española define a los puertos como un lugar en la costa, defendido
de los vientos y dispuesto para la seguridad de las naves y para las operaciones de tráfico y
armamento (la acepción).
Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, la definición es más sencilla: los puertos son
las estaciones marítimas y fluviales de trasferencia de cargas y pasajeros, entre los buques y
tierra firme.
El art. 2º de la ley 24.093 los define como los "ámbitos acuáticos y terrestres naturales o
artificiales e instalaciones fijas aptos para las maniobras de fondeo, atraque y desatraque y
permanencia en buques o artefactos navales para efectuar operaciones de trasferencia de
cargas entre los modos de trasportes acuático y terrestre o embarque y desembarque de

243
pasajeros y demás servicios que pueden ser prestados a los buques o artefactos navales,
pasajeros y carga".
En el Código Civil se incluye a los puertos entre los bienes del dominio público del Estado
(art. 235). Por tanto, y conforme a esta definición, hasta hace un tiempo la gran mayoría de los
puertos eran de propiedad del Estado y administrados por él.
Pese a ello, por diversas leyes especiales se autorizó la creación de puertos privados en
distintas épocas (por ejemplo puertos de Rosario y San Nicolás). Algunas de dichas leyes
están derogadas expresamente por el art. 24 de la ley 24.093.
A partir del programa de privatizaciones de empresas estatales encarado por el gobierno
que asumió en 1989, se están trasfiriendo numerosos puertos (y servicios portuarios) a manos
privadas.
La ley 24.093, denominada ley de Puertos, entre otras cosas, delega —a nuestro entender
inconstitucionalmente— en el Poder Ejecutivo la habilitación de todos los puertos (art. 4º).
El art. 7º de la ley clasifica a los puertos en nacionales, provinciales, municipales y
particulares. También los clasifica en puertos para uso público y privado.
El texto del art. 11 de la ley 24.093 y el art. 11 del decreto 769/1993, reglamentario de la
ley mencionada, establecen a "solicitud de las provincias y/o de la Municipalidad de la ciudad
de Buenos Aires, en cuyos territorios se sitúen puertos de propiedad y/o administrados por el
Estado nacional (...), el Poder Ejecutivo les trasferirá a título gratuito, el dominio y/o
administración portuaria".

593. ADUANAS. REMISIÓN

La frase final de este inciso se refiere nuevamente a las aduanas, otorgando al Congreso la
exclusiva atribución de crearlas y suprimirlas. En la actualidad, la facultad de crear o suprimir
aduanas ha sido también delegada al Poder Ejecutivo, lo que consideramos inconstitucional.
Este tema ha sido tratado en los parágs. 98 y ss. y 101 y ss. del primer tomo de esta obra,
a cuyos textos nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
El párrafo final del antes art. 67, inc. 9, que disponía que no podían suprimirse las aduanas
existentes en cada provincia al tiempo de su incorporación a la República, fue suprimida por la
reforma de 1994, porque resultaba un anacronismo. Sin embargo, esta modificación no fue
discutida expresamente por la Convención.

594. DISCUSIÓN SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO DE LAS CUENCAS FLUVIALES.

REMISIÓN
En el parág. 369 del segundo tomo de esta obra, adelantamos al lector la discusión
doctrinaria existente sobre el dominio público de las cuencas fluviales y lacustres, remitiéndolo
al comentario del actual art. 125, CN (anterior art. 107), lo que reiteramos en esta oportunidad.

A. Jurisprudencia

244
 "La jurisdicción nacional para el ejercicio de las facultades otorgadas a las autoridades
federales por los arts. 26, 67, incs. 1, 9, 12, arts. 16, 86, inc. 14, y 100 (todos estos artículos
tienen la numeración anterior a la reforma de 1994(97)) de la Const. Nac. tiene sus
antecedentes en las leyes esenciales vigentes tanto en la fecha de la sanción de aquélla como
en la del Cód. Civil, y en cuanto a los antecedentes de los Estados Unidos de América, se
debe recordar que en ausencia de disposiciones expresas que otorgaran a la autoridad central
el derecho de reglamentar la navegación, éste fue deducido de otros poderes y especialmente
del relativo al comercio interestadual y exterior y del que atribuye a la justicia federal el
conocimiento de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima"(98).
"La Nación, como efecto inmediato de las facultades que le confieren los arts. 26, 67, incs.
9 y 12, 100 (todos estos artículos tienen la numeración anterior a la reforma de 1994(99)) de
la Constitución Nacional, no adquiere inmuebles en las riberas de los ríos navegables y sí
únicamente el poder facilitar y mejorar la navegación; por lo cual no puede ocupar
gratuitamente terrenos de ribera poseídos por particulares que se hallen fuera del agua o
hayan sido 'ganados al río'"(100).
"La propiedad provincial sobre canales navegables y ríos, explícitamente consignada en la
Constitución, habilita a las provincias para ejercer sobre las playas de los que atraviesan o
limitan sus territorios, todos los derechos comprendidos en el dominio público. Los ríos a que
alude el art. 107 (actual art. 125) de la Constitución son los navegables o no navegables y no
sólo los que nacen y mueren dentro del territorio de una provincia. El poder federal sobre la
ribera del mar debe reducirse a la reglamentación del comercio, sin extenderse a la propiedad
del suelo cubierto o bañado por las aguas. No es dable atribuir a la Nación el dominio de la
playa o ribera del río Paraná en el carácter común con que ella posee otras tierras dentro del
territorio de la República"(101).

INCISO 11
11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un
sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nación.
Texto anterior:
Inc. 10. Sólo se sustituyó la palabra "pesos", por "pesas".

595. MONEDA
Este inciso atribuye al Congreso la función de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras.
La moneda sellada por el Estado significa que éste garantiza su ley (proporción de metales
finos) y su peso, los que se tienen por buenos, si el país es confiable, sin necesidad de
comprobar ambas cualidades en cada transacción. El Estado, al imponerle su cuño, no
trasmite a la moneda un valor distinto, sino que sólo certifica que ella tiene ese valor(102).
Si bien el inciso se refiere no sólo a sellar la moneda nacional, sino a "fijar su valor y el de
las extranjeras", esto no se puede tomar al pie de la letra, porque siendo la moneda una
mercancía, su valor se fija, no en forma arbitraria por una ley del Congreso, sino por las leyes
económicas, en las cuales se tiene en cuenta, entre otras cosas, la reserva de divisas del país
emisor, su encaje metálico, su balance de pagos, etcétera.

245
 La moneda a que hace referencia el inciso era tanto la metálica, como los billetes emitidos
por los diversos bancos. A partir de la sanción de la Constitución comienza a unificarse el
valor y la denominación de la moneda, eliminándose la verdadera anarquía que existía hasta
entonces en el territorio de las Provincias Unidas, donde coexistían monedas provinciales,
extranjeras, españolas y nacionales, la mayoría de las cuales estaba adulterada en su ley y
en su peso, todo lo cual convertía en un verdadero azar a las transacciones(103).
En concordancia con lo expuesto, el art. 126, CN (ver su comentario) prohíbe a las
provincias la acuñación de moneda o la creación de bancos con facultad de emitir billetes,
salvo que cuenten con autorización especial del Congreso federal.
La moneda metálica tiene como garantía de su valor de adquisición el propio valor del
metal precioso con que está acuñada (principalmente oro y plata), que se miden por
su ley, esto es, la proporción de metal fino, y el peso. La acuñación y fijación del valor de la
moneda es uno de los atributos de la soberanía, al igual que el poder tributario.
Cuando aparece el billete, la moneda metálica es reemplazada por él, poco a poco, por la
comodidad de manejo que aquél representa. Comienza la era de la llamada "moneda de
papel", que es una obligación firmada por el banco emisor de reintegrar el equivalente en
moneda metálica, a requerimiento del tenedor.
Cuando se le atribuye por ley a la moneda de papel la facultad cancelatoria de las deudas,
es decir que el acreedor no puede negarse a recibirla en pago, se le da "curso legal".
En el momento en que se declara la inconvertibilidad del billete —moneda de papel—
aparece el "papel moneda". Desaparece la promesa del banco emisor de reintegrar al tenedor
—a su requerimiento— el valor equivalente en oro. El billete no tiene otra garantía que la
palabra del Estado emisor. Esta característica del papel moneda se denomina "curso forzoso".
Desde ese momento, al no existir el límite de moneda metálica proporcionada a la cantidad del
circulante (denominado encaje metálico), ésta depende de la voluntad del gobierno emisor que
al emitir billetes más allá de las reservas metálicas, genera el proceso inflacionario.
Para paliar los crónicos déficit presupuestarios, la tecnoburocracia ha echado mano a
cuanto medio, más o menos ingenioso, pudo alcanzar. Así, por ejemplo es frecuente que la
Tesorería obtenga fondos suplementarios para cubrir déficit e incluso disponibilidades
transitorias (deuda flotante), de distintos modos, previstos en varias normas: adelantos
transitorios del Banco Central; emisión de títulos de deuda, cuenta de regulación monetaria,
etc. Estos y otros más, son recursos que implican emisión monetaria no autorizada en la forma
requerida por la Constitución Nacional y, por ende, ilegítima.
Estos recursos no son genuinos ya que de uno u otro modo implican consumo anticipado
de ingresos no percibidos y, por ello, incrementan a su vez el déficit fiscal comprometiendo los
futuros ingresos. Además son un escamoteo para encubrir, siquiera temporariamente, el
verdadero desfasaje entre los ingresos y egresos.
En 1881 el Congreso sancionó la ley 1130, por la cual se creó el "peso argentino oro". A
partir de las leyes 3062 y 3505 comenzó a circular el peso moneda nacional de curso legal.
Luego, a partir de 1914, diversas leyes declararon la inconvertibilidad de los billetes emitidos
por la Caja de Conversión (luego Banco Central), convirtiendo a la moneda de papel, de curso
legal, en papel moneda de curso forzoso y cambiando la unidad monetaria, desvalorizándola
reiteradamente, hasta que la ley 23.928, en su art. 1º, declaró la convertibilidad del austral
(entonces moneda de curso legal), a razón de un dólar norteamericano por cada diez mil
australes. Con posterioridad se cambió nuevamente el signo monetario nacional, por el peso a
razón de un peso cada diez mil australes.
Esa ley fue derogada por la 25.561 a principios de 2002 en el marco de una de
las mayores crisis financieras y económicas de Argentina.

246
 Desde la sanción del Código Civil, la obligación de entregar moneda extranjera se
consideró como de dar cantidades de cosas (art. 617), pero la mencionada ley 23.928, al
modificar ese artículo, volvió a darles el curso legal (no forzoso), que tenían antes de la
sanción de dicho Código.
Desde la creación del Banco Central la emisión del papel moneda es monopolio de esta
institución, conforme lo dispone el art. 20 de su carta orgánica (ley 20.539). Consideramos que
esto es violatorio de este inciso que otorga al Congreso la facultad de autorizar cada emisión
monetaria.
Por ello, hasta la sanción de la mencionada ley 23.928, la política monetaria no la dirigía el
Congreso, sino el Poder Ejecutivo por medio del Banco Central de la República Argentina.
El Código Civil y Comercial que entró en vigor en agosto de 2015 introdujo una
norma cuestionable (art. 765) según la cual "Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal"(104).

A. La depreciación monetaria
Antes de la sanción de la ley 23.928 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
había aceptado la indexación de las deudas monetarias, como si fueran deudas de valor para
evitar la injusticia de que la depreciación monetaria y el trascurso del tiempo, provocado por el
juicio a que el deudor moroso obligaba al acreedor, hicieran que éste, a la postre, recibiera
una suma netamente inferior de dinero a la que se le debía, pese a que —nominalmente—
fuera la misma cifra(105).
Como se ha expresado supra, en este mismo parágrafo, la ley 23.928prohibió la indexación
de deudas monetarias a partir del 1 de abril de 1991.

596. PESAS Y MEDIDAS

En cuanto a las pesas y medidas, éstas eran también otro caos en las Provincias Unidas,
ya que coexistían diversas medidas de peso, volumen, longitud, etc., españolas y de otros
países.
En cumplimiento de este inciso, y para acabar con ese caos, el Congreso nacional dictó la
ley 52, del 10 de setiembre de 1863, por la cual se adopta en toda la República el Sistema
Métrico Decimal, con todas sus denominaciones técnicas y sus múltiplos y submúltiplos, para
las unidades de longitud, volumen, capacidad, peso, etcétera.
Por ley 790, de 1876, nuestro país ratificó la Convención del metro, celebrada en París en
1875.
El sistema métrico decimal ha sido actualizado por la ley de facto 19.511, el cual, conforme
a las recomendaciones de la Conferencia de Pesas y Medidas, incluye el Sistema
Internacional de Unidades, a medidas tales como el segundo (tiempo), amperio, candela,
kelvin, mol, etcétera(106).
La reforma constitucional de 1994 modificó levemente este artículo cambiando la palabra
"pesos", por "pesas", en su segundo párrafos(107).

247
A. Texto de la ley 52
Art. 1º — Adóptase para la República el sistema de pesos y medidas métrico
decimal con sus denominaciones técnicas y sus múltiplos y submúltiplos.
Art. 2º — Autorízase al Poder Ejecutivo para declarar obligatorio, en los diferentes
departamentos de la Administración pública, el uso de aquellos pesos y medidas
métrico decimal que juzgue oportunos, según estén allanados los obstáculos que se
opongan a su realización.
Art. 3º — El Poder Ejecutivo mandará formar cuadros de equivalencias entre los
pesos y medidas actualmente en uso en todas las provincias y las del nuevo sistema,
como igualmente textos de enseñanza, cuya adopción será obligatoria en todos los
colegios y escuelas nacionales.

597. JURISPRUDENCIA
"Es constitucionalmente válida la ley del 13 de octubre de 1885, llamada de inconversión,
por la que las obligaciones contraídas a moneda nacional oro podrán ser canceladas en
billetes de curso legal por su valor escrito"(108).
"La ley de monedas del 29 de setiembre de 1875 fue dictada por el Congreso en uso de
facultades constitucionales y el decreto del 6 de junio de 1876 del Poder Ejecutivo,
designando el valor de las monedas extranjeras, fue dictado en cumplimiento de la ley citada.
Dicha ley y decreto deben ser observados absolutamente y los jueces tienen que aplicarlos
por inconvenientes y duras que parezcan sus disposiciones"(109).
"La facultad de fijar el valor relativo de las monedas extranjeras que hayan de tener curso
legal en la República, tiene por fin mantener la unidad de circulación y facilitar por ese medio
los cambios y relaciones mercantiles de las provincias entre sí, evitando los inconvenientes de
un valor monetario incierto y variable de lugar a lugar. Tal facultad corresponde al Congreso,
pero cuando no se trata de admitir moneda extranjera con el carácter de moneda legal para
los pagos sino de excluir o limitar una moneda extranjera a la que, por el hecho de no haber
sido admitida por el Congreso le falta aquel carácter, siendo sólo una moneda tolerada, las
legislaturas de provincia pueden excluirla o limitar su curso, con lo que no usurpan una
atribución del poder legislativo nacionales"(110).
"Las provincias no pueden emitir títulos con apariencia y caracteres extrínsecos de billetes
fiduciarios que resultan de la forma, dimensión, escaso valor representativo, tipo y colorido de
impresión, visiblemente destinados a realizar funciones de medio circulante con actuación de
papel moneda"(111).
"El ajuste por depreciación monetaria se funda en la inviolabilidad de la propiedad: art.
17 de la Constitución Nacional"(112).
"No es admisible distinguir entre deudas de valor y deudas de dinero para exceptuar a las
primeras de la prohibición legal prevista en la ley 23.928. Resulta indiferente a los fines de la
ley que el objeto inmediato de la obligación sea el dinero o un valor abstracto que permita al
acreedor adquirir ciertos bienes. Lo decisivo es el momento en que la obligación se determina
en una concreta suma de dinero, pues a partir de allí rige, sin excepciones, la prohibición de

248
estipular mecanismos de ajuste automático por depreciación monetaria o de actualizar la
deuda más allá del 1 de abril de 1991"(113).

INCISO 12
12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales
federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación
sobre naturalización y nacionalidad con sujeción al principio de nacionalidad
natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas,
sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las
que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Texto anterior:
11. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y
Seguridad Social, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según
que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y
especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
ciudadanía, con sujeción al principio de la ciudadanía natural; así como sobre
bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos
del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.

598. CÓDIGOS DE FONDO

• Cuando se puso en discusión esta cláusula, en el Congreso Constituyente de 1853, ella
fue impugnada por Zavalía, sosteniendo que, al igual que en la Constitución de Filadelfia, la
facultad de dictar los códigos debía ser propia de las legislaturas provinciales, no del
Congreso, y que la unificación de aquéllos era contraria a la forma de gobierno adoptada,
demostrando un desconocimiento del sistema federal, ya que el derecho más respetable de
las provincias era el de darse las leyes adecuadas a su organización, costumbres y
peculiaridades, que consultasen mejor sus necesidades e intereses(114).
El miembro informante de la Comisión redactora, José Benjamín Gorostiaga, contestó tal
impugnación, sosteniendo que la cuestión había quedado resuelta al votarse el art. 24 que
propiciaba la reforma de la legislación en todos sus ramos. Sostuvo que si se abandonaba a
cada provincia esta facultad, la legislación sería un inmenso laberinto y sobrevendrían males
incalculables. Después de los males sufridos en dos siglos, bajo el imperio de las leyes
españolas, tan confusas por su número como incoherentes entre sí, el país estaba ansioso de
una nueva legislación. Afirmó además Gorostiaga que la situación de las provincias argentinas
era muy distinta de la de los Estados del norte, descendientes de los ingleses, los cuales, al
emanciparse de la metrópoli, contaban con un cuerpo de leyes(115).
El mismo Sarmiento, en sus Comentarios, expresa que los Estados Unidos no pudieron
pretender la unidad (de los códigos), porque ya no existía a la época de su final constitución, y
los Estados no habrían renunciado derechos en cuya posesión estaban. La federación

249
argentina, al contrario, era formada por provincias atrasadísimas unas, despobladas muchas,
todas separadas entre sí. Las tradiciones y el personal del foro estaban reconcentrados en
Buenos Aires y Córdoba(116).
En general, toda la doctrina de esas primeras épocas está de acuerdo con esta
unificación(117). En la revisión de 1860, que se efectúa cuando Buenos Aires se reincorpora a
la Confederación Argentina, se mantiene el texto, aunque agregando la consabida frase "sin
que tales códigos alteren las jurisdicciones locales...", para dejar en claro que tales causas no
se sustraen de las jurisdicciones provinciales.
• Entrando en el análisis del texto, el primer párrafo de este inciso otorga al Congreso la
atribución de dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, de trabajo y seguridad social
(este último agregado por la reforma constitucional de 1957). Estos códigos son los que se
conocen como "legislación de fondo o de derecho común", que rige para todo el país. En las
causas judiciales, tales códigos son aplicados por los tribunales provinciales, salvo que
excepcionalmente corresponda discutir el pleito ante los tribunales nacionales (ver comentario
al art. 116 de la Constitución Nacional).
El Congreso dictó oportunamente los códigos de fondo. Como mera enumeración, diremos
que el Código Civil fue aprobado por la ley 371, el Código de Comercio por la ley 15, el Código
Penal por la ley 11.179, el Código de Minería por la ley 1919, el Código de Trabajo y
Seguridad Social, como es sabido, no ha sido dictado como cuerpo unificado, sino que las
normas laborales se hallan dispersas en distintas leyes (por ejemplo ley de contrato de
trabajo, de accidentes de trabajo, etcétera).
Además de los códigos de fondo, el Congreso ha dictado numerosas leyes
complementarias y modificatorias de ellos(118)por ejemplo las leyes de sociedades
comerciales, de matrimonio civil, de locaciones urbanas y rurales, de trasferencia de fondos de
comercio, etc. (ver comentario al art. 126).
Esto es así a tal punto que, por ejemplo, el Código de Comercio ha sido
mutilado de tal manera que hasta la sanción del Código Civil y Comercial(119)en
2015, sólo tenían vigencia las disposiciones del estatuto de los comerciantes, ya
que las restantes materias (por ejemplo quiebras, sociedades comerciales,
navegación, etc.) estaban regidas por leyes especiales.
En el sistema federal de la Constitución de Filadelfia, como hemos expresado, estas leyes
son dictadas por las legislaturas de los distintos Estados, es decir que son de carácter local.
Según ese esquema, en los Estados Unidos sólo existen dos clases de leyes: las federales
(dictadas por el Congreso) y las locales (dictadas por las legislaturas de los distintos Estados).
Nuestros constituyentes, inspirados en Alberdi, se separaron aquí del modelo
norteamericano y crearon un tercer tipo de leyes: las de derecho común o códigos de fondo,
que por su origen se asemejan a las leyes federales ya que son creadas por el Congreso
nacional; pero por su aplicación se asemejan a las leyes locales, ya que son aplicadas —en
principio— por los tribunales provinciales.
Es por eso que este inciso 12 expresa "sin que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones". Esto significa que los
códigos de fondo son aplicados por los tribunales provinciales que correspondan, conforme a
las normas procesales locales sobre competencia territorial, salvo que por el lugar o la
persona corresponda intervenir a un tribunal federal. Esto sucede cuando, aun produciéndose
en territorio provincial, la relación jurídica afecta intereses nacionales. Por ejemplo un contrato
civil o comercial en que es parte el Estado nacional, un delito cometido contra un funcionario
nacional o en un lugar de jurisdicción nacional (por ejemplo en una estación ferroviaria, en una
universidad nacional, etcétera).

250
 A diferencia de lo que sucede con la aplicación de las leyes de derecho común, las que —a
veces— pueden ser aplicadas por los tribunales federales; las leyes federales siempre son
aplicadas por tribunales federales en todo el país.
Las leyes federales serán analizadas en el acápite a de este mismo parágrafo, a cuyos
términos nos remitimos, sin perjuicio de mencionar que el propio inc. 12, en su segundo
párrafo, da algunos ejemplos de leyes federales, tales como la ley de ciudadanía, la de
falsificación de moneda y documentos públicos del Estado y otras dos de dudosa ubicación: la
de bancarrotas (o quiebras) y el establecimiento del juicio por jurados.
Si bien, como se adelantó supra, el Código de Trabajo y Seguridad Social aún no se ha
dictado, existen una serie de leyes que integran la rama del derecho del trabajo, que tiene ya
añeja vigencia. Dentro de este ámbito existen leyes que, pese a ser ordinarias o de derecho
común (por ejemplo jubilaciones y pensiones)(120)son aplicadas exclusivamente por
autoridades federales, lo cual es violatorio del inc. 12 que estamos analizando.
Además de los códigos mencionados en el inc. 12 de este artículo, el Congreso nacional
ha dictado otras leyes con el aditamento del vocablo "Códigos" o "Ley General":
• Código Aeronáutico. Ha sido aprobado por la ley de facto 17.285. Pese a no figurar en la
enumeración del inc. 12 del art. 75, entendemos que es una ley complementaria del Código de
Comercio(121), ya que regula la navegación aérea que es una parte del comercio. Pese a ser
una ley de derecho común, su aplicación corresponde siempre a los tribunales federales en
virtud de lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución Nacional (ver su comentario), cuando se
refiere a "las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima...".
• Ley General de la Navegación. Fue aprobada por la ley de facto 20.094. Al igual que el
caso anterior, es complementaria del Código de Comercio, ya que regula todo lo relativo a los
contratos de explotación de buques y artefactos navales y a la navegación por agua, que es
parte del comercio. También como el anterior, pese a ser una ley de derecho común (122), su
aplicación corresponde siempre a los tribunales federales en virtud de lo expresado en el
párrafo anterior.
• Código Aduanero. Ha sido aprobado por la ley de facto 22.415. Es un cuerpo sistemático
de la legislación aduanera. Pese a su denominación de "Código" no forma parte de la
legislación común, ya que no es complementaria de ninguno de los mencionados en el inc. 12,
por lo que se debe concluir que su naturaleza es de carácter federal.
• Derecho de la seguridad social. Si bien con la introducción del art. 14 bis, y la reforma del
entonces art. 67, inc. 11 (actualmente art. 75, inc. 12), en la reforma constitucional de 1957, el
derecho de la seguridad social pasó a ser derecho común, la Corte Suprema de Justicia siguió
sosteniendo que éste era de carácter federal(123)hasta el año 1976, en que modificó su
posición, considerando desde entonces al derecho a la seguridad social, como derecho
común(124). Sin embargo, sigue siendo aplicado por las autoridades nacionales en todo el
país, lo que contradice su naturaleza.

A. Modificación hecha por la reforma constitucional de 1994 al primer párrafo del inc. 12
La reforma de 1994 ha resuelto otras cuestiones pendientes(125)con anterioridad. En
efecto, el propio inciso que estamos analizando establece que la legislación puede darse "en
cuerpos unificados o separados". Así, por ejemplo, no existe un Código del Trabajo y
Seguridad Social como cuerpo unificado, aunque existen numerosas leyes sobre la materia (p.
ej., la ley 20.744, denominada de contrato de trabajo, etc.). Este tema ha sido analizado en
profundidad en los parágs. 181 y ss. del segundo tomo, a cuyo texto nos remitimos, a fin de
evitar reiteraciones innecesarias.

251
 Asimismo, el art. 125, segundo párrafo, establece que las provincias pueden conservar sus
organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales. Con ello se
resuelve la vieja discusión acerca de si la legislación sobre seguridad social es exclusiva de la
Nación o, al contrario, es concurrente entre ésta y las provincias.
También este artículo pretende cubrir la posibilidad de que se unifiquen total o
parcialmente ciertos códigos, tal como se pretende hacer con los contratos y las obligaciones
civiles y comerciales, incluso se ha hablado de derogar el Código de Comercio, como estatuto
de los comerciantes, ya que existen diversas leyes comerciales que se ocupan de los
modernos contratos de leasing, joint ventures, factoring, etcétera(126).

B. Derecho federal, derecho común y derecho local

En este momento, consideramos oportuno dar una descripción de lo que, conforme a una
fórmula acuñada desde antiguo por la jurisprudencia, se entiende por derecho federal.
Hemos expresado ya que nuestro sistema federal es atípico. A diferencia del modelo
estadounidense, existen materias cuya legislación ha sido delegada por las provincias al
Congreso federal, pero no su aplicación. Nos referimos a los "códigos de fondo" o de "derecho
común".
Por ello existe una mayor complejidad en la calificación de las normas legislativas que
integran el orden jurídico argentino, si se lo compara con el estadounidense.
La doctrina en general, y la propia jurisprudencia de la Corte, no ha atinado a dar una
definición del derecho federal, al estilo aristotélico, por género próximo y diferencia específica,
sino que se limita a hacer una enunciación de las principales leyes federales(127).
Nosotros podemos dar una definición de las leyes federales, con mayor precisión que una
mera enunciación, la cual es, inevitablemente, incompleta. Para ello seguiremos el siguiente
procedimiento lógico:
De la masa de normas jurídicas que se dictan en nuestro país, tenemos que diferenciar las
siguientes:

1. Normas locales
Son las que dictan las legislaturas provinciales y el Congreso federal cuando éste actuaba
"como la legislatura" de la Capital Federal (ver parág. 646, en este mismo capítulo).

2. Normas de derecho común

Son los códigos de fondo previstos en el primer párrafo del inc. 12, que estamos
estudiando. Si bien son creados por el Congreso federal, son aplicados —en principio— por
los jueces provinciales.

252
3. Normas sinalagmáticas interprovinciales
Son los "tratados parciales" a que se refiere el art. 125, CN, es decir, los firmados entre dos
o más provincias. Son normas locales.

4. Normas sinalagmáticas intrafederales

Son los tratados celebrados entre una o más provincias con el Gobierno federal, o con
algún organismo dependiente de éste. De estos tratados han surgido organismos de gran
trascendencia, tales como el Consejo Federal de Inversiones, la Corporación Financiera
Regional del Nordeste SA, la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, el Cinturón
Ecológico Área Metropolitana SA, etcétera.
De ellos han surgido también las llamadas "leyes-convenio", en materia impositiva, de
unificación y simplificación de trámites judiciales, etc. Éstas tienen la estructura de un tratado
entre el gobierno federal —o un organismo de éste— y una o más provincias, al cual se van
adhiriendo las demás.

5. Normas federales
Son las leyes que dicta el Congreso federal, con exclusión de las leyes locales (para la
Capital Federal), de los códigos de fondo y de las leyes complementarias de éstos.
No es posible definir a las leyes federales a la manera aristotélica, por género próximo y
diferencia específica. Esta imposibilidad está implícitamente reconocida por la doctrina, que no
ha podido dar un concepto comprensivo, en tal sentido.
Por eso utilizamos la definición por exclusión o residual, que tiene la misma precisión lógica
que el modo aristotélico, cuando el universo de los individuos a definir está limitado, lo cual se
da justamente en este caso (normas dictadas por el Congreso nacional).
El "derecho federal" está integrado por el conjunto de normas descritas en los puntos 4 y 5,
mencionados más arriba.
Además está integrado por actos y normas infralegales, tales como los decretos
reglamentarios de leyes federales, los actos dictados por organismos nacionales (por ejemplo
AFIP, DGA, BCRA, etc.). En cuanto a los tratados con las potencias extranjeras, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia consideraba sólo normas federales a aquellos
tratados que versaran sobre derecho federal. A partir del caso "Méndez Valles", con
disidencias, entiende que todos los tratados internacionales son federales, cualquiera que sea
la materia que regulen(128), las propias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, etcétera.

6. Leyes mixtas
Como hemos visto en el párrafo anterior, la diferenciación de las normas federales, de
derecho común y locales, es bastante sencilla y se rige por la materia propia de ellas. Hemos
expresado que las normas de derecho común son creadas por el Congreso, pero —en

253
principio— aplicadas por los tribunales provinciales. Las normas federales, en cambio,
siempre son aplicadas por los tribunales federales.
Esto no significa que el Congreso deba legislar separadamente, cada tipo de norma.
Justamente, si éstas se distinguen por su materia, no es obstáculo que se legislen normas de
distinta naturaleza en una misma ley. Así la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
admitido que una ley del Congreso puede abarcar normas de naturaleza federal, de derecho
común y local(129). Así ha sucedido también con el Código Penal(130), y con la ley 11.683, de
procedimientos impositivos(131).

7. Federalización del derecho común

Finalmente, es menester señalar que la Corte Suprema de Justicia aceptó que en ciertos
casos las leyes de derecho común pueden ser federalizadas, es decir, sustraídas a la
aplicación de los tribunales provinciales(132). No estamos de acuerdo con este criterio. El
deslinde jurisdiccional para la aplicación de las leyes federales, surge directamente del art. 75,
inc. 12, CN y el Congreso no puede modificarlo, por conveniencias coyunturales.

C. Casos de nuevos derechos

Hemos analizado el inc. 12 a la luz de las normas jurídicas típicas en nuestro
ordenamiento. En las últimas épocas han aparecido nuevas disciplinas jurídicas, en relación a
las cuales existen dudas sobre su ubicación entre las normas de derecho federal o común. A
continuación veremos las más importantes.

1. Derecho comunitario
El derecho comunitario es el derecho que surge de los órganos supranacionales existentes
en las comunidades económicas. En el caso concreto de nuestro país, el Mercado Común del
Sur. Si bien éste no es el momento de analizar su naturaleza jurídica(133), es obvio que no se
trata de derecho común, porque no corresponde a ninguno de los códigos internos.

2. Derecho rural
Como es sabido, ha sido tradicional en nuestro país que las provincias argentinas dicten su
propio código rural. En las provincias cuyanas las respectivas legislaturas también han dictado
su Código de Aguas, referido al regadío de las tierras cultivables.
El tema de discusión, más académica que real, estriba en determinar la competencia para
dictar dichos códigos o leyes rurales.
Algunos autores sostienen que la legislación rural corresponde a la competencia del
Congreso nacional(134). La mayoría de la doctrina, en cambio, se inclina por la competencia de
las legislaturas provinciales(135).

254
 Muchos códigos rurales incluyen materias que corresponden a la legislación civil (por
ejemplo propiedad de los semovientes), exigiendo requisitos que el Código Civil no contempla
o bien a materias propias del derecho laboral (por ejemplo el trabajo rural). En este sentido, el
avance de la legislación rural sobre las leyes nacionales es inconstitucional, por violar
específicamente el art. 31, CN (ver parág. 414 del tercer tomo de esta obra).
Con excepción de lo expresado en el párrafo anterior, nosotros también nos inclinamos por
la competencia provincial para dictar la legislación rural y de aguas, atento a que estas
materias no están enumeradas en la legislación de fondo prevista en el primer párrafo del
inciso 12 del art. 75(136)CN y, por tanto, son poderes reservados por las provincias (art.
121, CN).

3. Derecho ambiental
El derecho ambiental o ecológico es una rama del derecho que se ocupa del cuidado del
ecosistema. Está integrado por normas de derecho público y privado.
Su ubicación en el primer párrafo del inc. 12, que estamos analizando, es discutida, ya que
contiene normas de policía de salubridad, higiene, etc., que son típicamente provinciales, pero
también lo integran preceptos jurídicos que son del resorte del gobierno federal; por ejemplo
los delitos ecológicos, que debieran incorporarse al Código Penal.
Cano ensaya una división del derecho ambiental en cuatro ramas: federal, provincial,
municipal e interprovincial(137).
Así, por ejemplo, fijar la política ambiental general, que establezca los preceptos
legislativos comunes en la materia (por ejemplo residuos tóxicos, agroquímicos, epizootias,
etc.) es, indudablemente, de competencia del Congreso nacional. En cambio, las normas para
evitar la deforestación y erosión del suelo, pueden ser dictadas por una provincia, en tanto el
Congreso nacional no las dicte con carácter general (ver comentario al art. 126, CN).
En cambio, por ejemplo, la eliminación de los gases tóxicos producidos por el tránsito de
vehículos es de competencia municipal.
Según Bustamante Alsina, el derecho ambiental es sustancialmente público y privado a la
vez, como una combinación de normas jurídicas interdisciplinarias. Para este autor, también
coexisten la competencia nacional, provincial y municipal(138).
Coincidimos con Bidart Campos en que los problemas de superposición de competencias,
debieran ser resueltos mediante acuerdos entre el Estado nacional y las provincias(139), o sea,
el federalismo de concertación, como lo denomina Pedro J. Frías(140).
Finalmente, es conveniente recordar que la distribución de competencias está bosquejada
en el párrafo final del art. 41, CN, en el que se establece que el Congreso debe dictar las
"normas que contengan los presupuestos mínimos de protección", mientras que las provincias
deben expedir las normas complementarias (ver parág. 459.A del tercer tomo de esta obra).

4. Derecho de los recursos naturales

Otra disciplina jurídica es el derecho de los recursos naturales, que tiene autonomía
académica, pero no legislativa, ya que engloba algunas normas de vieja data: el derecho
minero, y otras nuevas: la legislación pesquera para las aguas bajo jurisdicción argentina
(marítimas, fluviales y lacustres), el derecho de la energía, del espacio aéreo, etcétera.

255
 Con esta disciplina sucede algo similar al caso anterior. En efecto, existen ámbitos en los
cuales la legislación y jurisdicción corresponden al gobierno central (por ejemplo, la pesca en
aguas continentales o en aguas fluviales interjurisdiccionales, el régimen de los hidrocarburos,
régimen minero, etc.), otras son de carácter provincial (por ejemplo, las leyes de fomento de la
forestación, la pesca en aguas provinciales, etc.). Incluso, hay leyes de carácter federal y otras
de carácter común(141).
La reforma constitucional de 1994 resolvió una vieja cuestión relativa a la propiedad de los
recursos naturales. El segundo párrafo del art. 124 establece que corresponde a las provincias
el dominio de los recursos naturales existentes en su territorio. Sin perjuicio de tratar este
tema en su oportunidad, corresponde expresar que este párrafo es de estricta justicia, ya que
pretende evitar la expoliación de los recursos provinciales por parte del gobierno central.
En relación a este tema, no se debe confundir propiedad de los recursos, con la legislación
y jurisdicción sobre ellos. En efecto, si bien el petróleo, los minerales, etc., son de propiedad
de la provincia en cuyo territorio se halla el yacimiento(142), la legislación sobre la explotación
petrolera y minera y el régimen de concesiones, están a cargo del gobierno central. La
provincia propietaria debe percibir un porcentaje del valor del petróleo o mineral extraídos
(regalías). Lo mismo sucede con otros recursos naturales, renovables y no renovables.

599. LEYES DE NACIONALIDAD

El segundo párrafo de este artículo se refiere a las leyes que regulan la adquisición y
pérdida de la nacionalidad argentina, las quiebras o bancarrotas, la falsificación de moneda y
el establecimiento del juicio por jurados. Los analizaremos en ese orden.
Ya nos hemos ocupado in extenso, de la nacionalidad y ciudadanía (ver parágs. 90 y ss.
del tomo I y 303 y ss. del tomo II de esta obra). Por ello no insistiremos en aquellos conceptos,
relativos al jus soli (ciudadanía natural la denomina el texto constitucional) y al jus sanguinis.
La reforma constitucional ha modificado levemente el texto del anterior inc. 11 del art. 67,
en este aspecto. En primer lugar, el nuevo texto del inc. 12 del art. 75 distingue
entre nacionalidad y ciudadanía; los que, como ya expresamos, no son términos sinónimos
(ver parág. 90 del primer tomo).
En relación a la nacionalidad por opción (único caso del jus sanguinis en el orden jurídico
argentino), ya figuraba en la ley de ciudadanía (346), pero ahora la reforma le dio jerarquía
constitucional, incorporándolo a este inciso, ya que el anterior texto no tenía referencia alguna
al tema.

600. BANCARROTAS
En relación a este tema, es menester señalar que la ley de quiebras es una ley procesal,
categoría ésta típicamente local, ya que cada provincia regula el procedimiento ante sus
propios tribunales. Sin embargo, este inciso establece que las bancarrotas o quiebras deben
ser regulados por leyes del Congreso nacional, lo que parece una inconsecuencia con las
autonomías provinciales.
Según Montes de Oca, la ley sobre bancarrotas es consecuencia de la competencia de
reglamentar el comercio, aunque ese autor sostiene que el precepto viola los principios según
los cuales son las provincias argentinas las que determinan la organización y procedimiento

256
de sus tribunales. Afirma que en la Constitución de Filadelfia se justifica la atribución de dictar
la ley de bancarrotas al gobierno federal, porque, de otro modo, serían dictadas por los
Estados. En la Constitución Nacional, en cambio, está incluida en el Código de Comercio(143).
De Vedia entiende que la facultad de legislar el Código de Comercio incluye a las quiebras
y, dentro de éstas, a las disposiciones de fondo y de forma, ya que el texto constitucional, al
referirse a las bancarrotas, no hace ninguna distinción en cuanto al fondo o la forma(144).
En cuanto al carácter de la ley de quiebras o bancarrotas, algunos autores sostienen que
se trata de una ley federal(145). Otros autores, entre quienes nos encontramos, sostienen que
la ley de bancarrotas o quiebras es complementaria del Código de Comercio y, por tanto, es
una ley de derecho común(146).
La jurisprudencia ha aceptado que se trata de una ley de derecho común y, por tanto, es
aplicada por los tribunales provinciales. Abarca también el estado de falencia de los no
comerciantes, antes incluidos en los respectivos códigos procesales provinciales, bajo el título
de "concursos civiles"(147).
Actualmente, el procedimiento en los concursos y quiebras está regulado, para todo el
país, por la ley 24.522(148).

601. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Y MONEDA

Esta competencia del Congreso es coherente con los incs. 6 y 11 de este art. 75 (ver
parágs. 592 y 595 en este mismo capítulo).
El antecedente inmediato de este inciso es el art. I, secc. 8ª, de la Constitución de
Filadelfia, que expresa que el Congreso tendrá facultad para "proveer el castigo de los
falsificadores de documentos de crédito y de la moneda corriente de los Estados Unidos".
Los temas relativos a la moneda, a su acuñación y circulación y, por supuesto, a su
falsificación, interesan a la Nación toda, ya que aquélla es un elemento esencial de la
actividad económica.
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha expresado que el poder de acuñar moneda y
reglamentar su valor, fue delegado en el Congreso por la Constitución, para el preciso objeto
de crear y conservar la uniformidad y pureza de esa medida fija del valor, y lleva así consigo el
poder correlativo de proteger lo que ha sido el objeto de él(149).
Los "documentos públicos del Estado" a los que se refiere este inciso, son los títulos,
bonos, letras de tesorería y demás papeles de crédito público, que, en inglés, tienen la
denominación genérica de securities.
Si bien las normas sancionatorias de estos delitos figuran en el Código Penal, la
jurisprudencia ha establecido que se trata de normas federales, no de derecho común(150).

602. JUICIO POR JURADOS. REMISIÓN

El tema del juicio por jurados ha sido ya estudiado al comentar el art. 18, en el parág.
287.E del segundo tomo de esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.
Si bien la ley que instrumente el juicio por jurados será una ley procesal, como la de
bancarrotas, el tema que queda por debatir es si, una vez dictada, se trataría de una ley

257
federal o, al contrario, local, en las cuales cada provincia regula el procedimiento ante sus
propios tribunales.
De la lectura del art. 24 pareciera que se trata de una ley federal, es decir, aplicable por el
Poder Judicial de la Nación, en los juicios ventilados ante él.
En los arts. 75, inc. 12, y 118, en cambio, se aprecia que se trataría de una ley nacional
común, es decir, de aplicación por todos los tribunales de la República, tanto del Poder
Judicial de la Nación, como de los poderes judiciales provinciales, ya que el art. 75, inc. 12, se
refiere a las "leyes generales para toda la Nación". Esta afirmación se ve robustecida con el
texto del art. 118 para todos los juicios criminales.
En síntesis, el sistema de jurados, en general (para todo tipo de juicios) debiera aplicarse
en las causas llevadas por tribunales pertenecientes al Poder Judicial de la Nación y a los
poderes judiciales de provincia, conforme a una ley única, dictada por el Congreso nacional.
Como es sabido, dicha ley no se ha dictado hasta el momento, no obstante los numerosos
proyectos presentados. Más aún, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que los artículos
mencionados no han impuesto plazos perentorios al Congreso para dictar dicha ley(151).

A. Jurisprudencia
"Todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la
República, son del dominio de la legislación civil o comercial y están comprendidas entre las
facultades de dictar los códigos fundamentales que la Constitución atribuye exclusivamente al
Congreso"(152).
"El art. 67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12), de la Constitución Nacional, impone que los
códigos que autoriza a dictar al Congreso nacional, sean leyes con imperio en toda la
República, y responde al propósito de obtener por ese medio la uniformidad de la legislación
en las materias comprendidas en aquéllos"(153).
"El art. 67, inc. 11, de la Constitución no es compatible con una legislación que establezca
un régimen general diferente para las instituciones fundamentales del derecho común según la
región del país en que se aplique, pero no exige que las modalidades de detalle de las
instituciones de derecho común deban ser necesariamente idénticas en todo el país"(154).
"La facultad de dictar los códigos de fondo conferida al Congreso de la Nación por el art.
67, inc. 11, de la Constitución Nacional reviste los caracteres de un poder exclusivo que no
puede ser compartido en su ejercicio por las provincias"(155).
"Las leyes comunes de la Nación son aquellas que sanciona el Congreso con arreglo a las
previsiones del art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional. Entre ellas figuran los códigos allí
mencionados, que legislan de manera general y estable con relación a todo el territorio de la
República y las leyes que se declaran incorporadas a esos códigos, así como también las que
los integran, los modifican o amplían"(156).
"La uniformidad del régimen general de las leyes comunes dictadas por el Congreso
nacional, conforme al art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional, no comprende
necesariamente modalidades de detalles, ni se compromete por la posible diferencia del
órgano jurisdiccional de aplicación"(157).
"Los actos del poder legislativo nacional que impliquen apartar determinadas instituciones
de la esfera del art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional, por razones de policía, de
fomento, de prosperidad, de paz social, o en general, de bien común, están sujetos a control
judicial destinado a asegurar su razonabilidad y a impedir que mediante ellos se restrinjan

258
indebidamente las facultades jurisdiccionales de las provincias, que son inherentes al
concepto jurídico de autonomía y cuyo resguardo constituye un deber indeclinable de la Corte
Suprema"(158).
"Una misma ley dictada por el Congreso puede contener unas disposiciones de carácter
nacional y otras de carácter local; una legislación de orden común, como son los códigos a
que alude el art. 67, inc. 11, de la Constitución, puede, a su vez, contener normas de
naturaleza federal, o viceversa"(159).
"Tanto las provincias como el Congreso cuando actúa como legislatura local, están
obligados a acatar el Código Civil, que reglamenta el derecho sucesorio con carácter general
para todo el país, de conformidad con los arts. 67, inc. 11 (...), de la Constitución
Nacional"(160).

INCISO 13
13. Reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias
entre sí.
Texto anterior:
12. Reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de
las provincias entre sí.

603. CLÁUSULA COMERCIAL

Este inciso es conocido por la doctrina y la jurisprudencia como la "cláusula comercial".
Establece que el comercio interprovincial e internacional es reglamentado únicamente por el
Congreso federal. De ahí que las provincias no pueden estorbar ni reglamentar estas
actividades, ni aplicar impuestos provinciales a ellas (ver parágs. 98 y ss., 101 y ss., 104 y ss.,
108 y ss., del primer tomo de esta obra, parágs. 355 y ss., 374 y ss., del segundo tomo y
parágs. 600 y ss. del presente tomo).
Las modificaciones introducidas por la reforma constitucional de 1994 son de escasa
trascendencia. Se reemplaza "reglar" por "reglamentar" y se suprime la frase "marítimo y
terrestre", con lo que queda incluido también el trasporte aéreo. Esta modificación es correcta
porque es del caso destacar que el comercio no es marítimo, ni terrestre, ni aéreo. Estos
calificativos corresponden al trasporte, que sólo es uno de los actos de comercio.
La fuente principal de este inciso es el art. I secc. 8, cláusula 3ª, de la Constitución de
Filadelfia, la cual, en su parte pertinente, dice que el Congreso tendrá facultad "para
reglamentar el comercio con naciones extranjeras y el que se efectúa entre los diversos
Estados y con las tribus indígenas".
El leading case en que se planteó la interpretación de esta cláusula por la Corte Suprema
de los Estados Unidos, fue el fallo dictado en la causa "Gibbons v. Ogden", de 1824(161). La
Legislatura del Estado de Nueva York había otorgado una concesión a particulares para la
navegación exclusiva en todas las aguas que surcaban dicho Estado. La Corte Suprema de
Justicia declaró que las leyes que otorgaban tales concesiones eran contrarias a la
Constitución, ya que ésta atribuía al Congreso de los Estados Unidos la competencia para
regular el comercio interestatal. La Corte sostuvo allí que el término "comercio" no sólo

259
comprende el tráfico de mercaderías, sino también a las comunicaciones y, por ende, al
trasporte(162).
Según Pritchett, el cruce de una frontera estadual es la pauta concreta, conforme al citado
fallo "Gibbons v. Ogden". En efecto, todo lo que cruza las fronteras estaduales: bienes,
mercaderías, personas, informaciones o cualquier otra cosa, cae en el ámbito del Congreso.
En cuanto al contenido de ese poder del Congreso, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha establecido que regular no sólo abarca la protección y promoción, sino también
cualquier restricción o, incluso, una prohibición(163).
En relación a nuestra Constitución Nacional, la reglamentación del comercio interior de una
provincia, es decir, el que no sale de las fronteras de ésta, es del resorte de la respectiva
Legislatura provincial. Esto se desprende, a contrario sensu, de este inc. 13 y del art. 126, el
que, entre otras cosas, prohíbe a las provincias "expedir leyes sobre comercio o navegación
interior o exterior". Cuando el texto constitucional se refiere al comercio o navegación interior,
la doctrina y jurisprudencia han entendido que se trata del comercio interprovincial, de
conformidad con el inc. 13 del art. 75(164).
Montes de Oca justifica estas atribuciones al Congreso afirmando que si se dejase a los
Estados particulares la facultad de dictar disposiciones para el trasporte e intercambio de las
mercaderías, no sería difícil ver reproducirse en la época contemporánea el hecho de que los
derechos de tránsito mataran la producción industrial del país(165).
En cuanto a la amplitud del vocablo "comercio", nuestra Corte Suprema de Justicia ha
expresado que "el vocablo comercio usado por la constitución americana igual al de nuestro
inc. 12 del art. 67 (numeración anterior) ha sido interpretado en el sentido de comprender,
además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio
de la Nación, la conducción de personas y la trasmisión por telégrafo, teléfono u otro medio,
de ideas, órdenes y convenios"(166).
En general, la doctrina ha considerado valiosa a esta cláusula, ya que, como expresa
Joaquín V. González, la "facultad de reglar el comercio interprovincial, atribuida al Congreso,
es uno de los vínculos más fuertes de la unión, de tal modo que, sin ella, la Nación apenas
merecería ese nombre"(167).
En cuanto al término "reglar" que utilizaba el anterior texto constitucional (art. 67, inc. 12),
había discrepancias doctrinales acerca de su extensión(168). La reforma de 1994 acabó con
estas discusiones académicas al sustituir el vocablo "reglar" por "reglamentar".
También con buen criterio, la reforma de 1994 suprimió la frase "marítimo y terrestre",
porque, como se expresó supra, las vías marítima, terrestre y aérea lo son para el trasporte,
que es uno de los actos de comercio.
• En lo que respecta al servicio telefónico, la Corte Suprema de Justicia afirmó que cuando
una empresa telefónica local ha obtenido autorización del gobierno federal para conectarse
con la red general que abarca a otras provincias o, incluso, al extranjero, no corresponde
distinguir entre comunicaciones locales e interprovinciales, por lo cual todas ellas quedan
sujetas a la jurisdicción federal, incluyendo la facultad de fijar las tarifas de los servicios
locales(169). Discrepamos con este criterio. Cuando fuera posible técnicamente separar los
servicios telefónicos locales de los interjurisdiccionales, no se aprecia la razón por la cual los
primeros deben incluirse en la jurisdicción federal, sustrayendo a las provincias un poder que
éstas no han delegado.
Lo expresado respecto al servicio telefónico, cabe aplicarlo también a las
telecomunicaciones en general.
• En relación a la energía eléctrica, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la
competencia para regular los servicios eléctricos interconectados corresponde al
Congreso(170).

260
 • La Corte también sostuvo que es inconstitucional el impuesto provincial al consumo de
energía eléctrica establecido destinado a la trasmisión y recepción radiotelegráfica, enviados
a, o provenientes del exterior, ya que en última instancia el hecho imponible es la
comunicación internacional misma(171).

A. Jurisprudencia
"Corresponde al gobierno de la Nación el ejercicio exclusivo de los poderes de legislación
sobre comercio marítimo y fluvial y la jurisdicción administrativa y judicial de él"(172).
"Las provincias, en ejercicio del poder no delegado a la Nación, tienen facultad para gravar
toda actividad comercial o industrial que se desarrolle dentro de sus territorios, con excepción
de aquellas que expresamente se ha reservado la Nación. Con arreglo a lo dispuesto en el art.
67, inc. 12 (actual art. 75, inc. 13), de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso
reglamentar el comercio marítimo y terrestre de las provincias entre sí y con el extranjero, de
modo que sólo el gobierno nacional puede legislar sobre comercio marítimo y fluvial y ejercer
la consiguiente jurisdicción administrativa y judicial"(173).
"Es procedente la demanda deducida por repetición del impuesto provincial a las
actividades lucrativas aplicado a una empresa de trasporte aéreo de pasajeros y cargas,
interprovincial e internacional, porque su derecho emerge del ámbito en que desarrolla su
actividad y de lo dispuesto por el art. 67, inc. 12, de la Constitución Nacional"(174).
"Cuando una provincia grava operaciones realizadas fuera de su territorio, actúa más allá
de su potestad jurisdiccional, invade otras jurisdicciones, dificulta la circulación territorial de
sus productos y dicta reglas al comercio interprovincial. En esas condiciones, el impuesto local
sobre productos que son objeto de una venta o negocio fuera de su jurisdicción es violatorio
de la Constitución Nacional"(175).
"Para que surja el fuero de excepción debe tratarse de delitos que tengan conexión directa
con los intereses de la libre navegación y del comercio asegurados por los arts. 26 y 67, inc.
12, de la Constitución Nacional"(176).
"El vocablo comercio usado por la Constitución americana igual al de nuestro inc. 12 del
art. 67 (numeración anterior) ha sido interpretado en el sentido de comprender, además del
tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la
Nación, la conducción de personas y la trasmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de
ideas, órdenes y convenios"(177).
"Es inconstitucional el impuesto al consumo de energía eléctrica establecido sobre una
empresa que funciona en virtud de una concesión otorgada por el Poder Ejecutivo, en la
medida en que aquélla es utilizada para la trasmisión y recepción radiotelegráfica de mensajes
enviados o provenientes del exterior, ya que en última instancia el hecho imponible resulta ser
la comunicación internacional misma, o sea, la finalidad de interés público determinante de la
concesión, pues al tomarse como materia del tributo el servicio público en lo que
específicamente lo constituye, se subordina dicho servicio a la autoridad y jurisdicción de la
provincia. Ello, sin perjuicio de que se grave el consumo de energía eléctrica destinado a otros
usos, tales como iluminación, ventilación, etcétera"(178).
Ver también jurisprudencia trascrita en el parág. 107 del primer tomo de esta obra.

INCISO 14

261
 14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.
Texto anterior:
13. Arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nación.

604. CORREOS
Como es obvio expresarlo, este inciso se refiere al recibo, trasporte y entrega de
correspondencia. Se incluye también el servicio radiotelegráfico. Ya nos hemos referido a los
correos, en el comentario al art. 4º, CN (ver parág. 45 del primer tomo de esta obra).
a) En primer término es necesario aclarar si este servicio puede ser prestado por
concesionarios o necesariamente debe serlo, en forma monopólica, por el Estado.
Según Montes de Oca, los servicios postales sólo pueden estar a cargo de los gobiernos.
Funda su afirmación en dos postulados: la rapidez en el trasporte de correspondencia y la
regularidad estricta en las salidas y llegadas, recibo y reparto de ella(179). Como cualquier
habitante de nuestro país puede testimoniar, ni la rapidez ni la regularidad estricta han sido
características de nuestro sistema de correos y telégrafos. Quizá lo fueron en los comienzos
del siglo XX(180), pero no lo ha sido, al menos, en los últimos cincuenta años.
Al margen de ello, el tema es conocer el significado de los verbos "arreglar" y "establecer",
utilizados por el texto constitucional. De sus definiciones se puede interpretar el alcance de
éste, es decir, si el servicio postal y telegráfico deben ser prestados únicamente por el Estado
o, al contrario, pueden ser otorgados en concesión. Según el Diccionario de la lengua
española "arreglar" significa reducir o sujetar a regla (1ª acepción) o componer, ordenar,
concertar (2ª acepción). Por su parte, el verbo "establecer" significa fundar, instituir, hacer de
nuevo (1ª acepción), ordenar o mandar (2ª acepción) o abrir por su cuenta un establecimiento
(4ª acepción).
De las definiciones trascritas se desprende claramente que lo que el texto constitucional
reserva para el Congreso es la reglamentación del servicio postal y telegráfico. En otras
palabras, se refiere al ejercicio del poder de policía de la actividad. Sin perjuicio de ello, puede
abrir y mantener un servicio postal estatal, pero en competencia con los servicios
concesionados a terceros.
Montes de Oca sostiene que los correos son nacionales y que "(n)o es posible
dejar librada a las provincias la reglamentación de las postas, porque las cartas
atraviesan sus límites, van de una a otra, y no es dable suponer que esa institución
esté sometida a legislaciones y jurisdicciones diferentes"(181). En el mismo sentido,
González Calderón sostiene que atento a su importancia como instrumento de
comunicación entre los pueblos y los hombres, fue colocado bajo la órbita del
gobierno federal, no obstante lo cual entiende que las provincias conservan el
derecho de "arreglar y establecer postas, mensajerías u otros medios de
comunicación que no sean correos", además de tener teléfonos y telégrafos. Basa
esa afirmación en que el proyecto de Alberdi prohibía a las provincias legislar
sobre peajes, caminos y postas, pero la constituyente rechazó esas limitaciones a
la autonomía provincial, señalando Gorostiaga en esa oportunidad que ello tendía
a "que no pueda ponerse en duda que las provincias podían establecer los peajes
y postas que creyesen necesarias para su administración, a más de las que
estableciese el gobierno nacional"(182).

262
 b) El art. 4º, CN, cuando menciona entre los ingresos al Tesoro nacional, la renta de
Correos, tampoco lo impone monopólicamente.
En conclusión, al Congreso le corresponde regular, mediante una ley, las condiciones en
que se presta el servicio público de correos, ya sea por el mismo Estado o por concesionarios.
Lo que sería inconstitucional es privatizar en su totalidad el servicio de correos, quitando
totalmente tal función al Estado nacional.
La retribución que el usuario paga por este servicio se llama tasa, y lo que se recauda por
tal concepto (cuando el servicio es prestado por la empresa estatal) es uno de los recursos del
Tesoro nacional (ver parág. 45 del primer tomo de esta obra).
La reforma de 1994 introdujo una modificación intrascendente. Suprimió la palabra
"postas", que ya resultaba anacrónica, porque se trata de un arcaísmo; consistente en un
conjunto de caballerías e instalaciones, generalmente precarias, apostadas en los caminos, a
distancia de dos o tres leguas una de otra, para que, mudando los tiros, los correos y
pasajeros recorriesen el camino con la mayor celeridad posible.
c) Breve evolución histórica.
Durante la época de la colonia, el franqueo de las cartas lo abonaba el
destinatario, lo cual ocasionaba frecuentes inconvenientes cuando éste las
rechazaba, lo cual motivó que en 1784 se cambiara ese criterio y de allí en más
fue pagado por el remitente(183).
El presidente Rivadavia, en 1826 nacionalizó el correo y creó la Dirección
General de Correos.
En 1840 se emiten en Inglaterra los primeros sellos adhesivos para el pago del
franqueo, que son adoptados en Argentina en 1856.
A principios de 1854 se determinó la forma de despachar los correos entre las
provincias, que fue reglamentado a mediados de ese año por decreto del Poder
Ejecutivo.
En 1855 se ratificó el tratado de comercio entre Buenos Aires y la
Confederación, cuyos arts. 12 y 13 se refieren al correo.
El presidente Urquiza, mediante decreto de fecha 30 de mayo de 1856 dispuso
que la correspondencia sea llevada por empleados de la Nación para evitar los
inconvenientes derivados de su envío a través de postillones privados.
El presidente Mitre, por decreto del 3 de octubre de 1862, nacionalizó el correo
de la provincia de Buenos Aires, que permanecía en manos de ésta pese al Pacto
de San José de Flores y a su incorporación a la Confederación, y crea la Dirección
General de Correos. En 1865 se crean estafetas ambulantes en los ferrocarriles
que circulaban al norte, sud, oeste y en los metropolitanos (la Boca, Barracas y
Ensenada).
En 1868 el presidente Sarmiento crea la Inspección de Correos.
En 1875, durante la presidencia de Avellaneda, se sanciona la primera ley de
telégrafos y en 1876 se fusionan la Dirección de Correos con la Dirección de
Telégrafos, naciendo la Dirección General de Correos y Telégrafos. Ese mismo
año se sanciona la Ley de Correos 816. En el debate previo a su sanción, el
senador Sarmiento sostuvo: "suceda lo que sucediera, gobierne quien gobierne,
en paz o en guerra, el correo será inviolable, permanente, regular. Ningún

263
gobierno ni jefe de fuerza armada podrá detenerlo y el que lo hiciere estará sujeto
a las leyes ordinarias que castigan este atentado".
En 1878 Argentina se incorpora como miembro de la Unión Postal Universal (ex
"Unión General de Correos"), creada en 1874.
El 13 de junio de 1944, por decreto del Poder Ejecutivo, se le confiere el
carácter de organismo autárquico al correo, el cual le fue quitado el 24 de junio de
1946.
En 1949 se crea la Secretaría de Correos y Telecomunicaciones de la Nación,
elevando así el rango del funcionario a cargo del correo, aunque pocos días más
tarde, se cambia su nombre por el de Secretaría de Comunicaciones y dos meses
después, en una evidente desprolijidad, es elevada a la categoría de ministerio,
que conservó hasta 1958 en que volvió a ser Secretaría.
En marzo de 1973 se deroga la ley 816 de 1876 y se sanciona un nuevo
régimen, mediante la ley 20.216, aún vigente, con las modificaciones de las leyes
21.138, 22.005 y 23.066.
La ley 23.696, llamada "de reforma del Estado", sancionada en 1989 declaró en
estado de emergencia la prestación de los servicios públicos y las empresas del
sector público estatal (art. 1º) y dispuso que la Empresa Nacional de Correos y
Telégrafos (ENCoTel) esruviera sujeta al régimen de concesiones. El plazo de
vigencia para el ejercicio de las facultades que esa ley delegó en el Poder
Ejecutivo era de un año.
Pese a estar vencido ese plazo, el Poder Ejecutivo, mediante decreto 407/1991
ordenó la venta de doce inmuebles del Correo, por considerarlos innecesarios. Ello
contraviene claramente el art. 75, inc. 5, CN, que establece que la "enajenación de
las tierras de propiedad nacional" es facultad exclusiva del Congreso y en el
concepto de "tierras" deben interpretarse comprendidos todos los activos del
Estado.
En 1991, mediante decreto 2408 se estableció el cronograma para la
privatización del la referida empresa. El decreto 214/1992, hoy derogado en su
totalidad por una sucesión de normas posteriores, creó la Empresa Nacional de
Correos y Telégrafos Sociedad Anónima (ENCOTESA), en reemplazo de la estatal
ENCoTel y la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos (CNCT) como autoridad
de aplicación del marco regulatorio de la actividad. Por decreto 2075/1994 se
transfirieron a ENCOTESA todos los activos y pasivos de ENCoTel.
Transcurridos esos plazos sin que se hubiera resuelto la privatización o
concesión de ENCoTel, el propio Poder Ejecutivo dictó, en agosto de 1992, el
decreto 1503/1992 por el cual prorrogó por un año el plazo por el cual se le habían
delegado facultades. Luego dictó el decreto 31/1993, que prorroga el plazo por
sesenta días más, a contar desde el 23 de febrero de 1993. Es evidente que aún
antes de la reforma de 1994 (es decir, antes de la inclusión del art. 76) el Poder
Ejecutivo no estaba habilitado para auto-prorrogarse una delegación de facultades
legislativas.
En 1996, el Congreso sancionó la ley 24.629, por la cual se delega en el Poder
Ejecutivo una nueva fase de privatizaciones de empresas públicas, en estos
términos: "Proceder a la privatización de actividades relacionadas con la

264
prestación de servicios periféricos y la gestión de producción de obras o bienes
que se encuentren a cargo de las jurisdicciones o entidades de la administración
central, sin que esto implique la declinación de servicios esenciales y en la medida
que se logre una mayor eficiencia en su realización, mejores servicios a los
usuarios o a la comunidad, con una disminución de sus costos o una mejor
asignación de los recursos públicos destinados a esos fines... La presente
delegación excluye la privatización de empresas públicas, universidades,
entidades financieras oficiales, entes reguladores de servicios públicos, la
participación del Estado nacional en entes y/o empresas binacionales y paquetes
accionarios en su poder, parques nacionales, los que continuarán rigiéndose por la
legislación que se hubiere dictado a ese efecto" (art. 8º, inc. 4).
No obstante el vencimiento del plazo otorgado por la ley 23.696, no obstante el
vencimiento de los plazos autoestablecidos por el Poder Ejecutivo para la
privatización y pese a las previsiones de la ley 24.629, se llevó adelante la
privatización del correo. Ello se hizo mediante el decreto 265 de fecha 24 de marzo
de 1997 por el cual se convocó a licitación pública nacional e internacional a fin de
otorgar en concesión "todos los servicios postales, monetarios y de telegrafía que
hoy presta la empresa nacional de correos y telégrafos...". Ese decreto fue
impugnado judicialmente por la oposición, con fundamento en el vencimiento del
plazo acordado por la ley para que el Ejecutivo llevara adelante la privatización,
pero la acción fue rechazada.
La licitación se llevó adelante y en junio de 1997 mediante decreto 840 se
adjudicó la concesión al consorcio formado por las empresas Itrón SA y Sideco
Americana SA (perteneciente en un 85,5% al grupo Macri) con la financiación del
Banco de Galicia y el asesoramiento del correo de Nueva Zelanda. El correo pasó
a llamarse "Correo Argentino SA".
Para completar el cuadro, el decreto 288/1998 dispuso la liquidación de Encotel
y el decreto 431/1998 sancionó el nuevo reglamento del correo oficial, en
reemplazo de la normativa anteriormente vigente (ley 20.216, decreto 1187/1993 y
sus respectivas modificaciones).
Las concesionarias registraron cantidad de incumplimientos al pliego de la
licitación, por lo cual en noviembre de 2003 se dictó el decreto 1075, del cual vale
la pena reproducir algunos de sus considerandos porque dan cuenta, en pocas
palabras, del pésimo modo en que se llevaron a cabo las privatizaciones en
Argentina y de los negocios que hubo detrás de ellas.
"Que atento a la naturaleza del servicio prestado, como servicio público
esencial, debe interpretarse que el canon constituye una renta debida al Estado
nacional, que se suma a los restantes recursos públicos con los cuales éste hace
frente al cumplimiento de las necesidades básicas de la Nación".
"Que el canon ofertado, por el cual se adjudicó la concesión a través del referido
decreto 840/1997, ascendió al pago semestral de la suma de pesos cincuenta y un
millones seiscientos mil ($ 51.600.000), por los treinta (30) años de la concesión".
"Que debe tenerse presente que la empresa concesionaria dio solamente
normal cumplimiento a su obligación de pago del canon respecto del primero y
segundo semestres de la concesión" (el destacado nos pertenece).

265
 "Que el desarrollo posterior de la relación contractual se vio afectado por
constantes reclamos e incumplimientos de diversa índole por parte de la empresa
concesionaria".
"Que debe mencionarse que la empresa Correo Argentino SA se ha presentado
en concurso preventivo, cuyo expediente caratulado 'Correo Argentino SA
s/concurso preventivo', tramita por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Comercial 9, Secretaría 18".
"Que en dichos autos el Estado nacional se presentó a verificar su crédito, que
al año 2001 ascendía a la suma de pesos doscientos noventa y seis millones
doscientos cinco mil trescientos setenta y seis con cuarenta y nueve centavos ($
296.205.376,49)" (el destacado nos pertenece).
"Que además del crédito verificado al que se alude en el considerando anterior,
se ha generado una deuda postconcursal en concepto de canon, que alcanza a la
suma de pesos doscientos seis millones cuatrocientos mil ($ 206.400.000) de
capital nominal" (el destacado nos pertenece).
"Que en otro orden, la Autoridad de Aplicación comprobó incumplimientos
vinculados a los precios del Servicio Postal Básico Universal, que implicaron la
generación de perjuicios para los usuarios...".
"Que entre dichas normas cabe citar, como directamente vinculadas a la
estructura del servicio público básico, las contenidas en los arts. 1 y 10 del
convenio postal universal, que definen como obligación esencial del Estado en
esta materia, la de asegurar un efectivo servicio postal universal a todos los
habitantes, en todo el territorio, a precios accesibles y con ciertas prestaciones
mínimas".
En síntesis, la empresa adjudicataria no pagó el canon convenido con el Estado
nacional, privándolo así de uno de los recursos que la Constitución contempla en
su art. 4º y tampoco mantuvo los precios del servicio, perjudicando así doblemente
a la población.
Por todo ello, se dispuso la rescisión del contrato, la reasunción por el Estado
nacional del Servicio Oficial de correo en forma transitoria y el llamado a licitación
dentro del plazo de ciento ochenta días, a fin de volver a privatizar el servicio. A
partir de ello, la empresa pasó a denominarse "Correo Oficial de la República
Argentina SA"(184). Ese plazo fue prorrogado por decretos 721/2004, 635/2005,
1758/2005, 1087/2006, 1477/2007 este último hasta el 31 de julio de 2008. A la
fecha en que escribimos este trabajo(185), ese plazo ya se encuentra vencido, sin
que se haya prorrogado ni se haya cumplido con la privatización.
En síntesis, pese a su carácter de servicio público esencial, su papel como
fuente de recaudación y su importancia social, política y estratégica, la
desprolijidad fue la regla en el manejo del correo desde 1989 en adelante:
a) Primero se dispuso su privatización, en el marco de la reforma del Estado.
b) Luego el Poder Ejecutivo se auto prorrogó el plazo que el Congreso le había
conferido para hacerlo.
c) Pese a estar vencidos todos los plazos para proceder a la privatización, ésta
se llevó adelante, en 1997.

266
 d) En el ínterin se dictaron decenas de normas que sucesivamente cambiaron el
régimen aplicable(186). El régimen postal ya no está contenido en una ley del
Congreso sino en un decreto del Poder Ejecutivo (431/1998).
e) La concesionaria no cumplió con el contrato ni abonó el canon (salvo los dos
primeros períodos), pero sí explotó el servicio durante todo el tiempo que pudo y
aumentó los precios del servicio, merced a la falencia de los controles establecidos
en el marco regulatorio que acompañó la privatización.
f) Luego se lo re-estatizó en forma provisoria con la consigna de volverlo a
privatizar.
g) Vencidos los plazos para volver a privatizarla, el Poder Ejecutivo nuevamente
se prorrogó en reiteradas oportunidades el plazo que se había auto impuesto.
d) Nuestra opinión respecto del correo es la siguiente:
(i) Es un servicio público esencial.
(ii) Cumple con una función social destacada por cuanto comunica a todos los
sectores del país entres sí y con el extranjero; allí donde no hay rutas
pavimentadas, donde no llegan los ferrocarriles (especialmente después del
levantamiento de los ramales llamados "no rentables" en la década de 1990) el
correo comunica a los habitantes del extenso, y despoblado territorio argentino,
cumpliendo así una función de integración e inclusión social.
(iii) Cumple una función política y estratégica de relevancia, por cuanto es quien,
después de cada acto comicial, traslada las urnas con los sufragios y los
telegramas con el resultado de la votación, para proceder al escrutinio definitivo.
(iv) Se encuentra sujeto a la jurisdicción federal por cuanto desarrolla una
actividad interjurisdiccional e internacional, motivo por el cual no puede estar
sometido a la competencia legislativa ni judicial de ninguna provincia en particular.
(v) Existe una relación, un vínculo entre la inviolabilidad de la correspondencia y
de los papeles privados con el secreto financiero, tal como lo ha resuelto la Corte
Suprema en una oportunidad en que la empresa nacional de correos solicitó una
orden de allanamiento de correspondencia. Sostuvo que "con el secreto financiero
establecido en el art. 39 de la ley 21.526 se garantizan los derechos
constitucionales de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles
privados, el principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y
la protección de la libertad individual"(187).
(vi) La existencia necesaria de un correo nacional (por expreso mandato
constitucional), no veda la existencia de correos provinciales.
(vii) Toda participación privada en la gestión del correo nacional, sea por vía de
privatización, concesión, u otorgamiento de permisos, debe estar sometida a un
fuerte control estatal, con participación necesaria del Estado nacional en su
administración y gestión, para garantizar el adecuado cumplimiento de lo señalado
en los puntos a), b) y c) precedentes. Prueba de ello es que la inmensa mayoría de
los países del mundo mantienen el correo en manos estatales, siendo sólo
excepcional su concesionamiento o privatización.

267
A. Jurisprudencia
"El derecho del Congreso para reglamentar las comunicaciones entre las provincias es tan
extenso y absoluto, que se convierte para el Congreso en el deber de vigilar que el
intercambio entre los Estados y la trasmisión de ideas por cualquier sistema, desde el correo a
caballo, hasta la telefonía, no sea obstruida o estorbada de un modo innecesario por la
legislación"(188).
"La facultad de la Nación para intervenir en todo lo referente a la instalación de líneas y
reglamentación de los servicios telefónicos es incuestionable y no puede ser interferida,
obstruida ni obstaculizada por las autoridades provinciales"(189).
"El sistema de comunicaciones interprovinciales e internacional es un aliado indispensable
del comercio, vocablo que comprende, entre otras, la trasmisión por telégrafo, teléfono u otros
medios. La regulación de tal comercio compete al Congreso nacional"(190).
"El impuesto de sellos establecido por la provincia de Santa Fe, aplicado a un contrato
celebrado entre la Dirección Nacional de Vialidad y la empresa actora, para la construcción en
la provincia de un tramo de una ruta nacional, es contrario a los incs. 12, 13 y 16 del art. 67
[actualmente incs. 13, 14 y 18 del art. 75] de la Constitución Nacional"(191).

INCISO 15
15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las
provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la
organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales
que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.
Texto anterior:
Inc. 14. Sin modificaciones.

605. LÍMITES INTERNACIONALES

En este inc. 15 se agrupan varias funciones del Congreso. Las analizaremos
separadamente y en orden sucesivo.
La primera de las competencias se refiere al arreglo definitivo de los límites del territorio de
la Nación.
Obviamente estos límites deben acordarse con los países limítrofes al nuestro, es decir,
Chile, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay mediante tratados internacionales que son
negociados y firmados por el Poder Ejecutivo (ver comentario al art. 99, inc. 11) y
posteriormente aprobados por el Congreso (parág. 621 en este mismo tomo), o bien mediante
el arbitraje, es decir, por un laudo emitido por una o más personas, elegidas de común
acuerdo por las partes en el conflicto.
Algunos autores sostienen que este inciso implica una excepción al principio según el cual
el Poder Ejecutivo negocia los tratados y el Congreso los aprueba o
rechaza a posteriori. Afirman que el verbo "arreglar" implica una actitud activa del Congreso,

268
que debiera gestionar el acuerdo y que su rol en este tema es distinto de la mera aprobación
de cualquier otro tipo de tratados(192).
Si bien en teoría tal posición es sostenible, la práctica ha demostrado la total pasividad del
Congreso en el arreglo de los límites de la Nación. En otras palabras, las cuestiones de límites
que ha tenido (y tiene) nuestro país con las naciones vecinas, han sido resueltas por tratados
internacionales gestionados y firmados por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y
luego aprobados por el Congreso. Este sistema ha funcionado tanto para resolver
directamente los diferendos de límites, como para designar a los árbitros que debían
resolverlos.
Estudiando el desarrollo de éstos, se comprueba que la historia de las cuestiones limítrofes
argentinas ha sido la historia de la incompetencia y del desinterés por el territorio patrio.
Cuando las Provincias Unidas del Río de la Plata se independizaron de España, su
territorio abarcaba, aproximadamente, el mismo que tenía el ex Virreinato del Río de la Plata.
De ese tronco común se fueron desgajando varios Estados independientes, por el
desaprensivo manejo de la política exterior, aunque no es del caso analizarla aquí. Nuestro
país perdió casi la mitad del territorio del antiguo Virreinato.
Así, la República Argentina tiene fronteras con Chile, Paraguay, Brasil y Uruguay. Con
todos estos países hermanos se suscitaron, como era lógico, conflictos por cuestiones de
límites, que nuestro país fue arreglando, ya sea mediante acuerdos directos de demarcación
de límites o bien sometiéndolos al arbitraje.
• La primera cuestión de límites que se resolvió fue la existente con Paraguay. Derrotado y
casi aniquilado este país, luego de haber perdido la guerra de la triple alianza y muerto su
caudillo político y militar (Francisco Solano López), la República Argentina, uno de los países
beligerantes, por boca del entonces ministro de relaciones exteriores, Dr. Varela, proclamó
que la victoria militar no genera derechos territoriales y, por ello, el territorio del Chaco boreal,
que estaba en disputa entre la Argentina y el Paraguay, se sometió al arbitraje del presidente
de los Estados Unidos Rutheford Hayes. Éste laudó en favor del Paraguay, con la
consiguiente pérdida, por la Argentina, del Chaco boreal. El Paraguay cambió el nombre de
Villa Occidental, que era la capital del Territorio del Chaco, por el de Villa Hayes.
• La cuestión limítrofe con Bolivia se arregló por el tratado del 10 de mayo de 1889,
aprobado por el Congreso. Por una de las cláusulas del tratado, la Argentina cedía a Bolivia la
región de Tarija (rica en hidrocarburos) a cambio de la Puna de Antofagasta. Como Bolivia la
perdió en la guerra contra Chile, la República Argentina también perdió este territorio,
cediendo Tarija a cambio de nada.
• En cuanto al conflicto limítrofe con el Brasil, fue sometido al arbitraje del presidente de los
Estados Unidos, Buchanan, quien laudó en 1895 en favor del Brasil, con lo cual la República
Argentina perdió una importante porción de territorio en la zona de las misiones jesuíticas.
• Las cuestiones limítrofes con Chile fueron mucho más complicadas, a punto tal que
ambos países (Argentina y Chile) estuvieron a punto de embarcarse en una guerra fratricida
en dos oportunidades(193). Escapa al objeto de esta obra historiar todas las cuestiones de
límites con la hermana República de Chile. Sólo agregaremos que las tres últimas que
quedaban son: la del canal del Beagle (islas Nueva, Picton y Lennox), resuelta por un tratado
plebiscitado por el pueblo argentino (decreto 2272/1984); la de "Laguna del Desierto" en la
provincia de Santa Cruz, que fue resuelto por un tribunal arbitral integrado por los siguientes
árbitros: Rafael Nieto Navia (Colombia), Pedro Nikken (Venezuela), Reynaldo Galindo (El
Salvador), Julio Barberis (Argentina) y Santiago Benadava (Chile) y, finalmente, la de los
"Hielos Continentales", respecto a la cual se ha firmado un tratado que espera la aprobación
de los congresos de los dos países.
• Antes de terminar este parágrafo es oportuno recordar que, en la larga historia de las
cuestiones limítrofes que la Argentina sostuvo con todos los países hermanos con los que

269
tiene fronteras comunes, aquéllas siempre fueron sometidas al arbitraje de personajes
políticos, totalmente ajenos al sistema latinoamericano. En efecto, era común que laudaran en
estas cuestiones los presidentes de los Estados Unidos (Hayes, Buchanan) o los reyes
ingleses (Eduardo VII, Isabel II), etcétera.
En el caso de "Laguna del Desierto", por primera vez, se sometió una cuestión de arbitraje
a una comisión de juristas, con reconocidos conocimientos e idoneidad sobre la materia
y, además, nacionales de países de América latina.
Esto demuestra un gran avance en los conceptos. No son ya personajes políticos, que
poco o nada saben del lugar geográfico y de las normas jurídicas aplicables, quienes
resuelven estas cuestiones; las que —por su lejana ubicación geográfica— les interesan sólo
si conviene a sus intereses políticos.
Al contrario, son juristas avezados en estos temas e imbuidos de la compleja temática
latinoamericana, quienes han decidido esta cuestión.
La circunstancia de que los árbitros sean latinoamericanos es también ventajosa para
todas las partes en conflicto, porque en las decisiones de aquéllos está presente —explícita o
implícitamente— el imperativo fundamental para estos países: la integración de América
latina.
En efecto, las cuestiones limítrofes en el subcontinente deben ser tomadas dentro de este
contexto. No se trata ya de conflictos que pueden ser el antecedente de un conflicto armado
entre sus protagonistas. Los gobiernos latinoamericanos parecen haber aprendido
definitivamente que tales conflictos son sólo pequeñas dificultades en el largo pero
insoslayable camino hacia la Patria grande latinoamericana, que soñaron Bolívar,
Monteagudo, Morazán, San Martín, Alberdi y Artigas, entre otros próceres(194).

606. LÍMITES INTERPROVINCIALES

Durante el período colonial, España se preocupó muy poco de definir los límites entre las
diversas áreas de influencia de las ciudades de sus colonias. Alrededor de estas ciudades, en
sus respectivos hinterlands, se fueron formando las provincias, con límites, obviamente,
imprecisos.
El tema de los límites interprovinciales tiene numerosos antecedentes en nuestro derecho
patrio preconstitucional, más precisamente en los más de cien pactos interprovinciales, a los
que se refiere el preámbulo de nuestra Constitución (ver parág. 2 del primer tomo de esta
obra)(195).
En dichos pactos se arreglaron los límites o bien se establecieron bases para hacerlo, ya
sea remitiéndose al futuro Congreso, o bien de otro modo (arbitraje, límites provisorios,
etcétera)(196).
Afirma Castorina de Tarquini que mal se puede hablar de autonomías provinciales, es
decir, del goce efectivo de las instituciones provinciales, sin el previo reconocimiento del
ámbito espacial en donde han de desenvolverse tales instituciones(197).
Esta afirmación demuestra sencilla y claramente que el tema de los límites interprovinciales
es de trascendental importancia en el desarrollo de la federación. Reiteramos que no existen
las autonomías provinciales, sin integridad territorial. Ésta está garantizada implícitamente en
los arts. 5º, 121 y 122, CN (ver sus comentarios). La integridad territorial de las provincias
estaba explícita en el art. 4º del proyecto de Constitución de Alberdi(198).
Si bien el verbo utilizado por el texto constitucional, en relación a las provincias, es
"fijar", obviamente distinto del "arreglar" que se utiliza para los límites internacionales, el

270
Congreso no puede fijar arbitrariamente tales límites, ya que se debe garantizar la integridad
territorial de aquéllas (ver parág. 115 del primer tomo de esta obra). Según el Diccionario de la
lengua española, "fijar" significa determinar, limitar, precisar, designar de un modo cierto" (4ª
acepción). En otras palabras el Congreso debe intervenir en las cuestiones de límites
interprovinciales para dar certeza a éstos, pero no puede hacerlo arbitrariamente(199).
En la práctica, las provincias limítrofes suelen arreglar sus límites interprovinciales
mediante tratados (acuerdos) parciales entre ellas (ver comentario al art. 125). En caso de que
tengan diferencias que no sea posible solucionar mediante tales acuerdos, se las debe
someter al Congreso, que es el que los fija en definitiva. Esta fijación debe basarse en las
pruebas que aporte cada provincia, básicamente consistente en documentos provinciales (por
ejemplo, los planos catastrales, títulos de propiedad de inmuebles de la zona en litigio,
etcétera).
• En el año 1862 la ley 28 dispuso que el Poder Ejecutivo solicitara a las provincias que
suministraran los informes y pruebas necesarias para que el Congreso pudiera fijar sus
límites.
• En 1888 la ley 1168 fijó un plazo de dos años para que las provincias celebraran
acuerdos directos sobre sus límites, los que una vez firmados debían ser remitidos al
Congreso nacional. La ley 1447 prorrogó por dos años los plazos de la anterior.
• La ley 1894, de 1886, aprobó el convenio de límites celebrado entre las provincias de
Santiago del Estero y Santa Fe, la ley 5217 aprobó el convenio entre Mendoza y la
gobernación (territorio nacional) de La Pampa, etcétera(200).
• En dos casos las provincias en conflicto recurrieron, en uno de ellos al arbitraje de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (1882) y en el otro al del Poder Ejecutivo (1883).
Ambos laudos se dictaron teniendo en cuenta los alegatos y las pruebas aportadas por las
partes.
• En 1935 se sancionó la ley 12.251, que creó una Comisión Técnica Especial, dependiente
del Poder Ejecutivo, encargada de asesorar al Congreso, para la solución de los conflictos
limítrofes interprovinciales y le fija un plazo, prorrogado sucesivamente por dos leyes. Pese a
ello, en ese período no se sancionó ninguna ley que aprobara un convenio de límites
interprovinciales.
• En 1942, el decreto 3301/1942 dio por terminadas las funciones de esa comisión,
transfiriéndolas al Instituto Geográfico Militar. En 1945 se facultó a ese instituto a mediar entre
las provincias, para que éstas arreglaran directamente sus límites mediante acuerdos.
• En 1960 se dictaron tres leyes que formaban comisiones bicamerales para solucionar los
conflictos de límites: ley 15.467 (litigio entre Salta y Formosa), 15.290 (litigio entre Salta y
Jujuy), 15.468 (litigio entre Salta y Santiago del Estero)(201).
• El gobierno de facto surgido del golpe militar del año 1966, creó la Comisión Nacional de
Límites interprovinciales. El objetivo de esta Comisión era, justamente, el de fijar
definitivamente las cuestiones limítrofes, que aún se hallaban pendientes, entre las provincias.
A tal objeto, las provincias con cuestiones pendientes debían remitir a la Comisión toda la
documentación atinente al conflicto, que tuvieran en su poder. Esta Comisión, actuando bajo
un gobierno de facto, solucionó varios conflictos limítrofes interprovinciales (14 sobre 28
pendientes), mediante leyes de facto. Subsistían los otros 14 que no habían sido resueltos.
• En el gobierno de facto del llamado "proceso de reorganización nacional", se restableció
la Comisión Nacional de Límites Interprovinciales y se solucionaron 9 conflictos más, algunos
mediante acuerdos directos y otros por sendas normas legislativas de facto(202).
• Al momento de disolución de esta Comisión en diciembre de 1983, quedaban cuatro
causas pendientes: Jujuy y Salta, Chaco, Corrientes y Santa Fe, San Juan y San Luis, y La
Pampa y Río Negro(203).

271
 Si bien la Corte Suprema de Justicia está excluida expresamente de las causas relativas a
los conflictos limítrofes entre las provincias, por ser esta competencia del Congreso nacional,
sin embargo puede conocer en los conflictos que surjan a consecuencia de la interpretación
de las leyes, acuerdos o laudos, que hayan fijado dichos límites. También, en caso de que el
conflicto no se haya aún resuelto, puede intervenir para establecer cuál es el tribunal
competente en caso de acciones relativas a las tierras o yacimientos situados en la zona
litigiosa(204).

607. CREACIÓN DE PROVINCIAS. REMISIÓN

El tema de la creación de nuevas provincias fue analizado en los parágs. 111 y 112 del
primer tomo de esta obra, a cuyo texto nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.

608. TERRITORIOS NACIONALES

En 1853 la República Argentina tenía catorce provincias, las que históricamente declararon
su independencia de España y participaron de todas las vicisitudes que se produjeron en la
historia patria desde 1810 hasta 1853 (con varios desgarramientos, por ejemplo el Alto Perú,
la Banda Oriental, las provincias de Moxos y Chiquitos, etcétera).
Todos los territorios del país que estaban fuera del ámbito territorial de esas catorce
provincias, tenían un régimen especial bajo la denominación de "territorios nacionales" o
"gobernaciones" (Río Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz, La Pampa, Misiones, Chaco,
Formosa, Los Andes, etcétera).
Estos territorios, por no ser provincias, no elegían sus autoridades, carecían de autonomía
política, no pudiendo elegir a sus autoridades (salvo la legislatura territorial y los concejales
municipales), no tenían la garantía federal reconocida en el art. 5º, ni tenían representantes en
el Senado. Sus habitantes pudieron elegir, a partir de 1983, a sus diputados nacionales.
Correspondió al Congreso reglamentar por una ley especial todo lo concerniente a la
administración y gobierno de esos territorios y gobernaciones.
Una ley del 18 de octubre de 1884 creó nueve gobernaciones en los entonces territorios
nacionales, fijando sus límites. Esta ley era de carácter provisional. La ley 3906 creó un nuevo
territorio nacional, la Gobernación de Los Andes, en la superficie adjudicada a nuestro país en
uno de los acuerdos de límites internacionales (en ese caso con Chile). Esa misma ley
declaraba que el territorio cuya población alcanzase a determinada cantidad de habitantes,
comprobados en el censo general, tenía derecho a ser declarado provincia argentina. Creaba
además los municipios de origen popular, la justicia de paz y la justicia letrada, una legislatura
territorial, cuando la población alcanzase a la mitad del número necesario para ser provincia.
El gobernador y los jueces letrados eran designados por el gobierno nacional.
A partir de la década de los años 1940 los territorios nacionales y gobernaciones, fueron
convirtiéndose paulatinamente en provincias, por sendas leyes del Congreso nacional, en
virtud de lo cual todos los antecedentes brevemente reseñados, han devenido en obsoletos o,
más precisamente, han perdido vigencia.
Actualmente, la República Argentina tiene veintitrés provincias (con la ciudad de Buenos
Aires son veinticuatro) y ningún territorio nacional: el último de ellos fue el ex Territorio

272
Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur, al cual la ley
23.775 convirtió en la provincia número veintitrés.

A. Jurisprudencia
"La facultad conferida al Congreso en el inc. 14 del art. 67 (actual art. 75, inc. 15) de
la Constitución Nacional, de fijar los límites de las provincias, no excluye la jurisdicción de la
Corte Suprema en los casos de los arts. 100, 101 y 109 (actuales 116, 117 y 127) de la misma
Constitución, para entender en cuestiones suscitadas entre provincias, sobre la tierra que
pretenden poseer o que se halle dentro de sus respectivos límites, siempre que la resolución
que haya de dictarse no implique forzosamente la determinación de los límites referidos o la
modificación de los determinados por el Congreso"(205).
"La Corte Suprema no puede intervenir como árbitro para resolver cuestiones de límites
entre provincias, asunto que es de incumbencia inmediata y directa del Congreso"(206).
"Es de estricta aplicación la doctrina de que, fijado por la ley en el curso de un río que
divida dos Estados, el límite no se altera porque el río modifique su cauce"(207).
"En caso de duda acerca de la jurisdicción sobre el lugar en que fueron cometidos los
hechos delictuosos, proveniente de la imprecisión de los límites provinciales, corresponde
atribuir la competencia al juez que previno en la causa"(208).

INCISO 16
16. Proveer a la seguridad de las fronteras.
Texto anterior:
15. Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los
indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo.

609. FRONTERAS
Las fronteras a que se refiere este inciso, actualmente son las fronteras exteriores, es
decir, los límites internacionales del país. La seguridad de dichas fronteras es uno de los
principios de la defensa nacional y su preservación corresponde tanto al Congreso como al
Poder Ejecutivo.
En la fecha en que se sancionó la Constitución el país tenía fronteras exteriores, es decir,
los límites internacionales del país (no bien delimitados), y fronteras interiores que eran las
que separaban los territorios ocupados por los indios (el desierto) y aquellos sobre los cuales
ejercía efectivamente la soberanía el Estado argentino.
En el siglo pasado la frontera interior llegó a estar sobre el río Salado (provincia de Buenos
Aires), considerándose inseguro el establecimiento de poblaciones al sur de ese lugar. La
campaña del general Julio Argentino Roca al desierto, permitió recuperar todo el territorio
nacional, haciendo desaparecer esa frontera interior que impedía al gobierno nacional ejercer
efectiva soberanía sobre los territorios de la Patagonia.

273
 Las referencias a los indios también habían perdido actualidad. En las últimas décadas del
siglo XX, diversos grupos indigenistas comenzaron a reivindicar su cultura nativa, casi
aniquilada por el colonizador blanco y a pretender que se asegure a las poblaciones indígenas
aún sobrevivientes, la protección por parte del Estado de su acervo cultural.
Además, no se podía atribuir al Congreso, es decir, al Estado argentino, la misión de
convertir a los indios al catolicismo, porque esta no es tarea propia del Estado, sino de la
Iglesia Católica, aun contando con la ayuda de aquél. Esta cláusula conspiraba también contra
la libertad religiosa, reconocida en el art. 14, CN.
En virtud de todo ello, la reforma constitucional de 1994 suprimió el último párrafo del texto,
después de la palabra "fronteras". El régimen de los pueblos indígenas se trata en el siguiente
inciso.

A. Jurisprudencia
Ver jurisprudencia trascrita en el parág. 323 del segundo tomo de esta obra.

INCISO 17
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y regulan la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
será enajenable, trasmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar
su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
Texto nuevo incorporado en 1994.

610. COMUNIDADES INDÍGENAS

Juan Fernando y Gonzalo Segovia hacen una reseña histórica de las distintas tribus que
habitaron el territorio de nuestro país, a la llegada de los españoles y su evolución
posterior(209). Estos autores analizan prolijamente la situación de la población indígena
durante el período colonial y afirman que la situación del indio estaba determinada por su
condición esencial de mano de obra barata, tanto en las minas del Alto Perú, como en el
laboreo de las tierras. Representativos de esta situación de inferioridad social son la mita, el
yanaconazgo y la encomienda.
• Pese a las reales cédulas que venían de España, que pretendían defender a los indios de
los abusos de los encomenderos, a lo que se sumaba la acción de los jesuítas, en especial de
los padres Francisco Suárez y Francisco de Vitoria (este último dominico) ante la Corte, y de
la importantísima obra de las misiones jesuíticas del Guayrá, la población de estas

274
comunidades descendió notablemente, debido a las guerras, epidemias y explotación que
padeció por parte de los conquistadores.
• En el período independiente (1810-1853), la situación jurídica de los indios mejoró, al
menos teóricamente. La Asamblea del año XIII declaró extinguidas la mita y el yanaconazgo y
cualquier tipo de servicio o tributo personal de los indios reconociéndolos como hombres libres
y en igualdad de derechos a los demás ciudadanos(210).
Pese a ello, la diferencia cultural entre las comunidades indígenas y los criollos y europeos,
persistió(211). Las distintas tribus sufrieron también una sensible disminución a causa de las
continuas escaramuzas en la línea de fortines, y en las expediciones al desierto realizadas por
Juan M. de Rosas.
• La Constitución de 1853 reconoció esta situación marginal del indio, en el art. 67, inc. 15,
al exigir el trato pacífico con ellos y promover su conversión al catolicismo. Pero esto trajo
como consecuencia, probablemente no querida, un proceso de aculturación(212)al privársele
de la práctica de sus costumbres y creencias ancestrales.
Gonzalo y Juan Segovia recuerdan que, luego de sancionada la Constitución, el problema
del maltrato con los indios subsistió, ya que si bien varias tribus se asimilaron a la cultura
europea, con sacrificio de las suyas, otras (como los ranqueles y los mapuches) vivieron
guerreando contra el blanco(213), hasta que las expediciones al desierto (Julio A. Roca) y al
Chaco (Fontana) arramblaron con estas tribus rebeldes, llevándolas casi hasta su total
extinción.
Lo cierto es que la igualdad de los indios con los demás habitantes del país nunca fue real,
sino otro "catálogo de ilusiones".
Así, por ejemplo, cuando se sancionó la igualdad de ellos, se los privó de las tierras en las
que estaban asentados, incorporándolas a las tierras fiscales(214), o bien dividiéndolas entre
los jefes de cada familia. De la misma manera, al no tener(215), una política de "acción
afirmativa"(216)a fin de que la pregonada igualdad no se limitara a una proclamación teórica,
sino que el Estado argentino otorgara a estas comunidades indígenas beneficios especiales
para remover los obstáculos sociales y económicos que, de hecho, impiden una igualdad real
de posibilidades. Sin embargo, la igualdad siempre quedó en meras declaraciones.
Es así que la aculturación que han sufrido los pueblos indígenas, la enmarañada situación
de sus tierras, son problemas todavía no resueltos. Las poblaciones indígenas que aún
subsisten, han sido absorbidas por la población blanca y perdieron sus tradiciones y cultura, o
bien han quedado reducidas a una vida segregada, ya que se los ve como si fueran
extranjeros, en su propio país.
Desde las últimas décadas del siglo XX, las comunidades indígenas se han agrupado, y
actuando como "lobbies" han tratado de mejorar su situación social y económica,
reivindicando su cultura y sus tradiciones(217), con pocos resultados positivos, al menos hasta
ahora.
Luego de este breve introito retrospectivo, corresponde que nos ocupemos de la nueva
cláusula constitucional.
Sus antecedentes, así como los debates que suscitó su redacción, han sido analizados en
diversas obras dedicadas a la reforma(218), por lo que no insistiremos en ellos.
Este inc. 17, pese a sus loables intenciones, es otro ejemplo del "catálogo de ilusiones"
que incluyó la reforma de 1994 en el texto constitucional. Esta cláusula, en principio, no es
operativa. Si se pretendiera su operatividad total, ello sería seguramente fuente de serios
conflictos, que se resolverían rechazando las pretensiones indígenas por falta de leyes
reglamentarias, casi con seguridad.
En primer lugar, la ubicación de la cláusula es técnicamente defectuosa. "Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos", no es una atribución o

275
competencia del Congreso, sino una declaración y debiera estar incluida en la primera parte
de la Constitución, no en el art. 75(219). Esto tampoco se soslaya pretendiendo que la cláusula
implica una prohibición al Congreso que desconozca o contraríe el contenido y la riqueza
culturales de las poblaciones indígenas(220), ya que, aun en este supuesto, tal violación debe
estar prohibida para todos los poderes del Estado, no sólo para el Legislativo.
En segundo término este reconocimiento es una obviedad ya que los pocos grupos nativos
de América que sobrevivieron al genocidio colonial y poscolonial, existen y preexistieron a la
República Argentina, Confederación Argentina o Provincias Unidas del Río de la Plata y a sus
antecesores en el período colonial (Virreinato del Río de la Plata, Gobernación Intendencia del
Río de la Plata, etc.), lo admita o no una cláusula constitucional.
Si se pretende que esta cláusula tenga un contenido simbólico y reparador, como expresan
algunos autores(221), creemos que esta reparación no corresponde hacerla en un texto
constitucional, el cual tiene un objetivo muy claro: limitar al poder del Estado, no ofrecer
reparaciones. Con ese criterio, se incrementa innecesariamente el contenido constitucional,
cuando es sabido que las constituciones deben ser lo más breves posibles.
Además las declaraciones nada valen si no existe la intención política de cumplirlas. Así,
la ley 23.302, de Política Indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, no mejoró la
situación de éstos, pese a las generosas cláusulas que contiene.
Otra interpretación plausible de este primer párrafo la dan G. y J. F. Segovia al afirmar que
una interpretación literal implicaría la admisión de otra nación dentro de la Nación
Argentina(222). Coincidimos con los autores mencionados en el sentido de que el
reconocimiento de la preexistencia de cualquier grupo étnico, que vaya más allá de lo
declarativo, afecta las bases fundamentales del Estado argentino; porque desnaturaliza la
unidad nacional mencionada en el preámbulo (ver parág. 3 del primer tomo de esta obra). El
pluralismo, necesario en un sistema republicano y democrático, no puede llegar al extremo de
la disgregación o el desmembramiento del Estado(223).
Bidart Campos, en cambio, sostiene que el pluralismo implica el derecho a la identidad y a
la diferencia que protege a toda situación en la que determinados grupos o personas
necesiten que sus derechos, en igualdad real y material de oportunidades, les sean
reconocidos con cuantas particularidades hagan falta para respetar la identidad y las
diferencias, grupales o personales(224). Esta postura se basa en la que hemos denominado
"acción afirmativa", en este mismo parágrafo (supra), y constituye un complejo tema de los
efectos del derecho a la igualdad. Nos referiremos a esta cuestión en el acápite A de este
mismo parágrafo (infra).
Sin perjuicio de ello, es posible prever que este párrafo pueda traer consecuencias
ulteriores graves, si se presentara un conflicto intercultural, por ejemplo, entre normas jurídicas
de orden público y normas jurídicas indígenas (ya sea derivadas de la costumbre o bien
creadas por órganos tribales)(225).
El segundo párrafo del inciso impone una serie de obligaciones al Congreso, aunque
también con deficiente técnica legislativa.
• No se advierte claramente cuáles son los medios pensados por los constituyentes para
garantizar el respeto a la identidad de los pueblos indígenas. Esta declaración está
relacionada con la anterior. En efecto, se debe tener en cuenta que el reconocimiento de la
identidad de las comunidades indígenas (étnica y cultural) no puede llegar al extremo de
afectar la unidad nacional proclamada en el preámbulo(226).
• Con respecto al derecho a una educación bilingüe e intercultural, en principio, nos parece
legítimo, aunque no se sabe si hay docentes preparados para ello, o si existen escuelas de
formación que los preparen. Por otra parte, las comunidades que han preservado sus
costumbres y culturas, no han perdido sus propias lenguas (guaraní, mapuche, etc.) ni sus
cultos religiosos(227).

276
 • El reconocimiento de la personería jurídica a las comunidades aborígenes requerirá
también de una ley especial que establezca los efectos jurídicos de ellas, y alguna estructura
jurídica comunitaria (quizá otorgando algún tipo de facultades administrativas al cacique o
consejo de ancianos, donde los haya)(228). Gonzalo y Juan F. Segovia opinan que esta frase
otorga a las comunidades indígenas, personería de derecho público(229), porque la
Constitución les reconoce expresamente personería jurídica, lo que no sucede ni con los
sindicatos ni con la Iglesia Católica. No estamos de acuerdo con esta opinión, ya que la mera
referencia a la personería jurídica, sin aditamento alguno, no define su carácter público o
privado. Esto sucede también con las asociaciones de usuarios y consumidores (art. 43,
segundo párrafo), sin que ello implique reconocerles el carácter de personas de derecho
público. Bidart Campos, en cambio, sostiene que esta disposición constitucional deja a un lado
vieja jurisprudencia de la Corte, imponiendo al Congreso dictar las leyes necesarias para
reconocer a las comunidades como personas colectivas(230).
• Un problema jurídico más grave conlleva el reconocimiento de la "propiedad comunitaria
de las tierras que tradicionalmente ocupan". No existe en el Código Civil este tipo de
"propiedad comunitaria", por lo que debiera ser definido en una ley especial. Ahora bien, ¿será
quizá algo similar a los Ayllu(231)del imperio inca, en la América precolombina? Además,
¿estarán censadas las tierras que estos pueblos o grupos tradicionalmente ocupan? ¿Acaso
esto significa que ninguna comunidad indígena podrá tener tierras bajo el régimen de la
propiedad privada clásica(232)? ¿Esto no dará lugar a litigios interminables? Si nos remitimos
al pasado histórico, todo el territorio de nuestro país y de América entera fue propiedad
tradicional de las comunidades indígenas.
• En cuanto a la entrega de otras tierras aptas para el desarrollo humano, obviamente se
trata de tierras fiscales o bien de particulares que deben ser expropiadas (ver parág. 246 y ss.
del segundo tomo de esta obra). Este párrafo parece partir del supuesto de que las tierras que
actualmente poseen las comunidades aborígenes no les son suficientes para su desarrollo. No
creemos que tal afirmación sea sostenible con bases sólidas, porque suponemos (sin
apoyarnos en datos concretos) que las tierras poseídas por las comunidades aborígenes no
deben estar censadas.
• Todas estas tierras, tanto las tradicionales como las que se le entreguen en propiedad
son inalienables, intrasmisibles, no susceptibles de embargos u otro tipo de gravámenes. Ésta
parece ser una cláusula directamente operativa. Es totalmente injusta y fue más allá del objeto
que se pretendía con ella: preservar el hábitat natural de los grupos aborígenes evitando su
desarraigo forzado. En efecto, se han puesto a estas tierras fuera del comercio impidiendo,
por ejemplo que sus propietarios puedan gestionar créditos dando la tierra en garantía;
excediendo los límites de la acción afirmativa, al crearles un status groseramente violatorio del
principio de igualdad, si se los compara con otros grupos sociales que actualmente también
están discriminados(233).
• Asegurar la participación en la gestión de sus recursos naturales y en sus otros intereses
es, como muchas de las declaraciones, otro catálogo de ilusiones, ya que el cumplimiento de
ella depende de la voluntad política de los gobernantes, antes que de una cláusula
constitucional.
De cualquier modo, esta declaración requiere también de una ley especial que reglamente
tal participación, la cual, por otra parte, no es privilegio de los indígenas, sino que corresponde
a todos los ciudadanos(234).
• Finaliza este inciso autorizando a las provincias a ejercer concurrentemente las
atribuciones que establece. Esto trae otra complicación, porque no se advierte entonces si las
leyes reglamentarias que se dicten deben ser de derecho común (ver parág. 598 en este
mismo tomo) o bien leyes provinciales.

277
A. Juicio crítico
En relación al balance de esta cláusula, las opiniones doctrinarias son divergentes.
Gonzalo y Juan Francisco Segovia entienden que la mayor parte de su contenido es
meramente declarativo y que necesita de las leyes que debiera dictar el Congreso para tener
operatividad, con algunas excepciones (por ejemplo, las garantías de la propiedad
comunitaria)(235). Afirman también dichos autores que la cláusula es violatoria del art. 16 de
la Constitución Nacional al consagrar "prerrogativas de sangre y de nacimiento" y al impedir la
movilidad social, porque la condición diferenciadora proviene de la pertenencia a una
raza(236). En sentido similar se expresa Natale, quien afirma que las prerrogativas otorgadas
por este inciso son verdaderos privilegios y que los indios del siglo pasado, a quienes había
que educar y contra quienes había que luchar, no tienen remedo en los pueblos autóctonos
contemporáneos, que están incorporados a la vida cotidiana, aunque traten de mantener
características culturales propias(237).
Bidart Campos, en cambio, defiende entusiastamente este inc. 17, sosteniendo, como es
sabido, que igualdad no significa igualitarismo y que ser diferente de los demás para ser igual
a sí mismo, está en la entraña de los derechos personalísimos y que las pautas culturales
merecen no sólo respeto, sino incluso medidas de "acción afirmativa" e incluso
de discriminación inversa(238)para obtener la igualdad real. Para ello recuerda la interpretación
que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que igualdad significa
"igual trato en circunstancias iguales" y que se viola la igualdad, cuando se trata por igual a los
que se hallan en circunstancias desiguales(239)(sobre este concepto jurisprudencial, y la
"acción afirmativa", ver parág. 225 del segundo tomo de esta obra).
Entiende este autor que toda minoría, de cualquier clase, tiene derecho a la identidad
grupal y a la diferencia(240).
En sentido similar al anterior se manifiestan Dromi y Menem, quienes sostienen que esta
justa reparación histórica, aunque tardía, resultaba imperiosa en una sociedad
democrática(241).
Nuestra opinión nos ubica a mitad de camino entre ambas posiciones extremas. En efecto,
pensamos que la mayor parte de las disposiciones del inciso son declarativas (excepto el
reconocimiento de la personería jurídica a las comunidades indígenas), pero no creemos que
la cláusula, tal como está redactada, implique la consagración de prerrogativas de sangre y de
nacimiento o privilegios ilegítimos, en tanto su ulterior aplicación o interpretación no la lleve a
consagrar una discriminación inversa(242), porque en este caso (y aquí discrepamos con Bidart
Campos) sí se violaría el principio de igualdad al excluir a unos de lo que se concede a otros
en circunstancias similares. En otras palabras, se trata de una cuestión de intensidad en la
protección de los grupos tradicionalmente desfavorecidos o discriminados, cultural y
económicamente, según el concepto de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos(243).
En síntesis, el alcance de esta compleja cláusula constitucional, (compleja por el tema en
sí y por la mala técnica legislativa) dependerá de la voluntad política del gobierno,
lamentablemente, porque tiene muy pocas disposiciones self executing.

B. Jurisprudencia

278
 En atención a la cantidad de fallos existentes en la materia y a la extensión de cada uno,
colacionaremos solamente sus citas, sin transcripción de ellos(244).
• "Don Lorenzo Guari, y otros v. Provincia de Jujuy, sobre reivindicación"(245).
• "Comunidad Indígena Hoktek T'Oi Pueblo Wichi v. Secretaría de Medio
ambiente y Desarrollo Sustentable s/amparo - recurso de apelación" (246).
• "Comunidad Indígena Hoktek T'Oi Pueblo Wichi v. Secretaría de Medio
ambiente y Desarrollo Sustentable s/amparo - recurso de apelación" (247).
• "Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional y otra (Provincia de
Chaco) s/proceso de conocimiento" (248).
Asimismo, existe abundante jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre el punto:
• "Comunidad Mayagna de Awas Tinghi contra Nicaragua"(249), de 2001.
• "Comunidad Moiwana v. Surinam" (2005).
• "Yatama v. Nicaragua" (2005)(250).
• "Comunidad Sawhoyamaxa v. Paraguay" (2006)(251).
• "Pueblo Saramaka v. Surinam" (2007)(252).
• "Comunidad Indígena Xakmok Kasek v. Paraguay" (2010)(253).
• "Comunidad Yakye Axa v. Paraguay".
• "Fernández Ortega y otros v. México"(254).
• "Tiu Tojin v. Guatemala"(255).
• "López Álvarez v. Honduras"(256).
• "Baldeón García v. Perú"(257).

INCISO 18
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción
de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad
nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras
de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo.
Texto anterior:
Inc. 16. Sin modificaciones.

611. CLÁUSULA DE LA PROSPERIDAD

279
 Este inciso, llamado comúnmente "cláusula de la prosperidad" o "del progreso", contiene
todo un plan de desarrollo económico, cultural, social, etc., para el país, apoyado en una
programación indicativa, o sea, no obligatoria (sobre programación o planificación ver parág.
238 del segundo tomo de esta obra).
Este inciso se correspondía exactamente con el inc. 16 del art. 67, CN (antes de la reforma
de 1994) y fue tomado por los constituyentes de 1853 del proyecto de Alberdi, inserto en
las Bases(258), quien a su vez lo tomó de la Constitución de Chile de 1826 y de la de
Méjico(259).
Como se expresó, es de neta inspiración alberdiana (aunque los constituyentes alteraron
parcialmente el texto de Alberdi), determina los objetivos por alcanzar y los medios que el
Congreso puede utilizar para obtenerlos. Cabe destacar que el art. 125, primer párrafo,
establece similares metas a los gobiernos provinciales.
Hay objetivos generales y especiales. Los objetivos generales no están reiterados en el art.
125, aunque pueden considerarse incluidos en éste por su similitud con el anterior.
Los objetivos generales son muy ambiciosos: la prosperidad del país, el adelanto y
bienestar de todas las provincias y el progreso de la ilustración. Pueden resumirse en el
concepto de bienestar general, al cual se refiere el preámbulo, analizado en el parág. 3 del
primer tomo de esta obra.
Estos objetivos dan su razón de ser al Estado, ya que la finalidad última de éste es la
obtención del bien común de su pueblo. La declaración de independencia de los Estados
Unidos de 1776 los incluía también bajo el rótulo del derecho a perseguir la felicidad (pursuit
the happiness).
Desgraciadamente, estos objetivos no se han cumplido. El país presenta un grave cuadro
de insuficiencia en el desarrollo del interior del país, que exhibe una desigualdad, agraviante,
de crecimiento a lo largo y a lo ancho de su geografía. Esta desigualdad provoca el éxodo o la
migración interna de los habitantes de provincias o regiones más pobres, a los centros más
poblados (que ha provocado, incluso, episodios de violencia) o al exterior(260).
El progreso con solidaridad, crecimiento, pero con justicia social, desarrollo con igualdad
de oportunidades, robustecer el federalismo tan alicaído, son metas todavía no alcanzadas en
nuestro país(261). El interior del país necesita todavía inversiones, industrias, caminos,
comunicaciones, desarrollo, si no muchas de sus regiones (Nordeste, Noroeste, Patagonia,
etc.) seguirán con el proceso de despoblación y empobrecimiento que se debe evitar a toda
costa.

A. Objetivos especiales
Los objetivos especiales no son menos ambiciosos que los generales(262). Los
mencionaremos a continuación:
• Planes de instrucción general y universitaria(263). Otorga competencia al Congreso para
reglamentar y señalar los contenidos de los planes de educación primaria, secundaria y
universitaria. Ello tiene por objeto elevar el nivel de educación del pueblo, preparar
profesionales universitarios cada vez más aptos y fomentar la investigación científica.
Este es un homenaje a Sarmiento, cuya verdadera obsesión fue la de "educar al
soberano". En esa frase del ilustre sanjuanino están resumidas las respuestas a los problemas
argentinos de ayer, de hoy y de mañana.
De Vedia sostiene que esta competencia del Congreso se complementa con las que tienen
las provincias en materia de educación, mencionadas en el art. 5º, CN(264). Opina además ese

280
autor que en ninguna constitución moderna se otorga a las asambleas legislativas la
competencia de dictar planes de enseñanza, porque éstos requieren una dirección técnica,
dotada de conocimientos especiales, que normalmente no son del resorte de los cuerpos
legislativos(265). Coincidimos totalmente con esta opinión.
Bidart Campos, en cambio, no se opone a dicha cláusula porque entiende que la palabra
"planes" tiene un doble sentido. El primero, de carácter técnico pedagógico, significa plan de
estudios o lista curricular de materias con sus contenidos básicos. El segundo, en cambio, de
carácter político, es sinónimo de plan de acción y organización del sistema educativo, fijar
metas, pautas de funcionamiento, etcétera(266).
En lo que respecta a la instrucción universitaria, es necesario prevenir aquí que el inc. 19
de este mismo artículo, en su párrafo tercero, in fine, consagra la autonomía universitaria
(ver infra, parág. 612.C.8).
Respecto a la "instrucción general", hay también dos posturas distintas. La
restringida(267)sostiene que la instrucción general es la educación de nivel secundario,
conocida también como enseñanza media.
La tesis amplia(268)pretende que instrucción general es sinónimo de común, es decir que
comprende tanto a la elemental (primaria), como a la secundaria o media.
Nosotros pensamos que este debate resulta anacrónico en la actualidad teniendo en
cuenta los nuevos métodos y principios pedagógicos, que han modificado el concepto
tradicional de las tres categorías clásicas de educación (primaria, secundaria y terciaria),
siendo la tendencia presente la de elevar la obligatoriedad de la enseñanza a los primeros
años de la escuela secundaria.
En los hechos, nunca el Congreso se ha hecho cargo de esta función, salvo, obviamente,
en el dictado de las distintas leyes sobre educación (por ejemplo la ley 1420, la primera ley de
educación, común, obligatoria y gratuita). En otras palabras, el Congreso asumió las
atribuciones en materia de educación que le otorga este inciso, con un alcance político, no
pedagógico. En este último sentido, la competencia ha sido ejercida por organismos
dependientes del Poder Ejecutivo, tanto nacional como provinciales.
• La promoción de la industria. En la época en que se sanciona la Constitución, nuestro
país estaba despoblado y la poca población existente tenía como actividad casi exclusiva, a la
agricultura y la ganadería. Alberdi en sus Bases propició la imperiosa necesidad de radicar
industrias(269).
Este proceso fue produciéndose lentamente, y luego se aceleró con el incremento de la
inmigración europea, tal como lo preconizaba Alberdi.
• Promoción de la inmigración. En cuanto a la inmigración, este texto es complementario
del art. 25, que impone al Gobierno el fomento de la inmigración europea y prohíbe limitar con
impuesto alguno la entrada de extranjeros que tengan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes (ver parágs. 360 y 361 del segundo
tomo de esta obra). Estas disposiciones tienen su fundamento también en las Bases de
Alberdi(270). Al amparo de ellas se pobló el país con comunidades de las más diversas razas y
nacionalidades.
Según Juan F. Segovia, la atracción del extranjero para poblar el territorio de nuestro país
fue una constante de la política nacional, ya desde el año 1812, en que un decreto del
Triunvirato ofrecía la protección a los individuos de todas las naciones que quieran fijar su
domicilio en el país, asegurándoles el goce de los derechos individuales(271).
Esta política de fomento no fue, en nuestro criterio, uniformemente aplicada, ya que,
durante prolongados lapsos, los gobiernos que se sucedieron en el país o en las provincias
(cuando faltó el gobierno nacional) mostraron su desconfianza hacia el extranjero(272).

281
 Es cierto también que la clase más ilustrada del país estaba en favor del fomento de una
intensa inmigración de los extranjeros europeos, porque en esa época eran los que tenían
aptitudes industriales idóneas a fin de cambiar el perfil agreste de nuestro país y transformarlo
en un país industrial. En este sentido, la obra Facundo de Domingo Faustino Sarmiento y las
ya mencionadas Bases de Juan Bautista Alberdi han sido la guía de la política
inmigratoria(273).
• Política demográfica. La política demográfica en nuestro país fue siempre
poblacionista(274), en el sentido de que se consideró necesario incrementar la siempre escasa
población, con la inmigración. Ya en nuestro siglo la inmigración europea (275)se paralizó
durante la primera guerra mundial. Reanudada al terminar el conflicto, volvió a paralizarse al
producirse la crisis de 1929/30 y se reanudó después de finalizada la segunda guerra mundial.
Actualmente la inmigración que accede a nuestro país es fundamentalmente latinoamericana,
en especial de países limítrofes con el nuestro(276).
• Construcción de ferrocarriles y vías navegables. Durante la primera mitad del siglo XIX no
se tendió un solo riel en el territorio de nuestro país. Alberdi, en sus Bases, pedía el mayor
desarrollo posible de las líneas férreas, porque el ilustre tucumano veía en las comunicaciones
por tierra y por agua, la única posibilidad de llevar el litoral al interior del país, corrigiendo los
errores de los gobiernos coloniales españoles. Expresaba este prócer que los ferrocarriles y el
telégrafo eléctrico obrarían milagros en ese sentido.
El primer ferrocarril que funcionó en el país fue el que autorizó la legislatura de la provincia
de Buenos Aires, por ley de 1854. En 1857 se entregó al servicio del público la nueva línea
que recorría diez kilómetros, desde el Parque de Artillería (situado sobre la actual calle
Viamonte, frente al Teatro Colón), hasta la actual estación Floresta (del ex FC Sarmiento).
Con posterioridad se fue ampliando la red ferroviaria aunque con un sentido
agroexportador, ya que todos los ramales coincidían en la ciudad de Buenos Aires, para servir
a su puerto. Son pocas las redes que unían puntos distintos del interior del país, sin estar en la
misma línea. El Congreso dictó varias leyes de ferrocarriles. La más importante es la ley 2873,
conocida como la "ley Mitre", porque el proyecto fue redactado por el ingeniero Emilio Mitre.
Dicha ley, con diversas modificaciones, ha regido la construcción y la explotación de todos
los ferrocarriles de la República y las relaciones de derecho a que ellos dieren lugar, conforme
lo establece su art. 1º.
Las provincias también pueden construir o autorizar la construcción de ferrocarriles,
siempre que las líneas férreas no traspasen los límites provinciales, aun cuando empalmen
con un ferrocarril nacional(277).
• Colonización de tierras fiscales(278). Este inciso debe compararse con el art. 4º y el inc. 5
del art. 75 (ver parágs. 66 del primer tomo de esta obra y 586 en este mismo tomo). Nótese
que en él se utiliza el vocablo "colonización", a diferencia de los otros que utilizan el de
"enajenación".
La colonización implica un caso de planificación indicativa (sobre planificación ver parág.
238 del segundo tomo de esta obra), para el fomento de la agricultura y ganadería. En cambio,
la enajenación o venta tiene un carácter esencialmente fiscal, es decir que pretende allegar
fondos al tesoro público.
José Benjamín Gorostiaga, presidente de la Comisión de Negocios Constitucionales del
Soberano Congreso Constituyente de 1853, afirmaba que la utilidad que brindan las tierras
públicas no se agota en su enajenación, sino que deben ser la base del crédito público, lo que
permitirá construir ferrocarriles sin formar sociedades anónimas, ni garantizar las
ganancias(279).

282
 La ley 28 dispuso que "todos los territorios, fuera de los límites o posesión de las
provincias, son nacionales, aunque hubiesen sido enajenadas por los gobiernos provinciales,
desde el 1 de mayo de 1853" (fecha de entrada en vigencia de la Constitución).
La ley general de colonización del 19 de octubre de 1876 establecía que el Gobierno
federal podrá colonizar directamente, aquellos territorios que siendo aptos para este objeto, le
fuesen cedidos por las provincias(280).
En relación con los dos objetivos de las tierras de propiedad nacional, el fiscal (art. 4º) y el
de planificación (de este inciso), este último siempre prevaleció sobre el primero. González
Calderón afirmó que la historia de nuestra legislación sobre tierras públicas, con sus intereses
sociales y económicos, muestra que no ha sido nunca inspirada sólo por el propósito fiscal a
que parece referirse el art. 4º de la Constitución Nacional; el propósito dominante en nuestra
legislación ha sido el de poblar nuestra tierra en lucha con el desierto y con el indio, recuerda
la frase de Alberdi: "Gobernar es poblar"(281).
• Importación de capitales extranjeros. Dado que el capital es el producto del ahorro según
las teorías económicas más popularizadas, en un país en desarrollo el ahorro de sus
habitantes no suele ser suficiente como para adquirir los capitales necesarios para alcanzar
todos los objetivos reseñados en este inciso. Es por ello que él atribuye al Congreso y a las
provincias la función de fomentar el ingreso de capitales extranjeros, mediante leyes
especiales que los estimulen a invertir en el país.
Esta cláusula también está directamente inspirada en Juan B. Alberdi. Dice el prócer
tucumano en sus Bases: "Dejad que los tesoros de fuera, como los hombres, se domicilien en
nuestro suelo. Rodead de inmunidades y privilegios el tesoro extranjero para que se naturalice
entre nosotros. En América se necesita de capitales tanto como de población. El inmigrante
sin dinero es un soldado sin armas. (...) El capital es el brazo izquierdo del progreso de estos
países"(282).
Sin entrar en el análisis de las ventajas o desventajas de esta posición, resulta obvio que el
planteo de Alberdi es hoy, por lo menos, anacrónico. En efecto, no son los inmigrantes
quienes traen actualmente capital extranjero para invertirlo en industrias productivas en
nuestro país. En gran medida, las inversiones son hechas por los grandes capitales
internacionales, que no hacen inversiones de riesgo, sino que, al contrario, invierten en
papeles y títulos bursátiles, por lo cual son denominados "capitales golondrinas". Esto se debe
a que ellos —utilizando los elementos tecnológicos e informáticos modernos— van cambiando
permanentemente de sede, buscando siempre conseguir los intereses más altos para su
capital. A tal punto son poderosos estos inversores (y sus intermediarios
denominados brokers) que con sus operaciones financieras pueden sacudir las finanzas de
países enteros, como sucedió en América Latina a principios de 1995, época en que se
produjo la crisis económica de varios países del subcontinente (entre ellos el nuestro),
provocada por el difícil trance por el que atravesó la economía mexicana. Esta vicisitud
regional fue conocida como "efecto tequila".
Es cierto que, además de las inversiones de "capitales golondrina", existen también
inversiones extranjeras de capitales de riesgo, en empresas comerciales, industriales, de
servicios, en servicios públicos tales como ferrocarriles, puertos, energía, bancos,
telecomunicaciones, etcétera.
En la actualidad, la ley 21.382 y sus modificatorias reglamentan las inversiones de capital
extranjero, determinando los porcentajes de inversiones, las ganancias que pueden
repatriarse, etcétera.
La política de abrir las puertas al capital extranjero, incluso otorgándole privilegios que no
se otorgan al capital nacional (por ejemplo prórroga de jurisdicción en favor de tribunales
extranjeros, ganancias superiores a las tasas del interés a nivel internacional, etc.) es harto
discutible, ya que es posible que, sin perjuicio de algunas ventajas macroeconómicas, trae

283
aparejado consecuencias totalmente negativas, en especial en el plano social (endeudamiento
externo excesivo, recesión, falta de trabajo, etc.).
• Exploración de los ríos interiores. Coherentemente con los objetivos de progreso y
unificación del país señalados más arriba, se prevé también la exploración de los ríos
interiores a fin de incorporar nuevas regiones a la producción y al desarrollo. Esta cláusula
también es de neta inspiración alberdiana, ya que Juan B. Alberdi veía a los ríos interiores
como vías de comunicación mucho más baratas y más accesibles que los ferrocarriles.
En la actualidad el problema no es la exploración de los ríos, ya que todos ellos están
explorados, sino su utilización económica, ya sea como vía de comunicación o bien para riego,
energía hidroeléctrica, etcétera.
Incluso, no sólo se busca explotar los ríos interiores de la República, sino los que
compartimos, en todo o en parte, con países limítrofes, a fin de aprovecharlos también como
medios de comunicación o fuentes de energía hidroeléctrica.
Ejemplo de ello son: el Tratado de la Cuenca del Plata, la Hidrovía de los ríos Paraguay
Paraná (Puerto Cáceres Nueva Palmira), Salto Grande, Yacyretá, entre otros(283).

B. Medios para alcanzar los objetivos inmediatos

Todos estos objetivos inmediatos deben promoverse por diversos medios que
analizaremos a continuación.
• Leyes protectoras. Están mencionadas en ambos textos constitucionales. Las leyes que
pueden sancionar tanto el Congreso nacional como las legislaturas provinciales, tienen por
objeto fomentar y proteger tales objetivos especiales, ya sea estableciendo derechos
preferenciales, exenciones impositivas, subsidios, préstamos a largo plazo y bajo interés,
etcétera.
Las facultades del Congreso son amplias y discrecionales dentro de los lineamientos de la
Constitución. Puede actuar directamente (por ejemplo, cuando dispone fondos para la
creación de un Banco, de un ferrocarril, de una represa hidroeléctrica, etc.), o bien
indirectamente cuando otorga concesiones o recompensas para la construcción de una obra
pública (por ejemplo la construcción de una autopista por el sistema de peaje)(284).
El Congreso nacional, desde el momento mismo de su instalación, ha sancionado
numerosas leyes protectoras de estas actividades.
Así, por ejemplo, cabe mencionar las leyes de ferrocarriles, de telégrafos, de
telecomunicaciones, de fomento de la marina mercante, de promoción pesquera, de fomento
de la industria naval, de forestación, etc. En la actualidad, la mayoría de ellas fueron
derogadas a causa del plan económico del gobierno central.
• Concesiones temporales de privilegios. Estas concesiones son típicos contratos de
derecho administrativo mediante los cuales el Estado otorga a particulares (o incluso a
empresas estatales) la prestación de un servicio público o la realización de una obra pública y
su explotación en condiciones generalmente privilegiadas en relación a los usuarios de dichos
servicios. Tales concesiones no pueden ser perpetuas, sino por un plazo determinado.
En la actualidad, la tendencia es a otorgar concesiones por plazos muy extensos, la cual,
en nuestro criterio, es contraria a la télesis constitucional.
• Recompensas de estímulo. Las recompensas pueden ser premios, subsidios u otros
beneficios que el Estado otorga a los particulares para fomentar y estimular las
investigaciones, el desarrollo de alguna ciencia, de algún arte, etcétera.

284
 Así, por ejemplo, cabe mencionar, entre otros, los premios nacionales a las artes, a las
ciencias, las becas y subsidios a investigadores, las condecoraciones, etc.

C. Jurisprudencia
"La facultad del Congreso de la Nación para hacer concesiones de privilegios con el objeto
indicado en el inc. 16 del art. 67 (actual art. 75, inc. 18) de la Constitución Nacional, no
reconoce más limitación que la de que aquéllas sean temporales, pues esa disposición nada
establece acerca de la naturaleza o el carácter de tales disposiciones"(285).
"El poder conferido al Congreso de la Nación por el inc. 16 del art. 67 de la Constitución, es
el de proveer a lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de las
provincias y al progreso de la ilustración, debiéndose considerar como meramente enunciativa
la enumeración de fines que a continuación contiene aquella disposición"(286).
"Es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada con los
medios del art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional, constituya un fin cuya realización
autorice a afectar los derechos humanos o la integridad del sistema institucional vigente. El
desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1º y 28 de
la Constitución Nacional, sino que, al contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la
expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad
sean posibles sin desmedro de las libertades, y con plena sujeción a las formas de gobierno
dispuestas por la ley fundamental. Porque, para esas normas y esa conciencia, tan
censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar a los hombres, como los que
pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones"(287).
"La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que a la promoción de la
prosperidad puede buscársela tanto mediante el impuesto como por las exenciones
impositivas"(288).
"El Congreso, en virtud de lo preceptuado por el art. 67, inc. 16, de la Constitución
Nacional, está facultado para eximir de impuestos y contribuciones nacionales, provinciales y
municipales a aquellas empresas o actividades a las cuales decida beneficiar mediante el
otorgamiento de concesiones temporales de privilegio; pero es indispensable que el Congreso,
actuando dentro de la esfera de su competencia constitucional, haya dispuesto la exención de
gravámenes locales de modo inequívoco, pues toda exención, por revestir carácter
excepcional, requiere una manifestación cierta de voluntad legislativa y no puede ser resuelta
sobre la base de meras inferencias"(289).
"Tales concesiones pueden provenir también de tratados internacionales en los que es
parte la República"(290).
"El Congreso tiene, por el inc. 16 del art. 67 de la Constitución, la facultad de eximir a una
empresa de ferrocarril de todo impuesto, tanto nacional como provincial, por un tiempo
determinado, y, por consiguiente, la provincia que, en contra de esa concesión, haya cobrado
impuestos a la empresa está en la obligación de restituir su importe"(291).
"La Nación tiene el derecho de impedir la entrada de extranjeros en su territorio o de
admitirlos en los casos y bajo las condiciones que juzgue conveniente establecer, conforme a
la letra y el espíritu de los arts. 25 y 67, incs. 16 y 28, de la Constitución y con las limitaciones
que ellos señalan"(292).
"Los bancos nacionales —entre ellos el Banco Hipotecario— y sus sucursales en las
provincias, son órganos del gobierno federal, creados para fines públicos y de progreso
general, y en este sentido también comprendidos en las facultades atribuidas al Congreso por
el art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional"(293).

285
 "La autarquía de las universidades nacionales no empece al carácter de la función que
ellas cumplen, atinente a la atención y progreso de la instrucción pública, de la ilustración en
general y especialmente en la más elevada que expresamente menciona el art. 67, inc. 16, de
la Constitución Nacional"(294).
"Los privilegios y exenciones deben surgir inequívocamente de la voluntad legislativa"(295).
"El poder fiscal provincial debe ceder ante las exenciones y privilegios que pueda otorgar el
Congreso nacional"(296).
"Las empresas o servicios nacionales no están sometidos al poder fiscal de las provincias,
si las respectivas leyes establecen exenciones impositivas"(297).

INCISO 19
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de
empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la
moneda, y a la investigación y desarrollo científico y tecnológico y su difusión y
aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio,
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será cámara de
origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la
unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, que
aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y
la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y
autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y
circulación de las obras del autor, el patrimonio y los espacios culturales y
audiovisuales.
Texto nuevo incorporado en 1994.

612. NUEVA CLÁUSULA DE LA PROSPERIDAD

Este inciso es nuevo y pretende complementar a la denominada "cláusula de la
prosperidad" que figura en el inc. 18, ya comentado en los parágrafos precedentes.
Esta cláusula es, en su mayor parte, un catálogo de ilusiones, ya que sus enunciados, en
general, no son operativos.
Del extenso texto de sus cuatro párrafos se desprenden objetivos, en general
programáticos(298)porque, salvo excepciones, no se reconoce ningún derecho autoejecutivo,
sino que la mayoría de ellos dependen de las leyes que pueda dictar el Congreso, lo que no
es ninguna garantía de ejecutoriedad. Ya nos hemos referido, para ejemplificar esta mora
legislativa, a los casos del art. 14 bis y al juicio por jurados.

286
 El inciso tiene cuatro párrafos, en los cuales, si bien se entremezclan los conceptos, es
dable rescatar un denominador común para cada uno de ellos, los que analizaremos a
continuación.

A. Primer párrafo del inc. 19

Este primer párrafo impone a cargo del Estado la obligación de "proveer", verbo bastante
utilizado por el texto constitucional. Proveer, según el Diccionario de la lengua española, es
suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin (4ª acepción). En el caso que nos
ocupa, es obviamente el Congreso el que tiene que sancionar las leyes convenientes para
conseguir los fines que enuncia este primer párrafo.

1. Desarrollo humano
El desarrollo humano se refiere, obviamente, a la persona física y a sus actividades en el
seno de la sociedad, a su crecimiento como ser humano, en todos sus aspectos, culturales,
sicológicos, familiares, profesionales, etc. Esta obligación no sólo está a cargo del Congreso,
ya que si éste dictara las leyes, pero éstas no se cumplieran, este enunciado sería sólo eso.
En síntesis, es el gobierno (fundamentalmente los poderes Legislativo y Ejecutivo) quien debe
preparar el medio ambiente, el environment o background para que todos las personas físicas
que habitan el territorio argentino, puedan alcanzar el progreso personal en todas las áreas
posibles. Este enunciado es, por supuesto, muy ambicioso y muy general, lo que le da gran
ambigüedad.
Para algunos autores "desarrollo" es el nombre actual de la "prosperidad" que era de cuño
alberdiano (ver parág. 611)(299). Estamos de acuerdo con esta afirmación, siempre que se
tenga en cuenta que no puede existir un país "próspero" con una población no desarrollada
individualmente. En otras palabras, un país no es un país rico, aunque tenga un abultado
producto bruto, si la mayor parte de ese producto bruto queda en pocas manos y la mayoría
de la población no puede progresar, prosperar o desarrollarse.
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ha expresado, en su informe de
1995, que el crecimiento económico que no coloca al ser humano en su centro es desarrollo
sin alma(300). También se afirma que el producto bruto interno de un país, por constituir un
indicador puramente económico, no alcanza para evaluar las condiciones de vida de todas las
personas que lo habitan. Los autores del informe estiman que las inversiones en salud,
educación y desarrollo de los conocimientos, posibilitan que las personas participen en el
crecimiento económico y comparan sus beneficios, sobre todo mediante el empleo
remunerado. Del mismo modo, la distribución equitativa del ingreso y de los bienes se
considera de importancia fundamental(301).
Son cuatro los elementos del paradigma de desarrollo, según los autores del informe: a)
aumento de la productividad y participación plena de las personas en el proceso de
generación de ingresos; b) equidad en el acceso a las oportunidades, eliminando las barreras
políticas y económicas; c) sostenibilidad del progreso para asegurar la igualdad de
oportunidades a las generaciones presentes y a las futuras; d) potenciación de las personas
para que el desarrollo sea generado por ellas mismas(302).
En síntesis, aunque aumente sustancialmente el PBI, si existe desocupación y marginación
social de las clases económicamente débiles, si el sistema impositivo es regresivo, porque se

287
basa fundamentalmente en los impuestos al consumo, en los que pagan lo mismo, los ricos y
los pobres. Si se da todo ello, no hay desarrollo humano; razón por la cual el crecimiento del
PBI, no es un indicador fiable, por sí solo, para medir la eficacia y la valoración de un
gobierno.

2. Progreso económico con justicia social

El segundo enunciado de este primer párrafo se refiere al título de este acápite. La primera
pregunta que asoma es si esta mención no es una reiteración de lo expresado en el acápite
anterior, en relación al desarrollo humano. Reconociendo que esta enumeración no es prolija,
como lo hemos expresado más arriba, se podría quizá decir que este segundo enunciado es
simplemente una reiteración con énfasis, de uno de los aspectos de
ese environment, mencionado más arriba o, dicho de otro modo, la afirmación que refiere
específicamente a la distribución del PBI en forma equitativa.
Con respecto al adjetivo "social", agregado al sustantivo "justicia", podría plantearse un
interesante debate, sobre si existen distintas "justicias", conmutativa, distributiva, social, etc., o
si, al contrario, el valor justicia es uno solo y no debe llevar aditamento alguno(303), pero éste
no es el momento ni el lugar, para analizar ese apasionante tema(304).

3. Productividad de la economía nacional

La frase que da título a este párrafo parece una verdad de Perogrullo. Obviamente, los
factores económicos de un país deben ser productivos. Sin embargo, no creemos que la
intención del constituyente haya sido marcar esta obviedad. Al contrario, nos preguntamos si
proveer lo conducente a la productividad de la economía nacional, estará marcando, o no, una
determinada dirección en la política económica del Estado.
En efecto, ya nos hemos referido a la intervención del Estado en la economía y a los tipos
de planificación económica que utiliza éste (ver parág. 238 en el segundo tomo de esta obra).
Lo cierto es que en una "economía de mercado", que es el nuevo nombre del clásico
liberalismo económico, el principio ortodoxo es evitar toda intervención del mercado en la
economía, "desregular" la actividad económica, para utilizar un concepto de moda en nuestro
país.
Pareciera, entonces, que proveer lo conducente para la productividad de la economía
nacional, debiera identificarse con la mera abstención estatal. En otras palabras, proveer lo
conducente sería igual a no proveer nada, lo cual es una falacia formal que viola el principio
de identidad -(a. -a). Expuesto de esta manera, debemos aceptar, entonces, que el Estado
debe intervenir en la economía para incrementar la productividad de la economía nacional, al
menos con las medidas de planificación indicativas, mencionadas en el inc. 18 de este art. 75,
a las cuales hicimos referencia en el parág. 611 de este mismo tomo.
En otras palabras, la cláusula constitucional estaría repudiando la aplicación del liberalismo
económico ortodoxo, que pretende excluir absolutamente de las actividades económicas al
Estado.

288
4. Generación de empleo
Proveer lo conducente a la generación de empleos o "puestos de trabajo", como se los
denomina actualmente, es otro de los enunciados que este inciso pone como obligación del
Congreso. Con respecto a este tópico, pueden reiterarse los conceptos mencionados en el
acápite anterior.
En efecto, la desocupación o el desempleo, con los altos índices que ha alcanzado en
nuestro país y en varios otros, es uno de los nuevos flagelos de esta sociedad actual a la que
parece no interesarle las personas como seres humanos, sino la macroeconomía. La
desocupación es una de las formas más injustas y crueles de atentar contra el desarrollo
humano. Un hombre sin trabajo no sólo tiene impedido atender a su sustento y al de su
familia, sino que se lo condena a la destrucción sicológica de sí mismo y de su familia, la que,
como se suele decir, es la célula primaria de la sociedad.
En otras palabras, la recesión y el desempleo no sólo atentan contra el desarrollo la
persona, sino que traen consigo gérmenes de descomposición de la sociedad, ya que atacan
la ética, la solidaridad, las relaciones familiares, etcétera.
Es por eso que el mandato constitucional pone el acento en la obligación de generar
empleo. Lamentablemente, ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo cumplen esta obligación, por
lo que reiteramos nuestro comentario de que esta norma, también forma parte del "catálogo
de ilusiones", al que hacemos referencia permanentemente.
Un efecto de esta norma (a contrario sensu) sería el de viciar del estigma de
inconstitucionalidad todas las normas que afecten la estabilidad en el empleo, en forma
irrazonable. En otras palabras, no es inconstitucional despedir a un trabajador en relación de
dependencia, sin indemnizarlo, por razones disciplinarias (graves, por supuesto) o funcionales
(por ejemplo la reducción del plantel de la empresa, cierre de ella, etc.), pero sí lo es si se lo
hace arbitrariamente, es decir, sin causa justa. Las normas que permitan el despido sin
indemnizar, en tales circunstancias son inconstitucionales, porque el Congreso dejaría de
cumplir con este mandato.

5. Formación profesional de los trabajadores

Es sabido que la moderna tecnología está reemplazando, cada vez en mayor medida, a los
medios clásicos de producción e intercambio de bienes y servicios. Esto contribuye al
incremento del desempleo, entre otras causas.
Si bien los avances tecnológicos en las ciencias, en las artes y en las actividades
económicas, no pueden detenerse, por mandato gubernamental (esto sería tanto como
pretender impedir el progreso), los poderes Ejecutivo y Legislativo deben atender con leyes y
programas apropiados a la capacitación de los trabajadores.
En otras palabras, las actividades que van desapareciendo a causa del progreso
tecnológico, son reemplazadas por otras actividades con mayores requerimientos (técnicos e
intelectuales) para el personal que las realiza. Entonces, el trabajador cuya actividad ha
devenido en anacrónica, debe ser instruido, dotado de los conocimientos necesarios para
cumplir la nueva actividad que sustituya a la anterior.
Esta cláusula es fácil enunciarla pero muy difícil de llevar a cabo, evidentemente. Estos
programas requieren instructores especializados, requieren además que los trabajadores no
tengan más de cierta edad, porque a cierta altura de la vida, es normal que el hombre mire
con desconfianza al progreso. Así, por ejemplo, a una persona que estuvo toda su vida detrás
de una máquina de escribir, no se lo puede obligar a usar una computadora con un programa

289
procesador de texto, por más que se le expliquen las bondades y mayores ventajas de éste.
Este autor conoce varios casos de prestigiosos juristas, amigos personales, a quienes no ha
podido convencer de que abandonen la máquina de escribir y las fichas de cartulina,
cambiándolas por un procesador de textos y una base de datos.
Este problema, que parece insoluble, ocupa sólo una franja marginal de los trabajadores,
aquellos que tienen más de cierta edad. Pensamos que tales casos debieran cubrirse con un
sistema de jubilación adelantada.

6. Defensa del valor de la moneda

Esta cláusula tiene varios significados. En primer lugar, como resulta casi obvio, impone al
Congreso la obligatoriedad de evitar todo proceso inflacionario, tradicionales en la historia
económica de nuestro país. El tema de la moneda sana y de la moneda feble ha sido
analizado en el parág. 598 de este mismo tomo.
Además, en el parág. 69 del primer tomo de esta obra, nos hemos referido a la emisión
monetaria sin respaldo, tachándola de inconstitucional. Aquella afirmación se ve ahora
robustecida con la inserción de esta cláusula, ya que obviamente, la emisión de papel moneda
sin respaldo en oro o divisas, implica atentar contra el valor de la moneda.
De esta forma, la ley 23.928, que impedía la emisión monetaria sin respaldo en oro o
divisas, había convertido en operativa a esta cláusula constitucional en la cual se apoya.
Debido a ello, tal ley no podía ser lisa y llanamente derogada porque la Constitución la protege
con un manto especial, que no tienen otras leyes (ver parág. 15 del primer tomo). No obstante,
la ley 25.561 la derogó.

7. Investigación y desarrollo científico y tecnológico

La última obligación del primer párrafo de este inciso, impone al Congreso proveer lo
conducente a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.
Como hemos expresado varios párrafos más arriba, fomentar el desarrollo científico y
tecnológico, así como su difusión y aprovechamiento, no son obligaciones exclusivas del
Congreso, sino que también, y muy especialmente, el Poder Ejecutivo está obligado a ello,
cumpliendo las distintas leyes que se proponen tales objetivos.
Para fomentar estas actividades, como para cualquier otro objetivo estatal (salud pública,
educación, justicia, etc.) hace falta un presupuesto adecuado. En otras palabras: hace falta
dinero, para pagar remuneraciones adecuadas a los investigadores, para comprar equipos de
alta tecnología, para becas en el exterior, etcétera.
Nuestro país, lamentablemente, nunca se ha destacado por asignar partidas
presupuestarias adecuadas para tales fines. Al contrario, pareciera que el trabajador
intelectual está condenado a trabajar gratis o poco menos. Pese a las diversas leyes e
institutos existentes: Secretaría de Ciencia y Técnica, Consejo Nacional de Investigaciones
Científicas y Técnicas, Comisión Nacional de Energía Atómica (Instituto Balseiro), Universidad
de Buenos Aires (Ubatec), otras universidades y entidades académicas, etc., es sabido que
los investigadores perciben remuneraciones absurdas, si se tiene en cuenta, por ejemplo, lo
que percibe un ejecutivo del mismo nivel en una empresa mediana o grande. Ello sin

290
mencionar, por supuesto, a otras actividades hiperremuneradas, que no prestan servicios
similares a la sociedad, a los que prestan los investigadores científicos y tecnológicos.
Lo cierto es que en nuestro país no genera "tecnología de punta", como se suele llamar a
la investigación científica o tecnológica aplicada. Al contrario, uno de los mayores rubros en
las importaciones argentinas es esa tecnología, pese a que exportamos materia gris.
En efecto, los dos premios Nobel de ciencias que han honrado a nuestro país, los Dres.
Bernardo Houssay y Federico Leloir, no tuvieron apoyo económico del Estado, sino de
entidades privadas. Otro premio Nobel argentino, el Dr. César Milstein tuvo que emigrar a
Inglaterra, para poder trabajar en un laboratorio adecuado. Sería oportuno preguntarse
si, investigando en nuestro país, hubiera podido hacer las investigaciones por las que le
otorgaron el premio Nobel.
Por todo ello, pensamos que también esta cláusula integrará el enorme "catálogo de
ilusiones" al cual los argentinos ya nos hemos acostumbrado.

B. Párrafo segundo del inc. 19

El segundo párrafo de este inciso se refiere también al desarrollo humano, aunque con una
visión "macro", como se la denomina ahora en la jerga tecnocrática.
En efecto, el Congreso debe proveer al desarrollo social, cultural, político, económico, etc.,
del país. A continuación trataremos de resumir estos conceptos.

1. Crecimiento armónico de la Nación

Como hemos señalado en el parág. 16 del primer tomo de esta obra, el vocablo "Nación"
es un concepto propio de la ciencia política, antes que del derecho constitucional. Sin
embargo, en nuestra Constitución está incluido en numerosos pasajes.
En este contexto el vocablo Nación es sinónimo de Estado argentino. Lo que esta frase
ordena al Congreso es dictar las normas necesarias para que el Estado argentino crezca
armónicamente, es decir, en conveniente proporción de todas sus partes integrantes, de tal
modo que una o más provincias no queden rezagadas respecto de otras. La palabra
"crecimiento" evoca riqueza de contenidos, alcanzar un cada vez mejor standard(305).
En efecto, no se puede hablar de desarrollo humano ni progreso económico con justicia
social, si existen en el territorio de la República bolsones de pobreza, de analfabetismo, de
alta mortalidad y morbilidad infantil, etcétera.
Según un autor, esta norma habilita una política demográfica de migraciones internas y
externas que no permita la radicación de la población libremente(306).
Estamos en total desacuerdo con ello. No se puede prohibir a un habitante del país,
argentino o extranjero, que cambie su residencia dentro del territorio argentino. Sería violatorio
del derecho de transitar, protegido por el art. 14 de la Constitución Nacional (ver parág. 130
del primer tomo de esta obra).

291
2. Poblamiento del territorio
Si bien la palabra "poblamiento" es un neologismo, ya que no figura en el Diccionario de la
Lengua Castellana, podemos inferir que los redactores de la reforma han querido referirse a la
acción de poblar el territorio argentino, también en forma armónica, es decir, proporcionada.
Alberdi ya lo había incluido entre los principios fundamentales de la Constitución que debía
sancionarse: "gobernar es poblar" es su frase más famosa. Lamentablemente, este lema sigue
vigente porque el territorio argentino está muy mal poblado. Excesos de población en Buenos
Aires y sus alrededores y escasa población en zonas, incluso, estratégicas (por ejemplo, la
Patagonia argentina).
El Congreso debiera dictar normas en coordinación con los gobiernos provinciales, para
establecer planes de colonización, fomentar mediante acciones especiales el asentamiento de
pobladores en las zonas donde la cantidad de habitantes por kilómetro cuadrado es menor
(por ejemplo, la mencionada Patagonia), etc.

3. Equilibrar el desarrollo desigual

La promoción de políticas diferenciadas (¿¿??)(307)que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo de provincias y regiones es una reiteración, una tautología innecesaria de los
conceptos anteriores de este mismo párrafo, ya que "desarrollo desigual" es justamente lo
contradictorio de crecimiento armónico.
En este contexto se refiere a las provincias y a las regiones. Es importante fijar este nuevo
concepto introducido por la reforma de 1994.

4. Las regiones
Este segundo párrafo del inc. 19 se refiere a las regiones, determinando que el Congreso
promueva el equilibrio del desarrollo desigual de ellas y de las provincias. Por su parte, el art.
124 permite a las provincias crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer
órganos (intrafederales, es decir, supraprovinciales, pero infranacionales), con facultades para
el cumplimiento de sus fines.
Sin perjuicio de ocuparnos del tema, in extenso, en oportunidad de comentar dicho art.
124, podemos adelantar que en nuestro país existen diversas regiones pluriprovinciales. Así,
cabe mencionar la Patagonia, la Mesopotamia, la región de Cuyo, la región del Noroeste,
etcétera.
En algunas de estas regiones existen tratados interprovinciales de cooperación económica,
cultural, etcétera.
La disposición de este inciso no es concurrente con la de los gobiernos provinciales. En
efecto, el Congreso debe hacer un muestreo, una comparación de las distintas regiones y
provincias y graduarlas según los parámetros de que se trata (culturales, económicos,
sociales, etc.) y luego diseñar programas especiales de fomento para que las menos
desarrolladas tiendan a equilibrarse con las más desarrolladas.

292
5. Competencia del Senado
Teniendo en cuenta que, según la reforma de 1994, el Senado ha dejado de ser la Cámara
federal, integrada por representantes de las provincias, ya que a partir del año 2001 los
senadores serán elegidos por elección directa, no se entiende el motivo de que se dispusiera
que el Senado debe ser la Cámara de origen para estos proyectos de leyes.
El Congreso podría utilizar la futura ley de coparticipación de impuestos (inc. 2 de este
mismo artículo), para proveer y promover estos objetivos.

6. Otro catálogo de ilusiones

Como hemos señalado, los objetivos de este segundo párrafo son tan loables como los del
primero. Sin embargo, no corresponde prioritariamente al Congreso su provisión o
su promoción, sino al Poder Ejecutivo, que es quien concentra en sus manos los medios para
cumplirlos.
Si tenemos en cuenta los bolsones de pobreza, de desocupación, de analfabetismo, de
morbilidad y mortalidad infantil, que existen en nuestro país, lamentablemente, se advierte que
este párrafo también integra el gran catálogo de ilusiones.

C. Párrafo tercero del inc. 19

El párrafo tercero de este inciso es una reiteración o, a lo sumo, un enfoque más detallado
de la competencia que el viejo art. 67, inc. 16 (hoy art. 75, inc. 18), otorgaba al Congreso en
relación a los planes de instrucción general y universitaria.
En efecto, este tercer párrafo se refiere a la "educación", vocablo que en este contexto,
según lo entendemos, es sinónimo de "instrucción pública". A continuación analizaremos cada
frase de este tercer párrafo.

1. Leyes de organización y base de la educación

No está al alcance de todos los lectores qué cosa son las "leyes de organización y de
base". El autor que en nuestro país ha desarrollado éstos y otros conceptos es Quiroga Lavié,
quien ha sido convencional constituyente y no sería extraño que esta frase haya salido de su
pluma.
Este autor, basándose en el derecho constitucional comparado, afirma que las leyes
orgánicas o de organización son aquellas que definen con precisión las competencias de los
órganos encargados de la educación(308). Dichas normas forman parte de la Constitución
material. Según este autor, las leyes orgánicas están en una jerarquía superior a las leyes
ordinarias, razón por la cual estas últimas no podrían contrariar a las primeras. Este tipo de
leyes figura en las constituciones española, francesa y en algunas constituciones
latinoamericanas (p. ej., Colombia)(309).
En cuanto a las "leyes de base" de la educación, según el mismo autor, son las que dan los
fundamentos de la acción educativa, dejando su implementación al Consejo Federal de

293
Educación(310), a las distintas universidades nacionales(311), etc. Afirma este autor que la
legislación de base no puede legislar sobre temas de organización, sino sobre los contenidos
básicos de la educación.
Si bien en la reforma constitucional se han incorporado varias categorías de leyes, que
requieren mayorías especiales, e incluso su aprobación por las legislaturas provinciales (art.
75, inc. 2, ver parág. 582 de este mismo tomo), lo cierto es que la Constitución Nacional no
distingue orden jerárquico alguno entre las diversas leyes nacionales, salvo en lo que respecta
a los tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22; ver parág. 633 de este mismo tomo) o a
las normas supranacionales (art. 75, inc. 24, ver parág. 633 de este mismo tomo), las que no
son leyes emanadas del Congreso (salvo la aprobación legislativa del tratado).
Por eso discrepamos con el citado autor, en relación a la jerarquía superior que él le otorga
a este tipo de leyes, por sobre las ordinarias.
En lo que concordamos es en que, en este tercer párrafo del art. 75, inc. 19, la misma
Constitución da contenidos básicos a la educación, que son los que comentaremos a
continuación:

2. Unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales

Esta frase también es absolutamente programática y no debiera estar en un texto
normativo. En realidad, la unidad nacional es uno de los objetivos del Estado, si se entiende
aquélla como uno de los requisitos del bien común. No se establece aquí un deber jurídico del
Congreso, sino simplemente una aspiración de los constituyentes.
Por otra parte, este objetivo no es nuevo. La educación siempre ha tenido por objeto
incorporar en las nuevas generaciones los valores básicos de la argentinidad; entre otros
procurar la unidad del pueblo, subsumiéndolo en el concepto de la Nación. Para ello se
enseña la historia y la geografía, argentinas, el idioma y la literatura nacionales, etcétera.
También siempre se han tenido en cuenta las particularidades provinciales. En los
programas de enseñanza de las diversas provincias, se observan contenidos específicos
referidos a la región y a éstas. Esto se ha incrementado, aún más, si cabe, con la trasferencia
de los institutos educativos del Estado nacional a las provincias.
En síntesis, esta cláusula no agrega ni quita nada a la realidad educativa de nuestro país.
Además, no es precisamente el Congreso ni las Legislaturas locales quienes fijan las bases de
la educación, sino el Poder Ejecutivo nacional y los provinciales (ver parág. 176 del primer
tomo de esta obra y parág. 611.B en este mismo tomo).

3. Responsabilidad indelegable del Estado

Como también es obvio, el Estado nacional, los Estados provinciales y municipales tienen
una responsabilidad primaria, que no pueden delegar en nadie, en materia de educación. Más
aún, la educación es uno de los fines fundamentales del Estado, junto con la salud, la
seguridad, la justicia y la defensa nacional.
Esto no significa frustrar la libertad de enseñanza a las instituciones particulares. Pero el
Estado no puede desertar de su deber. Está obligado a ejercer la policía de la educación
privada (en cuanto a títulos oficiales se refiere, ver parág. 175 del primer tomo de esta obra) y

294
a prestar directamente el servicio para todos aquellos que no pueden o no quieren recurrir a la
educación privada. El servicio educativo a cargo del Estado debe ser, en principio, gratuito
para los tres niveles(312)(primario, secundario y terciario), es decir, al alcance de todos los
habitantes que quieran hacer uso de él.
Lo analizaremos más detalladamente infra, en el acápite 7 de este mismo parágrafo.

4. Participación de la familia y de la sociedad

Es innegable que la socialización primera de los niños comienza ya al momento de nacer y
se consolida en los primeros años de su infancia, en el seno de su familia(313).
Esta base, también indelegable, es condición necesaria, pero no suficiente, como es obvio,
para la educación de la niñez. La familia, en especial los padres, tienen un rol esencial en la
educación del niño, no sólo para inculcarles las conductas y valores primeros, sino para vigilar
estrechamente la educación que se le brindará en los colegios primarios y secundarios.
Las familias de los educandos deben colaborar con el servicio educativo, no sólo a título
personal, sino también como miembros activos de los Consejos de Educación u otros órganos
nacionales o locales, que tengan a su cargo la administración de los servicios de educación
estatales y aun en la actividad de policía que tiene a su cargo el Estado, sobre los institutos de
enseñanza privada.
Los padres tienen el derecho irrenunciable y el deber de elegir ciertos contenidos en la
educación de sus hijos; tales como la enseñanza religiosa, ética, etcétera.
Esta cláusula constitucional reconoce la personería jurídica de la familia para tomar
injerencia en la educación de los niños y adolescentes, tanto a nivel personal como
institucional.

5. Promoción de los valores democráticos

Éste es otro contenido programático(314)del texto constitucional. En efecto, se pretende que
las leyes de base y de organización de la educación aseguren, entre otros objetivos, la
promoción de los valores democráticos. Los valores democráticos, o, expresado con más
propiedad, los valores republicanos; son: la soberanía del pueblo, la división de poderes, la
periodicidad y renovación de los mandatos, la responsabilidad de los funcionarios, etc. (ver
parág. 24 del primer tomo de esta obra).
En todos los programas de estudio del nivel medio de enseñanza, desde siempre han
existido y existen diversas materias que pretenden promover los valores republicanos, se las
puede denominar instrucción cívica, educación democrática, ciencias sociales, etc. Sin
embargo, la experiencia nos dice que poco o nada han conseguido tales enseñanzas en la
democratización del pueblo.
Hemos sostenido en diversas conferencias y publicaciones que, en general, el hombre
argentino tiene, lamentablemente, un importante "plegamiento terciario" de corte autoritario en
su mentalidad política(315). No se suele ver al que piensa distinto (sobre todo en ciertas
materias(316)) como un adversario, sino como un enemigo.
Entonces, si los constituyentes pretendieron promover estos valores, no es suficiente con
que se los haya incluido en una norma constitucional. Es necesario que ellos se hagan carne

295
en el pueblo, en especial en las jóvenes generaciones. Esto se consigue, fundamentalmente,
con el ejemplo de los mayores, tanto gobernantes como gobernados, omitiendo las corruptelas
políticas, desde las más pequeñas a las más grandes. De otra manera se cae en los mensajes
contradictorios, es decir, en la esquizofrenia política.
Lo que sí se debe exigir, como mandato constitucional, es la inclusión de estas materias en
todas las carreras universitarias, ya que, en general, ellas no se dictan en las carreras técnicas
(p. ej., medicina, ingeniería, ciencias exactas, arquitectura, biología, etcétera).

6. Igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna

Esta cláusula es una aplicación concreta del art. 16, CN, a la educación.
Al estudiar este artículo expresamos, en el parág. 225 del segundo tomo de esta obra, que
en la justicia distributiva cada persona debe recibir bienes o cargas en una proporción
adecuada a sus méritos. En la justicia correctiva, en cambio, se trata de que cada parte tenga
una situación de paridad, de modo tal que las oportunidades sean las mismas para todos. Las
situaciones de injusticia que pudieran derivarse de la aplicación de estos principios a los casos
particulares, deben suavizarse con la equidad, que es una forma particular de justicia
correctiva.
Cuando esta cláusula consagra la igualdad de oportunidades, entonces, está haciendo
referencia a la igualdad real, no a la formal. Esto significa que están admitidas las "acciones
positivas"(317), para tratar de reparar las desigualdades de los sectores carenciados, para
mantener la igualdad real.
La palabra "posibilidades" es una tautología, ya que "oportunidades" significa lo mismo que
"posibilidades", en este contexto.
En cuanto a la prohibición de discriminación(318)a la que hace referencia esta cláusula, es
necesario recordar, como lo expresamos en el mencionado parág. 225 del segundo tomo de
esta obra, que las discriminaciones, en sí mismas, no son sinónimo de odioso, caprichoso o
injusto. Hay discriminaciones arbitrarias, hostiles o persecutorias (por ejemplo las que se
basan en la raza, religión, lengua, color de la piel, etc.) que son violatorias del principio de
igualdad. Hay otras discriminaciones, en cambio, que son válidas, justamente las que implican
una "acción afirmativa", esto es, que pretenden remediar las desigualdades históricas de
ciertos grupos marginados, otorgándoles algún tipo de trato especial, para llegar a la igualdad
real o igualdad de oportunidades. Es tan violatorio del principio de igualdad el trato desigual a
los iguales, como el trato igual a los desiguales.
De aquí, entonces, que cuando existen desigualdades injustas, está permitido cierto trato
"discriminatorio", en favor de estos grupos carenciados.

7. Gratuidad y equidad de la educación pública

En primer lugar es necesario desentrañar cuál es el significado de los términos "gratuidad"
y "equidad" utilizados en esta cláusula.
"Gratuidad" significa calidad de gratuito. El principio esencial que establece el inc. 19 del
art. 75, CN es el de la gratuidad de la enseñanza.

296
 El concepto de "equidad", en cambio, no resulta tan claro. A estar al Diccionario de la
lengua castellana, "equidad" significa justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva,
moderación (3ª y 4ª acepciones). Pero a esto no se lo puede aceptar sin más, por ser
demasiado simplista.
El concepto de equidad es un viejo conocido del derecho. La equidad pretende atemperar
la fría letra de la ley, cuando ésta es injusta, en un caso concreto. El derecho anglosajón
conoce las cortes de equidad, tales como el Queen Bench inglés. En nuestro derecho no hay
un recurso directo a la equidad, pero la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
hecho uso de ella en numerosas oportunidades(319).
Como afirma un fallo que trascribimos parcialmente más abajo(320), no es una tarea
sencilla definir el concepto de "equidad" teniendo en cuenta la magnitud de sentidos que se le
han atribuido en el ámbito jurídico.
Sobre el tema, David Halperin expresa que la gratuidad y equidad se puede interpretar en
el sentido de que la educación será siempre gratuita y, en este caso, por equidad se debe
entender una actitud asistencialista para aquellos que requieran ayuda económica, para hacer
efectiva la igualdad de oportunidades(321).
En la versión del Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente
correspondiente al día 4/8/1994, el diputado constituyente Rodríguez, al referirse al tema de la
educación, expresó: "La gratuidad y la equidad no son conceptos que puedan combinarse
parcialmente. Para su aplicación en la práctica deben ser sumados uno al otro, son conceptos
que no admiten contradicción entre ellos por su naturaleza de principios. De aquí y hacia
adelante la gratuidad no será una mera técnica para alcanzar la igualdad de oportunidades,
sino una técnica absolutamente insustituible. El principio de equidad, que se suma al de
gratuidad, cumple una función que deriva de su significado: la justicia y consiste en una
directiva, en aquellos casos en que la gratuidad no alcance por sí sola a garantizar la igualdad
de oportunidades, se impone al Estado la carga de proveer a los habitantes de los medios
suficientes para acceder a la educación gratuita".
Otro concepto de equidad, en este contexto, sería el de que la educación pública es
susceptible de ser arancelada pero que, respecto de aquellas personas que carecen de
recursos, resulta prioritario el otorgamiento de becas o eximirlos del pago de aranceles, y así
hacer efectiva la equidad, para consagrar la igualdad de oportunidades.
Según Halperin, esta segunda acepción es la que domina en la Ley de Educación Superior.
En este principio está imbuido el art. 59, inc. c), de la ley 24.521 y el art. 19 del decreto
499/1995, reglamentario de dicha ley(322).
En otras palabras, la equidad apuntaría a que la educación sea gratuita para quienes no
pueden costearla, pero no daría derecho a la gratuidad a quienes sí pueden hacerlo(323).
Martínez Márquez sostiene que "establecer que una prestación o función del Estado es
gratuita, y dejarla liberada en su uso, a ricos y pobres, sin distinción y por igual, es tan injusto
como exigirles a todos el mismo arancel, queriendo ignorar la desigualdad de sus
posibilidades. Volviendo a nuestro caso, los estudios universitarios deberían ser costeados por
todos los que pueden, y al mismo tiempo deberían estar abiertos sin más, a todos los que no
pueden. La única condición de igualdad habría de ser la capacidad académica del candidato.
(...) Así y sólo así, resultarían algo equitativo, que gravitaran sobre todos, no por igual, sino en
proporción a sus posibilidades económicas"(324).
En otras palabras, quien puede debe pagar y quien no puede no paga si tiene aptitudes.
No coincidimos con esta tesitura, por varias razones. En primer lugar, porque ella
desnaturaliza el principio de la gratuidad, el que, como expresamos supra, es el principio
cardinal de la cláusula en análisis. Afirmar que la educación debe ser arancelada para quienes
pueden pagarla y eximir a quienes no pueden, es cambiar la gratuidad como principio,
poniendo en su lugar el arancelamiento como tal y la gratuidad como excepción a éste.

297
 En segundo término, si tal hubiera sido la intención del legislador constituyente, la palabra
adecuada no sería "equidad", sino que la cláusula debió haber sido redactada de otra manera;
p. ej., "arancelamiento de la educación pública estatal y gratuidad de la misma, para aquellos
que no puedan pagarla...".
En tercer lugar, el principio del arancelamiento como principio, exceptuando de él a los
carenciados, en teoría es impecable, pero, casi con seguridad, se puede prever que la
realidad consagrará injusticias por medio de él. Quizá los que no puedan pagar no tengan
acceso a la educación, por demoras burocráticas, por no tener amigos influyentes o, incluso,
por falta de presupuesto.
Finalmente, si "equidad" implica morigerar los efectos de la dureza de la ley, en un caso
concreto, para evitar una injusticia; la gratuidad de la educación pública no conlleva efectos
perjudiciales o duros con respecto a los derechos de los particulares, sino todo lo contrario.
Por esa razón no se puede pensar aquí que la equidad deba atemperar la "fría letra de la ley"
(no se da el caso de dura lex sed lex). Por ello, la equidad, en su significado jurídico usual,
estaría sobrando(325). El principio de equidad no ha sido puesto para debilitar ni restringir el
principio de gratuidad, sino para fortalecerlo(326).
En síntesis, nuestra opinión coincide con el significado primero que se le dio al vocablo
"equidad": la educación será siempre gratuita y, en este caso, por equidad se debe entender
una actitud asistencialista del Estado, para aquellos que requieran ayuda económica, para
hacer efectiva la igualdad de oportunidades. Ésta es también la interpretación del
convencional constituyente Rodríguez en el párrafo trascrito más arriba.
El art. 39 de la ley 24.195 pareciera venir en apoyo de esta interpretación, que establece la
gratuidad de la educación estatal, nacional, provincial y de la Municipalidad de Buenos Aires,
en todos los niveles y también el principio de asistencialidad mediante el otorgamiento de
becas a alumnos en condiciones socioeconómicas desfavorables. En cuanto a las
universidades nacionales esta norma las faculta a disponer de fuentes complementarias de
financiamiento que serán establecidas por una ley específica, sobre la base de los principios
de gratuidad y equidad. Sin embargo, no define tampoco el significado de la equidad, lo que,
en este texto, parece conjugarse con la asistencialidad.
Redondeando los conceptos, cabe afirmar que, para nosotros, la gratuidad de la educación
pública estatal tiene operatividad, lo que no es poco. Implica la prohibición de imponer
aranceles en escuelas, colegios y universidades estatales.
En otras palabras, la ley o la norma de cualquier linaje y jerarquía que establezca algún
tipo de arancel en la educación pública, en todos los niveles, sería inconstitucional por violar
esta cláusula.
De cualquier manera, el vocablo está incluido y será la Corte Suprema de Justicia quien
determinará su contenido, el que, según pensamos, no será la interpretación nuestra.
La ley 24.195, conocida también como "ley federal de educación", reglamenta el derecho
de enseñar y aprender, reconocido en el art. 14, CN, en todo el territorio argentino (art. 1º).
Dicha ley confía al Estado nacional la responsabilidad "principal e indelegable" de fijar y
controlar el cumplimiento de la política educativa (art. 2º).
Sin perjuicio de ello, el Estado nacional, las provincias y la Municipalidad de Buenos Aires
(hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires), garantizan el acceso a la educación en todos los
ciclos, niveles y regímenes especiales, a toda la población, con participación de la familia, la
comunidad, sus organizaciones y la iniciativa privada (art. 3º).
• El art. 5º de la ley establece los lineamientos fundamentales de la política educativa, entre
otros: el fortalecimiento de la identidad nacional, el afianzamiento de la soberanía de la
Nación, la consolidación de la democracia, el desarrollo social, cultural, científico, tecnológico
del país, la libertad de enseñar y aprender, la concreción de una efectiva igualdad de

298
oportunidades y posibilidades para todos los habitantes, la equidad mediante la justa
distribución de los servicios educacionales a fin de lograr la mejor calidad posible y resultados
equivalentes a partir de la heterogeneidad de la población, la cobertura asistencial y la
elaboración de programas especiales para posibilitar el acceso, permanencia y egreso de
todos los habitantes al sistema educativo propuesto por dicha ley, etcétera.
• El título III de la ley se refiere a la estructura del Sistema Educativo Nacional. Ésta estará
integrada por (art. 10):
a) educación inicial, constituida por el jardín de infantes para niños de 3 a 5 años de edad,
siendo obligatorio el último año;
b) educación general básica, obligatoria de 9 años de duración, a partir de los 6 años de
edad;
c) educación polimodal, después del cumplimiento de la educación general básica,
impartida por instituciones específicas de tres años de duración como mínimo;
d) educación superior, profesional y académica de grado, luego de cumplida la educación
polimodal, su duración será determinada por las instituciones universitarias y no universitarias,
según corresponda;
e) educación cuaternaria.
• Los capítulos I y siguientes describen los objetivos y características de cada uno de estos
ciclos.
• El capítulo VII regula los regímenes especiales, esto es: educación especial, educación
de adultos, educación artística, educación no formal, etcétera.
• El título VIII establece los derechos y obligaciones de la comunidad educativa, es decir,
de los educandos (cap. I), de los padres (cap. II) y de los docentes (cap. III).
• El título IX se refiere a la calidad de la educación y su evaluación. Los títulos X y XI se
refieren al gobierno del Sistema Nacional de Educación, el que pone a cargo del Ministerio de
Cultura y Educación, en primer término, y del Consejo Federal de Cultura y Educación.
El Ministerio de Cultura y Educación ha establecido ya los contenidos básicos comunes
para los tres primeros ciclos del sistema nacional educativo, es decir, la educación inicial, la
educación general básica, y la educación polimodal(327).

8. Autonomía y autarquía universitaria

Esta cláusula se refiere a la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
La palabra autonomía, en derecho público, tiene un significado específico. En los Estados
federales denota la relación existente entre los miembros de la federación (Estados o
provincias) y el gobierno central. Es esa porción de soberanía interior no delegada en el
gobierno central (ver parág. 25 del primer tomo de esta obra). La autonomía es un grado
menor que la soberanía(328)y es más amplia que la autarquía, ya que esta última se limita a la
facultad de administración.
La denominada "autonomía universitaria", que tiene añeja tradición en nuestro país(329). Es
un concepto distinto, obviamente, al de la autonomía provincial. La autonomía universitaria
implica también facultades de gobierno de las universidades, pero no en el grado, ni siquiera
aproximado, de las facultades que tienen las provincias argentinas (ver comentarios a los arts.
121 y 122, CN).

299
 Pero, pese a la diversidad de las instituciones a las que se aplica el mismo vocablo, éstas
tienen algo en común, la autodeterminación normativa y administrativa(330).
En efecto, el caso de las universidades nacionales implica la autogestión de aquéllas, que
son gobernadas por sus propias autoridades (rector, decanos, asamblea universitaria, consejo
superior y consejos directivos) elegidas por sus propios claustros de profesores y alumnos (ver
parág. 177 del primer tomo de esta obra). La comunidad universitaria es la que aprueba los
planes de estudio de cada carrera, los programas de estudio de cada materia, designa a su
personal docente y no docente, proyecta su presupuesto (que debe elevar, desde luego, al
Poder Ejecutivo, para su tratamiento por el Congreso en la Ley de Presupuesto de la Nación).
Pero es el gobierno nacional quien dicta la ley orgánica universitaria, y tiene, en casos
excepcionales, el derecho de intervención a la universidad y el control de legalidad de sus
actos. Sólo en estos casos el gobierno nacional puede interferir en sus decisiones.
Además la universidad nacional no puede ignorar el curso o perfil de la sociedad. Debe
orientar su desenvolvimiento en función del servicio social, pues no cabe desarrollar todos sus
estímulos en la búsqueda de un perfeccionamiento científico puro que, de ser excluyente, no
hace más que aislar a la universidad(331).
La ley 24.521, denominada "Ley de Enseñanza Superior", regula la actividad de las
instituciones de enseñanza superior universitaria y no universitaria, las cuales forman parte del
Sistema Educativo Nacional, regulado por la ley 24.195.
Los arts. 3º y 4º de la ley determinan los fines y objetivos de la educación superior, entre
otros formar científicos, profesionales y técnicos, preparar para el ejercicio de la docencia en
todos los niveles, promover el desarrollo de la investigación, contribuyendo al desarrollo
científico, tecnológico y cultural de la Nación, profundizar los procesos de democratización en
la educación superior, etcétera.
El título III de la ley regula lo relativo a la educación superior no universitaria, la que, entre
otros objetivos, tiene por funciones básicas formar y capacitar para el ejercicio de la docencia
en los niveles no universitarios del sistema educativo (art. 17).
El título IV de la ley regula las actividades de las universidades nacionales, provinciales y
privadas reconocidas por el Estado nacional y de los institutos universitarios estatales o
privados reconocidos.
El art. 29 de la ley define la "autonomía académica e institucional" de las instituciones
universitarias, que comprende las funciones de dictar y reformar sus propios estatutos,
comunicándolo al Ministerio de Cultura y Educación; definir sus órganos de gobierno,
establecer sus funciones y elegir a sus autoridades conforme a los estatutos y a la ley;
administrar sus bienes y recursos; crear carreras de grado y de posgrado; formular y
desarrollar planes de estudio y de investigación científica y de extensión universitaria, otorgar
grados académicos y títulos habilitantes, establecer el régimen de acceso, permanencia y
promoción del personal docente y no docente; etcétera.
El art. 30 determina que las instituciones universitarias nacionales sólo pueden ser
intervenidas por el Congreso nacional o, durante su receso, por el Poder Ejecutivo, ad
referéndum de aquél y por un plazo no superior a seis meses, por conflictos insolubles dentro
de la institución que haga imposible su normal funcionamiento; por grave alteración del orden
público; manifiesto incumplimiento de la presente ley. La intervención nunca podrá
menoscabar la autonomía académica.
El art. 31 establece que la fuerza pública no puede ingresar en las instituciones
universitarias nacionales si no media orden escrita previa y fundada de juez competente o
solicitud expresa de la autoridad universitaria legítimamente constituida.
El art. 32 concede un recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el
lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria, contra las resoluciones

300
definitivas de éstas, con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los
estatutos y demás normas internas.
El art. 34 de la ley determina que los estatutos y sus modificaciones entrarán en vigencia
desde su publicación en el Boletín Oficial, debiendo ser comunicados al Ministerio de Cultura y
Educación. Si dicho ministerio considerara que no se adecuan a la ley, debe plantear sus
observaciones dentro de los diez días ante la Cámara Federal de Apelaciones, la que decidirá
en un plazo de veinte días.
Los siguientes capítulos se ocupan de las instituciones universitarias nacionales (en éste
se halla el polémico art. 59, inc. c], que les permite arancelar los estudios de grado,
otorgamiento de becas, préstamos, etc.), las instituciones universitarias privadas, y las
provinciales y del gobierno y coordinación del sistema universitario, que pone a cargo del
Ministerio de Cultura y Educación. Crea el Consejo de Universidades, el Consejo
Interuniversitario Nacional, el Consejo de Rectores de Universidades Privadas y los Consejos
Regionales de Planificación de la Educación Superior, otorgándoles sus respectivas
competencias.
Si bien esta ley tiene algunas deficiencias de técnica legislativa y de conceptos, lo cierto es
que preserva la autonomía universitaria en mayor medida que la anterior ley 23.068. En primer
lugar porque, según los arts. 32 y 34, los conflictos entre las universidades nacionales y el
Poder Ejecutivo nacional (Ministerio de Cultura y Educación), no son resueltos por el superior
jerárquico (el ministro) sino solamente por el Poder Judicial.
Además, la intervención a las universidades no las dispone el Poder Ejecutivo (como en la
mencionada ley 23.068), sino que, en principio, le corresponde al Congreso de la Nación(332).
Sin embargo, un fallo de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata puso en duda la
constitucionalidad de la ley 24.521 al afirmar que los preceptos constitucionales que amparan
y resguardan a la universidad podrían verse prima facie alterados por la ley de educación
superior 24.521 en sus arts. 79, 80 y 50, in fine, burlando la escala legal establecida por el art.
31, CN pues el Poder Ejecutivo podría incidir en la actividad normal de la casa de
estudios(333).

D. Párrafo cuarto del inc. 19

El párrafo cuarto de este inciso está referido a la cultura. Es correcta esta especificidad que
la diferencia de la educación, por cuanto cultura tiene varias acepciones, pero —todas ellas—
bien diferenciadas de la educación.
En efecto, cultura significa: resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de
afinarse espiritualmente por medio del ejercicio las facultades intelectuales del hombre;
conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos, grados de desarrollo artístico,
científico, industrial, etc., de una época o grupo social (Diccionario de la lengua española, 2ª y
3ª acepciones).
Cultura popular: es el conjunto de manifestaciones en que se expresa el folklore, la vida y
tradiciones de un pueblo (ídem, 4ª acepción).
Como se puede apreciar de las definiciones trascritas, el concepto de "cultura" abarca un
universo mucho mayor que el de "educación" y, por ello, este inciso le dedica a la cultura el
cuarto párrafo, como una cláusula separada de la educación.
Cabe hacer aquí el mismo comentario que se hizo de la cláusula anterior. La protección de
la cultura no es obligación exclusiva del Congreso sino de todos los poderes del Estado, tanto

301
nacional como provincial y municipal. Por ello, esta cláusula también está mal ubicada en este
art. 75.

1. Protección de la identidad y pluralidad cultural

Prima facie, pareciera que los términos "identidad" y "pluralidad" fueran antitéticos y, por
ende, que esta cláusula encerrara una contradicción.
En efecto, identidad significa ser una persona o cosa la misma que se supone o se busca.
Pluralidad, en cambio, significa calidad de ser más de uno.
Sin embargo, en este contexto pueden conciliarse la identidad cultural con la pluralidad
cultural. En efecto, la cultura, tal como la hemos definido en el acápite anterior, esto es, el
efecto de cultivar los conocimientos humanos y el conjunto de modos de vida, tradiciones,
costumbres, conocimientos, grados de desarrollo artístico, científico, industrial, etc., de una
sociedad, tiene elementos que la identifican y, al mismo tiempo, otros elementos que la
diversifican.
Expresamos en el primer tomo de esta obra (parág. 16) que el concepto de "Nación" es
objeto de la ciencia política y podría definirse como una comunidad humana cuyos integrantes
participan de rasgos comunes que los diferencian de otros grupos: raza, lengua, religión,
hábitos, pasado histórico, etc., y que tienen la voluntad de compartir un futuro.
Pues bien, entre esos y otros elementos que componen una nación o un pueblo o una
sociedad política(334), pueden existir en unos casos y no en otros. Así, por ejemplo, hay
naciones que tienen una gran mayoría de sus integrantes adeptos a la misma religión; otras,
en cambio, no. Hay naciones que tienen uniformidad racial, otras no, muchas veces por la
gran masa inmigratoria. Hay naciones que tienen una sola lengua, otras no. Así podríamos
seguir combinando y analizando estos elementos por una enorme galería de casos concretos,
pero ello no está en el objeto de esta obra.
Lo cierto es que la Nación Argentina tiene elementos comunes (lengua, hábitos, religión,
pasado histórico) en mayor o menor grado; y tiene otros elementos que no son comunes y que
diferencian a los distintos grupos: razas (nativas y otras productos de la inmigración), lenguas
(si bien la lengua oficial es el castellano, se hablan numerosas lenguas autóctonas y de
grupos inmigratorios). Si bien en menor escala, también hay hábitos o costumbres y creencias
religiosas distintas entre los diversos grupos sociales que la componen.
Lo cierto es que, como sucede en toda sociedad política, la Nación Argentina tiene rasgos
distintivos que la distinguen de las otras, razón por la cual se puede hablar de una "identidad
cultural", con las limitaciones expresadas en el párrafo anterior.
En efecto, la Nación Argentina tiene un pasado histórico, una vocación de compartir un
futuro común, ciertos hábitos (buenos y malos) comunes, una inmensa mayoría comparte
lengua y religión, todo lo cual conforma una identidad cultural.
Al mismo tiempo, la Nación Argentina está compuesta por diversos grupos étnicos (nativos
y descendientes de inmigrantes españoles, italianos y de otros pueblos no latinos), que, en
muchos casos, tienen su propia lengua(335)y sus creencias religiosas.
De lo que se lleva expresado, surge claramente el significado de la frase "la identidad y
pluralidad cultural", con que comienza esta cláusula. Identidad cultural, en cuanto la Nación
Argentina tiene elementos culturales (en el sentido amplio que hemos analizado) comunes que
la identifican y la diferencian de otras sociedades políticas. Pluralidad cultural, porque dentro
de la Nación Argentina existen diversos grupos que tienen rasgos diferenciales con otros
dentro de la misma Nación (étnicos, lingüísticos, etc.) que los identifican(336).

302
 El mandato constitucional, entonces, pretende que en los planes de estudio de los
institutos que integran el Sistema Nacional Educativo, se enseñen y profundicen los elementos
aglutinantes de la Nación Argentina: la lengua castellana, historia argentina, geografía
argentina, instrucción cívica, etc., sin que ello menoscabe el derecho de los distintos grupos
sociales (nativos e inmigratorios) de mantener sus hábitos, lengua y creencias y de
inculcárselos a sus descendientes.
Claro está que esta cláusula no le corresponde tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo,
por medio de los distintos organismos que integran el Sistema Nacional Educativo.

2. Libre creación y circulación de las obras del autor

Esta estipulación resulta, a nuestro entender, absolutamente innecesaria. En efecto, en
el art. 17, CN, se lee "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el término que le acuerde la ley". En otras palabras, la propiedad
intelectual está suficientemente garantizada con esta cláusula constitucional (ver parág. 244
del segundo tomo de esta obra) y era totalmente innecesaria la reiteración de ese principio.
Atento a ello, en lo que respecta a propiedad intelectual, nos remitimos al mencionado parág.
244 del segundo tomo.

3. Protección del patrimonio artístico

La interpretación más aceptable que tiene esta disposición, es la posibilidad del Congreso
de prohibir, mediante una ley, la salida del territorio del país de una obra pictórica, una
escultura u otro tipo de creación artística que se declare patrimonio artístico nacional.
Obviamente esta facultad debe ejercerse en forma razonable (art. 28, CN; ver parág. 383 del
tercer tomo de esta obra), cuidando de no perjudicar a los propietarios de la obra, ya que, en
tal caso, debe indemnizarse (art. 17, CN; ver parágs. 246 y ss. del segundo tomo).
En este caso específico, el texto constitucional se ha quedado estrecho. En efecto, se
debía proteger no sólo el patrimonio artístico, sino también el cultural. Tal es el caso de los
monumentos históricos nacionales, que están bajo la tutela de la Comisión Nacional de
Recuperación del Patrimonio Histórico (dec. 159/1961, modif. por los decs. 5074/1962 y
9786/1962). En varias oportunidades se han vendido al exterior archivos completos de
prestigiosos periódicos, revistas y radios argentinos(337).

4. Protección de los espacios culturales y audiovisuales

Pese a que algún autor califica a esta disposición como una regla de gran
trascendencia(338)sinceramente no entendemos su significado y, por supuesto, menos aún la
trascendencia que se le adjudica.
El "espacio cultural" no parece un concepto jurídico, sino más bien arquitectónico y, por
ello, es muy difícil de reducir a una norma jurídica que pretenda darle claridad conceptual.

303
 Menos inteligible (jurídicamente, por supuesto) nos resulta el concepto de "espacio
audiovisual". Conocemos los medios audiovisuales(339), no sólo el video, sino incluso los
informáticos, pero no entendemos a dónde apunta la protección de los espacios audiovisuales.
De cualquier manera, somos total y enfáticamente contrarios a la afirmación de Quiroga
Lavié de que esta cláusula permite al Congreso legislar sobre los medios masivos de
comunicación social. La prensa oral, escrita y tecnológica tiene sus propias normas
reguladoras que no se encuentran, justamente, en esta cláusula(340).

E. Jurisprudencia
"1. Que la sala 4ª de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contencioso administrativo
Federal, rechazó in limine el recurso interpuesto por los ministros de Cultura y Educación y de
Justicia, en representación del Estado nacional, por la vía del art. 32 de la ley 24.521, contra la
resolución 2314/95 dictada por el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires. Contra
esa decisión, el Estado nacional interpuso el recurso extraordinario a fs. 98/110, que fue
concedido a fs. 111/111 vta. (...) 3. Que resulta imprescindible discernir en primer lugar si
existe en el sub examine un caso contencioso en los términos de los arts. 108 y 116 de la
Constitución Nacional y art. 2 de la ley 27, que habilite la intervención de los órganos judiciales
en el conflicto planteado entre el Estado nacional y la Universidad de Buenos Aires. 4. Que
más allá de las razonables dudas que pudiera suscitar la cuestión, esta Corte considera
satisfecho el requisito constitucional mencionado puesto que, por una parte, la resolución
impugnada entraña un conflicto de atribuciones de distintos órganos de gobierno universitario
—uno de los cuales ha entendido que el art. 50 de la ley de educación superior lo habilitaba a
dictar la resolución que consta a fs. 6/10— en una época en que todavía no se han adecuado
los estatutos universitarios a la nueva ley. Por otra parte, a la vez que el legislador ha
asegurado la autonomía académica e institucional (art. 29, ley 24.521), sólo ha previsto un
único recurso ante la instancia judicial (art. 32 de ese cuerpo legal). Ello significa que el
Ministerio de Cultura y Educación, responsable por voluntad de la ley de formular las políticas
generales en materia universitaria (art. 70) y de plantear observaciones en forma previa a la
aprobación de los estatutos (art. 34), no cuenta con vías para efectuar el control de legalidad
de una decisión definitiva dictada por una universidad nacional en interpretación de las
facultades estatutarias. 5. Que en las condiciones expuestas —y en el estadio inicial en que
se encuentra el proceso— resulta razonable reconocer un interés concreto en el Ministerio de
Cultura y Educación para obtener de la justicia una declaración sobre el punto disputado, en
tanto no ha podido tener la intervención contemplada en el art. 34 de la ley 24.521"(341).
"La Constitución de 1994 atribuyó en su art. 75, inc. 19, al Honorable Congreso Nacional la
sanción de leyes de educación que 'garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales',
mientras que la actual ley de educación permite que el Poder Ejecutivo analice determinados
contenidos básicos y cargas horarias de planes de estudio de cada carrera, lo que permite
inferir prima facie una especie de limitación que conculca presuntivamente la autonomía
universitaria, vedada por la carta magna. (...) Los preceptos constitucionales que amparan y
resguardan a la universidad podrían verse prima facie alterados por actos de inferior jerarquía,
tal la ley de educación superior 24.521 en sus arts. 79, 80 y 50, in fine, burlando la escala legal
establecida por el art. 31 de la Constitución Nacional pues de acceder a lo solicitado por el
Poder Ejecutivo podría incidir en la actividad normal de la casa de estudios (...) Por último
recordamos que el obrar de la administración en ejercicio de facultades discrecionales, como
la presente, de manera alguna podría justificar una conducta imprudente y es precisamente la
razonabilidad con que se ejerzan tales atribuciones, lo que otorga validez a sus actos y obliga
a los jueces a verificar su cumplimiento"(342).

304
 "Las decisiones de las universidades nacionales en el orden interno, disciplinario,
administrativo y docente no son, en principio, susceptibles de revisión judicial, salvo manifiesta
irrazonabilidad o arbitrariedad o que se cause lesión a las garantías constitucionales o a las
leyes que reglamentan los derechos protegidos por la Constitución Nacional"(343).
"La admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin
común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial"(344).
"La jurisdicción acordada legalmente, frente al caso concreto que nos ocupa conforme a la
síntesis de la presentación efectuada por el Ministerio de Cultura y Educación de la Nación
respecto de los Estatutos de la Universidad Nacional de Córdoba (...) apunta liminarmente al
art. 82 de los referidos estatutos (título VI, 'Del régimen de las enseñanzas') que textualmente
establece: 'El ingreso, como así también el desarrollo posterior de la enseñanza
serán completamente gratuitos' (sic); entiende el Ministerio de Cultura y Educación que el
texto así dictado no se adecua a la Ley de Educación Superior ni a la letra y el espíritu de la
Constitución Nacional que en su art. 75, inc. 19, impone, como atribuciones del Congreso, la
de 'sancionar leyes de organización y de base de la educación (...) y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía
de las universidades nacionales'. (...) debo señalar que el inc. 19 del art. 75 de la Constitución
Nacional introduce el tema de la educación con un verdadero sistema de principios que
apuntan a lograr 'la consolidación nacional', pero 'respetando las particularidades provinciales
y locales'. Así se establece (...): e) La garantía de los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal; f) la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. El
principio general que establece la Constitución es el de la gratuidad de la enseñanza; ése es
el principio axil (sic) que domina el espíritu de la carta magna. Pero esa gratuidad debe ser
moderada en el marco de la equidad. Vale decir, ambos principios no son excluyentes. Se
trata del derecho a la gratuidad, con equidad, de la educación pública estatal (...). La gratuidad
de la enseñanza pública es la que posibilita el libre acceso de todos los habitantes de la
Nación a la educación; educación que es base de la libertad de los pueblos 'y de la igualdad
de oportunidades y de posibilidades sin discriminación alguna' (sic) (párrafo, inc. 9, art. 75,
CN) para todos sus habitantes. Y ello está garantizado por el Estado como una
'responsabilidad indelegable', a la cual coadyuvan 'la participación de la familia y la sociedad'
(...). Tales principios interpretativos subyacen y coadyuvan a optimizar los términos 'gratuidad
y equidad', los que deben ser vistos de manera conjunta; así, la gratuidad debe ser aplicada
equitativamente. Asegurada constitucional y prioritariamente la gratuidad de la enseñanza
pública estatal que posibilite el libre acceso de todos los habitantes de la Nación a la
educación y por ende a la igualdad de oportunidades y de posibilidades sin discriminación
alguna, entra entonces a jugar la 'equidad', concepto que encuentra firme sustento en el
principio de la solidaridad social. En su libro 'Retórica', Aristóteles definía a la equidad como la
virtud consistente en el hábito permanente para interpretar la ley, determinando lo que es justo
en cada caso particular. Ello porque la ley tiene un carácter universal y no puede prever ni
determinar en concreto todos los casos particulares, así como tampoco puede prever ni tener
en cuenta la variabilidad de las circunstancias en que habrán de ejecutarse las acciones (...).
No olvidemos que no hay mayor iniquidad que tratar de modo igual a los que no son iguales,
(...). Pues bien, el principio de la equidad o más precisamente la virtud de la equidad,
encuentra sólido fundamento en la solidaridad social. Se ha expresado, con agudeza, que 'el
deber de solidaridad social es un principio ético jurídico que encuentra raíz constitucional en el
art. 16 de nuestra carta magna, al establecer la exclusión de cualquier tipo de prerrogativa, es
decir, de privilegio o situación injustificada, como así también el requerimiento ineludible de
participar en el soporte de las "cargas fiscales' (...). Resumiendo, la inclusión de la 'equidad'
como principio liminar es tan importante como el de 'gratuidad', se complementan de tal
manera que la inclusión del uno sin el otro puede provocar tal desequilibrio que haga
quimérica tanto la gratuidad como la igualdad de posibilidades. Igualmente, un porcentaje de
estudiantes que ingresan a nuestra Universidad provienen de la enseñanza privada donde se
pagan sumas importantes, a no dudarlo que si continuaran haciéndolo en la etapa

305
universitaria, no sólo solucionarían buena parte de los problemas que aquejan a esa
institución, sino que harían realidad el principio de equidad, tomado éste como solidaridad. El
estudiante que no puede pagar, no pagará, pero aquel que puede estaría contribuyendo con
los más necesitados y con la propia Universidad que, al aumentar sus ingresos, posibilitaría
llegar a la excelencia a la que todos aspiramos"(345).
"No es tarea sencilla conceptualizar la 'equidad' sin incurrir en su deformación o utilización
arbitraria, dada la vastedad de sentidos que se le han atribuido dentro de nuestra cultura
jurídica. Es por ello que me propongo una aproximación desde mi punto de vista, sin descuidar
que se trata de una cuestión que, particularmente, en el discurso judicial, se ha empleado con
notoria equivocidad y dentro de una tendencia creciente a la positivización del principio. (...).
La equidad interviene para juzgar no a partir de la ley particular aplicable al caso concreto,
sino para juzgar a partir de la justicia que la ley misma debe realizar. Decididamente, justicia
y equidad son la misma cosa, aunque la equidad es superior a lo justo legal, por ser
precisamente lo justo particular"(346).
Ver también jurisprudencia trascrita en el parág. 611.C.

INCISO 20
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y
suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y
conceder amnistías generales.
Texto anterior:
17. Establecer tribunales inferiores a la Suprema Corte de Justicia; crear y
suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores y
conceder amnistías generales.

613. CREAR TRIBUNALES INFERIORES A LA CORTE SUPREMA

Como veremos al analizar los arts. 108 y ss. (ver sus comentarios), el Poder Judicial de la
Nación está compuesto por la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales inferiores a
ella, que cree el Congreso. Tales tribunales están distribuidos según las leyes de su creación,
a lo largo y a lo ancho del territorio nacional. Los constituyentes optaron por crear sólo el
tribunal que está en la cúspide del Poder Judicial de la Nación, fijando ciertos requisitos para
su integración y su jurisdicción y competencia (ver comentario a los arts. 116, CN). Los
restantes tribunales quedaron deferidos a la ley, ya que ellos dependen de las necesidades
públicas que varían y se diversifican con el tiempo(347).
El Congreso nacional no sólo crea, modifica o suprime los tribunales, sino que también
establece cómo se integran, les fija el ámbito de su jurisdicción (competencia en razón de
materia, personas y lugares) y sanciona las normas procesales para que puedan actuar y
ejercer las funciones que les competen. Sólo él tiene la atribución exclusiva de crear, modificar
y suprimir tribunales del Poder Judicial de la Nación. El Poder Ejecutivo no puede hacerlo bajo
ningún concepto, salvo su derecho a vetar las leyes respectivas (ver comentario a los arts. 80
y 83).
La razón de ello es obvia. Si el Congreso nacional es el que aprueba la ley de presupuesto
general de gastos y cálculo de recursos (art. 75, inc. 8, CN, ver parág. 589 en este mismo

306
tomo), es lógico que la creación de cargos, judiciales o administrativos deba ser aprobada por
aquél, ya que cada vacante implica una erogación presupuestaria (sueldos, aportes, etcétera).
En cambio, las personas físicas que deben cubrir estos cargos, es decir, los jueces, son
designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado para los miembros de la Corte
Suprema de Justicia y a propuesta en terna del Consejo de la Magistratura, para los de las
instancias inferiores a ella (ver comentario al art. 99, inc. 4).

614. CREAR Y SUPRIMIR EMPLEOS. FIJAR SUS ATRIBUCIONES

El Congreso no sólo crea los cargos del Poder Judicial, sino, también, los de la
Administración Pública, fijando las atribuciones de cada uno.
Esta disposición comprende a todo destino o función pública que no haya sido creada de
antemano por la misma Constitución(348).
En síntesis, el Congreso crea, suprime y modifica las vacantes de la Administración Pública
(central y descentralizada) y fija sus atribuciones. Al igual que lo expresado en el acápite
anterior, es lógico que se haya otorgado al Poder Legislativo la creación de tales vacantes
aunque estos cargos dependan del Poder Ejecutivo, por cuanto las vacantes implican
erogaciones presupuestarias, y esta función es de competencia exclusiva del Congreso, como
se explicó supra.
No obstante ello, en la actualidad y desde hace algunas décadas, las leyes de presupuesto
sólo establecen partidas globales en cada ítem, con la excusa de que ello responde a
modernas reglas contables; y es el Poder Ejecutivo quien determina, por decreto, la cantidad
de cargos, así como sus misiones y funciones, lo que implica un verdadero falseamiento
constitucional. Al Congreso sólo se le ha reservado la creación de cargos políticos o
institucionales.
También en estos casos corresponde al Poder Ejecutivo designar a las personas que
deben cubrir tales vacantes (ver comentario al art. 99, inc. 7).

615. PENSIONES
Las pensiones que menciona esta cláusula constitucional son las que se otorgan a
personas que hayan tenido una actuación destacada en las ciencias, en las artes, etc. (por
ejemplo, los premios Nobel, los premios Nacionales de Medicina, Literatura, Ciencia, Pintura,
etc.) o bien que hayan prestado servicios destacados al país (por ejemplo, ex presidentes) o
que se otorgan a instituciones de bien público (por ejemplo, fundaciones de asistencia social)
o a personas carenciadas, que no pueden subsistir y no están amparadas por un sistema de
seguridad social. Estas pensiones son graciables, es decir que no deben confundirse con las
jubilaciones y pensiones del sistema previsional (ver parágs. 212 y ss. del segundo tomo de
esta obra). En otras palabras, no pertenecen a la seguridad social ni requieren aportes
previsionales.
Por ley del Congreso se ha autorizado a cada legislador a otorgar cierto número de
pensiones de este tipo, cada año. Consideramos que esto desvirtúa el objetivo de la norma
constitucional en análisis. Más aún, la investigación periodística ha demostrado que tales
pensiones, en muchos casos, han sido entregadas en franca violación de los objetivos
constitucionales mencionados, provocándose un verdadero escándalo, por cuanto se ha

307
constatado que algunos legisladores y funcionarios superiores de la administración, se otorgan
a sí mismos o a sus familiares directos tales pensiones(349).

616. HONORES
Los honores a que se refiere esta cláusula son otorgados mediante las distinciones con
que se premia a los argentinos o extranjeros que han prestado servicios distinguidos a la
Nación.
Como recuerda Sagüés(350), el Soberano Congreso Constituyente de Santa Fe dispuso por
ley del año 1852 declarar a Justo José de Urquiza "Libertador de las Repúblicas del Plata".
En muchos casos, el Congreso nacional dispensó honores directamente, mediante
leyes(351). La forma de hacerlo es muy variada: poner el nombre a una calle o plaza (352), erigir
monumentos, etcétera.
En otros casos las distinciones consisten en incorporar al homenajeado a ciertas órdenes
honoríficas. En tal sentido han sido creadas por decretos-leyes (luego ratificados por ley del
Congreso), por ejemplo la Orden del Libertador General San Martín (dec.-ley 16.628/1957), la
Orden de Mayo (dec.-ley 16.629/1957), etc. En estos casos, se otorga a esas personas el
carácter de miembros de la orden, en distintos grados. Estas distinciones las otorga el
presidente de la República, en su carácter de Gran Maestre de la Orden(353).
También ha habido honores otorgados directamente por decreto presidencial, por ejemplo
a Domingo Faustino Sarmiento (dec. 3782/1961), al brigadier Cornelio Saavedra, consistente
en la colocación de su busto en el Salón Blanco de la Casa de Gobierno (dec. 4679/1961),
etcétera.
La cláusula constitucional que prevé honores es de estricta moralidad republicana, ya que
la República debe castigar a sus hijos corruptos, pero también debe premiar a sus hijos que la
sirven con dedicación. Claro está que estos honores no deben ser desvirtuados por el
"amiguismo" o el "clientelismo" políticos, que son modos perversos de corrupción, que cual
virus destruyen el tejido social sano. Lamentablemente, en nuestro país se han dado
numerosos casos de este tipo.

617. AMNISTÍA(354)

A. Antecedentes históricos
La amnistía y el indulto, históricamente, han sido dos manifestaciones del "derecho de
gracia" del soberano (emperador, rey, el príncipe, en suma)(355). A partir de la formación de
los gobiernos republicanos, que reemplazaron al ancien régime, desde fines del siglo XVIII y,
fundamentalmente, en el siglo XIX, comenzó a distinguirse entre el indulto y la amnistía. El
indulto se reservaba al jefe del Estado y se refería a los delitos comunes. La amnistía, en
cambio, era facultad del cuerpo legislativo y se reservaba para los delitos políticos.
Pero esta distinción no fue claramente establecida con el advenimiento del
constitucionalismo clásico. La amnistía siempre conservó contornos algo borrosos(356).

308
 La primera ley de amnistía en nuestro derecho patrio, probablemente, es la aprobada por la
Asamblea del año XIII.
El Congreso General Constituyente, a fines de 1826, luego de sancionar la Constitución de
ese año, declaró que la promulgación de la constitución importaba un olvido absoluto de todos
los extravíos que la diferencia de opiniones políticas hubiese podido producir entre los
ciudadanos de la República Argentina y que nadie podría ser molestado por ellos, en ningún
tiempo. La ley fue promulgada por el entonces presidente Bernardino Rivadavia.
Justamente, en la Constitución de 1826 (art. 50) aparece por primera vez el tema en
nuestro derecho constitucional. En dicho texto se faculta al Congreso a "acordar amnistías
cuando grandes motivos de interés público lo reclamen".
Pérez Guilhou(357)recuerda los debates provocados por la ley 714 (primera ley de amnistía
del período constitucional), estando aún fresco el recuerdo de los frecuentes levantamientos
militares durante las presidencias de Mitre y Sarmiento.
A partir de esa ley se dictaron en el país numerosas leyes de amnistía, las que invocaron
siempre la concordia social y el afianzamiento de la paz en el país(358). Otras normas
legislativas de amnistía, del siglo pasado y comienzos del presente, fueron las leyes
843, 2310, 2713, 3203, 4071, 4311. Todas ellas amnistiaban delitos políticos, militares y
conexos.
En las últimas décadas ha habido otras leyes de amnistía con mayor alcance (leyes
14.296, 15.293), incluyendo, algunas de ellas, delitos de carácter social (por ejemplo, leyes
20.508, 23.521) o militares (ley 23.070)(359).

B. Análisis del texto constitucional vigente

La concesión de amnistías generales es una forma de consagrar el generoso olvido de
delitos pasados. Mediante una ley de amnistía se perdona a quienes hubieran cometido los
delitos previstos en aquélla. No sólo queda sin efecto la pena que les hubiera correspondido,
como sucede con el indulto, sino que también se borra la antijuridicidad del hecho criminal
cometido.
El objetivo de una ley de amnistía es, fundamentalmente, buscar la concordia y la
convivencia nacional; en suma, la paz social y política.
La naturaleza de la amnistía, según Joaquín V. González, es un acto esencialmente
político y de soberanía(360).
Para Agustín de Vedia, la amnistía es "el acto político por excelencia, a favor del cual se va
buscando la reconciliación y la armonía de la familia nacional. Es el consejo supremo de la
sabiduría y la experiencia humana, ante la convicción de la esterilidad y la impotencia de la
fuerza para apaciguar los espíritus, cicatrizar las heridas, adormecer los odios. Lo que no ha
podido hacer la victoria; lo que no ha conseguido el rigor, la proscripción, las prisiones o el
cadalso, se pide a esa política generosa, que borra o elimina el pasado, en cuanto depende
del poder de la ley"(361).
Pérez Guilhou la califica como un acto de gobierno incluido entre las atribuciones del
Congreso porque este órgano es el máximo exponente de la soberanía popular, pero no tiene
naturaleza claramente legislativa(362).
La amnistía es facultad del Congreso; el indulto, en cambio, compete al Poder Ejecutivo
(ver comentario al art. 99, inc. 5) y su objetivo difiere del de la amnistía. En efecto, en aquél se
pretende, mediante la equidad, morigerar la excesiva rigurosidad de una ley, al ser aplicada a
determinado caso concreto.

309
 A diferencia del indulto, las amnistías deben ser generales, no pueden otorgarse a
personas determinadas, sino que se les brindan a todos aquellos condenados por haber
cometido determinados delitos.
Pero generalidad no significa universalidad. En otras palabras, se puede otorgar una
amnistía a una categoría de delitos, y no hacerlo con otra categoría similar, si las distintas
circunstancias de persona, tiempo y lugar no son arbitrarias.
Ha habido casos de leyes de amnistías, dictadas por las legislaturas provinciales; desde el
momento en que el Congreso ha dictado el Código Penal para toda la Nación y el Código de
Justicia Militar, las amnistías dictadas por los gobiernos provinciales serían
inconstitucionales(363).

C. Naturaleza de los delitos amnistiables

Generalmente las leyes de amnistía han sido otorgadas, en nuestro país, para los delitos
políticos, militares o sociales o conexos con ellos y también para las contravenciones a las
leyes electorales.
Algunos autores afirman que la facultad de amnistiar que tiene el Congreso está limitada a
los delitos políticos. También Werner Goldschmidt adscribe a esta posición restringida(364).
Montes de Oca, al respecto, afirma: "Las amnistías generales se refieren a los delitos
políticos, puesto que la comunidad social no debe dejar impunes las ofensas privadas que se
traducen en perjuicio de tercero. Borran toda responsabilidad por los actos cometidos, cuando
de delitos políticos se trata. Es que no todos los que se alzan en armas contra los poderes
constituidos pueden ser considerados siempre como verdaderos delincuentes y Estrada
observa con razón que quienes pugnaban por reivindicar sus derechos, declarando cruda
guerra a la horrenda tiranía de Rosas, lejos de cometer un acto criminoso, obedecían a los
dictados de la moral más pura"(365).
La Constitución no establece límite alguno, por lo que no parece constitucional esta
limitación. Más aún, ha habido leyes de amnistías de delitos militares y sociales.
Con respecto a la aplicación de amnistías a los delitos militares, son famosos los
conceptos de Carlos Pellegrini, expresados en el Senado de la Nación, en 1906, en ocasión
de debatirse una amnistía de este tipo. Sostuvo allí, para justificar su oposición a la amnistía:
"No es admisible, en ningún caso y bajo ningún concepto, sin trastornar todas las nociones de
organización política, equiparar al delito civil al militar, el ciudadano al soldado. Son dos entes
absolutamente distintos. El militar tiene otros deberes y otros derechos; tiene otros jueces,
hasta viste de otra manera. A él le entregamos a nuestros soldados y le damos autoridad para
que disponga de su libertad, de su voluntad y hasta de su vida (...). No se puede declinar la
responsabilidad de los jefes que usurparon el poder de manos de las autoridades
constituyentes, invocando la salud de la Patria, pues declinarla afecta a la institución y a la
Patria misma".
Así lo ha entendido también la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el
sentido de que es la propia ley de amnistía la que debe establecer sus límites (ver parág. 618).
En cuanto a la interpretación del ámbito al que alcanzan los delitos políticos, existen dos
teorías: una los califica como tales por el móvil (subjetiva); la otra, por su naturaleza intrínseca
(objetiva). En otras palabras, para una teoría los delitos políticos se limitan a la sedición,
rebelión, atentado al orden constitucional, etc. Para la otra pueden ser considerados políticos
los delitos comunes que tengan móviles políticos. Así, por ejemplo, puede tratarse, incluso, de
un homicidio, siempre que tenga los móviles previstos en la ley de amnistía.

310
 La legislación adoptó en principio el criterio objetivo, el que se mantuvo hasta la ley
14.436, de 1958. Posteriormente, en la ley 20.508, dictada el día que asumió Héctor Cámpora
la presidencia de la República, se adoptó el criterio subjetivo, para la evaluación del delito
político, social, gremial o estudiantil. La Corte Suprema de Justicia confirmó la
constitucionalidad del criterio subjetivo(366).
Según esta última tesis, se incluyen en la amnistía también los delitos conexos. El delito
conexo ha sido definido así: "para que en los delitos comunes exista conexidad con delitos
políticos es indispensable que el delito común esté, sin interferencia de intereses o pasiones
de otro orden, íntegra y exclusivamente al servicio de un delito político"(367).
No pueden ser amnistiados los delitos cometidos con atrocidad, de manera inhumana,
carentes de relación atendible con el móvil político o gremial alegado(368). Tampoco se
incluyen los delitos cometidos con posterioridad a la sanción de la ley.
Finalmente, coincidimos con Bidart Campos en que no pueden ser amnistiados los delitos
tipificados en la propia Constitución: "traición a la Patria", "traición contra la Nación" y
"atentado contra el orden institucional" (ver parágs. 395 y ss. y 436 y ss., del segundo tomo de
esta obra y comentario al art. 119 de la CN). Esto lo ha expresado también cierta
jurisprudencia (ver infra, parág. 618). Este criterio ha sido ratificado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Tampoco son amnistiables, desde la elevación a jerarquía constitucional de los
tratados de derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad, como lo sostuvo
la Corte en el fallo "Simón"(369)de 2005.

D. Efectos
La amnistía significa olvido. La pregunta que se impone es: ¿olvido de qué? ¿Olvido del
hecho cometido? ¿Olvido del carácter antijurídico del delito(370)? No tiene los mismos efectos
el olvido del hecho cometido en sí, que el olvido de su carácter antijurídico.
Pérez Guilhou pasa una breve revista a la doctrina. En general los autores afirman, de una
u otra manera, que la amnistía hace desaparecer la criminalidad del hecho(371).
Si los efectos de la amnistía suponen el olvido o perdón del hecho en sí —es decir, que el
hecho queda borrado—, no subsisten las acciones penales ni las civiles por indemnización de
daños.
Si se considera, en cambio, que lo que se borra es la criminalidad o, con más precisión, la
antijuridicidad del hecho, se extinguen las acciones penales, pero subsisten las
responsabilidades civiles por daños y perjuicios, que la comisión del delito hubiera podido
acarrear a los amnistiados(372).
Esto último es lo que se desprende de los arts. 59, inc. 2, y 61 del Código Penal.

E. La autoamnistía
En setiembre de 1983 el gobierno de facto del llamado "proceso de reorganización
nacional", dictó la ley de facto 22.924, denominada "ley de pacificación nacional", por la cual
amnistiaba a todos los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad que habían
intervenido en la represión de la guerrilla subversiva.

311
 Sería largo extenderse en las consideraciones sobre los numerosos vicios de
constitucionalidad de esta norma(373).
Por nuestra parte, sólo diremos que incluso en los fallos de la Corte Suprema de Justicia
que aceptaron las facultades legislativas de los gobiernos de facto (ver parág. 436 del tercer
tomo de esta obra), nunca se planteó la facultad de éstos para dictar leyes de amnistía. El
perdón o la desincriminación penal de hechos delictuosos, corresponde únicamente a los
representantes del pueblo soberano. Por tanto, cualquier gobierno que no tenga ese origen
está inhibido de hacerlo.
La ley de facto 22.924 fue derogada por la ley 23.040, dictada por el Congreso nacional, la
cual declaró la inconstitucionalidad de la ley de facto 22.924.
La Corte Suprema de Justicia rechazó por motivos formales un planteo judicial sobre la
inconstitucionalidad de la ley 23.040(374).
Asimismo, la Corte Interamericana de derechos humanos se expidió sobre este
tema en el caso "Barrios Altos v. Perú", donde declaró la nulidad de la ley de
autoamnistía dispuesta por el gobierno de Fujimori respecto de sus propios delitos.

F. Amnistías encubiertas
La ley 23.070 dispuso la reducción parcial de condenas, en favor de los condenados por
delitos comunes, computar por cada dos días de penas cumplidas un día más. La Corte
Suprema de Justicia resolvió que dicha ley era constitucional, tratándose de una "conmutación
general", según algún ministro del tribunal(375). Para nosotros esta ley es una amnistía parcial
encubierta, ya que, si así no fuera, el Congreso habría usurpado una facultad del Poder
Ejecutivo (conmutar penas, ver comentario al art. 99, inc. 5).
La ley 23.492 estableció que respecto a todas aquellas personas que estuviesen
vinculadas a delitos reprimidos por la ley 23.049, quedarían extinguidas las acciones penales,
si no eran citados a prestar declaración indagatoria, dentro de los sesenta días a partir de la
vigencia de la ley. Esta ley, denominada "de punto final", pretendió otorgar una amnistía
encubierta a aquel personal militar que estaba vinculado a la represión ilegal durante el
denominado proceso de reorganización nacional. Aunque no se quiso asumir el costo político
de dictar una amnistía, esta ley implicaba, en la realidad, una amnistía encubierta, para todos
los autores de determinados delitos.
La ley 23.521, denominada también "ley de obediencia debida", dispuso también una
amnistía encubierta para los delitos vinculados con la represión ilegal de las actividades
subversivas, para el personal de las fuerzas armadas y de seguridad, cuando éstos hubieran
actuado en cumplimiento de órdenes impartidas por sus superiores, salvo el caso de
atrocidades.
La Corte Suprema de Justicia declaró válida a esta ley, sosteniendo que es atribución del
Congreso declarar la criminalidad de ciertos hechos, así como desincriminarlos(376), con lo
que admitió que se trataba también de una amnistía, aunque no hubiera sido denominada
como tal.

G. Reforma de 1994

312
 La única modificación de la reforma de 1994 consistió en cambiar la frase "Suprema
Corte", por "Corte Suprema". Esta modificación no fue discutida expresamente por la
Convención.

618. JURISPRUDENCIA
"El hecho de que el peticionante haya sido indultado por el presidente de la Nación, no
impide que se aplique en el caso la amnistía, por cuanto los efectos de ésta son más amplios
que los de aquél, ya que, entre otras consecuencias, desincrimina el hecho a los efectos de la
eventual reincidencia"(377).
"El objeto de la amnistía es el de borrar la condición de ilícitos a determinados
hechos"(378).
"La amnistía provoca la extinción de la acción penal para los procesados por los hechos
incluidos en la ley o de la condena para los ya sancionados, aun con sentencia firme"(379).
"Corresponde aplicar la amnistía aunque se haya cumplido la pena o extinguida la acción
por prescripción a efectos de extinguir las posibles consecuencias de una condena anterior en
caso de comisión de un nuevo delito"(380).
"Que el planteo referente a la supuesta inconstitucionalidad de la ley 23.040 (...) es
extemporáneo, por habérselo introducido recién en el escrito de interposición del recurso
extraordinario. Por otra parte, el recurrente no señala cuáles serían los hechos ilícitos que
determinen su inclusión en las prescripciones de la ley del gobierno de facto 22.924, lo que
impide el debido encuadramiento de la conducta a valorar"(381).
"Que esta Corte ha reconocido que la amnistía es un acto de gobierno y de soberanía que
forma parte del sistema constitucional, y que la única autoridad facultada para dictarla, con
carácter general, es el Congreso de la Nación, conforme lo establece el art. 67, inc. 17, de la
Constitución Nacional, en razón de constituir el ejercicio de una potestad por la cual el Estado
renuncia circunstancialmente a la represión de determinados delitos, disponiendo la extinción
de la acción penal y haciendo cesar la condena y sus efectos, con la excepción de las
indemnizaciones debidas a los particulares. Se borra así el hecho delictuoso, se extinguen las
penas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de
afianzar la unidad y la pacificación nacional"(382).
"La ley 23.070 es en realidad una amnistía, en cuanto a que importaba la reducción de la
pena"(383).
"La ley 23.521, llamada de obediencia debida, que clausuró la acción penal respecto a
ciertos militares que actuaron en estado de coerción y de imposibilidad de revisar las órdenes
recibidas"(384).
"La facultad de dictar amnistías generales, atribuida al Congreso, tiene relación con la de
dictar el Código Penal"(385).
"Su naturaleza esencial (la de la amnistía) evidencia que ella es acto de gobierno
esencialmente político y de soberanía, cuyas consecuencias exceden la potestad ordinaria de
legislar en materia penal"(386).
"La amnistía implica una expresión de soberanía política, tendiente a la pacificación
social"(387).
"La aplicación de una amnistía no se subordina a la conformidad del beneficiado por ella,
porque se trata de una norma de interés general y está interesado el orden público"(388).

313
 "La interpretación de la amnistía debe ser amplia y no restringida"(389).
"Es inconstitucional la amnistía referida al delito previsto en el art. 29 de la Constitución
Nacional, ya que su perdón importaría arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo"(390).
"La exigencia de la generalidad de las amnistías no impide que el legislador imponga
requisitos sobre los hechos, el tiempo y las condiciones de su vigencia"(391).
Cuando la discriminación tiene fundamentos políticos valederos, como no beneficiar a los
protagonistas de delitos comunes y entre ellos aquellos que poniéndose al servicio de la
opresión, usurpando el poder con abuso de autoridad, desencadenan el terror, el odio y la
violencia(392).
"En la amnistía la 'generalidad' no significa 'universalidad', y si la ley 23.521 benefició a
ciertos agentes de las fuerzas armadas sin capacidad decisoria relevante y, en cambio, no
incluyó a los de grado o situación superior que sí tenían esa aptitud, tal distinción objetiva no
vulnera la Constitución"(393).
"Las amnistías de los delitos cometidos con móviles políticos, sociales, gremiales o
estudiantiles, cualquiera que sea el bien jurídico lesionado, incluidos en el art. 1º de la ley
20.508, no lesionan la Constitución"(394).
"Corresponde denegar la amnistía solicitada si, a pesar de la naturaleza de los delitos
(extorsión en el caso), no puede inferirse de las constancias de la causa que los hechos que
dieron lugar al proceso estuvieran determinados por una motivación política, como lo exige el
art. 1º de la ley 20.508"(395).
"Los términos enfáticos en que está concebido, los antecedentes históricos que lo
determinaron, y la circunstancia de habérselo incorporado a la ley fundamental de la
República, revelan sin lugar a dudas que el art. 29 de la Constitución Nacional constituye un
límite no susceptible de franquear por los poderes legislativos comunes, como son los que
ejerce el Congreso de la Nación cuando dicta una ley de amnistía por delitos del Código Penal
y de leyes accesorias, o un gobierno revolucionario fuera de los límites primordiales de la
revolución; en consecuencia, la amnistía que expresamente comprendiera en sus
disposiciones el delito definido por dicho precepto constitucional, carecería enteramente de
validez como contraria a la voluntad superior de la Constitución"(396).
"Los efectos de la amnistía no comprenden a las indemnizaciones civiles, entre ellas a la
que corresponde por daño moral"(397).
"Corresponde al Congreso la facultad de establecer tribunales inferiores para ejercer la
jurisdicción que corresponde a la justicia federal"(398).
"El Congreso no puede investir a las autoridades de provincia de una jurisdicción que la
Constitución le manda distribuir exclusivamente entre la Corte Suprema y los tribunales
inferiores de la Nación"(399).

INCISO 21
21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente
de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.

Texto anterior:

314
 18. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o
vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección;
hacer el escrutinio y rectificación de ella.

619. RENUNCIA DEL PRESIDENTE O VICEPRESIDENTE

Las renuncias del presidente o vicepresidente de la República, son actos personalísimos
de estos funcionarios y deben ser fundados.
Es facultad discrecional del Congreso decidir si son aceptables las renuncias del
presidente o vicepresidente de la Nación, o los motivos que las fundamentan. Si bien el texto
constitucional se refiere sólo a los motivos, pensamos que el Congreso también puede aceptar
o rechazar la dimisión misma.
Pero si la renuncia es indeclinable, el Congreso no puede rechazarla, ya que, como se dijo
más arriba, éste es un acto personalísimo de cada funcionario, respecto al cual no tiene que
obedecer a nadie más que a su conciencia(400).
La segunda parte del inciso se refiere a la acefalía del Poder Ejecutivo y por ello nos
remitimos al comentario del art. 88.
La reforma de 1994 suprimió el último párrafo "hacer el escrutinio y rectificación de
ella", porque estas tareas están a cargo de la justicia electoral.
Además, como a partir de la reforma de 1994 se sustituyó el sistema de la elección
presidencial, por el de doble vuelta (ver comentario a los arts. 94 a 98), la intervención que
tenía el Congreso en el anterior sistema (antes arts. 82 a 85) ha sido perdida por éste, razón
por la cual la reforma suprimió la frase referida.

620. JURISPRUDENCIA
No se ha registrado jurisprudencia con respecto a este inciso.

INCISO 22
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del

315
 Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.
Texto anterior:
19. Aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones, y
los concordatos con la Silla Apostólica; y arreglar el ejercicio del patronato en
toda la Nación.

621. TRATADOS. REMISIÓN

El Congreso tiene activa participación en el manejo de las relaciones de nuestro país, con
la comunidad internacional.
La cláusula de este inc. 22 está relacionada con el art. 27, CN (ver parágs. 375 y ss. del
segundo tomo de esta obra) y con el art. 99, inc. 11 (ver su comentario), los que establecen
los principios fundamentales de las relaciones internacionales de la República.
Este inc. 22 del art. 75, CN otorga al Congreso nacional funciones de control sobre las
actividades de carácter internacional que desarrolla el Poder Ejecutivo.
Hemos hecho una clasificación de los tratados internacionales en el parág. 375 del
segundo tomo de esta obra, a la cual nos remitimos en homenaje a la brevedad.

622. CONCORDATOS
La Iglesia Católica Apostólica Romana, como es sabido, además de ser una confesión
religiosa, es un Estado soberano que se halla dentro de la ciudad de Roma, en la Basílica de
San Pedro y sus alrededores. El nombre oficial de este Estado soberano es "Estado
Vaticano", denominado en el texto "Santa Sede" y en el anterior "Silla Apostólica" por ser la
sede del Papa.
Los concordatos son los tratados que celebra un país con la Santa Sede. El objeto de los
concordatos es, por una parte, regular los privilegios que la Iglesia concede al Estado firmante
y, por la otra, las obligaciones que dicho Estado reconoce tener con respecto a la Iglesia
Católica.
Nuestro país firmó con el Estado Vaticano un concordato, el 10 de octubre de 1966, en la
ciudad de Buenos Aires, rubricado por el nuncio apostólico, monseñor Umberto Mozzoni, y el
entonces canciller Nicanor Costa Méndez.
Dicho acuerdo había comenzado a gestionarse durante la presidencia del Dr. Frondizi,
pero la negociación del convenio fue mérito del presidente Dr. Arturo Illia, con la intervención
directa de su canciller, Dr. Miguel Ángel Zavala Ortiz(401).

316
 El Concordato fue aprobado por la ley de facto 17.032 y el Vaticano hizo lo mismo en
diciembre de 1966(402).
Este Acuerdo actualizó la situación de la Iglesia Católica en nuestro país, suprimiendo,
fundamentalmente, el derecho de patronato que se arrogaba el Estado argentino, sosteniendo
que lo había heredado de la corona de España y que se hallaba reflejado en varias normas de
los anteriores arts. 67 y 86, CN, que han sido suprimidos por la reforma constitucional de
1994.
Según palabras de Papa Paulo VI, el Acuerdo de Buenos Aires fue el primer fruto, en el
campo de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, del Concilio Ecuménico Vaticano II, al
acoger el Estado argentino el apremiante pedido que el decreto De Pastorali Episcopurum
munere in Ecclesia, dirigió a las autoridades civiles(403).
En virtud del Concordato, el Estado argentino garantiza a la Iglesia Católica Apostólica
Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y el libre y público ejercicio del culto.
Se autoriza a la Santa Sede a erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas, previa
comunicación confidencial al gobierno argentino, el que puede objetar tal decisión papal. El
art. 3º del Concordato suprime el ejercicio del Patronato, disponiendo que la Santa Sede tiene
pleno derecho a la nominación de arzobispos y obispos. Con carácter previo a la designación,
debe comunicar confidencialmente su nombre al gobierno argentino, el que puede oponerse si
existieran objeciones de carácter político general. Esta consulta se efectúa por el plazo de
treinta días. Si al cabo de él no hubiera contestación del gobierno argentino, se presume que
no hay objeción alguna.
Todas las restricciones constitucionales anteriores a la reforma de 1994, referentes al pase
de las bulas, breves y rescriptos, quedan sin efecto, al reconocerse a la Santa Sede su
derecho a publicar tales documentos en la República Argentina, sin interferencia del gobierno.
Se suprime también la autorización previa que exigía el anterior texto constitucional para la
radicación de órdenes y congregaciones religiosas.
Finalmente, se declara la voluntad de relaciones amistosas afirmando que "en caso de que
hubiese observaciones u objeciones por parte del gobierno argentino, conforme a los artículos
segundo y tercero, las altas partes contratantes buscarán las formas apropiadas para llegar a
un entendimiento"(404).

623. TESIS DUALISTA Y MONISTA. BREVE NOTICIA Y REMISIÓN

Hemos analizado detalladamente las teorías monista y dualista respecto a la relación entre
el derecho interno "y el derecho internacional, en el parág. 379 del segundo tomo de esta
obra, al cual nos remitimos, en honor a la brevedad.
Sin embargo, consideramos necesario recordar algunos conceptos de él.
La última oración del primer párrafo del inc. 22 expresa: "Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes". Ella implica adoptar expresamente la tesis monista (405)en las
relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.
La aprobación por la República Argentina de los tratados, convenios y declaraciones de
derechos humanos incluidas en el segundo párrafo de este inc. 22, implican un verdadero
progreso en la defensa de la libertad del hombre contra los abusos de los gobernantes,
porque, entre otras cosas, varios de ellos otorgan personería internacional a los particulares
para denunciar a los Estados infractores. Pero ello no significa que sea necesario que estén

317
incorporados al texto constitucional, como se hizo, a nuestro juicio erróneamente, en la
reforma constitucional de 1994.
Para garantizar la plena vigencia de tales tratados bastaba con mantener el criterio
adoptado por la Corte Suprema de Justicia a partir de 1992, en la causa "Ekmekdjian v.
Sofovich"(406), reiterado al año siguiente en la causa "Fibraca v. Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande"(407); y luego en la causa "Café La Virginia SA s/apelación"(408), sancionando
una breve norma constitucional que expresara que los tratados internacionales están por
encima de las leyes ordinarias, pero por debajo de la Constitución Nacional.
Quizá, en lugar de enunciar los tratados incorporados, hubiera sido más útil incorporar el
criterio de la Corte Suprema de Justicia, enunciado en el caso "Ekmekdjian", según el cual los
tratados son operativos cuando contengan disposiciones lo suficientemente concretas de los
supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Según Quiroga Lavié (409)este
párrafo introduce en nuestro derecho positivo la injunction, o sea, una orden judicial para suplir
la omisión legislativa. Nosotros pensamos que la protección judicial ante la omisión del
Congreso fue ya incorporada por la Corte Suprema, en el caso "Bonorino Peró"(410), que
confirmó el fallo de Cámara, en el mismo sentido(411).
La citada oración final del primer párrafo del inc. 22 es el meollo del criterio de la Corte
Suprema de Justicia en el fallo dictado en la causa "Ekmekdjian v. Sofovich": "Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Esto significa que una ley no puede derogar
a un tratado, como sí podía hacerlo antes del mencionado fallo, conforme a la anterior
jurisprudencia de la Corte.
Y aquí podía finalizar la reforma constitucional en lo que se refiere a los tratados sobre los
derechos humanos.

624. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS. ENUMERACIÓN. DERECHOS

INCORPORADOS. REMISIÓN
Sin embargo, los constituyentes de 1994 incorporaron al texto constitucional una lista de
ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo facultativo, sobre derechos humanos. Estos
agregados tienen pocas ventajas prácticas(412). Además la enumeración es incompleta porque
han quedado fuera otros tratados importantes, por ejemplo la Convención sobre
imprescriptibilidad sobre crímenes de guerra y de lesa humanidad, entre otros(413).
Al margen de lo expuesto, es interesante bucear en las causas de aparición de este nuevo
tipo de tratados de derechos humanos.
Los principios de no intervención en los asuntos internos de otros Estados y de
autodeterminación de los pueblos no se los admite ya, cuando se pretenda utilizarlos para
lesionar los derechos fundamentales de sus habitantes, por el gobierno de un Estado, o
cuando la soberanía del pueblo haya sido usurpada por gobiernos de facto.
Hoy se está afianzando otro principio distinto, según el cual un gobierno que viola los
derechos humanos en su propio país, que tortura, que asesina a su pueblo o a sus minorías
étnicas o religiosas, es un enemigo de la humanidad, y los organismos internacionales están
facultados para impedir estos crímenes, pudiendo requerir el auxilio de terceros países. En
consonancia con este nuevo fenómeno —la universalización de los derechos humanos— se
ha generado un nuevo tipo de tratado que —obviamente— no se conocía en 1853. Nos
referimos a los tratados de la integración humanitaria (que internacionalizan los derechos
humanos). Estas nuevas formas de relaciones entre los países han tenido recepción en el
derecho constitucional comparado. Las constituciones contemporáneas se refieren a ellas de
una u otra forma.

318
 ¿Cuál es el objeto de jerarquizar estos tratados? ¿Se pretende darles una jerarquía
superior a la de las leyes ordinarias para que éstas no puedan derogarlos, como sucedía en
nuestro país hasta 1992? ¿De esta manera se refuerza la libertad frente a los avances del
poder? Estos interrogantes trataremos de contestarlos en el parágrafo siguiente.
Todas las declaraciones, convenciones y tratados enumerados en el segundo párrafo del
inc. 22, habían sido incorporados con anterioridad, al derecho interno argentino:
• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada en la
Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá el 30 de marzo de 1948.
• La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
• El Pacto de San José de Costa Rica tiene vigencia en nuestro derecho interno desde el
año 1984, en que fue aprobado por la ley 23.054.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue aprobado
por ley 23.313.
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo fue
aprobado por la misma ley 23.313.
• La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio fue aprobada por
decreto-ley 6286/1956.
• La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial ha sido aprobada por la ley de facto 17.722.
• La Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
fue aprobada por la ley 23.179.
• La Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes fue aprobada por la ley 23.338.
• La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la ley 23.849.
Luego de la reforma constitucional, el Congreso dio jerarquía constitucional,
conforme al tercer párrafo del inc. 22 del art. 75, CN, a tres tratados más:
• En 1996, por ley 24.820, a la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas ("B.O.", 29/5/97), que había sido aprobada por ley 24.556.
• En 2003, por ley 24.584, a la Convención sobre imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
• En 2014, por ley 26.378, a la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad.

625. ORDEN DE PRELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS ENUNCIADOS Y LA PRIMERA

PARTE DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Según Quiroga Lavié, antes de la incorporación de este inc. 22 al texto constitucional, no
se incluían en la pirámide jurídica(414), ya que el art. 31, CN sólo establecía la primacía del
derecho federal sobre el derecho provincial.
No estamos de acuerdo con esta afirmación, y para rebatirla nos remitimos a los parágs.
413.A y ss. del tercer tomo de esta obra.

319
 Sin embargo, en algo coincidimos con ese autor: el primer párrafo del inc. 22 del nuevo art.
75 cambió parcialmente el orden jerárquico de las normas, anteponiendo los tratados a las
leyes de la Nación. Aunque esto ya lo había hecho con anterioridad la Corte Suprema de
Justicia en el fallo "Ekmekdjian", su incorporación al texto le dio mayor fijeza, porque lo
preserva de eventuales cambios de criterio jurisprudencial.
Admitido esto, debemos considerar ahora si los ocho tratados, dos declaraciones y un
protocolo facultativo, mencionados al inc. 22, tienen el mismo o distinto nivel que el restante
texto constitucional.
Tenemos entonces que hay tres clases de normas: a) las específicamente constitucionales
(primera parte de la Constitución Nacional), b) los tratados del inc. 22 del art. 75, y c) los
restantes tratados.
Respecto a estas últimas, no hay duda alguna de que son inferiores en jerarquía a las dos
primeras, pero superiores a las leyes nacionales y —obviamente— locales.
La cuestión suele plantearse respecto a la relación jerárquica existente entre las normas
individualizadas en los grupos a y b, es decir, el texto constitucional propiamente dicho y los
tratados del inc. 22 del art. 75.
En relación a este tema, más arriba hemos formulado tres interrogantes que deben ser
contestados ahora: ¿Cuál es el objeto de esta decisión? ¿Se pretende darles una jerarquía
superior a la de las leyes ordinarias para que éstas no pueda derogarlos, como sucedía en
nuestro país hasta 1992? ¿De esta manera se pretende reforzar la libertad frente a los
avances del poder?
A ellas se puede agregar una cuarta: ¿por qué no se han incluido en el texto constitucional
otros tratados de derechos humanos?
La respuesta obvia a las tres primeras preguntas es afirmativa. Más aún, el segundo
interrogante está resuelto expresamente en el primer párrafo del inciso, al otorgar a los
tratados en general, jerarquía superior a las leyes, como hemos visto.
Pero estos once instrumentos del derecho de la integración humanitaria tienen un rango
especial, distinto de los restantes tratados (paz, comercio, navegación, políticos, integración
económica, etc.). Son superiores a éstos, porque están incorporados a la Constitución y, por
ello, tienen rango constitucional.
En relación a la cuarta pregunta puede aventurarse una respuesta: el dictamen de la
Comisión de Integración y Tratados Internacionales de la Convención Constituyente de Santa
Fe, otorgaba jerarquía constitucional a todos los tratados de derechos humanos. La Comisión
Redactora le dio su redacción actual, ya sea por su trascendencia en la historia argentina
reciente, por su globalidad o por su acción afirmativa respecto de sectores clásicamente
postergados(415).
Éstas pueden ser respuestas plausibles, aunque no convencen desde un punto de vista
estricto de técnica legislativa, e incluso de epistemología jurídica.
Hemos afirmado que los once instrumentos mencionados expresamente en el inc. 22 del
art. 75 tienen rango constitucional. Algunos autores tienen dudas respecto a si tales
instrumentos del derecho humanitario, tienen el mismo rango que las restantes normas
constitucionales.
Así, Bidart Campos sostiene que los tratados mencionados en este inc. 22 no forman parte
de la Constitución(416). Dicho autor, sostiene que "una cosa es incorporarlos y hacerles formar
parte de la constitución, y otra es depararles —fuera de dicho texto— idéntica jerarquía que la
de la constitución"(417). Sinceramente no alcanzamos a dilucidar cuál es la diferencia entre
ambos conceptos.

320
 Por otra parte, propone que lo correcto es decir que "las declaraciones y los tratados sobre
derechos humanos a los que el inc. 22 reconoce jerarquía constitucional gozan de ella sin
estar incorporados a la constitución y, fuera de su texto, integran el llamado bloque de
constitucionalidad federal"(418).
Sinceramente pensamos que se trata de una cuestión puramente semántica y no tienen
asidero en la realidad; si nos limitamos a leer simplemente el párrafo segundo de dicho inciso
vemos que tales tratados "tienen jerarquía constitucional", afirma la norma, y esa afirmación
destruye todas las elaboraciones que se pueda efectuar.
El argumento en que se funda dicho autor consiste en que si los tratados fueran texto
constitucional podrían reformarse por el sistema del art. 30 del texto constitucional(419).
Esto no es así, porque tales tratados tienen una especie de reforma sui géneris, prevista en
el propio inc. 22, el cual establece cómo se los incorpora y se los excluye (denuncia) del texto
constitucional.
Quiroga Lavié, sin intervenir explícitamente en este debate, afirma que los tratados sobre
derechos humanos tienen una jerarquía superior a los restantes tratados y que, por ello, se ha
priorizado la ética por sobre la economía(420).
Dromi y Menem tampoco intervienen en el debate, pero sostienen que estos tratados están
constitucionalizados y que se trata de un derecho constitucional distinto, ya que ahora las
constituciones tienen una dimensión universalista y que asistimos a un tiempo donde la
filosofía de la integración conduce a un universalismo político, social, económico, racial y
religioso(421).
Otros autores sostienen, fundándose en declaraciones de algunos convencionales, en la
teoría monista que propicia la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno,
e incluso en un párrafo del voto de la mayoría, en el fallo "Ekmekdjian v. Sofovich", que tales
tratados están sobre, incluso, la propia Constitución Nacional(422).
No estamos de acuerdo con esta última posición. Para nosotros, la Constitución
Nacional no puede estar por debajo de ningún tratado internacional de cualquier tipo, en tanto
no se derogue su art. 27. Claro está que los mencionados en el segundo párrafo del inc. 22
del art. 75 están en el mismo plano de aquélla. Tales autores reconocen que, conforme a la
jurisprudencia posterior al fallo "Ekmekdjian v. Sofovich", la propia Corte Suprema de Justicia
aclaró que la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno es respetando los
principios de nuestro derecho constitucional(423).
Pese a ello, ésta es una cuestión, en nuestro criterio, puramente teórica, ya que ningún
tratado de la integración humanitaria podría estar en contradicción con la parte dogmática de
la Constitución Nacional, teniendo en cuenta la disposición de su art. 33 (ver parágs. 425 y ss.
del tercer tomo de esta obra, ver también infra en este mismo parágrafo)(424).
Ya hemos adelantado nuestra opinión en el sentido de que los tratados mencionados en el
segundo párrafo del inc. 22 forman parte del texto constitucional, de la misma forma que
cualquiera de sus otras normas; y que consideramos que las objeciones del distinguido jurista
Bidart Campos, son puramente semánticas, no justificando un trato diferencial entre ellos y los
restantes textos constitucionales.
• El segundo tema introducido por el inc. 22 es la frase "en las condiciones de su
vigencia", más precisamente, el significado que debe darse a dicha frase.
Según algún autor esta frase fue propuesta en la Comisión Redactora de la Convención
Constituyente de 1994, para otorgar rango constitucional a la declaración interpretativa del
Poder Ejecutivo, efectuada al momento de ratificar la Convención de los Derechos del
Niño (ley 23.849)(425).
Para algunos autores, "las condiciones de su vigencia" son las que al tiempo de entrar en
vigor la reforma, surgían de las reservas y aclaraciones que pudo haber hecho el gobierno

321
argentino, en el momento de su ratificación o posteriormente(426), si ello fuera posible, siempre
que lo fuera antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994.
Así, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica fue ratificado, con dos reservas
incluidas en el anexo del apéndice del documento de ratificación, firmado por el entonces
presidente de la República.
La primera de ellas se refiere al art. 21 del Pacto, sosteniendo que no quedarán sujetas a
revisión de un tribunal internacional las cuestiones inherentes a la política económica del
gobierno. La segunda se refiere al art. 5º, inc. 3, y afirma que debe ser interpretado como que
la pena no puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es, no cabrán
sanciones penales vicariantes, que el art. 7º, inc. 7, que prohíbe la prisión por deudas, no
impide la posibilidad de aplicar penas a aquellas personas cuyas penas no dependan del no
pago de la deuda, sino de la comisión de un delito, y, finalmente, al art. 10 se lo debe
interpretar en el sentido de que el error judicial debe ser establecido por un tribunal nacional.
La Corte Suprema de Justicia ha expresado que la frase "En las condiciones de su
vigencia", no se refiere al modo en que tales tratados han sido ratificados, sino a la forma
como rigen en el ámbito internacional, considerando su efectiva aplicación por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación(427). Estamos de acuerdo con
esta última proposición, la cual surge implícitamente de los considerandos del ya
excesivamente citado caso "Ekmekdjian v. Sofovich"(428), donde se expresa que la
interpretación que efectúe la Corte Interamericana del texto del Pacto de San José de Costa
Rica, es obligatoria para esa Corte Suprema. En el caso "Giroldi" se extendió ese principio a
todos los tratados mencionados en el inc. 22 del art. 75, CN.
Bidart Campos se plantea dos interrogantes interesantes, respecto a este tema: si uno de
los tratados internacionales mencionados en el inc. 22 perdiera vigencia en el orden
internacional, ¿mantendría su vigencia en nuestro derecho interno? En segundo término, si un
tratado de los enumerados en el inc. 22 fuera denunciado por nuestro país, ¿también perdería
vigencia en nuestro derecho interno(429)?
Nosotros contestamos afirmativamente a la primera. En efecto, si perdiera vigencia en el
orden internacional, no la perdería en el orden interno por estar incorporados a la Constitución.
En relación al segundo interrogante, la denuncia requiere un procedimiento especial que se
fija en el mismo artículo, razón por la cual la hipótesis imaginada es inaplicable. En el
supuesto caso de que se diera, éste sería una cuestión de aplicación de la cláusula
del stoppel de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En efecto, sería tanto
como alegar la propia torpeza, para beneficiarse con un acto propio.
• Otro problema interpretativo lo constituye la frase introducida en el segundo párrafo del
inciso, según la cual los tratados "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos". Esto, a simple vista, es una obviedad ya que los tratados internacionales nunca
pueden contradecir a los derechos reconocidos por la Constitución, por la sencilla razón de
que, siendo más modernos, siempre son más amplios que aquélla en el catálogo de derechos
y en la extensión de ellos.
Esta frase se incorporó por pedido de Adepa y otras organizaciones representativas de los
medios periodísticos, quienes son enemigos acérrimos del derecho de réplica consagrado en
el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y pretendían así, enervar la
aceptación de tal garantía por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian v. Sofovich",
pretendiendo que tal art. 14 de la Convención era contrario a la libertad de prensa reconocida
en el art. 14, CN(430).
Tal interpretación es interesada y pretende defender intereses sectoriales. Además, es
falsa, ya que, siendo la Constitución Nacional, fundamentalmente, un instrumento para
garantizar el espacio de la libertad del individuo, no podría oponerse a un derecho reconocido

322
por un tratado, el cual, por ser más moderno, obviamente, será más amplio en la defensa de
ese espacio, como es la tendencia de estos tratados.
En síntesis, pensar que un tratado de derechos humanos pueda limitar el espacio de la
libertad reconocido en la Constitución Nacional, es incoherente con su esencia.
Más aún, los propios tratados de derechos humanos contienen cláusulas en las cuales se
establece que ninguna disposición de la convención puede ser interpretada en el sentido de
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido por las
leyes de cualquiera de los Estados partes o por otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados (art. 29, inc. b], del Pacto de San José de Costa Rica; art. 5.2 del Pacto de
Derechos Económicos Sociales y Culturales; art. 5.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos;
etcétera).
Resumiendo el tema, no es admisible que el texto de la primera parte de la Constitución
Nacional derogue o minimice normas del derecho de la integración humanitaria, ni que éstas
puedan derogar o minimizar a las de la primera parte de la Constitución. Se complementan, y
complemento significa: lo que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta
(Diccionario de la lengua española, primera acepción).

A. Las leyes que aprueban tratados de derechos humanos, ¿pueden ser vetadas por el
Poder Ejecutivo?
Como veremos en el parág. 676 de este mismo tomo, el Poder Ejecutivo tiene la facultad
de veto sobre las leyes sancionadas por el Congreso nacional.
La pregunta del acápite apunta a analizar si las leyes que aprueban un tratado de derechos
humanos o pretenden darle jerarquía constitucional, pueden ser vetadas por el Poder
Ejecutivo, en ejercicio de sus facultades constitucionales.
Quiroga Lavié entiende que este veto es posible en ambos casos(431), pero sin dar ningún
fundamento para ello.
Nuevamente discrepamos de ese autor, ya que, si como es norma, el tratado ha sido
negociado y firmado por el Poder Ejecutivo (ver comentario al art. 99, inc. 11, de
la Constitución Nacional) o por un representante suyo, munido de poder suficiente para ello,
es obvio que no puede pretender quitarle efectividad a posteriori. Ello sería contrario al
principio de buena fe y a la doctrina de los "actos propios". Incluso, de alguna manera, sería
contradictorio a la teleología del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.

626. DENUNCIA DE LOS TRATADOS INCORPORADOS E INCORPORACIÓN DE NUEVOS

TRATADOS
• La inclusión de los tratados ya mencionados en el segundo párrafo del inc. 22, obligó a
introducir, al final de él, una disposición sobre la denuncia de aquéllos, la que sólo podrá
efectuarse previa aprobación de los dos tercios de los votos de cada Cámara. Ello implica una
reforma constitucional sui géneris, lo que creará, a no dudarlo, diversos inconvenientes en su
instrumentación, si es que ella se lleva a cabo, en alguna oportunidad(432).

323
 Del mismo modo, el último párrafo de la cláusula prevé, en nuestro criterio también
innecesariamente, la jerarquización constitucional de tratados que se lleguen a incorporar al
texto constitucional, en el futuro, por el mismo sistema de reforma ad hoc.
El obvio objetivo de estas disposiciones es el de impedir que los poderes constituidos
puedan denunciar un tratado de derechos humanos, para evadir la responsabilidad
internacional del Estado argentino, por incumplimiento de alguna de sus normas. En otras
palabras, se pretende que la incorporación de los acuerdos que forman parte del derecho de
la integración humanitaria, sean un ingreso, sin retorno, al orden público internacional de los
derechos humanos.
Las mayorías agravadas harán necesario un amplio consenso entre todos los sectores
políticos relevantes para excluir, o incluir, en el texto constitucional a tales tratados.
En otras palabras, tales mecanismos se incorporan para el caso de que un tratado fuese
reemplazado por otro más amplio, en virtud de lo dispuesto por el art. 53 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, que expresa: "no (se) admite acuerdo en contrario (la
norma sinalagmática internacional) y sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
• Como lo adelantamos en este mismo parágrafo, la futura elevación a jerarquía
constitucional de tratados de derechos humanos, también tiene un procedimiento especial
(reforma constitucional sui géneris), consistente en una doble aprobación por el Congreso.
En efecto, un tratado de esa categoría, además de la aprobación ordinaria por ley del
Congreso nacional (ver parág. 621 en este mismo capítulo y parágs. 375 y ss. del segundo
tomo de esta obra), requiere una nueva lectura y aprobación, esta segunda vez por la mayoría
agravada de los dos tercios del total de los legisladores de cada Cámara.
En otras palabras, un tratado de derechos humanos, por el solo hecho de ser aprobado
legislativamente y depositado el instrumento de ratificación, se incorpora al derecho interno de
la República, y desde ya tiene jerarquía superior a las leyes. Si además se pretende darle
jerarquía constitucional, debe tener una segunda aprobación del Congreso, con la mayoría
agravada mencionada más arriba.
Cabe preguntarse, entonces, qué diferencia existe entre un tratado de derechos humanos
incorporado al orden jurídico interno, pero sin integrar el texto constitucional y otro que sí lo
integra.
Otra pregunta es si habrá alguna diferencia entre los tratados enumerados en el segundo
párrafo del inc. 22 y los que se constitucionalicen a posteriori, conforme al método de la última
parte de ese segundo párrafo.
Respecto a la primera pregunta, creemos que la respuesta es fácil. Si bien teóricamente el
tratado que no integra el texto constitucional, está en una situación jerárquica inferior al que sí
lo integra, en la práctica no existe diferencia alguna, ya que si el primero es un tratado
posterior a los mencionados en el segundo párrafo del inc. 22, seguramente será más amplio,
en cuanto al reconocimiento de derechos, que los segundos, razón por la cual, en principio, no
puede haber contradicción entre ellos, y así la cuestión se tornaría totalmente abstracta.
En cuanto a la segunda cuestión, esto es, si los tratados mencionados en el segundo
párrafo del inc. 22 tendrán la misma o superior jerarquía que los que se incorporen a
posteriori, discrepamos de lo que sostiene Quiroga Lavié en el sentido de que los primeros se
hallan compatibilizados con la norma constitucional por voluntad de quienes ejercieron el
poder constituyente, y en cambio los segundos estarían en un rango inferior(433).
Ésta es otra cuestión terminológica, ya que los tratados que en el futuro se agreguen al
texto constitucional, por la disposición de este último párrafo, también lo serán por disposición
de quienes ejercieron el poder constituyente, porque así quedó plasmado en la respectiva
cláusula constitucional.

324
627. FLEXIBILIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
Como lo hemos sostenido por escrito y en diversas conferencias, la frase final del segundo
párrafo y el tercer párrafo del inc. 22 del art. 75CN, implican en la práctica una flexibilización
de la tradicional rigidez que se atribuía a la Constitución Nacional. En efecto, se puede
modificar sustancialmente la parte dogmática de ella (en todo lo que se refiere a los derechos
fundamentales), sin necesidad de recurrir al método previsto en el art. 30 de la norma
fundamental (ver parágs. 409 y ss. del tercer tomo de esta obra), sino por el más sencillo de
una doble discusión en el Congreso, con mayorías agravadas, incluso sin necesidad de un
posterior referéndum, como lo exigen varias constituciones contemporáneas para el ejercicio
simplificado del poder constituyente reformador.
Siempre hemos sostenido que nuestra Constitución no era tan rígida como se pretende,
fundamentalmente a causa de la jurisprudencia deformadora de la Corte Suprema de Justicia.
Pero, a partir de la reforma de 1994, es más flexible aún, ya que su parte dogmática puede ser
modificada por la vía indirecta de la inclusión o denuncia de tratados internacionales sobre
derechos humanos, con lo cual se deja en manos de uno de los poderes constituidos, el
Legislativo, el ejercicio del poder constituyente, lo cual es muy grave, en nuestro criterio.

628. EJECUTORIEDAD DE LOS FALLOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS
El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 63.1, dispone que cuando se decida que
hubo violación a un derecho protegido por la Convención, la Corte dispondrá que se garantice
al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo que se
reparen las consecuencias de las medidas o situación que haya configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una indemnización. El art. 68 establece que los Estados parte se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. Dispone
además que las indemnizaciones dispuestas por el fallo se podrán ejecutar en el país por el
procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias contra el Estado(434).
En relación a otras disposiciones del fallo, no se prevén otras medidas de ejecución, salvo
la responsabilidad internacional del Estado miembro contumaz, según lo que se desprende del
art. 65, in fine, del Pacto, que establece que la Corte debe informar a la Asamblea General de
la OEA los casos en que un Estado parte no haya dado cumplimiento a sus fallos.

629. JURISPRUDENCIA
"Que la Cámara de Casación Penal (sala 1ª) rechazó el planteo de inconstitucionalidad y,
en consecuencia, declaró inadmisible el recurso de casación. Para llegar a ese resultado, el a
quo invocó, en lo que interesa, el caso 'Jáuregui' ('Fallos', 311-274), en el que esta Corte
resolvió que el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con
la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48. Contra
el pronunciamiento de la Cámara de Casación, la defensa interpuso recurso extraordinario,
cuya denegación dio origen a la presente queja. 3. Que el recurso es admisible en tanto se ha

325
puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional por ser contraria a normas de la
Constitución Nacional y de un tratado internacional al que ella hace referencia y la decisión ha
sido adversa al derecho fundado en estas últimas. (...) 5. Que la reforma constitucional de
1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (art. 75, inc. 22,
párr. 2°), entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya
recordado art. 8, inc. h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior. (...) 7. Que en el caso antedicho el tribunal consideró que
el requisito previsto en el ya señalado art. 8, párr. 2°, inc. h, de la Convención se hallaba
satisfecho por la existencia del recurso extraordinario federal ante este tribunal ('Fallos': 311-
274, consid. 6 del voto de la mayoría, 7 del voto del juez Caballero y 6 del voto del juez
Petracchi). Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella época determinaban la
competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a partir de la reforma
introducida en el año 1990 por la ley 23.774, que otorgó al tribunal la facultad de rechazar, por
la sola aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos
extraordinarios por falta de agravio suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia. (...) 8. Que en tales hipótesis puede sostenerse
hoy con nuevos fundamentos que, en hipótesis como la de autos, el recurso extraordinario no
constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe
observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima para toda persona
inculpada de delito (...) Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar
la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apart. h) es declarar la invalidez constitucional de la
limitación establecida en el art. 459, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto
veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo
criminal en razón del monto de la pena. 11. Que la ya recordada jerarquía constitucional de la
Convención Americana de Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad
expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22, párr. 2), esto es,
tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba
servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana. 12. Que, en
consecuencia, a esta Corte (...) le corresponde aplicar los tratados internacionales a que el
país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría
implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional"(435).
"Las disposiciones de las leyes 10.903 y 22.278 que impiden a un menor contar con
asistencia letrada para su defensa, son inconstitucionales porque son contrarias a los arts. 9º
y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño"(436).
"La circunstancia de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 7º,
inc. 5, incorporada a nuestro derecho interno por la ley 23.054, prevea la eventual intervención
de organismos internacionales en los asuntos internos del país, puede dar origen a cuestiones
que comprometen la personalidad internacional de la Nación, cuyo arreglo corresponderá
evidentemente al Gobierno federal. La exégesis de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) constituye, en principio, una cuestión federal,
dado que involucra una materia que corresponde a los poderes propios del Congreso nacional
como es la reglamentación de la libertad personal, más allá de lo estrictamente procesal. Una
interpretación razonable del art. 7º, inc. 5, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos conduce a establecer que el juicio sobre la prolongación de la privación de la
libertad cautelar debe estar relacionado con las circunstancias concretas de cada caso"(437).

326
 INCISO 23
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales sobre
derechos humanos vigentes, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen(438)de seguridad social especial(439)e integral para el niño en
situación de desamparo desde el embarazo hasta la finalización de la enseñanza
elemental; y de la madre durante el embarazo y hasta la finalización del
tiempo(440)de lactancia.
Texto nuevo incorporado en la reforma de 1994.

630. IGUALDAD DE POSIBILIDADES

Este inciso es nuevo. El primer párrafo incorpora, expresamente, al texto constitucional, las
denominadas "acciones afirmativas" (ver parágs. 225 y 230 del segundo tomo y parág. 610.A
en este mismo tomo), mediante las cuales se otorgan ciertas preferencias a determinados
grupos, tradicionalmente desaventajados, para tratar de subsanar esa menguada situación
económica, política o social que históricamente hayan tenido, equiparándolos a los restantes.
Esta clase de acciones ya habían sido aceptadas, aunque no con ese nombre, por la Corte
Suprema de Justicia, con invocación en el anterior art. 67, inc. 16 (actual art. 75, inc. 18), CN,
por ejemplo en materia de locaciones, derecho laboral, etcétera.
Según Quiroga Lavié, esta primera cláusula es una aplicación del principio de igualdad,
según el cual se puede tratar en forma desigual a los desiguales, sobre todo para solucionar la
injusticia conmutativa(441). Sería un típico caso de aplicación de la "justicia social".
Dromi y Menem son de la misma opinión. Afirman que este inciso constitucionaliza
principios ya consagrados por la doctrina y jurisprudencia, al proponer medidas de acción
positiva que protejan a determinados ciudadanos que están en situaciones particulares(442).
Estos autores consideran errónea la tesis que sostiene que la "acción positiva" es sinónimo de
"discriminación inversa", porque no se desiguala sino que, al contrario, es igualación(443).
Coincidimos con esa afirmación, aunque no por el fundamento expresado. La acción
afirmativa implica, como se explicó en varias oportunidades a lo largo de esta obra, un trato
preferencial a ciertos grupos tradicionalmente desaventajados, para equiparar esa
desigualdad histórica, llevándolos a una igualdad real de oportunidades, aunque parezca
quebrarse la igualdad formal.
En algunos supuestos, esto es, cuando la acción afirmativa implica algún tipo de
clasificación "sospechosa" (por sexo, raza, color de la piel, religión, idioma, etc.) puede
convertirse en "discriminación inversa", tal como lo admitió la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en una causa en la cual una persona no pudo ingresar en la Escuela de Medicina de
la Universidad de Davis (California, Estados Unidos de Norteamérica), por ser de raza blanca,
ya que había un programa especial para los negros y otros grupos históricamente
desaventajados en los cuales él no pudo ingresar(444).
Como se puede apreciar, este inciso se refiere a la "igualdad real", no a la "igualdad ante la
ley", mencionada en el art. 16, CN. Ya hemos analizado la diferencia entre ambos conceptos,
que tiene relación con lo explicado hasta aquí en este acápite, en el parág. 225 del segundo
tomo de esta obra, al cual nos remitimos, en honor a la brevedad.

327
A. Beneficiarios de la acción afirmativa
Corresponde ahora preguntarnos cuáles son los grupos que resultarán beneficiarios de
esta "acción afirmativa" o "acción positiva", como la denomina el inciso que estamos
analizando. El final del primer párrafo se refiere a los niños, mujeres, ancianos y las personas
con discapacidad. Si bien es cierto que estas personas pueden considerarse entre los grupos
tradicionalmente desaventajados, la "acción afirmativa" ha sido pensada, fundamentalmente
en la doctrina y jurisprudencia norteamericana, para grupos étnicos o raciales (negros,
hispanos, orientales, etc.) que siempre estuvieron en una condición real de inferioridad mucho
mayor que los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados.
Un ejemplo de la acción afirmativa, en relación a las mujeres se halla en las diversas
normas (nacionales y provinciales) que establecen obligatoriamente el cupo femenino, en la
presentación de candidaturas partidarias y electorales.
Conforme a la redacción de este primer párrafo, no hay obstáculo constitucional en incluir a
otros grupos, además de los cuatro mencionados expresamente en el texto constitucional, ya
que, antes de la enumeración, se agrega la frase "en particular", lo que significa, obviamente,
que no es de aplicación, en este caso, el argumento a contrario sensu, si los beneficiarios de
determinadas medidas de acción directa fueran otros grupos distintos de los allí mencionados
expresamente.

631. PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DE LA MADRE

El segundo párrafo de este inciso peca de una mala técnica legislativa. Además parece ser
puramente programático, es decir, sin operatividad, al igual que el primer párrafo. Si, al
contrario, se afirmara su operatividad, podrían generarse numerosos conflictos, como
veremos infra.
Lo que afirmamos en la oración anterior es claramente demostrable, lamentablemente, por
la dura realidad diaria. Todos conocemos la desgraciada existencia de los niños en situación
de desamparo, cuyos máximos exponentes son los "niños de la calle". Ésta es una tremenda
realidad que golpea a todos los pueblos de Hispanoamérica y que ofende a la dignidad de
todo el género humano. Pese a ello, todavía, no ha tenido solución.
Expresa la cláusula que tal protección debe asegurarse mediante un régimen de seguridad
social. Ya nos hemos referido al concepto de seguridad social en los parágs. 183 y 212 del
segundo tomo de esta obra, a los que nos remitimos en homenaje a la brevedad.
Ahora bien, es de suponer que en este contexto el concepto de "seguridad social" es el
más amplio, es decir el de bienestar general, ya que, de otra manera, si se tratara de un
seguro social, no se ve quiénes lo financiarían. Por tanto, seguridad social debe ser
interpretado como sinónimo de asistencia social, esto es, a cargo del Estado (ver el citado
parág. 212, in fine, del segundo tomo).
Por otra parte, la protección a que se refiere esta cláusula es una obligación elemental del
Estado, en virtud de los deberes impuestos a él, por diversas normas internas e
internacionales, aun antes de ser incorporada a un texto constitucional(445).
El deber (no es una obligación en sentido jurídico, porque no existe una sanción generada
por el incumplimiento) impuesto al Congreso, prevé un régimen especial e integral de

328
seguridad social.¿La especialidad de él significa que hay que contemplar las características
especiales de estos grupos desaventajados; en otras palabras, se le deben incorporar las
"acciones afirmativas" (mencionadas en el parágrafo anterior) necesarias para remediar la
desigualdad con los otros grupos sociales.
Además, este régimen debe ser integral, es decir que debe prever todas las contingencias
de la vida a que están expuestos los niños y las mujeres desamparados (sobre el carácter
integral del seguro social, ver parág. 214 del segundo tomo de esta obra).
Como es sabido, el Congreso no ha dictado la ley que organice ese régimen de seguro
social. Nos preguntamos, entonces, si algún tribunal aceptaría que alguno de estos niños o un
representante promiscuo suyo exigiera al Estado protección, educación, alimentación, etc.,
conforme a esta cláusula constitucional, aunque el Congreso no haya dictado el régimen
especial de seguridad social e integral a que se refiere esta cláusula.
Por otra parte, ¿por qué el régimen de protección al niño desamparado termina con la
enseñanza elemental? ¿Por qué dejar librado a su suerte a un niño de doce o trece años de
edad, como si pudiera valerse por sí mismo, a partir de entonces, lo que, a todas luces, es
falso?
Tampoco es muy clara la redacción en lo que respecta a la protección de las madres: ¿ella
se limita a las madres en situación de desamparo o las abarca a todas? En este último caso,
¿esta frase final implica que cualquier mujer embarazada que trabaja, puede pedir una licencia
laboral con percepción de haberes, desde el embarazo hasta finalizar la lactancia, aun antes
de que el Congreso dicte el régimen especial e integral de seguridad social?
Si no es así, es decir, si este último párrafo no es operativo, pese a la no existencia de la
reglamentación a que se refiere la cláusula, la inclusión de ella en este inciso es otra
ensoñación que integra ese gran catálogo de ilusiones incorporado al texto constitucional.

632. JURISPRUDENCIA
"La persona que por causas de su situación económica no tiene acceso a la jurisdicción
interna verdaderamente es objeto de una discriminación con motivo de su posición económica
que la coloca en condiciones de desigualdad ante la ley. Si un indigente requiere
efectivamente asistencia legal para proteger un derecho garantizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su indigencia le impide obtenerla, queda relevado de
agotar los recursos internos"(446).
Ver también jurisprudencia trascrita en el parág. 635 en este mismo tomo.

INCISO 24
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de
tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de
los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la

329
 aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos en este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Texto nuevo incorporado en la reforma de 1994.

633. COOPERACIÓN INTERNACIONAL E INTEGRACIÓN. DIFERENCIAS

Los conceptos de integración y cooperación intergubernamental tienen profundas
diferencias. La cooperación en el ámbito internacional la realizan los gobiernos de los distintos
países que integran la comunidad internacional, mediante los clásicos mecanismos del
derecho internacional, tanto público como privado.
En efecto, la cooperación intergubernamental se traduce en la existencia de organismos
internacionales, que tienen objetivos específicos, tales como constituir un foro mundial o
regional, donde los países puedan resolver sus diferencias mediante la negociación, evitando
las medidas de acción directa (ONU, OEA), o bien construir una alianza militar para enfrentar
a enemigos comunes (NATO, SEATO), o bien para unificar la legislación de los distintos
países en determinadas materias (OIT), o para solucionar conflictos en los cuales haya
elementos jurídicos de distintos Estados (los tratados de derecho internacional privado de
Montevideo de 1940).
La integración, en cambio, es un fenómeno relativamente nuevo. No se trata de la
colaboración entre Estados soberanos frente a problemas comunes.
El proceso de la integración implica la trasferencia de ciertas funciones estatales derivadas
de la soberanía(447), a organismos supranacionales, que generan un derecho distinto del
derecho internacional público y privado: el derecho comunitario, que debe tener aplicación
inmediata y directa en los Estados miembros de estas comunidades.
Mientras que la cooperación internacional es un proceso, en principio estático, esto es, que
se limita al funcionamiento del respectivo organismo internacional, para el cumplimiento de
sus objetivos específicos(448), el proceso de integración es esencialmente dinámico,
avanzando, incluso con retrocesos temporarios, en varias etapas: económica, institucional,
social y política, hacia la formación de un nuevo Estado federal, que se concretará, casi con
seguridad, en el caso de la Unión Europea(449).
Los órganos internacionales, es decir, de los entes de cooperación intergubernamental,
están integrados por representantes de los gobiernos de los Estados miembros y sujetos a sus
instrucciones. Son conferencias diplomáticas que, generalmente, se manejan con quórum
unánime y decisión por consenso (unanimidad). Esto significa que basta que un Estado no
concurra a la sesión (el veto de la "silla vacía") para que ella fracase.
Los órganos supranacionales, de los sistemas de integración, deben integrarse con
personas que no reciban instrucciones de los gobiernos de los Estados miembros, en lo
posible elegidos por formas democráticas (por ejemplo, Parlamento Europeo) y sus decisiones
se adoptan por mayorías con quórum también de mayorías, a fin de evitar el veto de la "silla
vacía".
En general en los sistemas de integración, al menos en el de la Unión Europea, se dan
características de ambos sistemas. El Consejo y la Comisión están integradas por

330
representantes de los respectivos gobiernos, pero sus decisiones se adoptan por mayorías
(simples o calificadas). No tienen origen democrático, salvo el Parlamento Europeo.
En el Mercosur, en cambio, todos sus órganos (CMC, GMC, CCM FCES, etc.) están
integrados por representantes de los respectivos gobiernos, recibiendo instrucciones de ellos,
y sus decisiones se adoptan con quórum unánime y por consenso (unanimidad).

634. TRATADOS DE INTEGRACIÓN(450)

Como es sabido, nuestro país está en pleno proceso de integración con los países del cono sur de América, en
especial Uruguay, Brasil, Bolivia, Paraguay, entre otros. Hay un sinnúmero de tratados, convenios y protocolos
adicionales que van formando un plexo tupido de un derecho supranacional latinoamericano. En numerosos trabajos
y conferencias nuestros sobre el tema, hemos analizado este complejo proceso que, con avances y retrocesos, lleva
ya muchos años de gestación pero que se ha intensificado a partir de la década de 1980.
Siguiendo el ejemplo de integración de la Unión Europea, para que el proceso latinoamericano siga avanzando
es necesario crear verdaderos órganos supranacionales que tengan las características mencionadas en el parágrafo
anterior, que ejerzan, aunque sea imperfectamente, los tres poderes clásicos, con lo que formarían algo parecido a
un embrión de Estado federal. Es necesario un Congreso que dicte normas que obliguen directamente a los
habitantes de los Estados que se integran y un poder judicial que resuelva sus conflictos. Para ello deben
transferirse ciertas porciones de soberanía a dichos organismos supranacionales.
Las constituciones latinoamericanas más modernas han previsto, en varios casos, la posibilidad de tal
trasferencia con miras a la integración. Casi todas las constituciones centroamericanas mantienen vivo el recuerdo
de la "nación centroamericana", en la que esperan reunirse en un futuro próximo.
El segundo párrafo del art. 27 de nuestra Constitución era un obstáculo para tal trasferencia.
Por ello, la reforma constitucional de 1994 incorporó al texto constitucional —acertadamente en nuestro criterio—
este nuevo inciso. Su objeto es incluir en la pirámide jurídica de nuestro orden positivo (art. 31 de la Constitución
Nacional; ver parág. 413.A del tercer tomo de esta obra) al derecho comunitario, derivado de los tratados de las
comunidades regionales o subregionales en las que puede intervenir nuestro país.
Como es sabido, dentro de los numerosos tratados de integración a que se hizo referencia 'al comienzo de este
parágrafo, el más importante para nuestro país es el que le otorga el carácter de miembro fundador del Mercado
Común del Sur (Mercosur), nacido en el Tratado de Asunción, modificado por diversos protocolos adicionales (el
Protocolo de Brasilia y el de Ouro Preto son los más importantes).
El Mercosur está integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, como socios fundadores. Esta comunidad
subregional ha firmado tratados especiales de libre comercio con Chile, la Unión Europea y los Estados Unidos (451).
Es muy probable que en un futuro no muy lejano, esta comunidad subregional se amplíe incluyendo otros países de
América latina.
Para dar sustento constitucional al complejo tema de la ordenación jerárquica entre el
orden jurídico comunitario y el orden jurídico interno argentino, este inciso faculta al Congreso
a aprobar los tratados de la integración económica que llegara a firmar nuestro país.
También lo autoriza a que, en tales casos, se pueda trasferir ciertas atribuciones estatales,
emanadas de la soberanía(452), consistentes en actos de legislación, de jurisdicción y de
administración, los que, en principio, corresponderían a los poderes nacionales, a los órganos
supranacionales (por ejemplo el Consejo Mercado Común, Grupo Mercado Común, la
Comisión de Comercio o el Tribunal Comunitario, en el caso del Mercosur), sin lesionar la
Constitución (ver parág. 280 del segundo tomo de esta obra).
Esta nueva cláusula es realmente positiva y necesaria, ya que pone a la Constitución a la
altura de los requerimientos actuales en materia de integración económica, al legitimar
constitucionalmente la participación de la República Argentina en los procesos de integración
económica. En el mencionado parág. 280 del segundo tomo de esta obra (1ª edición)
reclamábamos una reforma constitucional en tal sentido(453).

331
A. Requisitos exigidos por el inc. 24
Los requisitos que impone el mencionado inciso son cuatro:
1) El primero se refiere a la calidad del delegatario. Esto se analiza en el acápite C de este
mismo parágrafo, a cuyos términos nos remitimos en honor a la brevedad.
2) El segundo exige que tales tratados de integración prevean condiciones de reciprocidad
e igualdad.
En principio, reciprocidad e igualdad no parecen ser sinónimos. En efecto, la reciprocidad
pretende que el trato que debe recibir nuestro país de los restantes Estados miembros del
organismo supranacional, debe ser equivalente al que aquél brinda a éstos. Es decir que los
Estados miembros del sistema comunitario deben ceder similares atribuciones a los entes
supranacionales. En otras palabras, las normas que dicten los órganos de la comunidad,
deben afectar a todos los miembros por igual, al menos en lo que a nuestro país se
refiere(454).
Igualdad, en cambio, significa que todos los Estados tienen una posición equivalente en el
seno del ente supranacional(455). Según Natale, el concepto de igualdad no impide que se
reconozcan las desigualdades económicas que existen entre los Estados miembros(456).
Tanto es así que el Tratado de Asunción, que es la "constitución" del Mercosur, y sus normas
complementarias y modificatorias, prevén distinto tratamiento para ciertos casos, entre ellos
las listas de excepciones al arancel externo común. También se aprecia esto en la Unión
Europea, en cuyo Parlamento existen países que tienen más votos que otros, según su
población e importancia económica, la proporcionalidad de los aportes a la comunidad, etc.
Con este concepto del derecho comunitario se debe interpretar la igualdad establecida como
requisito en este inc. 24.
3) El tercero demanda que dichos tratados respeten el orden democrático. Este recaudo no
sólo se exige a los órganos del ente supranacional, sino también a los países miembros de la
comunidad.
Se plantean entonces dos situaciones: en primer lugar, pareciera que los órganos que
conforman el ente supranacional deben estar constituidos democráticamente, es decir, deben
ser el resultado directo de la elección de los pueblos de los países de la comunidad.
Aplicando estrictamente este primer criterio del orden democrático, pareciera que tal
exigencia impediría que la República Argentina se integrara a cualquier sistema comunitario,
incluyendo al Mercosur. En efecto, en el modelo más adelantado de los procesos de
integración, que es el de la Unión Europea, coexisten algún órgano con origen democrático (el
Parlamento Europeo), con otros que están integrados por delegados de los gobiernos de los
Estados partes (Consejo, Comisión).
En el Mercosur ni siquiera existe el Congreso del Mercosur, como órgano de origen
democrático, tal como el Parlamento Europeo, sino que todos sus órganos de gobierno
(Consejo Mercado Común, Grupo del Mercado Común, Comisión de Comercio, etc.) están
integrados por delegados de los gobiernos de los Estados miembros.
Si se aplicara estrictamente, reiteramos, el principio del respeto al orden democrático en
los órganos directivos del sistema comunitario, el Mercosur quedaría fuera de las
prescripciones del inc. 24, por cuanto ninguno de sus órganos tiene origen en la elección
popular. Más aún, el sistema de tomas de decisiones es la unanimidad, tanto para las
votaciones como para el quórum (art. 37 del Protocolo de Ouro Preto).
Ello es así, por cuanto los procesos de integración son graduales ya que van construyendo,
poco a poco, una suerte de gobierno supranacional, en el cual se van dibujando, muy
lentamente, los tres poderes clásicos del sistema republicano(457).
Sin embargo, los órganos de gobierno del Mercosur son, por ahora y como queda dicho,
intergubernamentales, ya que adoptan sus decisiones por unanimidad y sus integrantes están

332
sujetos a las instrucciones de los respectivos gobiernos, fundamentalmente de los poderes
ejecutivos de los Estados miembros. Entonces, sería muy fácil para el Poder Ejecutivo de
nuestro país, pasar por encima de una prohibición de la Constitución Nacional, o de una ley
interna, instruyendo a sus representantes para que sancionen una determinada norma
supranacional y por aplicación del art. 75, inc. 24, CN, darle una jerarquía superior a la ley, lo
que conforme al orden jurídico interno no podría realizar.
Por todo ello, es necesario interpretar cuidadosamente este recaudo democrático en los
órganos directivos del sistema de integración, so pena de anular los procesos de nuestro país
de integrarse con los países hermanos de Latinoamérica.
En segundo lugar, este recaudo exige que todos los Estados miembros estén sujetos a un
régimen democrático, más precisamente republicano. Con ello se veda la entrada y
permanencia en los sistemas comunitarios a países gobernados por gobiernos de facto o sin
legitimidad de origen o de ejercicio.
Hemos sostenido en un libro nuestro(458)que la llamada "cláusula democrática", que está
incluida en el Tratado firmado en diciembre de 1995 entre el Mercosur y la Unión Europea, así
como en diversas declaraciones de los presidentes de los Estados miembros del Mercosur,
será un importante factor de estabilidad política en los países involucrados en ellos, evitando
—en el futuro— las aventuras militares que tanto daño han hecho en nuestra América latina,
en el pasado, con los gobiernos de facto, surgidos de aquéllas. Tanto es así que unos pocos
años atrás hubiera sido impensable que un general paraguayo(459)hubiera sido condenado a
pena de prisión por intento de golpe de Estado en el país hermano.
Es por ello que la inclusión de esta "cláusula democrática", en todos los tratados, acuerdos
y protocolos de integración, harán sentir su influjo en la vida política e institucional de los
países inmersos en los procesos de integración en América latina. Esta nueva situación, en la
cual los terceros Estados se constituyen en defensores del orden democrático y republicano
de sus países socios es inédita y convierte a los valores éticos que se desprenden de dicho
orden en una cuestión que interesa al orden público internacional(460), frente al cual ya es
improcedente refugiarse en los principios de no intervención y autodeterminación, que siempre
han utilizado los déspotas para oprimir a sus súbditos, sin admitir interferencia extranjera.
4) El cuarto exige el mismo respeto para los derechos humanos. Este requisito es, en
alguna medida, un complemento del anterior.
Hemos expresado más arriba que los valores éticos que nutren al orden democrático y
republicano pertenecen ahora al orden público internacional. De igual manera, los valores
éticos, protegidos por los derechos fundamentales: la dignidad, la vida, la libertad física, la
libertad de prensa, los restantes derechos personalísimos, los derechos económicos, etc.,
pertenecen también al orden público internacional. Este fenómeno aparece en la última
posguerra, por los actos de barbarie cometidos en nombre de los usos de la guerra. Es así
que se firman diversas convenciones que definen los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, que establecen su imprescriptibilidad, su juzgamiento por cualquier Estado
cuando el Estado en el cual se hayan producido no los juzgue y castigue. En otras palabras, el
torturador, el que viola sistemáticamente los derechos humanos, es un enemigo de la
humanidad, al igual que el traficante de esclavos o de drogas.
Este inciso impone como requisito el respeto de los derechos humanos en los tratados de
integración que se firmen, en forma coherente con lo establecido en el inc. 22 de este mismo
artículo (ver parág. 624).
Con estas cláusulas, el constituyente pretendió salvaguardar no sólo el orden jurídico
interno, sino también el respeto al orden democrático y a los derechos humanos en los
delegantes y en los delegatarios. En otras palabras, los organismos supranacionales sólo
pueden estar integrados por países que respeten esos principios y respetarlos ellos mismos
internamente(461).

333
B. Materias posibles de la delegación
El texto constitucional expresa lo siguiente: "deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales".
Coincidimos con Colautti en que la terminología utilizada por la norma no tiene precisión
técnica(462). Farrando, en cambio, sostiene que la materia delegable es la jurisdicción (función
estatal de juzgar) y que competencia es la medida o límite de esta jurisdicción(463).
Discrepamos parcialmente con esa interpretación. Estamos de acuerdo en que el vocablo
"jurisdicción" se refiere a la función judicial, que consiste en resolver controversias o litigios,
aplicando el derecho (ver parág. III.2.1 del primer tomo de esta obra). En cambio, con respecto
a la palabra "competencia", entendemos que tiene un significado más amplio, que abarca a las
funciones legislativas y ejecutivas.
De otro modo, esto es, si el término "competencia" se limitara a significar la medida o límite
de la jurisdicción, este inciso sería ineficaz para permitir el diseño de un organismo de
integración regional o subregional, los cuales, gradualmente, se van construyendo sobre la
base de un orden jurídico propio, compuesto de normas de sustancia legislativa, de actos
administrativos y de sentencias.
En otras palabras, la delegación de funciones judiciales, únicamente, en los organismos
supranacionales, si bien es condición necesaria, no es condición suficiente para construir una
comunidad supranacional. Se necesita además la delegación de funciones legislativas y
administrativas en aquéllos.
Esta tesitura se robustece, teniendo en cuenta que la oración final del primer párrafo de
este inc. 24 se refiere a las "normas dictadas en su consecuencia", esto es, involucrando a
normas legislativas y actos administrativos.

C. Calidad del delegatario

La frase "organizaciones supraestatales", utilizada por el primer párrafo de este inciso, no
es de uso común en la literatura de los procesos de integración.
Al contrario, se utiliza el término "supranacionales", para diferenciarlos de los organismos
"internacionales", tales como la ONU, OEA, OTAN, etc., que no son instituciones de
integración, sino de cooperación internacional (ver supra, parág. 632).
Si bien, como se expresó, el adjetivo "supraestatales" no es usualmente utilizado en estos
casos, se entiende claramente que se lo ha usado en el texto constitucional en análisis, como
sinónimo de supranacional.
Dromi y Menem afirman que el delegatario no podría ser un Estado extranjero, sino
solamente un organismo supranacional(464). Señalan además que en la norma debió aclararse
que en esa organización debe estar incluida la República Argentina, como Estado miembro, ya
que, de otra manera, se podría pensar que nuestro país podría delegar atribuciones propias
de la soberanía, en organismos que él no integra, lo cual, obviamente, es un absurdo (465).
Coincidimos con esta interpretación. El Estado argentino debe integrar el organismo, como
socio o miembro, para que sea constitucionalmente válida la delegación de competencias.
Si el organismo supranacional estuviera integrado sólo por algunas provincias argentinas
con otros Estados extranjeros (por ejemplo, si el Geicos(466)se oficializara), sería necesario,

334
además de la ley del Congreso, las leyes de las respectivas legislaturas locales (arg. art.
124, CN).
Otro tema que podría plantearse es que el tratado de integración cree una comunidad de
segundo grado, por ejemplo si se estableciera un proceso de integración entre el Pacto Andino
y el Mercosur, ambas como personas jurídicas internacionales, que involucren a los países
miembros de ambas comunidades y a sus habitantes. Creemos que, en tales casos, también
es de aplicación este inciso.

D. Jerarquía de tales tratados

La jerarquía de los tratados internacionales ha sido analizada en el parág. 625 de este
mismo tomo, razón por la cual nos remitimos a él, en honor a la brevedad(467).
A estos tratados de integración se les aplica la jerarquía supralegal establecida en el primer
párrafo del inc. 22 de este mismo artículo (ver parág. 623 de este mismo capítulo).
En otras palabras, los tratados de integración, al igual que los restantes (excepción hecha
de los tratados sobre derechos humanos que tienen una jerarquía constitucional) tienen
prelación sobre las leyes, pero están por debajo de la Constitución Nacional(468).

E. Jerarquía de las normas emanadas de órganos supranacionales

Hemos analizado en el acápite anterior la jerarquía de los tratados de integración.
Corresponde hacerlo ahora, en relación a las normas emanadas de esos órganos
supranacionales, creados por dichos tratados. En otras palabras, corresponde analizar la
jerarquía del derecho comunitario o de la integración.
Al final del primer párrafo del inc. 24 se puede leer: "Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes".
La prescripción es muy clara al establecer la preeminencia del derecho comunitario
derivado, es decir, emanado de los órganos supranacionales (no ya de los tratados), por sobre
las normas del orden jurídico interno(469). Con ese texto se está aceptando la existencia de un
orden jurídico supraestatal, de aplicación obligatoria por los países miembros del organismo
de integración. Tal norma constitucional le estaría dando al derecho comunitario lo que en la
doctrina y jurisprudencia comunitaria europea se denomina aplicación inmediata y directa(470).
Esto es esencial para nuestro país, en relación al Mercado Común del Sur. En efecto, si bien
el Protocolo de Ouro Preto establece la obligación de cada Estado miembro del Mercosur de
acatar las normas dictadas por los órganos de conducción de él (arts. 9º, 15 y 20), no adopta
la aplicabilidad directa e inmediata de tales normas a los habitantes de los cuatro Estados
miembros, sino mediante la incorporación al orden jurídico interno de cada uno de ellos (arts.
38 y 42), posición contraria a la adoptada por la frase final del primer párrafo del inc. 24.
De todos modos, con esta reforma, la República Argentina y sus socios podrán ir
diseñando la estructura institucional definitiva del Mercosur, mediante los respectivos
protocolos adicionales al Tratado de Asunción, otorgando a los organismos creados por éste y
por el Protocolo de Ouro Preto y los sucesivos que se adopten, las facultades legislativas,
administrativas y judiciales que hoy no tienen y que, sin embargo, son necesarias para la
creación del derecho comunitario, el que no puede ser suplido con el derecho internacional
público, salvando así una grave carencia que tiene el mencionado tratado.

335
F. Modo de aprobación de estos tratados
El segundo párrafo del inc. 24 establece el procedimiento legislativo para la aprobación de
los tratados sobre integración, el cual, en algunos aspectos, difiere del procedimiento ordinario
para la aprobación de las leyes (ver parágs. 658 y ss.), conforme veremos en el acápite
siguiente.
También es necesario recordar que según el art. 3º de la ley 24.080 los tratados y
convenciones internacionales que establezcan obligaciones para personas físicas y jurídicas
que no sea el Estado nacional, sólo son obligatorias para aquéllas después de su publicación
en el Boletín Oficial, conforme a lo dispuesto por el art. 2º del Código Civil.

1. Con Estados de Latinoamérica

La aprobación de tales tratados, cuando éstos son celebrados con otros países
latinoamericanos, sólo requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de ambas
cámaras del Congreso.
Aunque algunos autores, hilando fino, sostienen que la expresión "Latinoamérica" es
confusa, porque puede abarcar los sectores francófonos del Canadá (Quebec) y en las islas
caribeñas colonizadas por Francia (por ejemplo Saint Martin, Guadalupe y Martinique)(471),
pensamos que esa expresión "Latinoamérica" o "América latina", es suficientemente
comprensiva de los países que se hallan al sur de los Estados Unidos, es decir, desde México,
inclusive, hacia al sur.
Lo cierto es que si se compara este procedimiento con el previsto para los tratados de
integración con países no latinoamericanos (ver acápite siguiente), los constituyentes han
querido facilitar la integración con nuestros hermanos de la Patria Grande de América Latina,
que soñaron nuestros próceres.

2. Con Estados no latinoamericanos

Si los tratados de integración se firman con otros Estados no latinoamericanos, el
procedimiento legislativo es más dificultoso, ex profeso. Es así que el texto constitucional
prevé dos etapas sucesivas.
En la primera se exige una declaración de conveniencia del tratado votada por la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada cámara.
A los ciento veinte días siguientes de aprobada en esta primera lectura, se podrá sancionar
la ley con igual mayoría, pero, esta vez, computada sobre la totalidad de los miembros de
cada cámara.
Este texto introduce otra novedad en el sistema legislativo: un acto declarativo como etapa
previa a la sanción de la ley.
La primera aprobación no necesita la promulgación del Poder Ejecutivo, porque no se trata
de una ley, sino de una declaración legislativa(472). En cambio, el segundo tratamiento, esto

336
es, la aprobación definitiva del tratado, sí es una ley y necesita seguir todos los
procedimientos previstos en la Constitución, la promulgación incluida.
El dictamen de mayoría de la Comisión 7, de la Convención Constituyente, sostuvo que el
fundamento de esta doble lectura consiste en someter al conocimiento de la opinión pública
los contenidos del acuerdo, provocar el debate en los partidos políticos, los organismos
intermedios de producción, del trabajo, especialistas, etc., a fin de lograr un pronunciamiento
sobre la conveniencia o no de dicha integración(473).
La doctrina, en forma unánime, coincide con estos fundamentos(474). Nosotros, en cambio,
consideramos que esta doble lectura no necesariamente provocará una mayor reflexión en los
distintos grupos de interés y, menos aún, en el ciudadano común, que está agobiado por otras
urgencias más perentorias.
Si se adoptó el procedimiento de la doble lectura, en todo caso se debió prever, como
complemento indispensable de éste, la audiencia pública en el medio de ambas votaciones,
como modo de conocer realmente la opinión de los grupos o factores de presión interesados
en el proceso de integración. Justamente, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires prevé un procedimiento similar al propuesto por nosotros en su art. 90, que prevé un
despacho previo de comisión y la aprobación inicial de la Legislatura, la publicación y
convocatoria a audiencia pública dentro del plazo de treinta días para que los interesados
presenten reclamos y observaciones, la consideración de los reclamos y la resolución
definitiva de la Legislatura.

3. Con Estados latinoamericanos y otros que no lo son

Una hipótesis que no ha sido prevista en el segundo párrafo del inc. 24, y ha sido
planteada por la doctrina(475), consiste en la posibilidad de que nuestro país celebre tratados
de integración en comunidades que incluyan a países latinoamericanos y a otros que no lo
son(476).
Coincido con la tesitura de que, en tal caso, debe primar el procedimiento agravado
previsto para los tratados con Estados no latinoamericanos.

G. Denuncia de los tratados de integración

El último párrafo del inc. 24 se refiere al procedimiento de la denuncia de los tratados
previstos en él.
Como es sabido, denunciar, en este contexto, significa notificar una de las partes la
rescisión de un contrato, la terminación de un tratado, etc. (Diccionario de la lengua española,
3ª acepción). En otras palabras, la parte denunciante se aparta del tratado y, por supuesto, del
proceso de integración en cuestión.
El texto constitucional, para convalidar esta denuncia, exige el pronunciamiento del
Congreso nacional, aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. En este caso no se hace diferencia entre los tratados con Estados latinoamericanos y
con otros Estados que no lo son.
Obviamente, para considerarse separado del organismo de integración, no basta con la
decisión del Congreso nacional, sino que es necesario cumplir en sede internacional con las
prescripciones previstas en el propio tratado y respetar los plazos previstos en éste.

337
 En general, a los tratados de integración se los prevé como de duración indefinida.
Si bien este inciso prevé claramente los recaudos para su denuncia y, por ende, su pérdida
de vigencia en el orden jurídico interno, se presenta un problema si tales tratados no prevén
su propia denuncia.
En el caso del Mercosur, los arts. 21 y 22 del Tratado de Asunción prevén la denuncia de
él, pero podría darse el caso de otro que no lo previera(477).
Pensamos que en tal caso la denuncia es igualmente procedente, por cuanto una norma
sinalagmática no puede oponerse a la Constitución, no obstante lo dispuesto por el art. 27 de
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados(478).

635. JURISPRUDENCIA
"La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que trasgrede un
tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el
principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (arts. 31 y
75, inc. 22, de la Constitución Nacional) (...) El art. 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino, una vez resguardados
los principios de derecho público constitucionales, asegurar primacía a los tratados ante un
conflicto con una norma interna contraria pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico
argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la carta magna. (...) La resolución del
Ministerio de Economía 174/86 en cuanto impuso a las importaciones de mercaderías
amparadas por instrumentos de negociación acordados en la ALADI que prevean gravámenes
residuales, un derecho de importación adicional del 10 %, constituye un acto ilegítimo de
ejercicio de atribuciones fuera del marco jurídico de la delegación, pues ésta debe ser ejercida
respetando los convenios internacionales vigentes"(479).

INCISO 25
25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
Texto anterior:
Inc. 21. Sin modificaciones.

636. PODERES DE GUERRA: DECLARARLA Y CONCERTAR LA PAZ

A partir de este inciso y hasta el 29, se regulan los poderes de "guerra" o "militares" del
Congreso. Se atribuye a éste la función más importante de las relaciones internacionales:
autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra a un Estado extranjero, y para hacer la paz
con el enemigo.
Story expresó que "en una república cuyas instituciones están esencialmente basadas
sobre la paz es siempre de temer que la guerra encuentre al país débil para la defensa,
ardiente para el ataque. La historia de las repúblicas prueba que son demasiado ambiciosas
de la gloria militar y de conquistas y demasiado fácilmente reducidas por los proyectos de los

338
demagogos que lisonjean su orgullo y traicionan sus intereses. Por consiguiente, una
república debe mostrarse difícil para declarar la guerra y fácil para aceptar la paz"(480).
La declaración de guerra y la firma de la paz son dos actos trascendentes que
comprometen la existencia misma de la República como comunidad soberana, así como la
vida y los derechos de sus habitantes. Es por eso que la Constitución requiere que sea el
Congreso, que representa directamente al pueblo, quien tome tan graves decisiones.
Pese al incontestable peso de tal argumento, en nuestra historia contemporánea, dos
gobiernos de facto que no tenían —obviamente— representación popular alguna, usurparon
tan grave decisión. En 1944 el gobierno militar de entonces declaró la guerra a Alemania y
Japón. En 1982 otro gobierno de facto dispuso un desembarco militar en las Islas Malvinas,
que costó la vida de muchos soldados argentinos, en una guerra no declarada contra el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
También el presidente tiene poderes de esta clase, como se verá en el comentario al art.
99. Según lo recordamos en los parágs. 262, 313 y 349 del segundo tomo de esta obra, la
Corte Suprema de Justicia, en un indecoroso fallo, afirmó que el gobierno nacional tiene
poderes de guerra preexistentes y superiores a la Constitución misma, para la salvaguardia de
la integridad e independencia nacional.
Según de Vedia, los constituyentes eran opuestos a la guerra agresiva y por eso
reservaron al Congreso la facultad exclusiva de hacer la declaración; pero eso no se opone a
que el presidente sostenga una guerra defensiva sin la intervención del Poder Legislativo,
respondiendo a una agresión extranjera(481).
"La declaración de guerra no podría hacerse sin una previa autorización del Congreso. Si
se exceptúa el caso en que los hechos se anticipen a ella, como sucedió en la guerra del
Paraguay"(482). En ese caso hubo hostilidades de hecho en el puerto de Corrientes, en 1865,
fue puesto el país en pie de guerra (16 de abril), se organizaron batallones, se bloquearon
todos los puertos del litoral paraguayo, se decretó el embargo de todos los bienes del país
enemigo y recién el 9 de mayo se votó la ley que autorizaba al Poder Ejecutivo para declarar
la guerra.
En efecto, los usos de la guerra, sobre todo a partir de la segunda posguerra mundial, han
hecho caer en desuetudo la declaración de guerra que era todavía un vestigio de cierta lealtad
entre los Estados. Hoy es común que un país realice operaciones militares contra otro, sin
ningún tipo de aviso previo. Es por ello que se debe entender que la autorización del Congreso
no sólo es necesaria para una declaración de guerra formal, sino también para realizar
cualquier acto de hostilidad que —según las normas del derecho internacional— impliquen
un casus belli.
Si el Congreso se hallara en receso, obviamente, el presidente debe convocarlo con toda
urgencia, para tomar las decisiones previstas en este inciso. Pensamos que no se da aquí el
caso de la declaración del estado de sitio o de la intervención federal, que justifique que el
Poder Ejecutivo pueda ejercer las facultades del Congreso, estando esté en receso.
A la paz, en cambio, se puede llegar inmediatamente sin intervención en primera instancia
del Congreso, mediante un armisticio firmado por los jefes militares en operaciones. Dicho
armisticio luego debe ser elevado a la categoría de un tratado internacional, cuyo
perfeccionamiento requiere el cumplimiento de todos los pasos mencionados en el parág. 376
del segundo tomo de esta obra.
En doctrina se ha discutido si la declaración de guerra es susceptible de control judicial. Así
algunos autores sostienen que se trata de un acto institucional, fundado en móviles políticos
de importancia fundamental para la subsistencia de la Nación(483). Otros autores, en cambio,
fundándose en que el Poder Judicial es el guardián de la Constitución, sostienen la
judiciabilidad de la declaración de guerra(484).

339
 Nosotros pensamos que si bien la declaración de guerra en sí, por su propia naturaleza no
es susceptible de control judicial (si existen hostilidades recíprocas no se paralizarán,
obviamente, por un fallo), sin embargo, el Poder Judicial puede examinar la razonabilidad del
acto, si ésta se planteara como causa de un litigio.
La Corte Suprema de Justicia, en cambio, sostuvo la irrevisibilidad de la declaración de
guerra y la de los actos ejecutados en su consecuencia (ver parágrafo siguiente).
Desde la sanción de la Constitución Nacional, en 1853, nuestro país participó en tres
guerras internacionales: la denominada de la "Triple Alianza", conformada por Argentina,
Brasil y Uruguay contra el Paraguay, durante la presidencia de Bartolomé Mitre (1865-1879),
quien dirigió personalmente los ejércitos aliados; la segunda guerra mundial, que fue
declarada contra las potencias del eje en 1944 y la no declarada guerra de las Malvinas en
1982, contra el Reino Unido, apoyado éste por las fuerzas de la OTAN.

637. JURISPRUDENCIA
"La existencia y preexistencia de los poderes de guerra del gobierno de la Nación es
indiscutible, pues los principios de que están informados con miras a la salvaguardia de la
integridad e independencia nacionales y salud y bienestar económico-social, que constituyen
uno de los fines primarios de toda sociedad, son anteriores y, llegado el caso, superiores a la
Constitución confiada a la defensa de los ciudadanos, cuya supervivencia con la de todos los
beneficios que otorga o protege queda supeditada a las alternativas de la guerra defensiva a
la que puede estar abocado el país. Es innegable el absoluto derecho del Estado para recurrir
a la guerra cuando la apremiante necesidad de ella lleve a ese extremo, lo mismo que el
derecho a conducirla por los medios indispensables que las circunstancias impongan y sin
más limitaciones que las que en ese estado de emergencia pudieran haberle impuesto la
Constitución y los tratados internacionales plenamente vigentes. El órgano político del Estado
constitucionalmente provisto de las atribuciones para hacer efectiva la defensa de los
supremos intereses de la Nación, es el único árbitro en la conducción de la guerra promovida
en causa propia. El acto de autoridad y soberanía mediante el cual un país entra en guerra
faculta a los órganos del gobierno que deban conducirla, ejecutiva o legislativamente, a prever
y realizar todo lo necesario que no esté expresa e indubitablemente prohibido en esa materia
por su propia legislación, a realizar cuanto sea indispensable hasta donde lo permitan y
obliguen las necesidades militares y los intereses económico-políticos conexos con ellos. El
estado de guerra presupone necesariamente un grave e inminente peligro para la Nación y
nada ni nadie puede invocar un mejor derecho, frente a la independencia, la soberanía y la
seguridad interna y externa de la Nación"(485).
"El ejercicio por parte del gobierno de poderes legítimos de él, como son los poderes de
guerra, no puede, en principio, ser fuente de indemnización para los particulares, aun cuando
traiga aparejados perjuicios para ellos. El respeto, con semejante extensión, de las garantías
individuales, podría detener la actividad gubernativa"(486).
"La declaración del estado de guerra es un acto político que, a semejanza del estado de
sitio o de las intervenciones autorizadas por el art. 6º, es función privativa de los poderes
políticos del gobierno, a los cuales exclusivamente corresponde su verificación"(487).
"El acierto o desacierto de los poderes políticos para apreciar las circunstancias que se
requieren para la validez del empleo auxiliar de las fuerzas armadas, no puede ser revisado
por los tribunales de justicia en forma que constituya una libre reconsideración de las
facultades privativas de aquéllos, especialmente cuando la revisión se requiere en el curso de
la emergencia y como impedimento de la actuación militar"(488).

340
 INCISO 26
26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer
reglamentos para las presas.
Texto anterior:
22. Conceder patentes de corso y de represalias, y establecer reglamentos
para las presas.

638. PODERES DE GUERRA: REPRESALIAS Y PRESAS

Este inciso contiene otro de los poderes de guerra del Congreso.
Las patentes de corso y represalia que estaban previstas en el anterior inc. 22 del art. 67,
sustituido por la reforma constitucional de 1994, eran autorizaciones que un Estado
beligerante otorgaba a un particular (corsario) para que éste equipara militarmente a su costa
un barco, le pusiera la bandera del país beligerante y saliera a recorrer los mares atacando a
los buques militares o mercantes (siempre los corsarios preferían a estos últimos) de la
bandera del país enemigo. El botín así obtenido era repartido entre el Estado que concedía la
patente de corso y el corsario.
Hubo varios decretos que autorizaron patentes de corso, luego de la declaración de la
Independencia de las Provincias Unidas del Río de la Plata, durante el gobierno de
Pueyrredón, de Dorrego y de Rosas.
Nuestro país tuvo famosos corsarios que pelearon contra España durante la guerra de la
independencia: Hipólito Bouchard que capturó la ciudad de Monterrey en la California
entonces española, Guillermo Brown quien luego fue almirante y fundador de nuestra marina
de guerra, Espora, Rosales, etcétera.
Los reglamentos para las presas eran los que regulaban las relaciones entre el Estado y
sus corsarios, el reparto del botín, etcétera.
La guerra de corso y los corsarios fueron prohibidos por la Convención de París de 1856,
ratificada por el propio Congreso Constituyente de Santa Fe, razón por la cual este inciso
carecía de vigencia desde entonces.
Por ello, la reforma de 1994 ha suprimido la mención a las patentes de corso y sólo
mantiene la atribución de dictar los reglamentos para las presas, delegando en el Poder
Ejecutivo la facultad de ordenar represalias, también con autorización del Congreso.
Las represalias son el derecho que se arrogan los Estados enemigos, haya o no
declaración de guerra, para causarse recíprocamente igual o mayor daño que el que han
recibido del otro. Con la reforma de 1994 se han suprimido las represalias privadas (patentes
de represalias), manteniéndose aquellas dispuestas por el comandante en jefe de las Fuerzas
Armadas, con autorización del Congreso(489).
Actualmente, los reglamentos para las presas se refieren a la guerra marítima y aérea y
determinan en qué casos una mercadería enemiga trasportada en un buque o aeronave de
bandera de un país neutral, puede ser considerada "contrabando de guerra" y ser apresada
por un Estado beligerante. La Convención de París de 1856, que prohibió la guerra de corso,

341
reglamentó las presas, pero sus disposiciones no son generalmente respetadas por los países
beligerantes.

639. JURISPRUDENCIA
Ver jurisprudencia trascrita en parág. 641.

INCISO 27
27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas
necesarias para su organización y gobierno.
Texto anterior:
23. Fijar la fuerza de líneas de tierra y de mar, en tiempo de paz y de guerra;
y formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos.

640. PODERES DE GUERRA: FUERZAS ARMADAS

A. Fuerzas armadas regulares. Milicias

Las fuerzas armadas a que se refiere este inciso son las que integran los ejércitos
regulares de aire, mar y tierra de la Nación; más precisamente, la Fuerza Aérea Argentina, la
Armada de la República Argentina y el Ejército argentino y sus fuerzas anexas: Prefectura
Naval Argentina y Gendarmería Nacional.
La ley 23.554 las define como el instrumento militar de la defensa nacional. Según Sagüés,
integran un órgano castrense ubicado en la esfera del Poder Ejecutivo(490).
Este órgano castrense depende, en lo relativo a su organización, del Congreso y, en lo
operativo, del comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, o sea, del presidente de la
República(491).
El medio social no fue propicio en los primeros tiempos de nuestro país para la formación y
mantenimiento de tropas regulares. El ejército de línea (regular) tuvo su origen en Buenos
Aires, en el período de separación y resistencia, que sucedió a la caída del gobierno de
Rosas. Fue un legado que la provincia hizo a la Nación. El resto del país era campo de acción
de las milicias populares (montoneras), bajo las órdenes de caudillos más o menos
prestigiosos(492).
Antes de la reforma de 1994, junto a las fuerzas armadas permanentes, la Constitución
preveía en el inc. 24 del art. 67 las milicias provinciales, que ahora han desaparecido del texto
constitucional.

342
 Las milicias a que hacía referencia el inc. 24 del art. 67 eran las fuerzas armadas, no
regulares, que convocaba cada provincia en casos especiales. Fueron denominadas también,
aunque impropiamente, "guardias nacionales". Eran un resabio de los ejércitos que cada
provincia tenía antes de la organización nacional, los que fueron protagonistas de las guerras
civiles que ensangrentaron el suelo argentino por más de cuarenta años. Como es sabido,
cada caudillo provincial tenía su ejército propio, mantenido con los ingresos de su provincia y
con él intervenía en favor de uno u otro bando en las luchas entre unitarios y federales.
Desaparecida la autoridad nacional con la disolución de la Comisión de Diputados que preveía
el Pacto Federal de 1831, no existían vestigios siquiera de un ejército nacional.
Los integrantes de estas fuerzas no eran militares profesionales sino que se les convocaba
en caso de emergencia y sólo entonces adquirían estado militar.
Luego de la sanción de la Constitución, los caudillos provinciales se resistieron a desarmar
sus milicias y a ponerlas a disposición del gobierno nacional, protagonizando todavía diversos
hechos de armas con ellas.
Ya con la creación del Colegio Militar y la Escuela Naval durante la presidencia de
Sarmiento, los cuadros comenzaron a formarse en las escuelas militares, con lo que las
fuerzas armadas se profesionalizaron. A partir de la presidencia de Julio A. Roca y por impulso
de su ministro de la Guerra Tte. Gral. Ricchieri, se estableció el servicio militar obligatorio para
el personal de tropa, con lo cual las milicias provinciales desaparecieron.
La ley nacional 1072, de 1880, prohibió a las provincias la formación de cuerpos militares.
La reforma de 1994, al eliminarlas del texto constitucional, no hizo otra cosa que reconocer
esta realidad.

B. Fijar las vacantes militares

El inc. 27 otorga al Congreso la atribución de fijar, aumentar o disminuir los empleos
militares, es decir, las vacantes, tanto en tiempo de paz como de guerra, por las mismas
razones expuestas en el caso de los empleos del servicio civil. Es decir que así como el
Congreso fija los cargos correspondientes al Poder Judicial y a la Administración Pública civil,
también fija las vacantes correspondientes a los cargos militares.
Ello es lógica consecuencia de la atribución que tiene el Congreso para sancionar el
presupuesto nacional; ya que cada vacante significa una partida de dinero para sueldos, que
debe estar prevista en el presupuesto (ver comentario al art. 75, inc. 8, parág. 589, en este
mismo capítulo).
Si bien las vacantes de cargos militares están fijadas por el Congreso, corresponde al
Poder Ejecutivo designar a las personas que deben cubrir tales vacantes (ver comentario al
art. 99, inc. 13).

C. Dictar las normas necesarias para su organización y gobierno

El mismo inciso autoriza al Congreso a dictar las normas para la organización y el gobierno
de las fuerzas armadas.
Estas normas son disposiciones legislativas necesarias para asegurar no sólo los valores
que deben preservar las fuerzas armadas, sino también su cohesión, la verticalidad de los

343
mandos y su aptitud profesional. Ejemplo de ellas es el Código de Justicia Militar (ley 14.029),
dictado durante la vigencia de la Constitución reformada en 1949, razón por la cual muchas de
sus disposiciones son inconstitucionales desde que dicha reforma quedó sin efecto. El
Congreso también ha dictado la ley orgánica de las fuerzas armadas, leyes de servicio militar
obligatorio, sustituida actualmente por la ley de servicio militar voluntario, la ley de defensa
nacional (23.554), etcétera.
La reforma constitucional de 1994 ha suprimido la frase "fuerza de línea de mar
y tierra", sustituyéndola por "fuerzas armadas", para incluir a la fuerza aérea, la que,
obviamente, no existía en la época en que se sancionó la Constitución. También se reemplazó
la frase "formar reglamentos y ordenanzas" por "dictar las normas para su organización y
gobierno".

D. Sistema de defensa nacional

La ya mencionada ley 23.554 ha creado el sistema de defensa nacional, para enfrentar las
agresiones de origen externo (art. 2º) y determinar las hipótesis de conflicto y de guerra,
formular los planes del caso y elaborar la conducción de las fuerzas armadas, así como la
movilización nacional, asegurar la ejecución de las operaciones, controlar las acciones de la
posguerra, etcétera.
Para ello, crea el Consejo de Defensa Nacional, formado por el presidente y vicepresidente
de la República, los ministros del Poder Ejecutivo, y del organismo de mayor nivel de
inteligencia y los presidentes de las comisiones de defensa del Senado y de la Cámara de
Diputados, el Ministerio de Defensa, el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, el
Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea, Prefectura Naval y Gendarmería Nacional.
La mencionada ley crea un sistema nacional de inteligencia, integrado por los organismos
específicos de las fuerzas armadas, y un Comité de Seguridad Interior integrado por el
ministro del Interior, el de Defensa, el jefe del Estado Mayor Conjunto y el secretario de
Inteligencia del Estado.

E. La jurisdicción militar. Su aplicación a civiles

En este inciso se fundó la Corte Suprema de Justicia, mucho antes de la reforma
constitucional de 1994, para convalidar la constitucionalidad de la jurisdicción militar.
En principio, la relación jurídica especial que existe entre el personal militar (ya sea el
permanente de oficiales y suboficiales o el no permanente, integrado por los soldados
conscriptos o voluntarios) y el Estado, implica un conjunto de obligaciones mucho más graves
que la que tiene cualquier empleado civil en relación de dependencia. A estas obligaciones,
junto con los derechos especiales, previstos ambos en las normas militares, se los denomina
"estado militar".
El estado militar supone una serie de derechos (mayores para el personal superior y
mínimos para los soldados conscriptos o voluntarios), y también una serie de obligaciones
especiales.
El incumplimiento de tales obligaciones —como expresamos más arriba— es sancionado
mucho más severamente que en cualquier relación de empleo civil. Así las faltas de disciplina
son castigadas con penas corporales, desconocidas en la legislación no militar. Incluso existen

344
tipificadas, como delitos militares específicos, ciertas acciones que no son incriminadas para
los civiles. Finalmente, las penas para estos delitos suelen ser más graves que las del Código
Penal, pudiendo llegar a la pena de muerte en ciertos casos extremos.
La llamada "jurisdicción militar" —para los que aceptan el desdoblamiento de la función
jurisdiccional— es una especie de la llamada "jurisdicción administrativa". A su vez, la
jurisdicción militar es clasificada por la doctrina en "jurisdicción penal militar" y en "jurisdicción
disciplinaria militar".
La primera sería la que se ejerce por medio de los llamados "tribunales militares",
establecidos en el Código de Justicia Militar (ley 14.029), para el juzgamiento de los delitos
militares y de los delitos comunes, cuando caen bajo la competencia de aquéllos (en razón del
lugar o del bien jurídico protegido). Dicho Código fue dictado durante la vigencia de la reforma
constitucional de 1949, que sobre esta materia tenía disposiciones distintas de las de la
Constitución Nacional de 1853.
Ella no surge de disposición expresa de la Constitución Nacional, aunque la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, como hemos adelantado, la hace derivar de este inc. 27 del
art. 75 (antes art. 67, inc. 23) de aquélla, en cuanto reconoce al Congreso la facultad de dictar
normas (reglamentos y ordenanzas, antes) para la organización y el gobierno de los ejércitos.
Entendemos que el argumento señalado es débil, por cuanto las "normas para la
organización y gobierno" de las Fuerzas Armadas implica la facultad de dictar normas
legislativas (penales y no penales), pero no la de crear una administración de justicia, al
margen de la diseñada por la Constitución Nacional, máxime frente a la prohibición de los
fueros personales, prohibición ésta que obliga a considerar prima facie como sospechosa toda
organización de este tipo.
No obstante ello, es criterio jurisprudencial uniforme de la Corte Suprema de Justicia, el
que afirma que los tribunales militares no forman parte del Poder Judicial de la Nación, sino
que dependen, funcional y orgánicamente, del Poder Ejecutivo nacional.
Además de la existencia en sí de la jurisdicción penal militar, otra cuestión intrincada es la
de la revisión de la "sentencia" dictada por un "tribunal militar". Este tema es altamente
cuestionable, por cuanto en él aparece uno de los más claros casos de desfasaje entre la
constitución formal (en el caso, los arts. 109 y 116, CN) y la constitución material (la realidad
de la estructura del poder), ante la clara prohibición del art. 109 (antes 95) CN.
La reforma introducida al Código de Justicia Militar por la ley 23.049 apunta a subsanar
dicha inconstitucionalidad. El art. 7º de dicha ley otorga un recurso de apelación ante la justicia
federal contra todas las sentencias definitivas dictadas por los tribunales militares.
Personalmente consideramos que ello no es suficiente para subsanar las objeciones fundadas
en los arts. 109 y 116, CN. Lo correcto hubiera sido organizar dentro del Poder Judicial de la
Nación, un fuero militar a cargo de jueces letrados, con un jurado militar, como sucede, por
ejemplo, en los Estados Unidos.
La jurisdicción disciplinaria militar es ejercida por los superiores en el mando, hasta llegar
al comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, esto es, el presidente de la República (art. 99,
inc. 12, CN).
Es obvio que el poder disciplinario en las Fuerzas Armadas es necesario para la
consecución de los fines de la institución, ya que ese poder existe en todo grupo humano. Sin
embargo, siempre que se aplique alguna sanción (lato sensu) a una persona que implique la
pérdida o deterioro de un derecho de propiedad o de otro de mayor rango en la escala
jerárquica, pensamos que es de rigor el respeto del principio establecido en el art. 18, CN,
esto es, la necesidad de un juicio previo sustanciado ante el Poder Judicial, o bien si se trata
de una sanción disciplinaria, de que sea revisable ante dicho Poder.

345
 Ello significa que las penas clásicas del derecho penal no deben ser aplicadas por
funcionarios u organismos administrativos, aunque se las encuadre bajo el rótulo de sanciones
disciplinarias de tipo militar. En este caso, es posible su aplicación por el superior jerárquico —
dada las características de férrea dependencia de la relación jurídica militar—, pero deben ser
revisables por el Poder Judicial.
En lo que respecta a la aplicación de las leyes militares (principalmente el Código de
Justicia Militar) a ciertas categorías de civiles, esto es conocido en doctrina como "ley marcial",
y el tema ha sido tratado en el parág. 345 del segundo tomo de esta obra, al cual nos
remitimos en honor a la brevedad.
El art. 108 de la ley 23.049 dispone expresamente que, en tiempo de paz, los civiles no
pueden ser juzgados por tribunales militares.

641. JURISPRUDENCIA
"Con arreglo a lo dispuesto en el art. 67, incs. 23 y 24, CN, lo atinente a la organización y
gobierno de las fuerzas armadas está reservado al Congreso de la Nación"(493).
"La facultad del Congreso de fijar la fuerza de línea de tierra o mar en tiempo de paz y
guerra y formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos autoriza a
organizar tribunales militares que no forman parte del sistema judicial de la Nación"(494).
"La potestad disciplinaria militar le corresponde al presidente como comandante en jefe de
las fuerzas armadas, pero él no puede crear dichas faltas, dado que siempre debe mediar una
ley previa"(495).
"El estado militar implica la sujeción al régimen de ascensos y retiros, por el cual se
confiere a los órganos respectivos la capacidad de apreciar la concreta aptitud para ascender,
conservar el grado o pasar a situación de retiro y de modo discrecional, ajeno a la revisión
judicial"(496).
"Los tribunales militares no forman parte del sistema judicial de la Nación y la jurisdicción
militar ha sido organizada como consecuencia del poder atribuido al Congreso de fijar la
fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra y formar reglamentos y
ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos (art. 67, inc. 23, CN), siendo ella exclusiva y
excluyente con relación al poder judicial de la Nación, ya que aquéllos están en situación
análoga a los tribunales de la Capital y de las provincias cuando proceden dentro de la esfera
de su competencia"(497).

INCISO 28
28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación; y
la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.
Texto anterior:
Inc. 25. Sin modificaciones.

346
642. PODERES DE GUERRA: INTRODUCCIÓN Y SALIDA DE TROPAS
La autorización del Congreso es necesaria tanto para el ingreso de tropas extranjeras,
como para la salida de tropas nacionales, para participar en operaciones militares, con su
equipo operativo correspondiente, en caso de conflicto, sea o no parte de él la República
Argentina.
En uno y otro caso, el consentimiento es un acto de soberanía que puede traer aparejadas
consecuencias muy graves(498).
Cuando el Paraguay inició sus primeras operaciones de guerra contra el Brasil, en 1865,
solicitó permiso para transitar con su ejército por el entonces territorio nacional de Misiones. El
Congreso argentino negó su autorización. Igual actitud había adoptado ante un pedido similar
del Brasil. El gobierno paraguayo, a cuyo mando estaba el mariscal Francisco Solano López,
ordenó atacar el puerto de Corrientes y a dos buques argentinos surtos en ese puerto, en
estado de desguace. Este acto, un verdadero casus belli, provocó la declaración de guerra
argentina al Paraguay, como se relató supra.
En 1891, con motivo de la guerra del Pacífico entre Perú y Bolivia contra Chile, atravesaron
el territorio argentino tropas bolivianas y chilenas. Hubo una interpelación en la Cámara de
Diputados y el Gobierno argentino reclamó a ambos países por la violación de su territorio, y
ambos gobiernos manifestaron que los datos debían ser erróneos, pero que, de cualquier
manera, presentaban sus excusas y darían las explicaciones debidas.
La autorización no es necesaria, en cambio, si se trata de una visita de cortesía de una
delegación de militares extranjeros, en pequeño número, para participar en una ceremonia
cívica o en un desfile militar, y viceversa, respecto de las tropas argentinas.
En 1990, con motivo de la crisis del Golfo Pérsico, el Poder Ejecutivo nacional envió dos
buques de guerra argentinos con armamento y tripulación completa, para participar en las
operaciones de bloqueo, dispuesto por la Organización de las Naciones Unidas, sin requerir
autorización al Congreso. Para justificar tal omisión se adujo que esas fuerzas iban en misión
de paz y que —por ello— la autorización legislativa era innecesaria. Con posterioridad se
enviaron misiones semejantes a otros lugares en conflicto bélico.
Discrepamos absolutamente con la interpretación (forzada) de este inciso, que pretende
que la salida de tropas argentinas para presuntas misiones de apoyo a operaciones bélicas,
no necesitan autorización del Congreso. En primer lugar porque el texto constitucional no hace
distingo alguno. En segundo término porque las tropas que están en una misión de apoyo
pueden verse involucradas —en cualquier momento— en operaciones bélicas.
El Congreso convalidó tardíamente la medida, mediante la ley 23.904.
Cuando el Congreso autoriza el ingreso de tropas extranjeras en territorio nacional, se
supone que éstas se hallan al mando de sus propios oficiales y jefes. Ello no implica la
inmunidad de la jurisdicción argentina para estas tropas, en caso de la comisión de delitos
comunes (no militares).

643. JURISPRUDENCIA
"El recurso a las fuerzas armadas requiere, de ordinario, la anuencia del Congreso. Pero
no hay razón bastante para desconocer la iniciativa al poder ejecutivo ni para negar carácter
convalidante a una ley posterior"(499).

347
 INCISO 29
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de
conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su
receso, por el Poder Ejecutivo.
Texto anterior:
Inc. 26. Sin modificación.

644. ESTADO DE SITIO. REMISIÓN

Ya hemos analizado el significado del "estado de sitio" al comentar el art. 23 (ver parágs.
333 y ss. del segundo tomo de esta obra, a cuyos términos nos remitimos en honor a la
brevedad).
Corresponde agregar que el último párrafo de este inciso no prevé una tercera posibilidad,
que es la que se da en la práctica, cuando el Congreso no aprueba ni suspende el estado de
sitio declarado por el Poder Ejecutivo durante su receso, sino que mantiene silencio. En tal
caso, conforme a la costumbre, el estado de sitio continúa vigente, lo que implica una burda
violación del texto constitucional.

645. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 354 del segundo tomo de esta obra.

INCISO 30
30. Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la capital de la
Nación, y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en todo el territorio de la
República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de
policía e imposición sobre estos establecimientos en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines.
Texto anterior:
27. Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la
Nación, y sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera
de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros
establecimientos de utilidad nacional.

646. LEGISLATURA DE LA CAPITAL Y ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL(500)

348
A. Status jurídico de la Capital Federal en tanto ésta se halle en la ciudad de Buenos
Aires
A partir de la reforma constitucional de 1994, al comentar este inciso es necesario tener
bien presente dos conceptos distintos.
Uno de ellos es el que se refiere a la Capital Federal, la que, como especifica el art. 3º, se
establece en la ciudad que se declare tal por una ley del Congreso, previa cesión de la
legislatura provincial (ver parágs. 37 y ss. del primer tomo de esta obra).
El otro concepto es el referido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la que a partir de la
reforma constitucional tiene un status jurídico especial, que será analizado al comentar el art.
129, CN, aunque desde ya adelantamos nuestra opinión de que la ciudad de Buenos Aires es
la provincia número 24 de la República Argentina.
Desde 1880, la ciudad de Buenos Aires ha sido y es la Capital Federal de la República
Argentina y, por tanto, asiento de las autoridades federales. A partir de la reforma
constitucional de 1994 se complica el panorama de las relaciones entre el gobierno local y el
gobierno nacional, ambos ubicados en el mismo territorio, esto es, en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, tal como se la denomina desde la sanción de su Constitución o Estatuto local.

B. Status jurídico de la Capital Federal, con prescindencia de la ciudad de Buenos Aires

Si bien, como se expresó en el acápite anterior, la Capital Federal coincide actualmente
con la ciudad de Buenos Aires, esto no es necesario ni forzoso. Antes bien, ha habido
numerosos proyectos para llevar la Capital Federal a otras ciudades del interior del país (ver
parágs. 37 y ss. del primer tomo de esta obra).
Por eso es necesario estudiar el status jurídico de la Capital Federal, con independencia de
su ubicación actual en la Ciudad de Buenos Aires, que es coyuntural.
En este sentido, es decir, prescindiendo del hecho de que actualmente se sitúe en la
Ciudad de Buenos Aires, la Capital Federal no es una entidad política autónoma, es decir, no
tiene un gobierno local con dos de los tres poderes clásicos (Legislativo, y Judicial), a
diferencia de las provincias que sí lo tienen (ver comentario a los arts. 1º y 5º). Debido a ello,
este inciso establece que el Congreso hace las veces de legislatura (Poder Legislativo) de la
Capital.
La reforma de 1994 derogó el inc. 3 del antes art. 86, que establecía que el presidente era
el jefe inmediato y local de la Capital Federal. Por eso, cualquiera que fuera el lugar en que se
estableciera en el futuro la Capital Federal, sus habitantes elegirían el jefe inmediato y local de
ella.
Pero lo cierto es que el Congreso, en carácter de legislatura local (salvo el caso actual en
que la capital está en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tiene su propia Legislatura),
sanciona leyes que tienen aplicación sólo en el territorio de la Capital; por ejemplo: ley del
Registro de la Propiedad Inmueble, del Registro Civil, etcétera.
A veces el Congreso no legisla directamente, sino que delega esta función de legislatura,
en un órgano de la Municipalidad, que es el Concejo Deliberante (Sala de Representantes en
el período 1973/1976), quien legisla como delegado del Congreso, mediante normas
denominadas "ordenanzas".

349
 Como he adelantado más arriba, la reforma constitucional de 1994 ha venido a complicar
bastante este panorama, ya que mantiene al Congreso como legislatura exclusiva de la
Capital Federal, pero establece un régimen provincial para la ciudad de Buenos Aires (ver
comentario al art. 129 y a la cláusula transitoria séptima).
Es decir que mientras la Capital Federal siga siendo la ciudad de Buenos Aires, podrían
producirse conflictos entre el Congreso y la legislatura local(501). La séptima cláusula
transitoria no lo resuelve, ya que se limita a afirmar que el Congreso ejercerá las atribuciones
legislativas que conserve conforme al art. 129. Según esta norma, el Congreso perdió su
carácter de legislatura local cuando la ciudad de Buenos Aires se convirtió en la provincia
número veinticuatro.
En cambio, si la Capital Federal se trasladara a otra ciudad, no tendría estos problemas, ya
que elegiría un jefe ejecutivo, al haberse suprimido el inc. 3 del anterior art. 86, que le daba
este rol al presidente de la República y su departamento legislativo (Concejo Deliberante).

C. Status jurídico de la ciudad de Buenos Aires, con prescindencia de su carácter de

Capital Federal. Remisión
El análisis del status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se efectuará al
analizar el art. 129, CN, a cuyos términos nos remitimos en honor a la brevedad.

D. Status jurídico de los establecimientos de utilidad nacional

Respecto de los demás lugares mencionados en el inciso, son aquellos que si bien están
ubicados en territorio de las provincias, han sido adquiridos por el Estado nacional, para
cumplir sus fines.
Lo que resuelve este inciso son los frecuentes e innumerables conflictos de competencia
que se plantean entre las autoridades nacionales y provinciales —en sus tres poderes, no sólo
el Legislativo—, para ejercer las funciones propias de cada uno en dichos establecimientos.
Obviamente, las autoridades provinciales pretenden ejercerlas y las nacionales se las niegan o
desconocen, lo cual ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales.
Para analizar ese tema hay que distinguir dos categorías de establecimientos de utilidad
nacional: a) los establecimientos militares (fortalezas, almacenes, arsenales, etc.), y b) los
civiles (universidades, escuelas nacionales, puertos, aeropuertos, estaciones ferroviarias,
canales navegables, etcétera).
En los establecimientos militares la jurisdicción del gobierno federal es exclusiva, sin
injerencia alguna de los poderes de la provincia en cuyo territorio se hallan(502).
En los establecimientos civiles, en cambio, ha habido numerosos cambios jurisprudenciales
en relación a la extensión de las facultades de las autoridades provinciales. Un criterio suponía
que estos establecimientos estaban federalizados y las autoridades locales no tenían
jurisdicción sobre ellos. El otro admite que la provincia puede controlar las actividades que se
desarrollan en dichos establecimientos, en el ámbito de sus propias competencias (por
ejemplo seguridad e higiene), siempre que esta actuación no moleste o perturbe el
cumplimiento de los fines de utilidad nacional del establecimiento.
Antes de la reforma de 1994, la doctrina se había dividido en dos bandos antagónicos: los
que defendían la federalización total del territorio adquirido por la Nación, y los que sostenían

350
la tesis restringida (intervención de los poderes locales en tanto no interfirieran con los fines de
utilidad pública del establecimiento)(503).
La jurisprudencia de la Corte Suprema también era dubitativa en este tema(504). Hasta
1968 había adoptado la tesis de las jurisdicciones concurrentes. En ese año, en el fallo
"Marconetti", estableció que estos establecimientos implicaban la federalización del territorio,
con exclusión de toda autoridad provincial. En 1976, en el caso "Brizuela", volvió al criterio
primitivo, en el cual admitía la intervención de la autoridad provincial en tanto no afecte al fin
de utilidad pública nacional.
Durante el gobierno de facto encabezado por Onganía se pretendió solucionar el problema,
mediante el dictado de la ley de facto 18.310. La ley se adhirió a la tesis restringida, según la
cual las provincias conservaban el poder de policía e impositivo, en tanto no se afectaran los
intereses nacionales a cargo del establecimiento en cuestión, salvo que se tratara de lugares
destinados a la defensa nacional(505). Esta ley fue declarada inconstitucional por la Corte
Suprema de Justicia.
La nueva redacción del párrafo final del inciso, introducida por la reforma de 1994, termina
con ese viejo debate doctrinario y jurisprudencial, estableciendo que si bien esos
establecimientos están sometidos a la legislación específica del Congreso, no están
federalizados, esto es, que la provincia y el municipio conservan el poder de policía e
impositivo sobre tales establecimientos, en tanto esa fiscalización no moleste o perturbe el
cumplimiento de los fines de utilidad nacional que tenga el establecimiento.
Además de solucionar el viejo conflicto, la nueva redacción del inc. 30, éste impone al
Congreso dictar la legislación específica necesaria, conforme a las pautas que él fija, es decir
que las autoridades locales (provinciales y municipales) conservan el poder de policía e
impositivo, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

647. JURISPRUDENCIA
"Aunque la misión propia de las municipalidades en el orden de las instituciones políticas
es fundamental, en el régimen constitucional vigente la municipalidad de Buenos Aires no es
un poder ni una de las entidades autónomas que integran el sistema republicano
representativo federal"(506).
"No es indispensable la intervención de las legislaturas provinciales para que el Congreso
ejerza el derecho de legislación exclusiva sobre lugares adquiridos por compra o cesión en las
provincias, para el establecimiento de fortalezas, arsenales u otros establecimientos de
utilidad general. Es de jurisdicción provincial el cobro de impuestos locales municipales a un
frigorífico ubicado en el puerto de La Plata"(507).
"El Congreso puede otorgar a las provincias, sin desmedro del sistema federal, la
jurisdicción procesal sobre lugares en que la Nación ejerce su dominio inminente o efectivo, la
cual es distinta de la jurisdicción de carácter legislativo o reglamentario de una ley nacional
que el art. 67, inc. 27, de la Constitución, le atribuye con carácter exclusivo"(508).
"Los establecimientos instalados dentro de la zona del puerto de La Plata, como el
frigorífico Swift, están sometidos a la jurisdicción nacional y fuera del alcance impositivo de la
provincia de Buenos Aires, que no puede, sin violar el art. 67, inc. 27, de la Constitución
Nacional cobrarle impuestos al comercio e industria"(509).
"El gobierno nacional, en el territorio de la zona del puerto de Santa Fe, no tiene
jurisdicción exclusiva para legislar sino únicamente la que le corresponde respecto de
cualquier puerto habilitado relativamente a los servicios de comercio y navegación"(510).

351
 "Las disposiciones de la Constitución Nacional son todas ellas expresión de la soberanía
del pueblo de la Nación manifestada por medio de los representantes de las provincias que
delegaron en el gobierno federal el poder necesario para el ejercicio de sus funciones y, por
tanto, el precepto del art. 67, inc. 27, no puede ser contrario a la autonomía de los Estados
que concurrieron a su incorporación"(511).
"Las diferencias entre el texto del art. 67, inc. 27, de la Constitución Nacional y la cláusula
de la Constitución de los Estados Unidos, que es su fuente inmediata, permiten inferir que la
voluntad de los constituyentes fue extender la atribución del Congreso para dictar una
legislación exclusiva, a todos los lugares adquiridos en las provincias con destino a
establecimientos de utilidad nacional, sin necesidad del consentimiento de las legislaturas
provinciales, pero esto no puede significar la federalización de los lugares adquiridos"(512).
"La cláusula del art. 67, inc. 27, de la Constitución Nacional importa reservar a la Nación el
derecho de ejercer su jurisdicción exclusiva y excluyente en todos los lugares adquiridos por
compra o cesión a las provincias, para instalar establecimientos de utilidad nacional, con
negación del ejercicio simultáneo de poderes provinciales en esos lugares"(513).
"Sólo el gobierno federal tiene la potestad de legislar, ejecutar y juzgar en los lugares que
la Constitución ha querido reservar para su jurisdicción, en razón de la utilidad común que
ellos revisten para toda la Nación. No se puede admitir, lógica ni legalmente, que una
legislatura provincial pueda establecer impuestos sobre territorios nacionales. La autonomía
de los Estados cede ante la soberanía única de la Nación, amparada por la Constitución como
principio fundamental de la unidad de la República dentro del régimen federativo"(514).
"La ley por la cual la Nación incorporó a su dominio exclusivo los yacimientos de
hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos a fin de satisfacer una necesidad nacional
calificada de urgente, atribuye a esos yacimientos en explotación el carácter de
establecimiento de utilidad nacional a que se refiere el art. 67, inc. 27, de la Constitución
Nacional"(515).
"Los arts. 2º y 3º de la ley 18.310 en cuanto reconocen jurisdicción a las provincias en los
lugares adquiridos por la Nación mediante compra o cesión a las provincias para instalar
establecimientos de utilidad nacional, son contrarios al art. 67, inc. 27, de la Constitución
Nacional, dado que la competencia que éste confiere al Estado nacional es exclusiva y
excluyente y no puede ser prorrogada por actos legislativos"(516).
"Con arreglo a lo dispuesto en el art. 67, inc. 27, de la Constitución, corresponde a la
justicia federal, y no a la provincial, conocer de la causa instruida por un hecho delictuoso
cometido en el interior de una escuela nacional que funciona en la provincia de Misiones. Ello
es así, porque los arts. 2º y 3º de la ley 18.310 se hallan en pugna con la citada cláusula
constitucional"(517).
"No se puede adjudicar naturaleza federal a la cuestión si se discute la
prohibición temporaria de tránsito sobre un puente-pasarela ya que el art. 75, inc.
30, de la Constitución Nacional establece como facultad del Congreso legislar para
el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad
nacional, como es el caso de la explotación hidrocarburífera, aunque respetando el
poder de policía e imposición local en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquéllos"(518).
"La competencia del Estado Nacional sobre los establecimientos en los que se
practica una actividad declarada de interés nacional queda limitada a la materia
específica del establecimiento y la potestad regulatoria y el poder de policía de la
autoridad local subsisten, en tanto su ejercicio no obstaculice directa o
indirectamente el fin de utilidad nacional que le fue asignado" —del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—(519).

352
 "El art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional establece como facultad del
Congreso legislar para el cumplimiento de los fines específicos de los
establecimientos de utilidad nacional aunque respetando el poder de policía e
imposición local en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines" (520).
"En los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la
jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad
nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al gobierno federal
por la Constitución y las leyes nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las
provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta se
deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades
normales que tal utilidad nacional implique"(521).

INCISO 31
31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder
Ejecutivo.
Texto nuevo incorporado por la reforma de 1994.

648. INTERVENCIÓN FEDERAL. REMISIÓN

Este nuevo inciso también termina con una vieja discusión doctrinaria y jurisprudencial,
acerca de cuál es el poder al cual primigeniamente le corresponde la facultad de declarar la
intervención federal a una provincia.
Este nuevo inciso establece expresamente que la intervención federal es de competencia
del Congreso. Sin embargo, autoriza al Poder Ejecutivo a decretarla durante el receso del
Congreso, pudiendo éste aprobarla o revocarla. Lamentablemente, no se previó la tercera
alternativa, que al igual que en el estado de sitio es la que normalmente se produce: el silencio
del Congreso, ante la intervención decretada por el Poder Ejecutivo.
En síntesis, si el Congreso estuviera en receso el presidente puede decretar la intervención
federal, pero debe convocar inmediatamente al Poder Legislativo a sesiones extraordinarias,
para que éste apruebe o revoque la intervención federal decretada. Más aún, pensamos que
la declaración del Ejecutivo está sujeta a una condición suspensiva implícita, en tanto el
Congreso no la apruebe.
Sobre la intervención federal ver parágs. 79 y ss. del primer tomo de esta obra.

649. JURISPRUDENCIA
Ver parág. 87 del primer tomo de esta obra.

353
 "La autoridad prevista en el art. 6º de la Constitución Nacional, para declarar la intervención
federal a una provincia, es el Congreso, conforme a lo dispuesto por el art. 67, inc. 28, de la
Constitución"(522).

INCISO 32
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
Texto anterior:
Inc. 28. Sin modificaciones.

650. PODERES IMPLÍCITOS

Este inciso se refiere a los denominados "poderes implícitos" o "poderes residuales" del
Congreso.
Está tomado del art. I, secc. 8ª, in fine, de la Constitución de los Estados Unidos. En la
Convención de Filadelfia hubo un ardiente debate en torno de esta cláusula. Sus defensores
sostenían que los poderes acordados por ellas incluían los medios ordinarios de ejecución, sin
los cuales la Constitución sería letra muerta.
Según la conclusión a que arribaron los constituyentes, la cláusula no tendía a ensanchar
el ámbito de atribuciones congresionales ni agregaba poderes nuevos o distintos. Propuesta
una medida cualquiera, debía investigarse si ella estaba comprendida en los poderes
expresos, y en caso negativo, si podía considerarse necesaria o conveniente para la ejecución
de aquéllos. Si en ambos casos la conclusión era negativa, tal medida era
inconstitucional(523).
Esta cláusula, además de facultar al Congreso a dictar las leyes y reglamentos que sean
convenientes(524)para poner en ejercicio los poderes expresos, en su segundo párrafo
establece además que cualquier función que corresponda al Gobierno federal, y no esté
expresamente atribuida a alguno de los otros dos poderes (Ejecutivo o Judicial) le
corresponde al Congreso.
El Poder Legislativo es el único de los tres poderes que tiene esta cláusula de poderes
residuales o implícitos.
Esta regla sirve para dirimir cualquier conflicto de poderes sobre temas previstos en la
Constitución, que no estén específicamente atribuidos a alguno de ellos.
Así sucedía, antes de la reforma constitucional de 1994, para averiguar a cuál poder le
correspondía la atribución de declarar la intervención federal.
Así, también, el art. 127 establece que una provincia no puede hacer la guerra a otra
provincia y sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o
asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley. Teniendo en
cuenta lo expresado más arriba, estimamos que le corresponde al Congreso decidir la
represión en estos casos, la cual se cumplirá por el Poder Ejecutivo con las fuerzas militares
bajo su mando.

354
651. COMISIONES INVESTIGADORAS
La Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso "Mc Culloch vs. Maryland"(525),
recogió las ideas de Hamilton y sostuvo que los poderes implícitos del Congreso hubieran
estado autorizados por la Constitución aunque la cláusula (art. I. secc. 8ª, in fine) no existiera,
porque no se podía negar al Congreso utilizar tales poderes implícitos si quería que utilizara
con eficiencia las competencias que le daba la Constitución.
Los poderes implícitos, llamados también incidentales, fueron considerados más amplios
todavía en el caso "Knox v. Lee"(526), en el cual la Corte consideró que además de esos
poderes el Congreso tiene facultades para dictar aquellas medidas que se desprendan del
carácter nacional de la atribución.
En la doctrina argentina, Linares Quintana, César R. Romero y Bidegain, entre otros,
sostienen que el fundamento constitucional de las comisiones investigadoras del Congreso se
encuentran en el anterior art. 67, inc. 28, CN, de los poderes residuales(527).
Es necesario tener presente, sin embargo, que estos poderes residuales, según la propia
letra del inc. 32, lo son sólo para dictar leyes y reglamentos, es decir, para legislar, no para
administrar ni juzgar. Esto implica mantener hasta en esta cláusula subsidiaria, férreamente, el
principio de división de poderes, fundamento del sistema republicano(528).
Esta salvedad tiende a replicar a los autores que en virtud de este inc. 32 entienden que
las cámaras del Congreso pueden ejercer funciones judiciales, sustituyéndose a los tribunales
en la investigación de delitos, disponer el arresto de personas, el allanamiento de domicilios,
etcétera.
Este argumento es insostenible, ya que, obviamente, estos actos nada tienen que ver con
el dictado de leyes y reglamentos.
El Congreso tiene derecho a formar comisiones investigadoras, siempre que lo considere
necesario para investigar los hechos relativos a un tema que tenga en tratamiento (por
ejemplo un juicio político, o un proyecto regulando determinada actividad), pero ello sin
avanzar sobre las facultades judiciales, en el sentido de ordenar allanamientos, detenciones
de personas(529)o allanar cualquiera de las garantías procesales previstas en el art.
18, CN(530).
Este tema ha sido analizado en el parág. 272 del segundo tomo de esta obra y en el parág.
549.B.1 de este mismo tomo, a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad.

A. Balance de las comisiones investigadoras congresionales

En la faz práctica hubo comisiones investigadoras que alcanzaron resultados beneficiosos
e integran una parte esencial de la experiencia política argentina, al decir de Seisdedos(531).
Tal es el caso de las comisiones de las tierras de El Palomar y de la Comisión Lisandro de la
Torre, en el comercio de carnes con Inglaterra. Otras, en cambio, son de lamentable memoria,
como la comisión "Visca" de actividades antiargentinas, que se ocupó de perseguir a los
opositores del entonces oficialismo, clausurando, entre otros, al diario "La Prensa"; también la
comisión "López Serrot" y la del caso "Satanowsky", para no citar sino a las más conocidas.
En líneas generales su producto ha sido deficitario, y han violado garantías
constitucionales en su actuación.

355
 Sin embargo, creemos que es necesario el dictado de una ley que reglamente la actuación
de las comisiones investigadoras, en forma prudente, que no se superpongan a las
investigaciones judiciales y que otorguen facultades lo suficientemente amplias para investigar
a la Administración Pública.

652. JURISPRUDENCIA
"La facultad atribuida al Congreso de hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes no es indeterminada, sino para poner en ejercicio todos los poderes concedidos
por la Constitución y, por lo mismo, reservado a las provincias con arreglo al art. 104"(532).
"Corresponde al poder ejecutivo la recaudación de las rentas de la Nación (art. 86, inc.
13, CN). Las ordenanzas dictadas por el Congreso en ejercicio de la facultad especial que le
confiere el inc. 1 del art. 67 y la general del inc. 28 del mismo artículo de la Constitución, tiene
por objeto fundamental dar para la percepción del impuesto, a las que han de ajustarse los
procedimientos de la administración, reglas que no excluyen la intervención del poder
judicial"(533).
"De conformidad con el art. 67, incs. 16 y 28, CN, la Nación puede dotar a las instituciones
de bien público, creadas con el fin de promover el progreso y la prosperidad del país, de las
prerrogativas necesarias o convenientes para el logro de sus objetivos"(534).
"Las comisiones investigadoras del Congreso tienen amplios poderes de información y
pueden compeler a las personas a fin de obtener los datos requeridos. Su legitimidad se basa
en el art. 67, inc. 28, CN(535). Es de la esencia de todo gobierno, obligado constantemente a
afrontar situaciones cambiantes y diversas, que requieren con frecuencia disposiciones
urgentes y de distinta magnitud. A esa finalidad responden los poderes implícitos otorgados al
Congreso por el art. 67, inc. 28, CN"(536).
Advertencia: Toda la jurisprudencia anterior a la reforma constitucional de 1994, citada en
este capítulo, que se refiere al art. 67, corresponde a la numeración anterior del actual art. 75.
Asimismo, los incisos, mencionados a continuación del art. 67, deben ser leídos con la
nueva numeración de los incisos del art. 75, la cual está en la tabla de concordancia incluida al
comienzo del tomo tercero de esta obra.

653. COMPETENCIAS DEL CONGRESO QUE NO FIGURAN EN EL ART. 75 DE LA

CONSTITUCIÓN NACIONAL
No todas las competencias o atribuciones del Congreso figuran en el art. 75 (antes art. 67),
CN.
Si bien ese artículo es la fuente principal de las competencias del Congreso nacional, no es
la única. En efecto, varias de las atribuciones del Poder Legislativo constan en distintos
artículos del texto constitucional. Sin perjuicio de analizarlas al comentar el artículo respectivo,
tal como ha sido el método exegético adoptado por este tratado, haremos una somera
enumeración de ellas a continuación.

356
A. Acuerdos al Poder Ejecutivo
Además de sus funciones típicamente legislativas y congresionales, el Senado tiene
funciones propias de un Consejo de Estado de corte político, no legislativas, al integrar con su
voluntad ciertos actos propios del Poder Ejecutivo. Sin ella éstos serían nulos. Estos casos
son ejemplo típico de relaciones interórganos.
Así, el Senado presta acuerdo al Poder Ejecutivo para: declarar el estado de sitio por
ataque exterior (art. 61), para la designación de magistrados judiciales (art. 99, inc. 4), para la
designación de los oficiales superiores de las fuerzas armadas, salvo en el campo de batalla
(art. 99, inc. 13), para la designación de los funcionarios superiores del servicio exterior de la
Nación (art. 99, inc. 7), para la designación de ciertos funcionarios superiores de la
administración pública previstos en las leyes orgánicas respectivas.
Antes del Concordato con la Santa Sede, el Senado también remitía al Poder Ejecutivo la
propuesta en terna para la designación de obispos. Esta atribución fue enervada por el
mencionado Concordato y suprimida con la reforma constitucional de 1994.

B. Declaración de necesidad de la reforma constitucional

Ya hemos analizado el procedimiento para la reforma constitucional en los parágs. 403 y
ss. del segundo tomo de esta obra, a cuyos términos nos remitimos (art. 30, CN).

C. Determinación de la Capital Federal de la República

El art. 3º, CN establece que es necesaria una ley especial del Congreso para la
declaración de la Capital Federal, previa cesión de las legislaturas provinciales que
correspondiera. El tema de la cuestión capital fue analizado en los parágs. 37 y ss. del primer
tomo de esta obra, a cuyos términos nos remitimos.

D. Determinar la forma probatoria de los actos públicos

Esta atribución surge del art. 7º, CN, que faculta al Congreso a dictar leyes especiales para
establecer la fuerza probatoria de los actos provinciales y los efectos legales que producirán
(ver parágs. 88 y 89 del primer tomo de esta obra, a cuyos términos nos remitimos).

E. Dictar una ley de indemnizaciones para los propietarios de los exesclavos

La ley a que se refiere el art. 15, CN (ver parágs. 221 y ss., del primer tomo de esta obra)
debía determinar las indemnizaciones para los perjuicios económicos de los propietarios de
los exesclavos que al quedar libres, implicaban una suerte de confiscación del patrimonio de
aquéllos. Esta ley nunca llegó a dictarse, sin que, hasta donde sepamos, hubiera habido
reclamaciones en tal sentido.

357
F. Calificar la utilidad pública en la expropiación
La calificación de la utilidad pública en el procedimiento expropiatorio debe hacerse por ley
del Congreso nacional conforme a lo dispuesto por el art. 17. Sobre el tema de la
expropiación, ver los parágs. 246 y ss. del segundo tomo de esta obra.

G. Dictar las leyes conforme a las cuales deben armarse los ciudadanos para defender a
la República y a la Constitución
Esta atribución surge del art. 21, CN, pero en realidad está implícita en los poderes de
guerra del Congreso, en especial en el inc. 27 del art. 75 analizado en este mismo tomo (ver
parág. 640).

H. Fijar las remuneraciones de los legisladores, del presidente y vicepresidente,

ministros y de los jueces
Éstas son atribuciones específicas que han sido o serán estudiadas en el comentario a los
arts. 92, 107 y 110, CN.

I. Recibir el juramento constitucional del presidente y vicepresidente de la República

El art. 93, CN establece que el presidente y vicepresidente prestarán juramento al tomar
posesión de sus cargos en manos del presidente (provisorio) del Senado, en presencia del
Congreso reunido en Asamblea Legislativa.

J. Dictar la ley de ministerios

El art. 87 establece que el deslinde de los asuntos del despacho de cada ministro, esto es,
sus competencias, será efectuado por una ley especial. Analizaremos este tema en el
comentario al art. 100, a cuyos términos nos remitimos.

J. Tomar conocimiento de o autorizar ciertos actos provinciales

Otros artículos establecen una competencia concurrente del Congreso federal, con los
gobiernos provinciales, ya sea para tomar conocimiento de ciertos actos de éstos o para
autorizar otros. Se trata —en general, aunque no siempre—de disposiciones basadas en

358
emergencias previstas en la propia Constitución, que permite a las provincias ejercer poderes
normalmente atribuidos al Gobierno federal (arts. 124, 125, 126).

L. Tratados interprovinciales
El art. 125, de redacción similar al inc. 18 del art. 75, autoriza a las provincias a celebrar
tratados interprovinciales, pero dichos tratados deben ser puestos en conocimiento del
Congreso. Esta intervención del Poder Legislativo no requiere pronunciamiento expreso de
éste, ni implica una condición suspensiva o resolutoria a la validez de aquéllos. Si el Congreso
entendiera que tales tratados violan alguna de las disposiciones constitucionales, de modo tal
que se resultaran afectadas las disposiciones del art. 6º, CN, el remedio sería la intervención
federal.

M. Armar buques de guerra o levantar ejércitos

Entre las atribuciones prohibidas expresamente a las provincias en el art. 126, están las de
armar buques de guerra y levantar ejércitos. Como excepción, pueden hacerlo en caso de
invasión exterior o de un peligro inminente que no admita dilación, dando cuenta al Congreso.
Esta disposición está implícita en los poderes de guerra de éste, en especial los del inc. 28 del
art. 75. En la actualidad esta cláusula ha caído también en desuso.

N. Emitir billetes
También el art. 126 permite a las provincias a contrario sensu emitir billetes con
autorización del Congreso nacional. Este tema ha sido analizado en el parág. 69 del primer
tomo de esta obra y en los parágs. 595 de este mismo tomo, a cuyos términos nos remitimos.

654. COMPETENCIAS DEL CONGRESO SUPRIMIDAS EN 1994

También la reforma de 1994 ha sustraído diversas competencias al Congreso, que estaban
incluidas en la versión anterior. La mayoría de ellas se suprimieron por anacrónicas.

A. Competencias para legislar sobre postas

El inc. 13 del anterior art. 67 fijaba entre las atribuciones del Congreso arreglar y establecer
las postas y correos generales de la Nación. El actual inc. 14 del art. 75 suprimió la palabra
"postas" por anacrónica. En efecto, el término "posta" es un arcaísmo, usado para denominar
un conjunto de caballerías prevenidas o apostadas en los caminos a distancia de dos o tres

359
leguas, para que, mudando los tiros, los correos y otras personas caminasen con toda
diligencia.

B. Trato pacífico con los indios y conversión al catolicismo

El inc. 15 del anterior art. 67 preveía la obligación de conservar el trato pacífico con los
indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo. El actual inc. 17 del art. 75 da un trato
distinto a los indios, conforme hemos visto en los parágs. 610 y ss., de este mismo tomo.

C. Patronato
El inc. 19 del anterior art. 67 atribuía al Congreso arreglar el ejercicio del Patronato. El
Concordato con la Santa Sede, firmado el 10 de octubre de 1966 y aprobado por ley de
facto 17.032, suprimió el ejercicio del Patronato en la República Argentina, razón por la cual la
disposición resultaba anacrónica.

D. Órdenes religiosas
El inc. 20 del antes art. 67 también otorgaba al Congreso la atribución de admitir otras
órdenes religiosas a más de las existentes. Con la firma del Concordato con la Santa Sede, a
que hicimos referencia en el inciso anterior, se había suprimido también esta competencia del
Congreso, razón por la cual la disposición había devenido en anacrónica y, por tanto, se
suprimió.

E. Intervención legislativa en materia de escrutinio electoral (art. 75, inc. 21)

Teniendo en cuenta el mecanismo electoral actual, fijado en el Código Nacional Electoral
(ley 19.945, t.o. por dec. 2135/1983 y modificaciones posteriores), el Congreso no interviene
en el escrutinio provisorio o definitivo de las elecciones, sino que esto se hace primero en la
misma mesa electoral y luego lo realiza la Junta Electoral respectiva. En razón de ello, esta
disposición también había devenido en anacrónica, razón por la cual se la suprimió.

F. Patentes de corso
Ya hemos explicado en qué consistían las patentes de corso y cómo fueron suprimidas en
la Conferencia de París de 1856. Ver parág. 638 en este mismo tomo, a cuyas
consideraciones nos remitimos en honor a la brevedad.

360
G. Milicias provinciales
También nos hemos referido a las milicias provinciales en el parág. 640.A de este mismo
tomo, al que nos remitimos en honor a la brevedad.

LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA

Art. 76.—
Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del trascurso del plazo previsto en el párrafo anterior
no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
Texto nuevo incorporado en la reforma de 1994.

655. DIVISIÓN DE PODERES. NOTICIA Y REMISIÓN

Hemos analizado en los parágs. 16 y ss. del primer tomo de esta obra, las notas típicas de
la estructura constitucional del Estado argentino, entre las cuales se halla el sistema
republicano y uno de sus postulados fundamentales: la división de poderes. También hemos
señalado lo delicado del equilibrio de esos poderes y la necesidad de preservar esa situación,
para evitar el predominio de un poder sobre los otros, en detrimento del espacio de la libertad
(ver parág. III.2.1 del primer tomo de esta obra).
Si bien el tema ya fue estudiado en esa ocasión, consideramos oportuno insistir y ampliar
aquellos conceptos, por la trascendencia que han adquirido frente a la incorporación del art.
76, CN, por la reforma de 1994 y para cumplir lo prometido en el parág. 24, in fine, del primer
tomo de esta obra.
Nosotros seguimos considerando que el teorema de la división de atribuciones o
separación de poderes, como se prefiera denominarlo, sigue siendo la columna vertebral del
sistema republicano.
Contra este teorema de la separación de poderes, de fundamento netamente garantista, se
han levantado numerosas voces, esgrimiendo argumentos, muchos de ellos erróneos y
algunos de real seriedad, pero todos fundados en la necesidad de reconocer los
requerimientos compulsivos de la realidad social y económica, no ya en la necesidad de

361
garantizar el espacio de la libertad. Se cambia así el leit motiv del sistema, e incluso el objetivo
fundamental del derecho constitucional, que no sería ya la defensa del espacio de la libertad
frente a los embates del poder.
De Vergottini afirma que "los partidos, que caracterizan la democracia de masas, han
producido una revolución radical de tal esquema (se refiere al dualismo parlamento-gobierno)
consolidando la superación del principio de separación (de poderes) tal como se lo concibió
originariamente, anulando la identificación entre cierto tipo de órgano constitucional y ciertas
fuerzas sociales haciendo compatible la presencia de algunas de éstas contemporáneamente
en el gobierno y en el parlamento. Así se supera la estructura rígidamente dualista de las
relaciones parlamento-gobierno (congreso y poder ejecutivo, para nosotros). Si bien desde el
punto de vista funcional a menudo se intercambian como demuestra, para dar ejemplos
notorios, de un lado el extenso fenómeno de la administrativización de la ley y, de otro, la
trasformación de la ley en instrumento de acción gubernativa. Por esto algunos cargan el
acento en la naturaleza sustancialmente monista de las relaciones parlamento (mejor mayoría
parlamentaria)-gobierno. La manifiesta simbiosis entre parlamento y gobierno significa la
superación de la hipótesis de la separación de poderes tradicionalmente entendida, quitando
al parlamento, en cuanto unidad homogénea, el papel de principal controlador de la actividad
del ejecutivo"(1).
Continúa este autor sosteniendo que "los partidos de mayoría, aparte de estar
representados en el parlamento, están ligados al órgano gobierno y mediante éste ejercen el
núcleo esencial de los poderes estatales de orientación; los partidos de la minoría se
conexionan sólo con el órgano parlamentario y mediante él pueden controlar la orientación
gubernamental. Se ha producido, pues, un nuevo dualismo funcional que contempla como
polos de la relación de control, por un lado, los partidos de la minoría que se expresan en la
oposición parlamentaria, por otro un partido de la mayoría, o una coalición mayoritaria, que se
manifiestan en la mayoría parlamentaria y en el gobierno. Desde esta perspectiva el principio
de la separación de poderes asume un aspecto completamente diferente del tradicional: la
máxima garantía consistente en el control entre los poderes, entre legislativo y ejecutivo, se ha
trasformado en la ofrecida por el control ejercido por las minorías de la oposición sobre la
mayoría. Tal conclusión es válida incluso si desde el ángulo organizativo no se ha
institucionalizado la oposición como un órgano sustantivo, mientras que la mayoría ha hecho
del gobierno su órgano"(2).
En otras palabras, este autor entiende que las lealtades partidarias y de bloques enervan
las funciones de frenos y contrapesos recíprocos, que deben tener los órganos legislativo y
ejecutivo. Esto es cierto, porque la clase política tiene sus lealtades distorsionadas. En efecto,
como hemos descrito en el parág. 445 del tercer tomo de esta obra, en la clase política las
lealtades institucionales (a la Constitución, a la República, al pueblo, etc.) suelen estar por
debajo de las lealtades personales, a punto tal que estas últimas pueden llegar a tergiversar
los valores, distorsionando todo el sistema de lealtades.
Como se puede apreciar, este fenómeno no es exclusivo de nuestro país. Por eso de
Vergottini afirma que el dualismo funcional entre Legislativo y Ejecutivo se ha trasladado a la
relación —también dual— existente entre partidos de gobierno y partidos de oposición.
Loewenstein también señala la crisis del principio de la división de poderes. Este autor
sostiene que "el dogma de la equiparación del constitucionalismo y de la separación de
poderes encontró su formulación clásica en el art. 16 de la Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre, de agosto de 1789, (...) Y en la Asamblea constituyente Lally-Tollendal
explicaría con lógica convincente que tenía que haber tres —ni más ni menos— poderes
separados: un poder único terminará necesariamente por devorar todo. Dos se combatirán
hasta que uno destruya al otro. Pero tres se mantendrán en un perfecto equilibrio de manera
que si dos luchan entre sí, al tercero igualmente le interesará mantener a ambos apoyando al
que está oprimido contra el que lo oprime, conservando la paz entre todos(3). Esta

362
manifestación es una perfecta ilustración del pensar mecanicista, al cual debe su nacimiento la
doctrina de la separación de poderes. La unión del principio de la separación de poderes con
la idea de garantizar la libertad individual, es obra genuina de Montesquieu, el cual la había
tomado a su vez de Locke: sólo cuando los diversos detentadores del poder son
independientes entre sí y se controlan respectivamente, dándose de esta manera el jaque —le
pouvoir arràte le pouvoir—, los destinatarios del poder estarán protegidos del abuso del poder
por parte de alguno de sus detentadores. La aplicación de esta teoría en las constituciones
americanas posteriores proviene de esta misma fuente espiritual"(4).
Sin embargo, afirma más abajo que "un simple vistazo a la forma más corriente de
gobierno (el autor está hablando de Europa, por supuesto), el parlamentarismo, hubiera
podido convencer a los autores constitucionales de que el poder legislativo y el ejecutivo no
están separados ni personal ni funcionalmente. Los miembros del gobierno son miembros del
parlamento; se ha producido, pues, una integración de estos dos poderes. Sin embargo, es
necesario reconocer que no sólo cuenta el hecho de que dogmas arraigados no pueden ser
fácilmente descartados, sino que las razones para esta actitud conservadora de las nuevas
constituciones yace en las dificultades casi insuperables de formular la nueva conformación
del poder en el texto constitucional. Lo que en realidad significa la así llamada 'separación de
poderes', no es ni más ni menos que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene
que cumplir determinadas funciones —el problema técnico de la división del trabajo— y que,
por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por
diferentes órganos: la libertad es el telos ideológico de la teoría de la separación de poderes.
La separación de poderes no es sino la forma clásica de expresar la necesidad de distribuir y
controlar respectivamente el ejercicio del poder político"(5).
Para este autor, el teorema de la división de poderes o —más precisamente— de
funciones o atribuciones, ha sido reemplazado por el del control. En otras palabras, las tres
funciones clásicas del poder (legislación, ejecución y jurisdicción) han sido sustituidas por las
de: determinación de la decisión conformadora o fundamental (policy determination), ejecución
de la decisión (policy execution) y control político de ella (policy control)(6). Por ello no ve
inconveniente en que el Poder Ejecutivo tenga ciertas funciones legislativas.
No se puede negar que, tanto en los regímenes parlamentarios como en los
presidencialistas, la intervención del Poder Ejecutivo en el proceso de formación y sanción de
las leyes es muy fuerte, no sólo por la preponderancia indebida de las lealtades personales en
la clase política (ver supra, en este mismo parágrafo), sino también porque el ejecutivo tiene la
iniciativa legislativa de la mayor parte de las leyes de trascendencia (presupuesto, política
económica, etc.), y por el manejo del veto (ver parág. 676 en este mismo tomo), que muchas
veces frustra ciertas iniciativas del Congreso, con lo que impide afirmar la independencia del
criterio político de éste.
Sin embargo, no es menos cierto que el Congreso tiene en sus manos un resorte de
fundamental importancia para influir en el Ejecutivo, mediante la aprobación —o
desaprobación— de las partidas presupuestarias requeridas por aquél.
Sobre este tema Puig Brutau afirma que "sólo cabe insinuar alguna de las cosas que se
podrían decir. El lector español de periódicos puede darse cuenta de que en España la
máxima atención está dedicada al poder judicial, cuya independencia se estima necesario
consolidar. En general no se habla de la separación entre el poder legislativo y el ejecutivo,
que resulta ser el tema dominante en los Estados Unidos. La razón es simple, aunque puede
parecer sorprendente. El parlamentarismo a la europea es lo contrario de la separación de
poderes, y lo dice algún autor de relieve como Loewenstein: In fact parlamentarism is the
opposite to the separation of powers. El parlamentarismo europeo establece un enlace entre el
legislativo y el ejecutivo que conduce al sistema de gabinete o consejo de ministros y forma un
vínculo entre los dos poderes, consiguiendo, de hecho, la unidad del poder político. Lo
contrario sucede en el sistema presidencialista de los Estados Unidos, en el que el jefe del

363
ejecutivo es el titular del poder efectivo y mantiene con el Congreso unas relaciones que no
parecen destacar precisamente por su claridad y precisión. Ha de añadirse que las
competencias del Gobierno federal experimentan un continuo incremento, sobre todo a partir
de la época del New Deal de F. D. Roosevelt. (...) Una constitución, como todas las leyes, no
se aplica por el hecho de estar escrita sobre el papel. En cada país existen realidades sociales
y fuerzas económicas que determinan el grado de eficacia de las normas generales, y es
bastante ilusoria la creencia de que basta legislar en uno u otro sentido para que un país siga
el camino que algunos estiman que debería seguir"(7).
Nosotros agregamos lo siguiente: a la intensidad del poder que detenta hoy el Ejecutivo en
los sistemas presidencialistas, se agrega la falta de las garantías que sí tiene el sistema
parlamentario: la moción de censura y su contramedida: la disolución anticipada de la
asamblea legislativa. Tal ausencia en el sistema presidencial hace peligrar toda la ingeniería
constitucional destinada a garantizar un espacio mínimo a la libertad, si nos apartamos de la
división de poderes.
Colautti afirma que no es acertado aplicar a los regímenes presidencialistas los principios y
soluciones de los sistemas parlamentarios, en este sentido la remisión al derecho comparado
es muchas veces equívoca, en concordancia con la opinión expresada en el párrafo
anterior(8).
Otro argumento escuchado con mucha frecuencia para justificar la violación de la división
de poderes, es el de la lentitud del procedimiento legislativo tradicional, el que —según sus
detractores— se vuelve antifuncional en la actualidad, en la que los requerimientos de la
sociedad cambian permanentemente y con una velocidad tal que el proceso legislativo no
puede satisfacer.
Esa alegada necesidad de delegar funciones en el Poder Ejecutivo para responder a los
requerimientos de la realidad social y económica, no es valedera. La lentitud del proceso
legislativo, que es un argumento típico en esta categoría, no nos parece seria. Existen muchas
alternativas válidas a la casi anulación del Poder Legislativo.
En oportunidades anteriores hemos sugerido la posibilidad de que esas mismas "leyes
base" o "leyes marco" deleguen la creación de reglamentos delegados en las propias
comisiones internas de las cámaras, en lugar de hacerlo en la Administración Pública. La
reforma recogió esta idea en el art. 79 (ver parág. 665).
Pareciera, entonces, que el derecho constitucional actual se encuentra apretado por una
alternativa de hierro: tener en cuenta a la realidad social y económica y aceptar que se
desdibuje el principio de la división de poderes para satisfacer los angustiosos requerimientos
de aquélla y con ello aceptar el correlativo acrecentamiento de la intensidad del poder, o bien
dar la espalda a esa realidad y mantener a ultranza el principio de división de poderes,
condenando al fracaso a la gestión política del gobierno
Nosotros rechazamos estos argumentos a los que hemos de englobar, con todo respeto
por sus expositores, bajo el calificativo de "pesimistas". En efecto, no creemos que las únicas
posibilidades sean admitir el enervamiento del sistema republicano con el grave peligro de
caer en el autoritarismo, o dar la espalda a la realidad, defendiendo principios inaplicables.
Pretextar motivos de eficiencia o de realpolitik, para aceptar delegaciones que ponen en
peligro a la libertad, es una miopía trágica, porque la libertad —tan duramente conseguida—
es el bien más preciado del hombre. El que vende su libertad por un plato de comida, se
queda sin comida y sin libertad.
Además tales argumentos pesimistas son más efectistas que reales. Es así que, al menos
en el sistema presidencialista, no se ha encontrado un sustituto del teorema de la división de
poderes, como los autores mencionados y otros pretenden haberlo encontrado para el
parlamentarismo(9).

364
656. DELEGACIÓN DE FUNCIONES LEGISLATIVAS. LOS REGLAMENTOS DELEGADOS(10)

Se ha convertido en práctica usual que el Congreso dicte leyes genéricas "leyes-marco" o "leyes de base", que
son normas jurídicas incompletas y que; mediante ellas, delegue en el Poder Ejecutivo o en sus órganos
subordinados, la atribución de completar dichas normas mediante los denominados "reglamentos delegados". Más
aún, las constituciones contemporáneas califican de ese modo a tal categoría de leyes (por ejemplo arts. 81 y 82 de
la Constitución española). Esto es lo que analizaremos en este parágrafo.
Tales leyes son incompletas y no pueden ser aplicadas, si el Poder Ejecutivo, o el órgano subordinado de éste
que resulte delegatario, no dicta el pertinente reglamento que complete la normativa legal insuficiente.
Los reglamentos delegados no deben confundirse con los reglamentos de ejecución o decretos reglamentarios,
cuyo dictado es atribución propia del Poder Ejecutivo, conforme a lo que establece el art. 99, inc. 2, CN. Sólo al
presidente corresponde juzgar la necesidad o conveniencia del dictado de estos reglamentos de ejecución, y ellos no
pueden alterar las leyes con excepciones reglamentarias. Son normas secundum legem. Por otra parte, las leyes
entran en vigencia con independencia de que se hayan dictado o no tales decretos reglamentarios.
Los reglamentos delegados, en cambio, integran una ley incompleta —la que hemos
denominado "ley-marco"— que no puede aplicarse sin ellos.
Los reglamentos delegados son normas praeter legem, que integran la ley incompleta y
hacen posible su aplicación. El Ejecutivo sólo puede dictarlos habiendo una delegación
legislativa expresa.
Este criterio fue aceptado por nuestra Corte Suprema de Justicia, a partir del fallo "Agencia
Marítima Delfino"(11), en el cual no supo (o no quiso) distinguir claramente las dos clases de
reglamentos mencionados, expresando, en cambio, que podía delegarse cierta autoridad en el
Ejecutivo para reglar los pormenores o detalles para la ejecución de las leyes. Se confunden
aquí los reglamentos delegados con los reglamentos de ejecución, cuya distinción hemos
hecho más arriba.
Sin embargo, la Corte en ese primer caso fue muy cautelosa y prudente al esbozar la
teoría de la delegación.
Este criterio fue reiterado en los casos "Bonevo"(12), "Novick"(13), "Verdaguer"(14)y otros.
En el caso "Cimadamore"(15), la Corte sostuvo el criterio correcto, afirmando que "la
configuración de un delito, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la
esencia del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19,
Constitución)".
En 1957, la Corte dictó un histórico fallo en el caso "Mouviel"(16), precedido de un
excelente dictamen del entonces procurador general de la Nación, Sebastián Soler
(ver infra, parág. 657). En dicho fallo se declara la inconstitucionalidad de la facultad policial
para crear figuras contravencionales mediante edictos firmados por el jefe de Policía.
Lamentablemente, este criterio legalista y respetuoso de la Constitución no fue seguido por
la Corte Suprema de Justicia, en materias no penales. En efecto, dentro de la enorme
cantidad de fallos que han admitido la delegación legislativa, podemos citar el caso "Prattico v.
Basso y Cía."(17), en el cual convalidó dos decretos del Poder Ejecutivo, los que, basados en
delegaciones legislativas, había dispuesto un aumento de emergencia para el sector privado,
en el año 1960 (durante la administración Frondizi).
En el caso "Banco Argentino de Comercio v. Municipalidad de Buenos Aires"(18), convalidó
la delegación que había hecho la ley 13.487, en la Municipalidad de Buenos Aires, para fijar el
impuesto a las actividades lucrativas, mediante ordenanza del Concejo Deliberante.

365
 En síntesis, después del caso "Delfino", con ciertos altibajos, los marcos de referencia legal
se fueron haciendo cada vez más difusos, a punto tal de que ciertas leyes establecen sólo
estándares sumamente amplios y de peligrosa vaguedad, de modo tal que implican la
delegación —poco menos que in totum— de la competencia misma del Congreso. Incluso en
materia penal, en la que la Corte había dictado el fallo "Mouviel", se ha llegado a resignar, en
ciertos aspectos, la función de represión penal de ciertas conductas con las llamadas "leyes
penales en blanco", aunque ha habido cierta vuelta a las fuentes en la década de 1980, en
materia penal(19).
Con la jurisprudencia ampliamente permisiva en materia de delegación legislativa, se deja
a merced de la tecnoburocracia, no sólo los derechos patrimoniales sino incluso la libertad
física de los habitantes (ver parág. 270.b del segundo tomo de esta obra).
De más está recordar que el ejercicio de estas funciones delegadas carece normalmente
de controles de algún tipo por parte del órgano delegante (Congreso nacional) sobre el
delegatario.
También se ha admitido la posibilidad de legislar telefónicamente, tal como hace el Banco
Central por medio de comunicados telefónicos, que pueden enriquecer o empobrecer a una
persona en cuestión de horas y la enorme masa de legislación delegada que dicta, por
ejemplo, la Dirección General Impositiva, con tal velocidad y tan prolíficamente que ni los
propios especialistas llegan a conocer las normas vigentes. Qué decir de las normas
aduaneras, policiales, etcétera.
A lo expuesto se agrega el vicio adicional de que el delegatario vuelve a delegar, y así
sucesivamente. Entonces la facultad legislativa es ejercida por los ministros del Poder
Ejecutivo, o incluso por funcionarios de menor jerarquía, en franca violación del art. 103, CN
(ver su comentario), que prohíbe a los ministros del Poder Ejecutivo dictar resoluciones
generales, salvo las que expresamente menciona. Es obvio que el abuso de la delegación de
funciones legislativas, dejó en letra muerta también a este artículo.
Antes de la incorporación del actual art. 76 al texto constitucional, por la reforma de 1994,
para nosotros, la invalidez de estos "reglamentos delegados" era clara y surgía en forma
prístina del art. 19, segunda parte, y del comienzo del art. 14, CN. Toda obligación impuesta a
un habitante, toda restricción a un derecho fundamental, debía estar incluida en una ley del
Congreso. Con ello afirmábamos que los llamados reglamentos delegados estaban prohibidos
por la Constitución.
Hace ya muchos años que veníamos denunciando esta patología jurídica, consistente en la
proliferación de reglamentos delegados, a los que habíamos denominado "legislación de
segundo grado"(20).
La hipertrofia de tales reglamentos, en los hechos significó la inversión del principio del art.
19, CN, según el cual todo lo que no está expresamente prohibido está permitido. Al cubrir los
reglamentos delegados la mayor parte de las áreas de conducta de los individuos, trajo como
consecuencia que están permitidas sólo aquellas conductas que estén expresamente
autorizadas en las respectivas normas reglamentarias. Las que no están previstas caen de
suyo en la prohibición.
Algún autor sostiene que la delegación legislativa que autoriza el art. 76, CN, descompensa
la distribución de competencias y tiende a la concentración del poder, con serio peligro no sólo
de atrofiar al Poder Legislativo, sino de subordinarlo al Poder Ejecutivo(21).
Más recientemente (1994), en el caso "Cocchia"(22), la Corte introdujo mayor confusión aún
al introducir el concepto de la "delegación impropia", por la que el Congreso le otorga al Poder
Ejecutivo la atribución de establecer la "conveniencia de contenido" (¿¿??) y también lo
relativo a su "aplicación material" (¿¿??). Esta delegación impropia no sería, según la Corte,
una delegación legislativa, sino una modalidad del poder reglamentario del art. 99, inc. 2
(antes art. 86, inc. 2), CN.

366
 Estamos de acuerdo con Quiroga Lavié(23)en que este fallo pretende borrar definitivamente
del derecho positivo la diferencia entre decretos reglamentarios o reglamentos de ejecución,
que son legítimos porque están previstos en el art. 99, inc. 2, CN, y los reglamentos
delegados, que eran ilegítimos hasta 1994 y ahora están previstos en el art. 76 de
la Constitución Nacional.

A. La tecnoburocracia. Breve noticia. Remisión

Es conveniente recordar que la delegación de funciones tiene por destinatario y
beneficiario al Poder Ejecutivo, o más precisamente a la Administración Pública, ya que el
titular del Ejecutivo pocas veces ejerce las funciones que le son delegadas. En otras palabras,
es la tecnoburocracia la delegataria última de esta enorme masa de poder político.
Según Melo, cuando los cuadros medios permanentes de la Administración Pública
(burocracia en sentido amplio) adquieren mayor especialización técnica y científica (a causa
del desarrollo tecnológico actual) se hipertrofian y tienden a ocupar áreas que corresponden a
la dirigencia política. Esta clase de técnicos insertados en los cuadros medios de la
Administración, que adquieren permanentemente mayor poder, forman la denominada
tecnoburocracia(24).
Ello ha traído enormes daños en la estructura republicana. Desconociendo los
fundamentos garantistas de la división de poderes, del principio de legalidad, de razonabilidad,
etc., los tecnócratas sacrifican todo ello a la "eficacia", confundiendo la función de gobierno,
con el management de una empresa comercial.
Al comentar el art. 99, inc. 1, CN, nos extenderemos sobre estos conceptos.

B. Regulación constitucional de los reglamentos delegados

En lugar de prohibir tal delegación legislativa, la reforma constitucional de 1994 vino a
convalidarla, bien que en forma solapada, pese a que se trata de una práctica perversa y
viciosa que deteriora el sistema republicano. A continuación veremos cómo.
En efecto, el texto constitucional comienza con una rotunda negativa: "Se prohíbe la
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo...", pero, a renglón seguido admite una excepción
que, prácticamente, abarca todo el universo contextual: "salvo en materias determinadas de
administración o emergencia pública".
En otras palabras, si bien pareciera que el principio general es la prohibición, al introducir el
concepto de "emergencia pública", el cual, como sabemos, es tan amplio como lo quieran
ejercer los órganos legislativo y ejecutivo (ver parág. 331 del segundo tomo de esta obra)
como excepción al principio, se está enervando el principio mismo.
Sin embargo, Quiroga Lavié, que es un entusiasta defensor de este artículo, sostiene que
"es una de las más severas limitaciones al poder presidencial que ha dispuesto la reforma, no
obstante que sus objetores sostengan todo lo contrario, afirmando que, en vez de prohibida, la
delegación legislativa ha sido peligrosamente habilitada"(25).
Por supuesto, nos contamos decididamente entre esos objetores, y mucho más
decididamente desde que conocemos los argumentos del mencionado autor y apreciado
amigo.

367
 El primer argumento es el clásico de la realpolitik: en la Argentina, durante todo este siglo
se ha practicado la delegación legislativa. Ya nos hemos referido a este tema unos párrafos
más arriba, por lo que no merece prestarle más atención (ver este mismo parág. 656, supra).
Sin embargo, agregaremos que no cualquier normalidad puede transformarse en
normatividad. Según Heller, se roba y se mata con regularidad estadística, pero no por ello a
alguien se le ocurriría legitimar el crimen(26).
El segundo argumento del autor citado es una repetición del primero. Afirma que en todo el
mundo la delegación legislativa es una regla impuesta por razones de tecnología legislativa.
No estamos de acuerdo con esta afirmación. En primer lugar, no cabe asimilar los regímenes
parlamentarios, en los cuales el gabinete es un desprendimiento del parlamento, con
responsabilidad fiduciaria de los ministros, con los presidencialistas, en los cuales existe una
estricta separación de poderes y sin responsabilidad fiduciaria del presidente y sus ministros
(ver parágs. 18 y 19 del primer tomo de esta obra).
El tercero, que se refiere a la lentitud del proceso legislativo, ya ha sido contestado por
nosotros. En lugar de delegar en organismos de la Administración Pública, el Congreso puede
hacerlo, y ahora está habilitado constitucionalmente para ello (art. 79, CN), en las comisiones
de las cámaras.
En síntesis, no tenemos nuevos argumentos para fundamentar la delegación legislativa.
Obviamente, desde el momento en que está admitida en el art. 76, CN, es necesario
determinar sus alcances.

C. Limitaciones a la facultad de delegación

Como hemos expresado en el acápite anterior, si bien el principio general es el de la
prohibición de la delegación legislativa, el texto a continuación fija dos teóricas limitaciones de
fondo, y dos de forma.
Las de fondo son las materias sobre las cuales puede delegarse atribuciones legislativas:
administración y emergencia pública.
Las de forma: la delegación debe tener un plazo fijado, y el Congreso debe dar las bases
de la delegación. Las analizaremos en ese orden.
• La primera excepción al principio prohibitivo se refiere a "materias determinadas de
administración".
El concepto de la frase no resulta claro(27), porque no tiene abolengo en nuestra
jurisprudencia o doctrina. Pareciera que administración está referido al derecho administrativo.
Si esto fuera así, se podría interpretar como "temas determinados o puntuales (como se suele
decir actualmente) de derecho administrativo".
En síntesis, respecto al primer requisito de fondo, la doctrina no ha dado mayores
precisiones(28), salvo, hasta donde sabemos, Urrutigoity, quien afirma, citando a Bielsa, que la
materia administrativa consistiría en, por ejemplo establecer y reglamentar el Banco Federal,
hacer sellar moneda, adoptar un sistema de pesos y medidas, arreglar y establecer los
correos, dictar normas de organización de las fuerzas armadas, etc., por oposición a las que
son propiamente legislativas (poder impositivo, tipificación de delitos, dictado de códigos de
fondo, etc.). Sin embargo, para él, la materia administrativa es mucho más amplia, tal como la
conoció la Corte Suprema de Justicia, antes de la reforma de 1994(29).
Por supuesto que no estamos de acuerdo con esta interpretación tan vasta. En ese caso,
la reforma no habría cambiado nada el panorama anterior a ella. Nosotros pensamos que el
texto actual prohíbe la delegación legislativa en todo lo que sea materia del ejercicio del poder

368
de policía del Estado, es decir, la reglamentación de los derechos. En esta materia se usó y se
abusó de la delegación legislativa (en materia de locaciones, agio y especulación, etc.). A
partir de la reforma, esta materia entra en la prohibición del primer párrafo del artículo, porque
no está incluida en ninguna de las excepciones.
Lamentablemente, presumimos que la Corte Suprema de Justicia, invocando
inexactamente antecedentes anteriores a la reforma, admitirá la delegación, también en estas
materias.
Quiroga Lavié sostiene que las "materias determinadas de administración" comprenden la
competencia propia de los denominados reglamentos autónomos(30). Discrepamos
absolutamente con esta afirmación. Los reglamentos autónomos son aquellos que el Poder
Ejecutivo dicta para reglar sus propias atribuciones y, por ende, no necesita delegación
legislativa alguna (por ejemplo un reglamento para los indultos, provisión de empleos,
etcétera).
Para nosotros la frase "materias determinadas de administración" debe ser entendida en el
sentido de actos administrativos (de la Administración Pública centralizada o autárquica) que
excedan el concepto del inc. 1 del art. 1881 del Código Civil.
En otras palabras, el Congreso puede delegar en el ejecutivo, la aprobación de una
licitación pública, de un contrato administrativo determinado (siempre que ello no implique
consagrar una práctica, por medio de actos sucesivos, que exceda el concepto "puntual" que
debe ser la regla).
No puede delegar, en cambio, funciones legislativas en materia de poder de policía, como
las leyes de policía sanitaria, de abastecimiento, impositivas, de seguridad de las personas o
de las cosas, etc., porque éstas no son materias propias del derecho administrativo.
Si se le da un sentido distinto a la frase "materias determinadas de administración", se está
abriendo la puerta para permitir la delegación legislativa, en todo el derecho público, sin límite
alguno.
• La segunda excepción a la prohibición está contenida en la frase "emergencia pública"
ubicada a renglón seguido de la anterior.
El propio defensor de este artículo, nuestro amigo Quiroga Lavié, previene el ataque que
tiene esta pretendida excepción. Así afirma que "el temor de los objetores de esta autorización
constitucional es el carácter indeterminado del concepto, que podría permitir la fabulación de
emergencias en casos en que no existieren"(31). Esta es una excelente descripción de lo que
podría suceder en la realidad para justificar la delegación legislativa.
El mencionado autor afirma que ese peligro es preferible a "dejarle el campo abierto al
Ejecutivo para que pueda invocar razones de necesidad y urgencia, aunque es cierto que en
este último caso el Ejecutivo deberá demostrar que el Congreso no podía cumplir los trámites
legislativos ordinarios"(32).
Esta afirmación peca de un optimismo rayano en la ingenuidad. En efecto, el Congreso
nunca controló ni controla ni controlará si la delegación de funciones legislativas ha sido bien o
mal usada. De la misma manera que nunca controló si los decretos leyes firmados por el
Poder Ejecutivo, tenían realmente o no razones de necesidad y urgencia, lo mismo que las
intervenciones federales o estados de sitio decretados por el Poder Ejecutivo. En todos esos
casos, el Congreso siempre desertó incalificablemente de su función de controlar los actos del
Poder Ejecutivo pese a la creación, en 2006, de la Comisión Bicameral Permanente, por ley
26.122.
En cuanto al segundo requisito de fondo, esto es, la existencia de emergencia
administrativa, también Urrutigoity, citando a Bianchi, sostiene que la emergencia aparece
incongruente, ya que en el art. 99, inc. 3, por esa misma emergencia el Poder Ejecutivo puede
dictar decretos-leyes(33).

369
 Dromi sostiene que la emergencia pública está tipificada con una fórmula elástica de
contenido discrecional (del Congreso), para los supuestos en que la emergencia se trasforma
en una exigencia pública(34).
Para Quiroga Lavié, en cambio, la emergencia debe estar definida en la ley, debe perseguir
un fin público que consulte los intereses superiores del país y que la legislación de emergencia
debe respetar los principios del sistema constitucional(35). Creo que nada de esto será
honrado por la norma legislativa delegante, como no lo fue nunca. Y la Corte Suprema,
lamentablemente, lo admitirá.
Para nosotros las únicas emergencias admitidas por la Constitución son las que generan el
estado de sitio o la intervención federal (ver parág. 331 del segundo tomo de esta obra, donde
se trata en profundidad el tema de la emergencia), razón por la cual no admitimos la
delegación legislativa por razones de emergencia pública. Al contrario, emergencia es:
"ocurrencia, accidente que sobreviene" (Diccionario de la lengua castellana, 2ª acepción). Si el
hecho que sobreviene es accidental (no previsto), no puede estar entre las previsiones
normales que suelen tener las leyes-marco para delegar normas en el Poder Ejecutivo.
Recuérdese que estamos interpretando una excepción al principio general de la prohibición
de la delegación, razón por la cual tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente.
Dromi, también con ingenuidad, afirma que la delegación lleva implícita la temporalidad y,
por ende, la precariedad(36).
Urrutigoity se detiene en el tema de la falta de plazo o de un plazo excesivo y, por tanto,
irrazonable. Sostiene, en nuestro criterio también ingenuamente, que en estos casos la
consecuencia jurídica sería la invalidez de la delegación(37)y del reglamento delegado dictado
en virtud de ella.
Todas estas tentativas doctrinarias que pretenden limitar el poder del Congreso, chocan
con la realidad. El recaudo o límite temporal que exige el texto constitucional es sólo un
obstáculo aparente. En efecto, como lo hemos analizado exhaustivamente en el parág. 331
del segundo tomo de esta obra, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que las emergencias
tengan una duración sine die, razón por la cual pueden prolongarse en el tiempo, mediante el
ardid de sucesivas prórrogas, a las que nos tiene acostumbrados el Congreso, en numerosas
leyes que se suponía eran de emergencia y, por ende, temporales y precarias (por ejemplo,
las leyes de impuestos directos, las leyes de prórroga de las locaciones de inmuebles, las
leyes de represión del agio y la especulación; actualmente las leyes de reforma del Estado,
etcétera).
• El primer párrafo del texto constitucional en análisis determina que la delegación debe
ejercerse "dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca".
Este es un viejo requisito exigido por la jurisprudencia desde mucho antes de la reforma de
1994, que se ha ampliado enormemente (por ejemplo con las leyes penales en blanco y en
materia de restricción de los derechos individuales, es decir, del poder de policía).
Suponemos que éste es un injerto que Quiroga Lavié, como convencional constituyente,
incorporó al texto constitucional, ya que quedó cautivado con el concepto previsto en la
Constitución española de las "bases legislativas" (art. 82 de la Constitución de España) y se
introdujo, con poca suerte en la práctica, en la Constitución de la Provincia de San Juan(38).
Afirma este autor que la ley "de bases" debe contener pautas claras dirigidas a facilitar la
tarea de elaborar las bases de la delegación. Para ello propone: establecer el objetivo preciso
a cumplir, la indicación precisa de las materias prohibidas al delegatario, los límites máximos y
mínimos, las alternativas técnicas permitidas y prohibidas, si es posible o no la
subdelegación(39).
Urrutigoity también se refiere a las bases de la delegación, sosteniendo que el texto
constitucional consagra el criterio jurisprudencial ya aceptado del "standard inteligible". En

370
otras palabras, la ley debe evitar que el presidente pueda "vagar a voluntad entre todas las
materias posibles". Al contrario, la ley debe contener una clara política legislativa, ya que de
otra manera se estaría ante una delegación desenfrenada y, por tanto, inconstitucional(40).
Estamos de acuerdo con tales limitaciones, aunque pensamos que también es pecar de
ingenuos creer que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia va a respetar estos
valladares, conforme a su jurisprudencia totalmente permisiva hacia el poder.
Lo cierto es que, con emergencia o sin emergencia, con límites temporales o no, con bases
o sin bases, la jurisprudencia ha ampliado a cualquier tipo de normas, incluso penales, la
delegación, antes de la reforma. Ahora sería muy difícil, si no imposible, reducir esta amplitud
a otros ámbitos menores, ya que, por supuesto, dada la vaguedad de los términos utilizados,
tales como la supuesta necesidad o emergencia se utiliza para violar los principios del Estado
de derecho.

D. ¿Es posible la delegación legislativa en otros órganos distintos del Poder Ejecutivo?
Quiroga Lavié sostiene que la delegación permitida en el texto constitucional permite la
delegación sólo al presidente, no así a los ministros, secretarios o jefe de gabinete(41).
Estamos totalmente de acuerdo con esta fuerte limitación, aunque la costumbre y la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha aceptado ya la delegación en organismos subalternos
del Poder Ejecutivo(42)y no creo que este artículo cambie esa predisposición.
Sin perjuicio de coincidir en lo anterior con nuestro colega y amigo, queda otro tema
interesante que plantea este texto constitucional. El consiste en inquirir acerca de la
posibilidad de delegar funciones legislativas en órganos distintos (o no dependientes) del
Poder Ejecutivo.
Así, por ejemplo, el Congreso ha delegado funciones legislativas en personas jurídicas
públicas no estatales (por ejemplo el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
creado por ley 21.387, en las universidades nacionales, a las que, a partir de la reforma de
1994, se les reconoce constitucionalmente la autonomía universitaria, ver art. 75, inc. 19,
parág. 612.C.8.; en las comisiones legislativas, ver art. 79, parág. 655; etcétera).
Quiroga Lavié, incluso, sostiene que el Congreso puede delegar funciones legislativas a las
legislaturas provinciales o a los concejos municipales(43). No estamos de acuerdo en esto,
porque sería mezclar la jurisdicción federal con las provinciales.
Una primera interpretación del párrafo primero del artículo que estamos analizando,
a contrario sensu, permitiría una amplitud delegativa del Congreso en organismos no
pertenecientes al Poder Ejecutivo. Sin embargo, es necesario recordar que, en un sistema
republicano, la delegación de funciones de un poder a otro, es la excepción, ya que contraría
el teorema de la división de poderes o funciones, razón por la cual es necesario ser muy
cuidadoso en este tema.
Diversas leyes han delegado en personas jurídicas públicas no estatales, ciertas funciones
legislativas específicas (p. ej., la ley 21.387 delegó en el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, el dictado del Código de Ética y la fijación de las cuotas sociales impuestas
coactivamente a los colegiados); situación similar se dio en la CAP y en CAVIC (ver parág.
167 del primer tomo de esta obra).
Nuestra opinión, en principio, es contraria a toda delegación de funciones legislativas, no
sólo al Poder Ejecutivo o a sus organismos dependientes, sino incluso a personas jurídicas
públicas no estatales, salvo que se le deleguen facultades legislativas específicas que afecten
únicamente a sus asociados, y no a terceros en general.

371
 Por supuesto que estamos de acuerdo en la delegación legislativa, en las comisiones del
Congreso (ver art. 79, parág. 655) y en las universidades nacionales (ver parág. 612.C.8 de
este mismo tomo).

E. Relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas delegadas

El segundo párrafo de la norma es una aplicación de la teoría de los derechos adquiridos,
que no pueden ser afectados retroactivamente (ver parág. 242 del segundo tomo de esta
obra).
En su lectura se plantea otro interrogante, debido a su mala técnica legislativa. En efecto,
comienza este segundo párrafo expresando: "La caducidad resultante del trascurso del plazo
previsto en el párrafo anterior...". Ahora bien, en el párrafo anterior hay dos plazos. El primero
se refiere al plazo fijado en la ley para que el Poder Ejecutivo ejerza esa delegación, y el
segundo el plazo máximo fijado en la ley para la vigencia del reglamento delegado, provocado
por tal delegación legislativa. Ambos pueden incluirse dentro de la frase "con plazo fijado para
su ejercicio", del primer párrafo.
Quiroga Lavié afirma que el plazo a que se refiere esta norma es el que tiene el Poder
Ejecutivo para dictar el reglamento delegado(44). No estamos de acuerdo con tal
interpretación. En efecto, si el Poder Ejecutivo no hubiera dictado el reglamento delegado, la
caducidad no tendría razón de ser porque no habría relaciones jurídicas. Además, la frase final
del segundo párrafo se refiere a las "normas dictadas a consecuencia de la delegación
legislativa".
Por tanto, entendemos que el plazo se refiere al que debe fijar la ley como límite temporal
de la legislación de segundo grado.

F. Legislación delegada preexistente

La octava disposición transitoria dispone que "la legislación delegada preexistente que no
contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la urgencia de esta
disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una
nueva ley".
Esta norma, contrariamente a lo que sostienen algunos autores(45), se refiere a la gran
masa de reglamentos delegados, producidos por la Dirección General Impositiva, la
Administración Nacional de Aduanas, el Banco Central de la República Argentina, el Ministerio
de Economía, la Policía Federal, los distintos organismos que ejercen, algún tipo de poder de
policía, etc., que han desperdigado a lo largo y a lo ancho del país incontables resoluciones,
disposiciones y, en general, normas de todo tipo y calibre, que impiden hasta a los abogados
especialistas conocerlas a todas.
En síntesis, para nosotros, esta cláusula transitoria octava pone un plazo máximo de cinco
años para la vigencia de toda esa parafernalia normativa, al cabo de los cuales, felizmente, se
extinguirá, porque es tan numerosa que ni los propios funcionarios de los distintos organismos
acertarán para propiciar la convalidación legislativa de todas esas incontables normas.
Desde 1999, en que se venció ese plazo, hasta esta fecha se sancionaron
numerosas leyes que no cumplían con la carga constitucional de ratificar
"expresamente" los decretos delegados, dado que formulaban una referencia

372
 genérica a toda esa normativa. Nos referimos a las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y
a la 26.135. El art. 1º de esta última reza: "...ratifícase... la totalidad de la
delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o
situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994...".

G. Control del Congreso de la legislación de segundo grado

El control del Congreso sobre la legislación de segundo grado, esto es, sobre los
reglamentos delegados al Poder Ejecutivo o a sus organismos dependientes, debiera ser, al
menos teóricamente, a posteriori del acto. En efecto, el art. 100, inc. 12, CN (ver su
comentario) establece que el jefe de gabinete debe refrendar los decretos que ejercen
facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión
Bicameral Permanente.
Esta Comisión Bicameral, que también debe controlar los decretos de necesidad
y urgencia y de promulgación parcial, recién fue creada en 2006, mediante ley
26.122, que analizaremos en el art. 99, inc. 3 (ver parág. 726 del tomo 5).
Según Quiroga Lavié, si el jefe de gabinete no cumple con la obligación de someter los
reglamentos delegados a la Comisión Bicameral Permanente, tales reglamentos serían
absolutamente nulos(46).

657. JURISPRUDENCIA
"Que mientras no sea sancionado el Código de Policía Fluvial y Marítima, serán
atribuciones y deberes de aquéllas (...) y juzgar las faltas y contravenciones a las ordenanzas
policiales cuando la pena no exceda de un mes de arresto o de cien pesos de multa (...) Que
ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la
administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o
implícitamente conferidos. Es ése un principio uniformemente admitido como esencial para el
mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitución y
proclamado enfáticamente por ésta en el art. 29, Willoughby, p. 1317, Cooley, 7ª ed., p. 163.
Que ello no obstante, ni la ley 3445, en la parte objetada, ni los arts. 43 y 117 del Reglamento,
son incompatibles con el mencionado principio. Desde luego, no existe propiamente
delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el
ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella. No puede decirse
que en el caso de autos el Congreso por medio de la ley 3445 haya puesto en manos del
Poder Ejecutivo todos o algunos de los poderes legislativos que la carta fundamental le
atribuye en los incs. 11 y 12 del art. 67. Existe una distinción fundamental entre la delegación
del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de
aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos países que,
como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla
fuera de la letra de la Constitución. No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la línea
que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de
aquellos de menor interés acerca de los cuales una provisión general puede ser hecha, dando
facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisión para encontrar los

373
detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la de que la legislatura hace la
ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede
someter algo a la discreción de los otros departamentos y el límite preciso de este poder es
materia de delicada investigación, 10, Weaton, 1, 43. Que la doctrina contenida en estas
palabras del gran juez americano es particularmente exacta dentro de los principios
consagrados sobre la materia por la Constitución argentina. Ésta, en efecto, confiere el poder
de reglamentación, tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo. Al primero se lo atribuye de
dos modos distintos: a) En relación a objetos ciertos y determinados, reglamentar un Banco
Nacional (art. 67, inc. 5), reglamentar el comercio marítimo (art. 67, inc. 12) (...) o se lo
concede de un modo general e indeterminado para hacer todos los reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes (art. 67, inc. 28). A su turno, el
inc. 2 del art. 86 autoriza al Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias. Que esta facultad o poder de reglamentación conferido al
Poder Ejecutivo por el inc. 2 del art. 86 de la Constitución en presencia de una ley y la
reconocida al Poder Legislativo en el art. 67, son de idéntica naturaleza en el sentido de que
ambos pueden comprender y se refieren a disposiciones de un orden semejante o igual,
aunque el contenido y la extensión no reconozcan limitación alguna cuando el poder se
ejercita por el Congreso. (...) Que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus
poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en
virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia
consagrada por el art. 86, inc. 2, de la Constitución y cuya mayor o menor extensión queda
determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo"(47).
"Que el juzgamiento de las faltas o contravenciones a las ordenanzas municipales o de
policía corresponde respectivamente a cada una de estas administraciones cuando la pena no
excede de un mes de arresto o cien pesos de multa, con apelación ante los jueces
correccionales en caso contrario. (...) Que las leyes sobre policía de seguridad y administrativa
proceden por vía de disposiciones generales, pues por previsor que sea el legislador le será
imposible dictar reglas aplicables a la diversidad de circunstancias y de condiciones y aun
cuando lo intentara son tan distintos los aspectos y contornos particulares que aquéllas
pueden tomar en la práctica que es indispensable la concesión de facultades o atribuciones
cuyo ejercicio debe quedar al arbitrio razonable de los funcionarios que tienen a su cargo el
ejercicio de los poderes de policía. Que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus
poderes reglamentarios en materia de policía de seguridad a mérito de una ley que lo ha
autorizado para ello, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a
título de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2, de la Constitución y cuya mayor
o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma haya hecho el Poder
Legislativo, t. 148, p. 430 (...), siendo el reglamento policial una consecuencia de la
autorización legislativa contenida en el recordado art. 27 es evidente que la prohibición y la
pena señalada en aquél era tan obligatoria para los habitantes como la ley misma"(48).
En 1932 se declaró la inconstitucionalidad de un edicto policial porque hace ilusorio el
derecho de reunión en la Capital Federal(49).
"Que el Congreso de la Nación, al dictar el Código Penal vigente, deliberadamente no ha
querido legislar sobre las faltas, dejando la materia, con ciertas reservas, librada a la
legislación de los Estados federales, considerando que si bien esta clase de contravenciones
constituye, en algunos casos, verdaderos pequeños delitos comunes a los cuales podría
aplicárseles los principios generales de la legislación nacional, más frecuentemente ofrecen
características especiales determinadas por las costumbres de cada localidad, por las
necesidades de orden moral o material de los pueblos o por el resguardo de ciertas
instituciones locales, cuyo regular funcionamiento les interesa más directamente, o porque
existen en cada región muchos y pequeños intereses que hay que contemplar en este género
de represión y que lógicamente pueden ser mejor apreciados por los poderes locales. (...)

374
Pero el hecho de que el Congreso de la Nación haya dejado esta materia a la reglamentación
de las autoridades locales, no autoriza a pensar que el Poder Ejecutivo pueda por sí solo
ejercer esta función, que en todo país republicano es del resorte del Poder Legislativo. La
jurisdicción para entender en esta clase de contravenciones, acordada a las autoridades
locales, es distinta del poder de legislar sobre la materia. La configuración de un delito por leve
que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y
escapa de la órbita de las facultades ejecutivas.
"Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe
(art. 19 de la Constitución). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o
prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido
obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal
que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art.
18). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la
necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta
se produce y la sanción que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede
reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido
(art. 86, inc. 2). Así, en el caso del t. 178, p. 355, con motivo de una sanción penal creada por
el Poder Ejecutivo nacional, de orden pecuniario, esta Corte dijo: Toda nuestra organización
política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las
penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder
Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca.
Que en el curso de este juicio no se ha dicho siquiera que exista disposición constitucional que
autorice al Poder Ejecutivo a dictar un reglamento sobre faltas y su represión. Tampoco hay
una ley que le confiera esa atribución extraordinaria en base a ciertas normas y provisiones de
carácter general acordadas por el poder que hace la ley y que se confía a la discreción del
poder que la reglamenta, como necesarias para su eficaz ejecución, tal como sucedió en el
caso juzgado por esta Corte de la ley 3445 que se registra en el t. 148, p. 430, (...) Que en el
caso sub judice no median estos antecedentes. Escuetamente está planteada la cuestión de si
el Poder Ejecutivo puede, a título de reglamentación, configurar contravenciones o faltas y
establecer la penalidad correspondiente que sólo su arbitrio le dicta. La cuestión no es
dudosa"(50).
"Sin embargo, la existencia de esta atribución reglamentaria no debe inducir a la errónea
creencia de que en algún modo el Poder Ejecutivo tiene facultades concurrentes con las que
son propias del Poder Legislativo. Ya estableció V.E. en el t. 1, p. 32, de su colección de
'Fallos', que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del
gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada
uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría
necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y
destruiría la base de nuestra forma de gobierno. Es preciso, por lo tanto, ser muy cautos en la
apreciación de los límites de la facultad reglamentaria conferida por el art. 83, inc. 2 (en la
Constitución de 1949, antes art. 86, inc. 2, hoy art. 99, inc. 2) y sobre todo no olvidar jamás
que su correcto ejercicio presupone el contenido de una ley necesariamente
preexistente. Reglamentar es tornar explícita una norma que ya existe y a la que el Poder
Legislativo le ha dado una sustancia y contornos definidos; y ello sólo en la medida que sea
necesario para su ejecución, cuidando siempre de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias. Efectivamente, el poder reglamentario se da para hacer posible la ejecución
de la ley, por donde resulta evidente que todo intento de reglamentar lo que no ha sido materia
de ley constituye una pura y simple usurpación de atribuciones legislativas y no ejercicio
legítimo de la facultad conferida en el art. 83, inc. 2, de la Constitución (actualmente art. 99,
inc. 2). Es preciso agregar también que lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo por sí solo,
tampoco lo puede aunque cuente para ello con una autorización legal, porque de acuerdo con
el art. 41 de la Constitución (de 1949) el Congreso está investido del poder legislativo y no

375
puede delegarlo sin violar la prohibición del art. 20 (Constitución de 1949, actualmente art. 29).
Ciertamente —dijo V.E. en 'Fallos', 148-430— el Congreso no puede delegar en el Poder
Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes
que le han sido expresa o implícitamente conferidos. Es ése un principio uniformemente
admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado
por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el art. 29. (...) ¿Habrá de
concluirse entonces que la Constitución ha protegido con mayor vigor la propiedad que la
libertad y que, si es necesaria una 'ley' para privar a una persona del goce de sus bienes, no lo
es en cambio para encarcelarla; que a este último efecto basta con una disposición dictada
por el jefe de policía?" (la cursiva es nuestra)(51).
"Que esta Corte, en decisiones anteriores, ha declarado la constitucionalidad de los edictos
policiales con el fundamento de que no hay delegación de funciones legislativas al conferir al
poder administrador o a ciertas reparticiones, la facultad de fijar específicas normas de policía,
crear infracciones y fijar las sanciones correspondientes, dentro de límites establecidos por la
misma ley, sino ejercicio de la facultad reglamentaria que preceptúa el inc. 2 del art. 86 de
la Constitución Nacional conformada, es claro, al espíritu y letra de la ley reglamentada y de
que el edicto policial no vulnera la garantía de una sanción penal la existencia de una ley
anterior, pues constituye una simple consecuencia de la autorización legislativa contenida en
el art. 27 del Código de Procedimientos en lo Criminal, y es tan obligatorio, por consiguiente,
como la ley misma. (...) Que, sin embargo, esta Corte ha establecido también en causas que
versaban sobre materias análogas (...) que: Toda nuestra organización política y civil reposa
en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase
que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede
crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca ('Fallos': 178-355); y
que la configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace
a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19,
Constitución). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa,
para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado
sentido.(...) En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución
(art. 1º) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el
legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello
importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. "Tampoco al Poder
Ejecutivo le es lícito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86,
inc. 2, de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en
rigor, la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18. (...) Que es innegable la
necesidad de mantener estrictamente la vigencia del principio 'nullum crimen nulla poena sine
lege', contenido en la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución, no sólo porque se
trata de un principio constitucional —y esta única consideración bastaría para aquel efecto—
sino también, porque es notorio que las modernas formas de autoritarismo o despotismo
utilizan los edictos policiales como uno de los instrumentos más eficaces para la opresión de
los ciudadanos y la restricción de las libertades públicas"(52).
"8) Que tampoco es admisible el argumento relativo a la existencia, en el caso, de una
inválida delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo. En efecto, tratándose de
materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al
legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en
los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones
que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política
legislativa haya sido claramente establecida (ver sobre este punto: Cámara de Diputados,
1946, t. XI, p. 828). Y ello, habida cuenta de que, en tales supuestos, ese órgano no recibe
una delegación proscrita por los principios constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado
para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 86, inc. 2) cuya mayor o

376
menor extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo
('Fallos', t. 148-430, consids. 12 y 15; 199-483, consid. 11, y otros). (...) 10) Que, por lo demás,
la norma examinada tiene carácter de emergencia, es transitoria y ha sido dictada en virtud de
circunstancias excepcionales que justifican un ejercicio de los poderes del Estado diverso del
ordinario, máxime cuando se hace preciso afrontar situaciones cambiantes y diversas que
requieren con frecuencia disposiciones urgentes ('Fallos', 238-76)"(53).
"3) Que se discute en estos autos la constitucionalidad de la ley 13.487, en cuanto delega
en el municipio la facultad de fijar la contribución por actividades lucrativas, y se tacha
asimismo de exorbitante el tributo establecido para el año 1960 por medio de la ordenanza
16.064. 4) Que la cuestión a dilucidar es la concerniente a la atribución de poderes tributarios
de la Nación en favor de la Municipalidad, materia ésta objeto de pronunciamientos de esta
Corte que ha expresado la validez de aquella atribución, atento que ello no importa indebida
delegación de poderes ('Fallos', 185-12 y su cita; 186-519 y otros). 5) Que a los fundamentos
de los fallos citados cabe exponer, a los fines de declarar la constitucionalidad de la ley
impugnada, la existencia de una moderna y fuerte corriente doctrinaria que admite, dentro de
ciertos límites de razonabilidad, la delegación de facultades legislativas como una exigencia
de buen gobierno en el Estado moderno. La permanente expansión del ámbito de actividad del
Estado social impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones
determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin
perjuicio del principio de la división de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad de
su poder. Por otra parte, debe advertirse que no existe propiamente delegación de facultades
legislativas cuando la actividad normativa del poder administrador encuentra su fuente en la
misma ley, que de ese modo procura facilitar el cumplimiento de lo que el Legislativo ha
ordenado. En verdad, no se delega el Poder Legislativo; lo que se trasmite es un modo del
ejercicio del mismo, condicionado dirigido al cumplimiento de un fin querido por la ley"(54).
"8°. Que cabe reiterar lo expresado desde antiguo por esta Corte respecto de aquellas
situaciones de grave crisis o de necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de
medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales: el órgano legislativo puede, sin
violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la
legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las
conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas
garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la
economía estatal, el que, además y frente a la grave situación de perturbación social que
genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda. (...)
9°. Que nuestra Constitución establece un reparto de competencias a la vez que medios para
su control y fiscalización, por los que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno;
atribuye a los distintos órganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las
funciones que se les asigna, y se asegura una relación de equilibrio, fijando órbitas de
actividad y límites de autonomía, que al margen de su separación externa, no dejan de estar
vinculadas por su natural interrelación funcional. Ahora bien, tal división no debe interpretarse
en términos que equivalgan al desmembramiento del Estado, en detrimento de un armonioso
desenvolvimiento de los poderes nacionales. Esta interpretación, por el contrario, debe
evolucionar en función de la dinámica de los tiempos históricos, signados a menudo por fases
o episodios críticos, que demandan remedios excepcionales, carácter que no resulta
necesariamente incompatible con el marco normativo general y perdurable previsto por
nuestros constituyentes. (...) La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu
permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados
con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el
concepto medio de un período de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta o que
no se enfrentaba a peligros de efectos catastróficos. "La propia Constitución argentina, por
algo se ha conceptuado como un instrumento político provisto de extrema flexibilidad para
adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de
ineludible hermenéutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden

377
interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitución en el plano superior que
abarca su perdurabilidad del Estado argentino. (...) En nuestro sistema constitucional no
parece estrictamente apropiado recibir, sin matices, las clasificaciones que los ordenamientos
europeos han hecho con relación a los reglamentos emanados del gobierno u órgano
ejecutivo, según corresponda a cada organización constitucional concreta. Se trata de
sistemas constitucionales diferentes del que nos rige, con modalidades distintivas importantes
en cuanto a la relación entre poderes y, por tanto, en cuanto a sus competencias respectivas.
Es en razón de sus caracteres propios, precisamente, que en nuestro sistema no puede
considerarse la existencia de reglamentos delegados o de delegación legislativa en sentido
estricto, entendiendo por tal al acto del órgano legislativo por el cual se trasfiere —aun con
distintos condicionamientos— en beneficio del ejecutivo, determinada competencia atribuida
por la Constitución al primero de tales órganos constitucionales (conf. 'Fallos', 148-430). Por el
contrario, en nuestro sistema —amén de los reglamentos autónomos, cuya fuente puede
encontrarse en el art. 86, inc. 1, de la Constitución, y de los reglamentos de emergencia,
originados en el presupuesto constitucional de la subsistencia misma del sistema (ver la ya
citada causa: Peralta)—, el inc. 2 de la misma norma establece como competencia del
Ejecutivo, la de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Se encuentran así claramente identificados los tradicionalmente denominados reglamentos de
ejecución, es decir, aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas
requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva. Es
así que la mayoría de la legislación no precisa, para su efectiva vigencia en la realidad, de
decretos ejecutivos (...) lo que sí ocurre cuando, para la aplicación práctica de la ley, resulta
necesaria la actividad de cualquiera de las dependencias de la Administración Pública. En
este caso, inevitablemente el Poder Ejecutivo deberá disponer como se llevará a cabo tal
actividad, siempre cuidando de no contradecir la ley así reglamentada. Se trata, en definitiva,
de normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la
administración pública: son reglamentos de ejecución adjetivos. Distinto es el supuesto de lo
que es posible denominar delegación impropia —por oposición a la antes indicada delegación
en sentido estricto, donde existe una verdadera trasferencia de competencia o dejación de
competencia— la que ocurre cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de
aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el juicio de oportunidad temporal o
de conveniencia de contenido que realizará el poder administrador"(55).
"2°) Que el juez de primera instancia declaró la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de
la Policía Federal en lo referente a los edictos contravencionales (decreto 333/58, ratificado
por la ley 14.467), por entender vulnerados los arts. 67, inc. 11, y 95 de la Constitución
Nacional, en tanto éstos reservan la facultad legislativa al Congreso nacional e impiden al
Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. 3°) Que, a su vez, el a quo confirmó dicho
pronunciamiento respecto del art. 6, inc. 1, del decreto-ley 333/58, y amplió la declaración de
inconstitucionalidad a los arts. 27 y 586 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Si
bien reconoció que los mencionados edictos poseen sustento legal (ley 14.467) y no existe, en
consecuencia, indebida delegación de funciones legislativas, estimó en cambio
inconstitucional la atribución de facultades judiciales a un juez administrativo para aplicar
verdaderas medidas asegurativas predelictuales, introduciéndose luego en el examen del
contenido de los distintos edictos (...) para concluir en que los tipos penales abiertos que ellos
crean son repugnantes a los principios de legalidad y reserva. (...) 7°) Que esta Corte no
puede dejar de advertir que los edictos policiales en vigencia contienen fórmulas
extremadamente vagas, y prohibiciones que se refieren a formas de vida o al carácter de las
personas, con olvido de la obligación de sancionar conductas (art. 19 de la Constitución
Nacional). También debe el tribunal destacar la necesidad de que la revisión judicial, de las
decisiones administrativas sobre la libertad individual, ha de ser eficaz. No basta con cláusulas
formales, derogadas por la práctica, que culminan en el desconocimiento del principio de

378
división de los poderes y, específicamente, de la prohibición al Poder Ejecutivo de imponer
penas"(56).
"15. Que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, pero sin
renunciar a la jerarquía que la Constitución Nacional —como su modelo norteamericano—
reserva al acto de juzgar como acción propia del Poder Judicial, a cuya cabeza se halla este
tribunal, con capacidad de control constitucional, como custodio de los valores básicos del
sistema político jurídico. Tan celosa debe mostrarse esta Corte en el uso de sus facultades
cuanto en el respeto que la ley fundamental asigna a los otros poderes. El mantenimiento de
ese delicado equilibrio es la más grande contribución que el Poder Judicial debe prestar a la
seguridad jurídica y al bienestar general a fin de evitar que la concentración o la confusión de
competencias entre el Poder Ejecutivo de tipo presidencial y el Poder Legislativo —que se
sustenta como el anterior en el sufragio popular— conduce a un abuso o desborde de poder
que, bajo la aparente intención de una mayor eficacia en el logro del bienestar general rompa
con el ordenamiento jurídico vigente, con prescindencia de la Constitución y de la
democracia"(57).

CAPÍTULO V - DE LA FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES

Sin perjuicio de efectuar el análisis de los arts. 77 a 84 en este capítulo, se incluye un
diagrama del procedimiento para la sanción y promulgación de las leyes, que es un resumen
esquemático de las disposiciones de los mencionados artículos (ver cuadro en la página 707).

Art. 77.—
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso,
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las
excepciones que establece esta Constitución.
Art. 68 bis(1).— Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de
partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los
miembros de las cámaras.
Texto anterior:
Art. 68.— Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del
Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo;
excepto las relativas a los objetos de que trata el art. 44.

658. LOS PROYECTOS DE LEY

379
 El art. 77, CN establece que los proyectos pueden tener principio en cualquiera de las
cámaras. Este es sólo la regla general, ya que existen varias excepciones.
En efecto, si bien cualquiera de ambas cámaras (de Diputados o de Senadores) puede ser
cámara iniciadora de un proyecto, hay casos especiales en los cuales la propia Constitución
establece que determinada cámara es exclusivamente la iniciadora: a) para la Cámara de
Diputados: leyes impositivas y de reclutamiento de tropas (art. 52, ver parág. 510 en este
mismo tomo), proyectos de ley presentados por iniciativa popular (art. 39, ver parág. 450 del
tercer tomo de esta obra), leyes sobre referéndum (art. 40, ver parág. 452.a del tercer tomo de
esta obra); b) para el Senado: ley de coparticipación federal de impuestos (art. 75, inc. 2, ver
parág. 582 de este mismo tomo) y leyes sobre desarrollo humano (art. 75, inc. 19, ver parág.
612 de este mismo tomo).
La Cámara que inicia y aprueba en primer término un proyecto de ley se llama "Cámara
iniciadora" o "Cámara de origen". La Cámara que lo recibe en segundo término, luego de que
el proyecto ha sido aprobado por la otra, se llama "Cámara revisora". A la aprobación de la
Cámara iniciadora suele denominársele (incorrectamente(2)) "media sanción", para distinguirla
de la "sanción", que es la aprobación de la ley por ambas cámaras.
Los proyectos de ley son presentados en cada Cámara por uno o varios de sus
integrantes, para que sean tratados por la Cámara(3).
El Poder Ejecutivo también puede iniciar el proceso legislativo, remitiendo un proyecto de
ley a cualquiera de las cámaras del Congreso, para que ésta lo trate.
Por último, a partir de la reforma de 1994, como se expresa en el parág. 660, los
ciudadanos también pueden presentar proyectos de ley, mediante la "iniciativa popular".

A. Normas vigentes para la redacción y trámite de los proyectos de ley(4)

Éste es un tema que no ha merecido la atención de la doctrina ni de los técnicos. Más aún, hay pocos
especialistas en técnica parlamentaria(5).
Según Ubertone, hay muy pocas reglas de técnica legislativa externa en nuestro derecho
positivo:
a) La Constitución Nacional tiene algunas: el art. 84 (ver parág. 678), el refrendo ministerial
para los decretos del poder ejecutivo y del jefe de gabinete (art. 100; ver su comentario).
b) La ley 73 del Congreso de Paraná trató de regular diversos aspectos formales de las
leyes nacionales, y otros relativos a la forma y procedimiento de las comunicaciones del
Congreso al Poder Ejecutivo. En ella se puede encontrar reglas sobre las firmas necesarias
para la validez de éstas, y la constancia del lugar y fecha de la sanción.
c) La ley 24.156 contiene normas relativas a las divisiones de la ley de presupuesto
nacional de cada año, fijando la cantidad de divisiones, su orden, numeración, denominación y
contenido (art. 19).
d) Los reglamentos internos de cada cámara: El reglamento de la Cámara de Diputados
tiene algunas normas relativas a la técnica parlamentaria interna de los proyectos.
Todo proyecto que ingresa tiene su trámite previsto en el Reglamento Interno de cada
Cámara.
El art. 97 del Reglamento Interno de la Cámara de Diputados expresa que debe
presentarse en forma de proyecto de ley, toda proposición que deba pasar por la tramitación
establecida en la Constitución para la sanción de las leyes.

380
 El art. 98 de dicho Reglamento dispone que se presentará en forma de proyecto de
resolución toda proposición que tenga por objeto la adopción de medidas relativas a la
composición y organización interna de la Cámara y en general toda disposición de carácter
imperativo que pueda adoptar el cuerpo, por sí o juntamente con el Senado.
El art. 99 del Reglamento establece que se presentará en forma de proyecto de
declaración, toda proposición que tenga por objeto expresar una opinión de la cámara sobre
cualquier asunto de carácter público o privado.
El art. 102 del Reglamento de la Cámara de Diputados establece que los proyectos de ley
o de resolución no contendrán los motivos determinantes de sus disposiciones (ver parág.
678.A en este mismo tomo).
A su vez, el art. 104 del mismo reglamento establece que los proyectos presentados por
los diputados deben ser fundados por escrito, en un documento que acompaña, por separado,
al proyecto de ley, denominado "Fundamentos".
Los proyectos ingresan y se les da entrada por mesa de entradas. Allí se le da un número y
se lo clasifica según quién haya sido el autor del proyecto.
Inmediatamente por presidencia se gira el proyecto a las comisiones que correspondan.
Además, para conocimiento de los legisladores es trascrito en las diversas publicaciones del
organismo (Boletín de Asuntos Entrados, Orden del Día, Trámite Parlamentario, etc.), así
como su remisión a las comisiones mencionadas.
Una vez que el proyecto está en comisión debe ser tratado por ésta. Para ello puede
solicitar la participación de asesores especialistas en el tema, también puede modificar el
proyecto o compatibilizarlo con otros.
Si es aprobado por tales comisiones, éstas producen un despacho, que puede ser por
unanimidad o con disidencias. En este caso hay dos o más despachos: el de mayoría y los de
las minorías. En el momento de firmarse los despachos, se designa también a los miembros
informantes que defenderán los dictámenes en el recinto.
Luego de un plazo de siete días para formular observaciones(6), el proyecto, con sus
despachos(7), se anota en la agenda (orden del día) de la Cámara, preparada por la Comisión
de Labor Parlamentaria(8), para ser tratado en el recinto, es decir, en la sesión plenaria de la
cámara respectiva.
Una vez informado el proyecto se trata en la reunión plenaria de la cámara, pasando por
dos discusiones. Primero se discute y vota el proyecto en general y luego, si ha sido aprobado
en general, se discute y vota en particular, es decir, artículo por artículo (arts. 125, 126 y 127
del Reglamento interno de la Cámara de Diputados)(9).
Se puede omitir todo este trámite previo si la cámara consiente en tratar el proyecto "sobre
tablas", esto es, constituyéndose el plenario en comisión, incluso fuera del orden del día. Para
ello es necesario el voto favorable de los 2/3 de los legisladores presentes (art. 115 del
Reglamento Interno de la Cámara de Diputados).
Los proyectos presentados que no tengan sanción en una de sus cámaras durante el año
parlamentario en que tuvo entrada en el cuerpo o en el siguiente, se tendrán por caducados
(ley 13.640, modificada por la ley 23.821). En estos casos es común que los legisladores
vuelvan a presentar sus proyectos antes del vencimiento del plazo, para evitar su caducidad y
el consecuente archivo.
e) El Poder Ejecutivo nacional ha dictado el decreto 333/1985, que aprueba las "Normas
para la elaboración, redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación
administrativos". En ella, entre toda una maraña de disposiciones distintas, se establece el
procedimiento y las formas que deben tener los proyectos de decretos y los mensajes de
elevación de proyectos de ley al Congreso.

381
659. CLASES DE LEYES QUE DICTA EL CONGRESO. REMISIÓN
Hemos dicho ya que nuestro sistema federal es atípico. A diferencia del modelo
estadounidense, existen materias cuya legislación ha sido delegada por las provincias al
Congreso federal. Nos referimos a los llamados "códigos de fondo" o leyes de "derecho
común" (ver parág. 598 en este mismo tomo).
Por ello existe una mayor complejidad en la calificación de las normas legislativas que
integran el orden jurídico argentino, si se lo compara con el estadounidense.
La gran masa de normas jurídicas que dicta el Congreso nacional, ha sido analizada por
nosotros en el parág. 31 del primer tomo de esta obra, al cual nos remitimos para evitar
reiteraciones innecesarias.
Sólo agregaremos que, en cuanto a las "normas locales", esto es, las que dicta el
Congreso federal cuando éste actúa "como si fuera la legislatura" de la Capital Federal y de
los establecimientos de utilidad pública en territorio provincial (art. 75, inc. 30; ver parág. 646.D
en este mismo tomo); este tema ha cambiado desde la reforma constitucional de 1994, en
tanto la Capital Federal siga estando en la ciudad de Buenos Aires. Será analizado
exhaustivamente, al comentar el art. 129, CN, razón por la cual nos remitimos a él.

660. INICIATIVA POPULAR. REMISIÓN

Como ya hemos señalado, a partir de la reforma de 1994, también los ciudadanos pueden
presentar proyectos de leyes a las cámaras(10). Esta posibilidad está contemplada en el art.
39, CN (ver parág. 450 del tercer tomo de esta obra) y se llama "iniciativa popular".
Por eso no es coherente haber mantenido en el primer párrafo del inciso la misma
redacción anterior, respecto a quienes pueden presentar los proyectos de ley (Poder Ejecutivo
y legisladores), sin incluir en ella a los ciudadanos, que también pueden hacerlo por medio de
la iniciativa popular.

661. ART. 68 BIS. PROYECTOS DE LEY RELATIVOS A PARTIDOS POLÍTICOS Y

RÉGIMEN ELECTORAL
La versión oficial del texto ordenado de la Constitución reformada, aprobada por la
Comisión Redactora de la Convención Constituyente y publicada en el Boletín Oficial del 23 de
agosto de 1994, no incluyó el texto que se había votado como art. 68 bis.
Al advertirse esa inconsecuencia, la doctrina discutía si era o no una norma constitucional
vigente y cuál era el procedimiento para incluirlo en la Constitución.
Ese artículo fue aprobado por la Convención Constituyente de Santa Fe en la sesión del 1
de agosto de 1994. Esto significa, ni más ni menos, que dicho texto se ha incorporado a la
Constitución Nacional.
El hecho de que se lo haya omitido en la versión final remunerada, publicada en el Boletín
Oficial, no le quita eficacia a la sanción anterior de él por la propia Convención Constituyente.

382
 Dicho artículo fue incluido en la versión publicada en el "Boletín Oficial" del 10/1/1995
(suplemento) por mandato de la ley 24.430, como segundo párrafo del art. 77, CN.
Pese a tal decisión legislativa, entendemos que el Congreso no podía cambiar la
numeración ni la ubicación del texto omitido, y por ello agregamos a este segundo párrafo la
numeración original, esto es, art. 68 bis, que es el número y ubicación originales que le dio la
Convención Constituyente Reformadora. No obstante ello, lo hemos ubicado como segundo
párrafo del art. 77 para no extraviar ni causar problemas al lector.
Dicho texto sólo establece una mayoría especial, como en varios otros casos (mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de ambas cámaras) para la sanción de las leyes
electorales y de partidos políticos.

662. JURISPRUDENCIA
"Como principio, la organización política, social y económica del país, reposa en la ley"(11).
"La intención del legislador no debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su
instrumentación legal"(12).
"Los decretos del Poder Ejecutivo, aprobados por leyes posteriores del Congreso,
adquieren carácter de actos legislativos"(13).
"No existe propiamente delegación de facultades legislativas cuando la actividad normativa
del poder administrador encuentra su fuente en la misma ley, que de ese modo procura
facilitar el cumplimiento de lo que el Poder Legislativo ha ordenado"(14).

TRÁMITE NORMAL

Art. 78.—
Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su
discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la
Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como
ley.
Texto anterior:
Art. 69.— Sin modificaciones.

663. TRÁMITE NORMAL

383
 El art. 78, CN prevé el caso más simple de la aprobación de los proyectos, que se produce
cuando la cámara revisora aprueba sin modificaciones la sanción de la cámara iniciadora. En
tal caso el proyecto sancionado pasa al Poder Ejecutivo para
su promulgación y publicación (esta última se agregó en el art. 99, inc. 3, primer párrafo, de
la Constitución Nacional).
El Poder Ejecutivo interviene en el proceso legislativo no sólo con la iniciativa, sino también
con la promulgación y publicación del proyecto sancionado.
En otras palabras, una ley es un acto complejo que requiere las voluntades concurrentes
de ambas cámaras del Congreso y la del Poder Ejecutivo, con alguna excepción en este
último caso.
El decreto de promulgación de la ley es la manifestación expresa del consentimiento del
presidente de la República en la vigencia de la ley. Dicho decreto tiene una fórmula genérica
en la cual, después de trascribir íntegramente el texto legal, suele expresar: "Por tanto,
téngase por ley de la Nación, cúmplase, comuníquese, publíquese...".

A. Dos casos de incongruencia formal

Si bien la letra del artículo en análisis es clara y no necesita ningún tipo de interpretación,
en nuestra historia legislativa se han producido dos casos insólitos en que el proyecto
aprobado por una de las cámaras difería del aprobado por la otra cámara y, en lugar de volver
a la Cámara iniciadora, como hubiera correspondido, fue increíblemente promulgado por el
Poder Ejecutivo y publicado, como si fuera una verdadera ley.
• El primero de ellos se produce con la llamada ley 20.889, que tenía por objeto proteger el
derecho a la intimidad de las personas, agregando un art. 32 bis al Código Civil. La Cámara de
Diputados aprobó el proyecto de ley, presentado por el entonces diputado Tróccoli, aunque
modificando su numeración (art. 51 bis) de similar redacción al primitivo, aunque sin la frase
"aun sin dolo ni culpa", que había sido incorporada en la sanción de la Cámara de
Diputados(1).
El proyecto aprobado por el Senado de la Nación fue el primitivo presentado por Tróccoli,
sin las modificaciones efectuadas por la Cámara de Diputados.
El Poder Ejecutivo promulgó este último, como ley de la Nación.
La doctrina inmediatamente señaló tal error y, mayoritariamente, entendió que la llamada
ley 20.889 no era tal. Era un acto nulo.
• La nube se disipó cuando tal ley fue derogada por otra ley.
El segundo caso es mucho más grave y se refiere, nada menos, a la declaración de
necesidad de la reforma constitucional, que efectuó la Convención Constituyente de Santa Fe
en 1994.
La ley de declaración de necesidad de la reforma, que surgió del llamado "pacto de Olivos",
firmado por Carlos S. Menem y Raúl Alfonsín, establecía en el punto D del núcleo de
coincidencias básicas que se reduciría el mandato de los senadores a cuatro años, en lugar
de los nueve que establecía el entonces vigente texto constitucional. El Senado modificó esta
disposición, no estableciendo plazo alguno para el mandato de los senadores, el que,
finalmente, en la Convención se redujo a seis años.
Como se puede apreciar de lo expuesto, también existían en este caso discrepancias entre
los proyectos aprobados por ambas cámaras. En lugar de volver a la Cámara de origen
(Diputados), con la modificación del Senado, se promulgó por el Poder Ejecutivo el proyecto

384
del Senado. Para nosotros esa ley es también nula y lo es, por consiguiente, toda la reforma
constitucional, por haberse roto la lógica de los antecedentes. Sin embargo, la constitución
material ha purgado esa nulidad y la reforma está vigente, aunque, para nosotros, no es válida
(ver parág. 412.J del tercer tomo de esta obra).

664. JURISPRUDENCIA
"Es exigencia constitucional, para que un proyecto se convierta en ley, que sea sancionado
por el Congreso y promulgado por el presidente de la República. Si falta la promulgación o ella
es inválida, no hay ley"(2).
"El Poder Judicial carece de facultades para decidir si el procedimiento seguido por las
cámaras del Congreso para la sanción de las leyes, es o no el que establecen las
disposiciones de la Constitución Nacional"(3).
"No constituye cuestión justiciable lo atinente al procedimiento adoptado por el poder
legislativo para la formación y sanción de las leyes, salvo el supuesto de incumplimiento de los
requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley"(4).

DELEGACIÓN DEL TRÁMITE LEGISLATIVO A LAS COMISIONES

Art. 79.—
Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar
en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número
de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La
aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus
miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite
ordinario.
Texto nuevo incorporado en la reforma de 1994.

665. DELEGACIÓN DEL TRÁMITE LEGISLATIVO A LAS COMISIONES

Éste es un texto nuevo, sin correspondencia anterior en la Constitución. Como se expresó
en el parág. 658.A de este mismo tomo, la aprobación de los proyectos de ley en cada
Cámara legislativa tiene dos pasos. Primero se debate y se lo vota en general. Si es aprobado
en general, entonces se pasa al debate y votación en particular.

385
 Este nuevo artículo faculta a las cámaras del Congreso, una vez aprobado en general un
proyecto de ley (en el plenario) a delegar en las comisiones internas la aprobación en
particular de sus artículos. Para ello se requiere el voto de la mayoría absoluta (más de la
mitad) del total de los miembros. Para aprobar el proyecto las comisiones respectivas
necesitan también el voto de la mayoría absoluta del total de los miembros de las comisiones,
según el caso.
Asimismo, el plenario de la Cámara puede dejar sin efecto la delegación por igual mayoría.
Esta delegación es incompleta. En el art. 95 de nuestro Anteproyecto de
Constitución(1)habíamos incluido además la posibilidad de que las comisiones internas de las
cámaras pudieran dictar los "reglamentos delegados", que la jurisprudencia había admitido
que dicte el Poder Ejecutivo o sus órganos delegados y ha sido incorporada al nuevo art. 76
por esta reforma.
La reforma de 1994, comparando los arts. 76 y 79, CN, paradójica e inexplicablemente,
otorgó más facultades legislativas al Poder Ejecutivo y a sus órganos subordinados, que a las
propias comisiones internas de las cámaras del Congreso.
De cualquier manera, interpretando el art. 79, si el proyecto hubiera pasado por más de
una comisión y se aplicara dicho texto, es decir, se delegara en las comisiones el tratamiento
en particular de aquél, es obvio que deben reunirse todas las comisiones que lo han tratado en
sesión conjunta, como único medio de cumplir la normativa constitucional.
Los convencionales no incorporaron, en cambio, al texto constitucional, las comisiones
bilaterales o "conferencias", como se las denomina en los Estados Unidos, las que tienen por
objeto solucionar las diferencias entre ambas cámaras y lograr un texto consensuado,
evitando las idas y venidas del proyecto(2).
En los parágs. 298 y ss. del segundo tomo de esta obra y en el parágs. 655 de este mismo
tomo, ya nos hemos referido a la concentración de poderes en manos del Ejecutivo, con los
peligros que ello encierra para el principio republicano de división de poderes.
Como ya se ha expresado, el argumento central de esta pretendida necesidad es la lentitud
y pesadez del trámite de sanción de las leyes. Es cierto que ese trámite es lento y lo es más
aún en épocas en que no existe un diálogo fluido entre los partidos mayoritarios. Ya nos
hemos referido a este tema en numerosos trabajos nuestros anteriores(3).
Ha habido varios proyectos de reforma constitucional, en los cuales se delegaban ciertas
facultades legislativas en las comisiones internas de las cámaras legislativas.
Nosotros pensamos que las cámaras podían delegar funciones legislativas en sus
comisiones internas, aun antes de que la reforma de la Constitución, en 1994, incluyera el art.
79 y en forma más amplia que lo que éste permite(4).
El razonamiento es el siguiente:
a) A partir del ya varias veces citado caso "Agencia Marítima Delfino"(5), y en todos los
fallos que lo siguieron (ver parág. 656 en este mismo tomo), la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha autorizado la delegación de funciones legislativas hecha por el
Congreso, a dependencias de la Administración Pública por medio de las denominadas "leyes-
marco".
b) Ésta es una delegación "extra poder".
c) La delegación del Congreso de facultades legislativas —en los mismos términos— en
sus comisiones internas, sería una delegación "intra poder".
d) Si la delegación extra poder ha sido aceptada como válida, a fortiori debe serlo la
delegación intra poder, máxime cuando, como en este caso, no se viola el principio de división
de poderes.

386
 Un principio elemental de coherencia lógica exige que se admita la validez de ambas o de
ninguna.
En síntesis, el Congreso podría delegar en sus comisiones internas, mediante "leyes-
marco", las mismas atribuciones legislativas que delega en el Poder Ejecutivo o en sus
órganos subalternos, para dictar "reglamentos delegados"(6).

666. JURISPRUDENCIA
No se cuenta con jurisprudencia al respecto.

LA PROMULGACIÓN TÁCITA Y PARCIAL DE LEYES

Art. 80.—
Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el
término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no
altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este
caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad
y urgencia.
Texto anterior:
Art. 70.— Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no
devuelto en el término de diez días útiles.

667. PROMULGACIÓN TÁCITA

El primer párrafo del inciso se refiere a la "promulgación tácita" de la ley. El Poder Ejecutivo
puede manifestar implícitamente su consentimiento con la ley por medio del silencio. Este
modo de promulgación "tácita" se opera cuando el Poder Ejecutivo no devuelve observada
una ley, dentro del plazo de diez días útiles (hábiles) de haber recibido la respectiva
comunicación de las cámaras.
El primer párrafo del texto constitucional, que se mantiene en su versión anterior, está
tomado de la Constitución de Filadelfia (art. I, dec. 7, inc. 2). La diferencia con nuestro texto
consiste en lo que la doctrina ha denominado veto de bolsillo (pocket veto), que está al final de
la citada cláusula "Si algún proyecto no fuera devuelto por el presidente dentro de 10 días

387
(descontados los domingos) después de haberle sido presentado, se convertirá en ley, de la
misma manera que si lo hubiera firmado, a menos de que al suspender el Congreso sus
sesiones impidiera su devolución, en cuyo caso no será ley" (la cursiva es nuestra).

668. VETO PARCIAL. PROMULGACIÓN DE LA LEY EN LA PARTE NO VETADA

Ya antes de la reforma constitucional de 1994, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación(1)y aun la doctrina admitían que el Poder Ejecutivo podía vetar
parcialmente un proyecto de ley y promulgarlo en la parte no vetada, siempre que la parte
promulgada no fuera un todo indisoluble con la parte vetada del proyecto. Esto es lo que se
denomina "veto parcial". En este caso, la ley adquiere vigencia en la parte no vetada(2).
Antes de la reforma coincidíamos con Bidart Campos en que —pese a la admisión de la
jurisprudencia y de algunos autores(3)— el veto parcial y la promulgación de la ley en la parte
no vetada, era contraria la clara letra del entonces art. 72 de la Constitución Nacional
(actualmente art. 83).
En el período 1983/1989 se vetaron parcialmente, promulgándose en la parte no vetada,
quince leyes. Con posterioridad, se utilizó este procedimiento en mayor cantidad de proyectos.
Algunas de las leyes vetadas parcialmente fueron importantes, por ejemplo, la ley de
provincialización del territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida Argentina, e Islas del
Atlántico Sur (23.871), la ley de autarquía del Poder Judicial de la Nación (23.853), etcétera(4).
La reforma constitucional de 1994 le ha agregado un segundo párrafo al texto
constitucional en análisis, en el que se admite el veto parcial de una ley y la promulgación,
también parcial, en la parte no vetada, siempre que tengan "autonomía normativa" (¿¿??) y su
aprobación parcial no altere la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
Desde el punto de vista metodológico, este párrafo debió ser incluido en el art. 83, y no en
el presente, en primer lugar porque allí correspondía que estuviera, y en el segundo, porque
así se hubiera evitado la flagrante contradicción a que se hace referencia más adelante.
Este párrafo recoge un equivocado criterio de la Corte Suprema de Justicia, que habíamos
considerado inválido y contrario a los principios republicanos. En otras palabras, nuevamente
se convalidó, con su incorporación al texto constitucional, una práctica viciosa que deteriora el
principio republicano de la división de poderes.
El texto termina remitiendo el veto parcial al trámite de los decretos de necesidad y
urgencia (ver comentario al art. 99, inc. 3).
También hay una contradicción entre este artículo y el nuevo art. 83 (ver parág. 676 en
este mismo tomo). Este último repite el texto del anterior art. 72. Para ser coherente con el
segundo párrafo del art. 80, debió modificarse el primer párrafo del art. 83, suprimiéndose la
frase "o en parte", ya que en ese caso (veto parcial) el proyecto no vuelve a la Cámara de
origen, sino que —de acuerdo al nuevo art. 80— puede promulgarse parcialmente.
Si bien antes de la reforma habíamos rechazado el veto parcial como inconstitucional,
luego de ella es necesario admitirlo, aunque recordando que se trata de una excepción al art.
83 y, por ende, debe ser interpretado restrictivamente.
Dos son las condiciones de fondo que exige el segundo párrafo de este artículo para
admitir el veto parcial. Los analizaremos a continuación.

388
A. Autonomía normativa
La palabra "autonomía", que antes de la reforma tenía un contenido concreto, se refería a
la facultad del pueblo de las provincias de darse sus propias autoridades y regirse por ellas, ha
perdido, a partir de 1994, tal contenido, ya que se la utiliza en distintos textos reformados de la
Constitución, para pretender significar contenidos que poco tienen que ver entre sí.
Según un autor, "autonomía normativa" significa que las normas que se promulgan no
están vinculadas ni sometidas a la vigencia de las normas vetadas. Esta definición es tan
ambigua como el propio concepto que estamos analizando(5).
Lo cierto es que, actualmente, esta noción de autonomía es totalmente discrecional y será
muy difícil tratar de dar algún parámetro objetivo, para saber, a priori, si un veto parcial es o no
constitucional.

B. La aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto

El segundo requisito exigido por el texto constitucional en análisis, no tiene mejor
concreción que el anterior.
En efecto, quien puede dar una pauta objetiva y a priori, para establecer a ciencia cierta
que un proyecto aprobado parcialmente altera o no el espíritu o la unidad del proyecto todo.
Este texto está tomado a la letra de la llamada "ley" 24.309, que recogió la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia, establecida en el caso "Colella v. Fevre y Basset SA"
(ver infra, parág. 669).
Cabe aquí la misma reflexión que en el acápite anterior. En el caso "Colella" la cuestión era
clara, porque el Poder Ejecutivo vetó 58 artículos de la ley 16.881, promulgando sólo cuatro.
Pero los casos en que normalmente se aplica el veto parcial no son tan claros; al contrario,
dependen en su mayor parte de la discrecionalidad del intérprete. Muchas veces, vetando un
solo artículo de una ley, puede cambiarse toda su teleología, todos sus objetivos. La realidad
diaria nos muestra innumerables ejemplos de lo que venimos diciendo(6).
Entonces, lo fundamental es el control de este veto parcial. Pero, ¿quién tiene a su cargo el
control del veto parcial? Teóricamente el Congreso; en la práctica, nadie.

C. Procedimiento previsto para los decretos-leyes. Remisión

El último párrafo del art. 80 establece que en caso del ejercicio del veto parcial se seguirá
el trámite fijado para los decretos-leyes.
Esto nos obliga a remitirnos al comentario de los arts. 99, inc. 3, y art. 100, inc. 13, CN.
Sin embargo, desde ahora podemos adelantar que la ley a que hace referencia el art. 99,
inc. 3, in fine, de la Constitución no ha sido dictada, razón por la cual el control de los
decretos-leyes y de los vetos parciales no existe, atento al vacío dejado por el Congreso, en
su omisión de dictar tan fundamental norma legislativa.
En otras palabras, el control de los actos del Poder Ejecutivo, nada menos que cuando
ejerce atribuciones legislativas, está sin cerrar, dejando un hueco significativo en el sistema
republicano de gobierno.

389
669. JURISPRUDENCIA
"Si el proyecto de ley constituía un todo inescindible, de modo que las normas no
promulgadas no pudieron separarse sin detrimento de la unidad del conjunto, la promulgación
de sólo cuatro de los sesenta y dos artículos que integraban la ley 16.881, es
constitucionalmente inválida"(7).
"La aprobación de un proyecto de ley por el Poder Ejecutivo de la Nación es expresa
cuando se hace mediante el correspondiente decreto antes del trascurso de diez días útiles,
contados desde las doce de la noche de aquel en que lo recibió; es tácita cuando no lo
devuelve observado dentro de este plazo"(8).
"La publicación del decreto-ley 6076/58 en el órgano oficial de la Policía Federal, a la que
pertenece el actor, torna improcedente la impugnación formulada con base en su falta de
conocimiento de la norma, por no haber sido publicada en el 'Boletín Oficial', pues el personal
policial, hállese o no en servicio, está obligado a informarse de las diversas disposiciones de
carácter general y de orden público, así como de todo lo pertinente al régimen interno del
servicio, por el único vehículo de difusión oficial que es la orden del día"(9).
"Si bien a primera vista el veto parcial y la promulgación fragmentaria parecen excluirse
entre sí, el veto parcial es, en realidad, independiente de la promulgación. La Constitución
argentina admite el veto parcial, cuya finalidad es dejar a salvo el objeto fundamental de la ley,
limitando las observaciones a una parte de ella, mientras el resto no observado de aquélla
adquiere fuerza de ley y entra en vigencia desde el momento en que se la promulga. La
Constitución Nacional debe ser interpretada con un sentido amplio, liberal y práctico, nunca
estrecho, limitado y técnico. No debe darse a sus limitaciones y prohibiciones ni a aquellos
puntos que pudieren resultar ambiguos una extensión o un significado que trabe el eficaz y
justo desempeño de los poderes atribuidos a los órganos del Estado"(10).

REGLAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA LA SANCIÓN DE LAS LEYES

Art. 81.—
Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá
repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar
totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido
adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de
adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de
la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas
por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes
aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la
redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado

390
 la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el
proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara
revisora, pero la Cámara de origen podrá insistir en su redacción originaria con el
voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá
introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara
revisora.
Texto anterior:
Art. 71.— Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las
cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Pero si sólo fuese
adicionado o corregido, por la cámara revisora, volverá a la de su origen; y si en
ésta se aprobasen las adiciones o correcciones por mayoría absoluta, pasará al
Poder Ejecutivo de la Nación. Si las adiciones o correcciones fuesen
desechadas, volverá por segunda vez el proyecto a la cámara revisora, y si aquí
fuesen nuevamente sancionadas por una mayoría de las dos terceras partes de
sus miembros, pasará el proyecto a la otra cámara, y no se entenderá que ésta
reprueba dichas adiciones o correcciones, si no concurre para ello el voto de las
dos terceras partes de sus miembros presentes.

670. RECHAZOS. ADICIONES. CORRECCIONES A LOS PROYECTOS

Sin perjuicio de analizar el texto de este artículo, hemos incluido un esquema en la página
765, para facilitar la comprensión del trámite parlamentario de los proyectos de ley.
La reforma de 1994 ha modificado la redacción del anterior art. 71, de modo tal de suprimir
la segunda insistencia de la cámara revisora en el trámite de los proyectos de ley, que podía
llegar hasta cinco votaciones en ambas cámaras. Actualmente, si hay discrepancias entre la
cámara iniciadora y la cámara revisora respecto a un proyecto de ley, el máximo de
votaciones entre ambas puede llegar a tres, y ya en la primera revisión se podrá saber cuál es
el criterio que prevalecerá según las respectivas mayorías con que se haya votado en cada
cámara.
Los anteriores arts. 71 y 72, CN establecían un mecanismo de insistencias, para el caso de
que la cámara revisora discrepara con la sanción de la cámara iniciadora, más complicado
que el introducido por la reforma de 1994, porque preveía una segunda lectura de ambas
cámaras. Sin embargo, se mantiene el principio general según el cual, a igualdad de
mayorías, tiene preferencia la voluntad de la cámara iniciadora.

A. Dos casos de rechazos prohibidos

El primero y segundo párrafo del art. 81 contempla dos casos de rechazos prohibidos. Los
analizaremos en ese orden, a continuación.

391
1. Primer caso
Una grave falencia es la oscuridad del primer párrafo del art. 71, que se mantuvo en el art.
81 por la reforma de 1994, pese a las críticas de la doctrina. Dicho párrafo dice: "Ningún
proyecto de ley desechado totalmente por una de las cámaras, podrá repetirse en las sesiones
de aquel año...".
El artículo no aclara qué pasa el año próximo, es decir, si un segundo rechazo total de la
cámara revisora al año siguiente, podría volver a paralizar por otro año, el proyecto remitido
por la cámara iniciadora.

392
 Pensamos que la facultad de suspensión temporaria del proyecto, atribuida a la cámara
revisora, se agota con su ejercicio y no puede volver a oponerse en el siguiente año
parlamentario. Supongamos que un proyecto de ley fuera desechado totalmente por la cámara
revisora en las sesiones extraordinarias, en el mes de diciembre. La cámara iniciadora podría
volver a insistir en dicho proyecto a partir de las sesiones ordinarias del siguiente período (1
de marzo de ese año) y la cámara revisora no podría —por segunda vez—ejercer su facultad
de suspensión temporaria.
Varios argumentos de peso avalan esta postura. En primer lugar, la suspensión temporaria
es una facultad de excepción, que contraría al principio general según el cual la ley es un acto
complejo, producto de la actividad en colaboración de ambas cámaras legislativas.
Si la suspensión temporaria pudiera renovarse sine die, ello nos llevaría a una
consecuencia no querida por la Constitución, esto es, otorgarle a la cámara revisora el
predominio absoluto de su voluntad enervante de la gestión de gobierno.
Por último, la frase final del primer párrafo del art. 81 "de aquel año" está indicando
claramente que el efecto paralizante de tal suspensión se limita a ese año, y no a los
siguientes. De otro modo, la frase aludida no debería figurar en el texto constitucional(1).
Otro tema que ha planteado, al menos al nivel doctrinario, este primer párrafo del art. 81
(desde su redacción anterior como art. 71), CN, es el relativo a la pregunta ¿cuándo un
proyecto de ley puede ser considerado desechado totalmente por la cámara revisora?
Una respuesta a esta pregunta es fundamental, ya que la cámara iniciadora podría sortear
la prohibición constitucional, aprobando otro proyecto igual al rechazado.
La primera respuesta que asoma es afirmar que un segundo proyecto es el mismo al
anterior cuando ambos textos son idénticos. Pero ésta encubriría un ardid muy sencillo, ya que
bastaría con cambiar algunas frases para poder iniciar un nuevo trámite parlamentario.
Según Montes de Oca, un proyecto es igual a otro cuando se propone los mismos objetivos
que otro que ha sido rechazado antes, aunque las palabras utilizadas sean diferentes. En
cambio, aunque el objetivo sea el mismo, si los medios utilizados para llegar a él son distintos,
debe considerárselo un proyecto nuevo(2).

2. Segundo caso
Otro caso de rechazo, prohibido totalmente, es aquel por el cual la cámara iniciadora no
puede desechar totalmente un proyecto que hubiese sido enmendado o adicionado por la
cámara revisora, conforme al segundo párrafo del art. 81.
Esta disposición no figuraba en el texto del anterior art. 71, CN.
Aunque el texto constitucional no lo expresa, pareciera que, en ese caso, la cámara
iniciadora tiene dos opciones: puede aceptar las enmiendas o adiciones o bien insistir en su
primitiva postura.
Claro está que esta disposición puede tornarse fácilmente en inocua, ya que la cámara
iniciadora, con el simple recurso de no tratar el proyecto, puede provocar su caducidad,
conforme a la ya mencionada ley 13.640 y sus modificatorias.
Estas carencias están mencionadas en el acápite F de este mismo parágrafo.

393
B. Adiciones o correcciones
Si el proyecto ha sido adicionado o corregido por la cámara revisora, ésta, al devolverlo,
con sus modificaciones, a la cámara iniciadora, debe adjuntar también un certificado en el que
conste la cantidad de votos obtenidos por el proyecto enmendado, en la cámara revisora, para
saber si éste fue aprobado por mayoría absoluta (más de la mitad) de los presentes, o por las
dos terceras partes de los legisladores presentes.
Este certificado es el que decidirá, al efectuarse la segunda lectura de la cámara iniciadora,
cuál es el proyecto definitivamente aprobado.

C. Insistencias
Cuando la cámara de origen trate nuevamente el proyecto devuelto por la cámara revisora,
con adiciones o correcciones, en posesión del certificado adjunto al respectivo oficio; el texto
constitucional le propone dos opciones: aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones
de la cámara revisora por mayoría absoluta (más de la mitad) de los miembros presentes(3)o
bien insistir en su proyecto primitivo por la misma mayoría absoluta(4).

D. Prevalecencia
En síntesis, prevalece la voluntad de la cámara iniciadora a igualdad de mayorías
(absolutas) en ambas cámaras.
Ahora bien, si del certificado surgiera que la cámara revisora aprobó el proyecto corregido
o adicionado por los dos tercios de sus miembros presentes, el texto constitucional también le
brinda dos opciones a la cámara iniciadora: si ésta no consigue el voto de los dos tercios de
sus miembros presentes, se considera sancionado el proyecto tal como lo ha redactado la
cámara revisora, y éste es el que pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación.
Si, al contrario, la cámara de origen consigue el voto de los dos tercios de sus miembros
presentes, se considera sancionado el proyecto en su redacción original y éste es el que pasa
al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación.
Aquí también se aprecia que, a igualdad de mayorías (dos tercios de los miembros
presentes), tiene prevalecencia la voluntad de la cámara de origen.

E. Prohibición de introducir nuevas adiciones

Si bien la cámara iniciadora tiene la ventaja de la prevalecencia de las voluntades (en caso
de mayorías iguales), tiene una desventaja, que surge del último párrafo del art. 81. La cámara
de origen no puede introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la cámara
revisora.
Esta disposición es nueva y es justa, evita las argucias y chicaneos y las eternas idas y
vueltas de un proyecto entre ambas cámaras. La cámara iniciadora debe mandar su proyecto
aprobado y bien estudiado, ya que no tiene otra oportunidad de modificarlo, salvo, por
supuesto, que apruebe las modificaciones que proponga la cámara revisora.

394
 Si la cámara iniciadora quisiera realizar modificaciones a las reformas introducidas por la
cámara revisora, el único camino que se avizora es iniciar el tratamiento de un nuevo proyecto
legislativo.
Se ha planteado en sede legislativa la posibilidad de que la cámara de origen pueda
aprobar parcialmente (y, obviamente, rechazar también parcialmente) un proyecto venido con
modificaciones por la cámara revisora. Creemos firmemente en que este caso queda
claramente incluido en la prohibición del último párrafo del artículo en análisis, ya que la
aceptación parcial de un proyecto modificado es —quiérase o no— una nueva modificación.

F. Carencias
El procedimiento previsto en el art. 81, CN, es incompleto. No prevé varias situaciones.
Así, por ejemplo no se establece consecuencia alguna para el caso de que la cámara
revisora no se manifieste respecto al proyecto que obtuvo la sanción de la cámara iniciadora, y
lo deje guardado (perdido) en un cajón. Esto es una grave falencia, ya que permite que la
voluntad de la cámara revisora obstaculice el procedimiento de sanción.
En efecto, es mucho más efectivo que la cámara revisora no se pronuncie sobre un
proyecto remitido que rechazarlo, ya que en el primer caso aborta el trámite mientras que en el
segundo, en cambio, a la larga, puede imponer su voluntad la cámara iniciadora.
Para suplir tal silencio, como ya hemos señalado, la ley 13.640 modificada por la ley
23.821, establece plazos para la caducidad de los proyectos de ley presentados, según
cuenten o no con la sanción de una de las cámaras.
Pensamos que lo correcto hubiera sido establecer un plazo, vencido el cual se presume la
aceptación ficta del proyecto, por la cámara revisora.

671. JURISPRUDENCIA
"1) Que contra la sentencia de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, que confirmó la de primera instancia en cuanto había
rechazado la acción de amparo promovida por Héctor T. Polino y Alfredo P. Bravo, en su
carácter de ciudadanos y diputados nacionales, con la finalidad de que se declare la nulidad
del proceso legislativo que concluyó con el dictado de la ley 24.309 —que autorizó al Poder
Ejecutivo a convocar al pueblo para elegir a convencionales que reformarán la Constitución
Nacional— por haberse trasgredido el trámite previsto en el art. 71 de la carta magna, el
primero de los mencionados interpuso recurso extraordinario. (...) 2) Que la condición de
ciudadano que hace valer el recurrente, no es apta —en el orden federal— para autorizar la
intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción. Ello por cuanto dicho carácter es de
una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por configurado el interés concreto,
inmediato y sustancial que lleve a considerar la presente como una causa, caso o
controversia, único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida. 3) Que, en tal
sentido, es cierto que esta Corte ha admitido el ejercicio de acciones directas de
inconstitucionalidad como medio idóneo (...) para prevenir o impedir las lesiones de derechos
de base constitucional ('Fallos', 307-2384, considerandos 5 y 6). Que, empero, en el fallo
precedentemente citado se recordó enfáticamente que el Poder Judicial de la Nación,
conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts.
94, 100 y 101 de la Constitución Nacional, se define, de acuerdo con invariable

395
interpretación...1, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se
refiere el art. 2 de la ley 27"(5).
"5) Que, en esa tarea, corresponde señalar que el asunto traído a la consideración de esta
Corte consiste en resolver si las infracciones al art. 68 y siguientes de la Constitución
Nacional que se habrían registrado en el procedimiento de formación y sanción de la ley
24.309 que declaró la necesidad de su reforma, pueden ser objeto de debate judicial (...). 7)
Que una muy particular cuestión que mantuvo al margen de su conocimiento —y que es
relevante para la decisión de la causa— fue la referida al examen del procedimiento adoptado
en la formación y sanción de las leyes. En el caso registrado en 'Fallos' 256-556, la mayoría
del tribunal sostuvo la irreversibilidad judicial de dicho proceso, mas condicionó tal conclusión
al supuesto de actuación legítima del Congreso dentro de los límites constitucionales,
advirtiendo, en consecuencia, que el principio debería ceder en la medida en que demostrara
la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la
creación de la ley (considerando 3). De ello se sigue que si, como se alega en la especie, el
Congreso de la Nación habría incurrido en la omisión de esos requisitos, la cuestión aquí
planteada resulta justiciable aun en el marco de esta postura restringida. (...) 9) Que de ello se
sigue que frente a violaciones como las alegadas en autos no puede en forma válida
sostenerse que la cuestión sea liminarmente ajena al control judicial, conclusión aplicable en
particular en la especie pues se encuentra en juego la validez misma del proceso de reforma
de la Constitución Nacional. (...) 15) Que en el caso se habría privado a la Cámara de
Diputados de su indispensable intervención en el trámite parlamentario pues habiendo ésta
sancionado un proyecto, la Cámara de Senadores le introdujo modificaciones que obligaban,
de acuerdo con el art. 71, a su devolución a la Cámara de origen. Sin embargo, aquélla, sin
más trámite, lo remitió al Poder Ejecutivo, quien lo promulgó mediante el decreto 2700/93. (...)
Ella [la Constitución] es el arca que conserva las cenizas del pasado y mantiene encendidas
las ascuas vivas del porvenir de los argentinos. No es una creación artificial. Sus artículos han
sido escritos con sangre argentina, vertida en medio siglo de luchas civiles. Es la ley primera,
fundamental y suprema para todos los que habitan el suelo argentino, y para que siga siendo
fundamental y suprema y mantenga siempre su supremacía sobre las leyes y declaraciones
del Congreso, los actos del Poder Ejecutivo, los tratados con las potencias extranjeras y las
autoridades nacionales y provinciales, el más alto tribunal del país, la Corte Suprema está
obligada, como guardián e intérprete final, a entender y declarar la invalidez de aquellas
normas o actos que se sitúen a extramuros de sus principios, derechos, garantías y
organización de los poderes"(6).

EL SILENCIO DEL CONGRESO

Art. 82.—

396
 La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en
todos los casos, la sanción tácita o ficta.
Texto nuevo incorporado en la reforma de 1994.

672. EL SILENCIO DEL CONGRESO

El objetivo de este nuevo artículo trata de cortar una costumbre legislativa muy arraigada.
Cuando el Poder Ejecutivo ejerce una facultad que constitucionalmente le corresponde al
Congreso (por ejemplo declaración de estado de sitio, intervención federal a una provincia,
ahora se agregan los decretos-leyes, los vetos parciales, etc.), el Poder Legislativo, en lugar
de aprobar o revocar esa medida como correspondería, opta por convalidarla mediante el
silencio, para no interferir con el Ejecutivo y, al mismo tiempo, para no pagar un costo político
ante la opinión pública. Recuérdese que casi siempre el presidente suele tener mayoría propia
en ambas cámaras, lo que también desnaturaliza la función de control que debe tener el
Congreso.
Cuando la reforma constitucional de 1994 introdujo el art. 82, el tema había sido planteado
en varias oportunidades. Concretamente los casos más resonantes fueron los del silencio del
Congreso ante las leyes dictadas por el gobierno de facto último y frente a los decretos de
necesidad y urgencia dictados por presidentes de jure hasta nuestros días, en especial en el
período 1989 en adelante (ver comentario al art. 99, inc. 3, CN)(1).
Algunos autores han sostenido que el silencio del Congreso, ante un acto propio, ejercido
por el Poder Ejecutivo, debiera implicar su convalidación, en aras a la eficacia del gobierno.
Como bien señala Pérez Hualde, no es necesario sacrificar en el ara de la eficacia a los
principios fundamentales de nuestro sistema institucional(2).
En efecto, si se atribuyera un contenido ratificatorio al silencio, implicaría colocar en manos
del Poder Ejecutivo, que cuente con mayorías suficientes en ambas cámaras para bloquear
cualquier iniciativa (fenómeno normal en nuestro país), la potestad legislativa misma,
eliminando el sistema republicano.
Por eso la solución correcta para este tema del silencio, no era la que adoptó la
Convención Constituyente en el art. 82, sino que debió disponer que el silencio del Congreso,
pasado un cierto plazo desde la emisión del acto, implicaba la nulidad de éste por falta de
ratificación legislativa.

673. VOLUNTAD EXPRESA DE AMBAS CÁMARAS. PROHIBICIÓN DE LA SANCIÓN

TÁCITA
La reforma de 1994, como expresamos más arriba, introdujo el texto del art. 82. Esta
norma integraba el paquete de reformas que la "ley" 24.309 denominó "núcleo de
coincidencias básicas". Se supone que la disposición fue la contrapartida de ciertas facultades
extraordinarias otorgadas al Poder Ejecutivo(3).
El texto constitucional requiere: a) la manifestación expresa de ambas cámaras; y b)
prohíbe toda sanción tácita o ficta, en todos los casos.
Cabe preguntarse cuál es el alcance de estas normas. En primer lugar, parece obvio que la
manifestación expresa de ambas cámaras, implica —cuando hay acuerdo entre ellas— la
sanción de una ley, resolución, declaración, etc., y debe referirse a la ratificación o derogación

397
de un acto ejercido por otro poder, generalmente el Poder Ejecutivo, que correspondía a las
atribuciones del Congreso. En otras palabras, se pretende que el Congreso asuma su
responsabilidad, ante la invasión de sus atribuciones, ya sea apoyando al poder invasor o
desautorizándolo, aunque esto último pueda llegar a crear un conflicto de poderes.
En segundo término, la prohibición de la sanción tácita o ficta(4)es complementaria de lo
anterior, incluso se podría decir que es una repetición innecesaria, una tautología. Se pretende
que el Congreso se manifieste expresamente, ante tal ejercicio de atribuciones que le
corresponden y que fueron ejercidas por otro poder, ya sea para convalidarlas o para
anularlas.

674. EFECTOS DEL SILENCIO

Los efectos amplísimos e indirectos que podría tener este artículo en una serie de
situaciones no queridas ni previstas por los constituyentes, han sido prolijamente estudiados
por Pérez Hualde(5). En honor a la brevedad no nos referiremos a ellos porque trasciende el
objetivo de esta obra, aunque recomendamos al lector que quiera profundizar tales efectos la
lectura del trabajo citado.
Los efectos de este artículo, con relación a las facultades del Congreso, ejercidas por un
órgano ajeno a él, pensamos que, lamentablemente, este nuevo texto servirá de poco o nada
a los fines que se propusieron quienes lo redactaron. Para que tuviera algún efecto debió
establecerse que el silencio del Congreso dentro de cierto plazo perentorio, implicaría la
revocación automática de la medida adoptada por el Ejecutivo y una negativa implícita, cosa
que no se hizo por razones que consideramos obvias.
En otras palabras, el texto tiene más una importancia política, para que el pueblo sepa,
cuando el Congreso calle, cuál es el significado de su silencio; que jurídica, porque el texto no
define el efecto jurídico del incumplimiento de tal disposición.

675. JURISPRUDENCIA
"La validez de las normas dictadas por los gobernantes de facto está condicionada a que,
explícita o implícitamente, las autoridades constitucionalmente elegidas que los sucedan las
reconozcan: dicho requisito ha de estimarse cumplido respecto de las leyes dictadas por
quienes ejercieron la facultad legisferante entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre
de 1983, pues el Congreso de la Nación las ratificó tácitamente al abrogar algunas, modificar
otras, y suspender o prorrogar la vigencia de otras más"(6).
"[Los decretos-leyes son válidos en tanto] el Congreso nacional, en ejercicio de poderes
constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica
involucrados. El Congreso podrá alterar o coincidir con lo resuelto; pero en tanto no lo haga, o
conocida la decisión no manifieste en sus actos más que tal conocimiento y no su repudio (...),
no cabe en la situación actual del asunto coartar la actuación del presidente"(7).

LA FÓRMULA PARA LA SANCIÓN DE LAS LEYES

398
 Art. 84.—
En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de
Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso,... decretan, o sancionan
con fuerza de ley.
Texto anterior:
Art. 73.— En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y
Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, etc.,...
decretan, o sancionan con fuerza de ley.

678. FÓRMULA PARA LA SANCIÓN DE LAS LEYES

Determina la fórmula con que se encabezan las leyes. La reforma constitucional de 1994
se limitó a suprimir la palabra "etcétera", incluida en la fórmula anterior (antes art. 73).
Ya que este artículo fue modificado, lo correcto hubiera sido suprimir los tres puntos
suspensivos que seguían a la palabra "etc.", en el texto del anterior art. 73, tal como lo había
modificado la Constitución reformada en 1949 (art. 74).
La enunciación del copete fue y es falsa, ya que, como es sabido, para sancionar una ley,
las dos cámaras no se reúnen en Congreso o Asamblea, sino que sesionan y aprueban (o no)
el proyecto separadamente.

A. Las formas externas de la ley(1)

Las leyes sancionadas por el Congreso no llevan considerandos, como sí lo hacen los decretos del Poder
Ejecutivo y las sentencias judiciales.
En efecto, si un intérprete necesita consultar la opinión del legislador, debe remitirse a los diarios de sesiones de
las cámaras, o a los fundamentos del autor del proyecto, trascritos en una publicación interna(2). Todo ello dificulta
enormemente la tarea del intérprete, porque es muy difícil saber, a ciencia cierta, cuáles son los motivos fundantes
del acto legislativo.
Antes de la reforma de 1994, el art. 73 (actual 84) de la Constitución Nacional, tenía el
encabezamiento para el dictado de las leyes "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina, reunidos en Congreso,...etc., decretan o sancionan con fuerza de ley".
En dicho encabezamiento, según Ubertone, la palabra "etcétera", significaba que en su
lugar debían ponerse los fundamentos de la ley sancionada, de la misma manera de los
considerandos de un decreto o una sentencia. Afirma este autor que cuando el Congreso
Constituyente de Santa Fe, luego de sancionada la Constitución en 1853, pasó a funcionar
como Poder Legislativo ordinario, por un corto tiempo, las leyes emanadas de dicho Congreso
incluyeron considerandos en el encabezamiento, en el lugar destinado por ese artículo a la
palabra "etcétera"(3).
La práctica legislativa posterior perdió esta costumbre, incluyéndose inexplicablemente la
palabra "etcétera" en el papel con membrete utilizado para trascribir las leyes sancionadas.

399
 Más aún, el art. 121 del Reglamento Interno de la Cámara de Diputados
establece que "los proyectos de ley o de resolución no deberán contener los
motivos determinantes de sus disposiciones, las que deberán ser de carácter
rigurosamente preceptivo". A su vez, el art. 119 del mismo reglamento establece
que los proyectos presentados por los diputados deben ser fundados por escrito, y
en ningún caso podrá presentarse por un número mayor de quince diputados (art.
120).
Esto ha resultado perjudicial, a la larga, porque se suprimen los fundamentos del acto
legislativo, cuando es sabido que, en un sistema republicano, todos los actos del gobierno
deben ser fundados expresamente. Esto no significa que las leyes no estén fundamentadas,
pero sus fundamentos deben ser rastreados en diversos documentos, muchas veces con
posiciones contradictorias, para tratar de reconstruirlos y rescatarlos.
La reforma constitucional de 1994 corroboró esa mala práctica legislativa, borrando la
palabra "etcétera", seguramente por ignorar su significado.

679. JURISPRUDENCIA
No se registra jurisprudencia sobre este tema.

CAPÍTULO VI - LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Art. 85.—
El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder
Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación
general de la administración pública, estará sustentado en los dictámenes de la
Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional,
se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros
de cada cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la
actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera
fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.
Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas
de percepción e inversión de los fondos públicos.
Texto nuevo incorporado en la reforma de 1994.

400
680. CONTROL SOBRE EL PODER. LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Este nuevo capítulo VI de la sección primera de la parte segunda de la Constitución
Nacional, consta de un solo artículo: el 85, que crea la Auditoría General de la Nación(1). Es
un nuevo texto que no tiene correspondencia en las normas anteriores.
Ya hemos expresado antes de ahora que la moderna doctrina constitucional y política, le
presta una atención especial y concienzuda a los métodos y sistemas de control sobre el
poder. Loewenstein, quien se ha caracterizado por un minucioso estudio del tema, afirma que
el Estado exige de manera imperativa que el ejercicio del poder político sea restringido y
limitado. Siendo la naturaleza humana como es, no es de esperar que esas limitaciones
actúen automáticamente, sino que deben ser introducidas en el proceso desde fuera. Limitar
el poder político es limitar a los detentadores del poder, esto es —según este autor—, la base
fundamental del constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas
fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder. Agrega que la
libertad de los destinatarios del poder sólo quedará garantizada cuando se controle
debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus detentadores. La existencia o
ausencia de dichos controles, su eficacia y estabilidad, así como su ámbito e intensidad,
caracterizan cada sistema político y particular(2).
Este párrafo por sí solo justifica ya la existencia de todos los controles internos y externos
sobre el poder político (ver parág. II.5 del primer tomo de esta obra).
La Auditoría General de la Nación es uno de los medios de control sobre el poder, no el
único, por supuesto, ni siquiera el más importante, pero es el mandatario del Congreso, esto
es, del Poder Legislativo, sobre la Administración Pública, para cumplir las tareas legislativas
de control, que el Congreso, por diversas razones, no cumple (ver parágs. II.5.2.1 y II.5.2.3 del
primer tomo de esta obra).
Según el primer párrafo del art. 85 del nuevo texto constitucional, el Congreso tiene a su
cargo el control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos. La Auditoría es su brazo ejecutor.
La Auditoría General de la Nación ya existía antes de la reforma de 1994, que le dio
jerarquía constitucional. Había sido creada por el art. 116 de la ley 24.156. Este organismo ha
reemplazado al Tribunal de Cuentas, que cumplía funciones similares, aunque más limitadas y
había sido creado por la anterior ley de contabilidad de la Nación (ver el ya citado parág.
II.5.2.1 del primer tomo de esta obra).

A. Naturaleza jurídica
La Auditoría General de la Nación es un órgano de control externo del sector público
nacional, asistiendo al Poder Legislativo en sus funciones de control político, como organismo
técnico y, obviamente, ajeno a la Administración Pública.
Es organismo asesor del Poder Legislativo en las funciones de control sobre la
Administración Pública nacional.
Este control lo efectúa el Poder Legislativo, con la asistencia técnica, que se manifiesta
mediante dictámenes, de la Auditoría General de la Nación. El dictamen de la Auditoría es
requisito esencial para cualquier acto de control que quiera emprender alguna de las cámaras
del Congreso, pero él no es vinculante, ya que el Poder Legislativo no puede limitar su
discrecionalidad política, por la opinión de un organismo técnico(3). Por supuesto, aunque el

401
dictamen no sea vinculante tiene una fuerza moral que se basa en el nivel ético de quien lo
firma y en las pruebas en que funde su opinión.
Pese a que se halla en la sección primera, del título primero, de la parte segunda, de la
Constitución, dedicada a la organización y funcionamiento del Poder Legislativo, no integra
este poder. Se trata, en definitiva de un órgano extrapoder, creado en el ámbito del
Congreso(4).

B. Organización
Las pautas de organización de la Auditoría General de la Nación se hallan en el tercer
párrafo del nuevo art. 85, CN. Este texto constitucional dispone que el organismo se integrará
en la forma en que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, aunque da
algunas pautas esenciales para él.
En primer término, la ley de creación de la Auditoría General de la Nación debe ser
aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara, no aclarando, como sí lo
hace en otros casos, si se trata de todos los miembros o sólo de los miembros presentes.
Como ya hemos expresado, esta ley fue sancionada antes de la reforma constitucional. Se
trata de la ley 24.156, que reemplazó a la anterior ley de contabilidad de la Nación (decreto-ley
23.354/1956)(5).
El art. 156 de la ley 24.156 crea la Auditoría General de la Nación, como ente de control
externo del sector público nacional, dependiente del Congreso nacional. Se la dota de
personería jurídica propia e independencia funcional y financiera.
Se delega en sendas comisiones internas del Congreso el dictado de la estructura orgánica
del ente, así como la distribución de funciones.
Los arts. 117 y 118 establecen las misiones y funciones del organismo, que serán
analizadas en el acápite siguiente:
El art. 121 de la ley establece que la Auditoría estará a cargo de siete miembros,
designados cada uno como auditor general, argentinos, con título universitario en ciencias
económicas o derecho, con probada especialización en administración financiera y control.
Por su parte, el tercer párrafo del art. 85, CN, establece que el presidente del organismo es
designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en
el Congreso. Ésta es una conveniente medida de salud republicana en el ejercicio del control.
Este párrafo otorga a la Auditoría General de la Nación una "autonomía funcional", lo que,
en realidad, significa que tiene personería jurídica propia y su desempeño no está sometido a
instrucción alguna.
En cuanto a la remoción de los auditores, ni el texto constitucional, ni la ley establecen
procedimientos especiales que garanticen su inamovilidad y su derecho de defensa, tal como
el juicio político o el jurado de enjuiciamiento. Al contrario, el art. 124 de la ley
24.156 establece que los auditores podrán ser removidos por inconducta grave o manifiesto
incumplimiento de sus deberes, por el procedimiento establecido para su designación (es
decir, por los presidentes de ambas cámaras o por resoluciones de las cámaras del Congreso,
según el caso)(6).
Los arts. 121 y 122 de la ley 24.156 prevén un plazo de duración del cargo de ocho años,
renovándose por mitades, cada cuatro. Pueden ser reelegidos. Creemos que este plazo de
duración es inconstitucional, ya que si tienen autonomía funcional, deben ser inamovibles,

402
salvo el caso de que cambie el partido de oposición con mayor representatividad en el
Congreso.

C. Destinatarios del control

El primer párrafo del art. 85, CN y el art. 116 de la ley 24.156 se refieren al objeto del
control de la Auditoría General de la Nación, como "el sector público". Cabe preguntarse,
entonces, cuál es el significado de esta frase.
En primer lugar incluye a la Administración Pública centralizada y descentralizada, según
surge del último párrafo del mencionado art. 85, CN. Por su parte, el art. 117 de la ley
24.156 se refiere a la Administración central, organismos descentralizados, empresas y
sociedades del Estado, entes reguladores de los servicios públicos, Municipalidad de Buenos
Aires(7), y los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las
obligaciones emergentes de los respectivos contratos.
El mismo artículo establece que el control externo posterior del Congreso de la Nación,
será ejercido por la Auditoría General de la Nación. Esto es un contrasentido, porque un
subordinado no puede controlar a su jefe.
También el mismo artículo, en su penúltimo párrafo establece que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dispondrá sobre la modalidad y alcances de la puesta en práctica del
sistema instituido en esta ley con relación al Poder Judicial de la Nación.
En síntesis, la frase "sector público" incluye a los tres poderes del Estado nacional y a las
empresas que han adquirido servicios públicos, debido a la privatización de ellos.
El art. 126 de la ley 24.156 establece que el Congreso nacional podrá extender su
competencia de control externo a las personas públicas no estatales o a las de derecho
privado en cuya dirección y administración tenga responsabilidad el Estado nacional, o a las
que éste se hubiere asociado o hubiere otorgado aportes o subsidios.

D. Funciones
El art. 85, CN, último párrafo, menciona, en forma genérica, las funciones de la Auditoría
General de la Nación. Expresa que tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y
auditoría de toda la actividad de la Administración Pública y las demás funciones que la ley le
otorgue. Además intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
Esta competencia se ve detallada y ampliada en los arts. 118 y 119 de la ley 24.156.
El control de legalidad se refiere a la base jurídica adecuada de los actos de los
controlados. El control de gestión se refiere a la oportunidad, mérito y conveniencia de dichos
actos. Debido a este control de gestión, la discrecionalidad administrativa queda sujeta al
juicio de la Auditoría, razón por la cual se estrecha sensiblemente, en los actos
administrativos.
La auditoría es el proceso realizado por un auditor, que recurre al examen de libros,
cuentas y registros de una empresa para precisar si es correcto el estado financiero de ella, y
si los comprobantes están debidamente presentados (Diccionario de la lengua española). Este
control también está a cargo de la Auditoría General de la Nación. De alguna manera, la última
oración del art. 85, CN, "intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de

403
las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos", es una de las formas del control
de auditoría y reemplaza a la función de aprobar o desechar la cuenta de inversión, que
establece el art. 75, inc. 8, in fine,CN, y que, como hemos expresado en su oportunidad, el
Congreso casi nunca ha ejercido regularmente (ver parág. 589.A en este mismo tomo).
Los controles que debe ejercer la Auditoría General de la Nación deben ser: integrales, y,
además, pueden ser previos, contemporáneos o posteriores, con los actos destinados a ser
controlados(8).
El control que ejerce la auditoría no puede trabar la ejecución de los actos, como podía
hacerlo, en ciertos casos, el control previo del delegado fiscal del Tribunal de Cuentas, pero la
Auditoría, al ser el brazo ejecutor del Congreso, pondrá a este poder en conocimiento de
cualquier irregularidad, para que adopte las medidas que la Constitución le confiere respecto a
los responsables de los actos irregulares.
El art. 117, segundo párrafo, de la ley 24.156 no permite que la Auditoría controle a los
funcionarios mencionados en el antes art. 45, actual art. 53, CN, es decir: presidente,
vicepresidente, jefe de gabinete, ministros del Poder Ejecutivo y magistrados de la Corte
Suprema. No estamos de acuerdo con esta limitación. Si la Auditoría debe controlar toda la
actividad de la Administración Pública, es incoherente sustraer de dicho control a los máximos
responsables de ese sector. Entendemos que esta limitación debe considerarse derogada por
el art. 85, CN.
Hemos expresado más arriba que los arts. 118 y 119 de la ley 24.156 establecen en detalle
las funciones de la Auditoría General de la Nación. Reseñaremos las más importantes.
• Art. 118:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación con
la utilización de los recursos del Estado, una vez dictados los actos correspondientes.
b) Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las
jurisdicciones de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas,
proyectos y operaciones.
c) Auditar, por sí o mediante profesionales independientes de auditoría a unidades
ejecutoras de programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de
crédito.
d) Examinar y emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los organismos
de la administración nacional.
e) Controlar la aplicación de los recursos provenientes de las operaciones de crédito
público y efectuar los exámenes especiales que sean necesarios para formarse opinión sobre
la situación de este endeudamiento.
f) Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco Central de la
República Argentina.
g) Realizar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica.
h) Auditar y emitir opinión sobre la memoria y los estados contables financieros, así como
el grado de cumplimiento de los planes de acción y presupuesto de las empresas y
sociedades del Estado.
i) Fijar los requisitos de idoneidad que deberán reunir los profesionales independientes de
auditoría referidos en este artículo.
j) Verificar que los órganos de la Administración mantengan el registro patrimonial de sus
funcionarios públicos.
• Por su parte, el art. 119 de la misma ley 24.156 establece que, para el desempeño de sus
funciones la Auditoría General de la Nación podrá:

404
 a) Realizar todo acto, contrato u operación que se relacione con su competencia.
b) Exigir la colaboración de todas las entidades del sector público, las que estarán
obligadas a suministrar los datos, documentos, antecedentes e informes.
c) Promover las investigaciones de contenido patrimonial en los casos que corresponda,
comunicando sus conclusiones a la Comisión Parlamentaria Mixta.
d) Formular los criterios de control y auditoría y establecer las normas de auditoría externa,
a ser utilizadas por la entidad.
e) Presentar a la Comisión mencionada, antes del 1 de mayo la memoria de su actuación.
f) Dar a publicidad todo el material señalado en el inciso anterior con excepción de aquel
que por decisión de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer
reservado.
No estamos de acuerdo con el criterio de este último inciso. Es contrario a la publicidad de
los actos de gobierno que es uno de los pilares del sistema republicano. En todo caso, si los
datos que se pretende reservar pudieran afectar a la defensa nacional o a las relaciones
exteriores, la reserva de datos debiera ser resuelta por ambas cámaras del Congreso, y no por
una Comisión.

681. JURISPRUDENCIA
No se menciona jurisprudencia, atento a que por la novedad del instituto no he encontrado
decisiones judiciales al respecto.

CAPÍTULO VII - DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

Art. 86.—
El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del
Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la
Constitución Nacional y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido
por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes
de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por
una ley especial.

405
 Texto nuevo incorporado en la reforma de 1994.

682. COMISIONADO PARLAMENTARIO, DEFENSOR DEL PUEBLO U OMBUDSMAN.

CONCEPTOS GENERALES. REMISIÓN
Este nuevo capítulo VII de la sección primera de la parte segunda, de la Constitución
Nacional, consta de un solo artículo: el 86, que crea el cargo del Defensor del Pueblo. Es un
nuevo texto que no tiene correlato en las normas anteriores.
Los nombres que dan título a este parágrafo son utilizados en el derecho comparado para
designar a este instituto. Nosotros emplearemos el de Defensor del Pueblo, porque es el que
utiliza el art. 86, CN.
Ya nos hemos referido in extenso a la temática teórica, y de derecho comparado, del
Defensor del Pueblo, bajo el título de Comisionado Parlamentario, en el parág. II.5.2.3.1 del
primer tomo de esta obra(1). Expresábamos allí que el Defensor del Pueblo es un órgano
delegado del Poder Legislativo que tiene por objeto controlar la eficiencia y legitimidad del
accionar de la administración pública, en especial en lo que respecta a la protección de los
derechos de los administrados.
Antes de la reforma de 1994, la doctrina estaba muy dividida en cuanto a la utilidad o
inutilidad de esta institución (ver parágrafo citado supra, en el primer tomo de esta obra).
Obviamente, dicha reforma, al incorporar a la Constitución Nacional el art. 86, ha acabado con
la discusión, al menos en la teoría, aunque puede seguir discutiéndose la eficacia o ineficacia
práctica del Defensor del Pueblo. Esto se sabrá con el trascurso del tiempo.
Al menos desde que existe esta institución, hasta la publicación de este cuarto tomo, no es
mucho lo que el Defensor del Pueblo ha podido hacer en beneficio de los ciudadanos, para
protegerlos de los abusos de los poderes político y económico.

683. NATURALEZA JURÍDICA

Según el art. 86, CN, el Defensor del Pueblo es un órgano independiente que funciona en
el ámbito del Congreso de la Nación. Tiene autonomía funcional, esto es, no debe recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Por tanto, puede intervenir con absoluta objetividad ante
la Administración Pública nacional, trasladándole los reclamos y observaciones para
solucionar los problemas de los ciudadanos. Conforme a estas características se puede
afirmar que el Defensor del Pueblo es un órgano extrapoder(2).
Sin embargo, estamos de acuerdo con Luna en que es evidente la confusión de conceptos
del constituyente, ya que si es un órgano independiente no debió ubicarlo en el ámbito del
Congreso, que es uno de los tres poderes del Estado(3).
Tiene como misión la defensa de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución
Nacional y en los tratados internacionales, contra los actos u omisiones lesivos de ellos, que
provengan de la Administración Pública.
Es el abogado de la sociedad y tiene una amplia gama de funciones: investigar, controlar,
informar, discutir, recomendar, censurar e incluso accionar judicialmente, cuando se afecten
los derechos de la sociedad o de los individuos, garantizados por la Constitución Nacional, los
tratados de derechos humanos o las leyes.

406
 Nosotros pensamos que las funciones del Defensor del Pueblo se superponen con las del
Ministerio Público (cuando esté organizado en forma independiente, por supuesto, como lo
establece la Constitución Nacional, ver comentario al art. 120)(4)e incluso con las de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas (ver parág. II.5.2.2.2 del primer tomo de esta
obra).
La ley 24.284, dictada con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, establece las
funciones del Defensor del Pueblo, bajo pautas similares a las del texto constitucional.

684. ORGANIZACIÓN
El último párrafo del art. 86 establece que la organización y el funcionamiento de esta
institución serán regulados por una ley especial.
En forma similar a lo sucedido con la Auditoría General de la Nación, el Defensor del
Pueblo fue creado por ley, antes de su incorporación al texto constitucional, en la reforma de
1994. Por ello es necesario comparar prolijamente, ambos textos (el art. 86, CN y las leyes y
decretos reglamentarios), para comprobar si ha sido —o no— derogado algún artículo de las
normas reglamentarias.

A. En la Constitución
Según el segundo párrafo del art. 86, el Defensor del Pueblo es designado y removido por
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara del Congreso de
la Nación(5). Goza de las mismas inmunidades y privilegios que los legisladores (ver parágs.
562, 564 y 566 en este mismo tomo).
Dura en el cargo cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez.
El Defensor tiene legitimación procesal, es decir que está facultado para presentarse en
sede administrativa o judicial en defensa de los derechos e intereses (legítimos o difusos) de
los habitantes o de la sociedad.

B. En las leyes 24.284 y 24.379

Según el art. 2º de la ley 24.284, el Defensor del Pueblo se elige del siguiente modo:
a) Ambas cámaras del Congreso eligen una Comisión Bicameral Permanente, integrada
por siete senadores y siete diputados, cuya composición debe mantener la proporción de la
representación del cuerpo.
b) En un plazo de treinta días la Comisión Bicameral debe proponer a las cámaras de uno
a tres candidatos para ocupar el cargo. Las decisiones se adoptan por mayoría simple.
c) Dentro de los treinta días siguientes, ambas cámaras eligen por el voto de los dos
tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos.
d) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso
anterior debe repetirse la votación hasta alcanzarse.

407
 e) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto del
inc. d), las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más votados en ella.
El art. 3º establece la duración del mandato en cinco años pudiendo ser reelegido por una
sola vez.
El art. 4º de la ley 24.284 establece los siguientes requisitos para ser Defensor del Pueblo:
ser argentino nativo o por opción y tener 30 años de edad como mínimo.
Según el art. 7º de la ley (modif. por ley 24.379), el Defensor del Pueblo tiene
incompatibilidades para el ejercicio de cualquier actividad pública, política, comercial o
profesional, estándole permitida solamente la docencia.
Conforme al art. 10 el Defensor del Pueblo cesa en sus funciones por renuncia,
vencimiento del plazo de su mandato, incapacidad sobreviniente, por haber sido condenado
por delito doloso, mediante sentencia firme o por notoria negligencia en el cumplimiento de los
deberes a su cargo.
El art. 12 de la ley (modif. por ley 24.379) establece la inmunidad de arresto del Defensor
del Pueblo, similar a la inmunidad de jurisdicción penal de los legisladores, con la diferencia
que el Defensor sometido a un proceso penal, puede ser procesado si es suspendido por
ambas cámaras, hasta su sobreseimiento definitivo.
En este sentido el art. 12 de la ley, con su norma modificatoria, ha devenido en
inconstitucional, porque, como se expresó más arriba, el Defensor del Pueblo tiene las mismas
inmunidades que los legisladores, según el art. 86. Por ello su inmunidad no se limita al
arresto, sino a la jurisdicción penal y tiene también inmunidad de opinión.
Conforme al art. 13 de la ley, el Defensor tiene dos adjuntos que lo auxiliarán en su tarea,
pudiendo reemplazarlo provisoriamente. Los requisitos para estos adjuntos son: abogado con
ocho años en el ejercicio de la profesión, tener reconocida versación en derecho público y las
demás calidades para ser Defensor del Pueblo.

685. FUNCIONES
El Defensor del Pueblo debe investigar y dar a la luz pública los problemas que afectan a
los ciudadanos originados en la Administración Pública nacional o en un servicio público, en
tanto estén referidos a la violación de los derechos humanos, derechos del consumidor o
cuestiones referidas a la ecología. El Defensor del Pueblo es una alternativa gratuita y directa
de mediación que, bien aplicado, puede ayudar a resolver, al menos, algunos de los
problemas de los ciudadanos.

A. En la Constitución
Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y los demás derechos,
garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, incluyendo los intereses
difusos (ver parág. 475.A.2 en este mismo tomo). Tiene legitimación procesal, es decir, puede
iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado, cualquier investigación extrajudicial o
proceso judicial conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la
Administración Pública nacional y sus agentes ante el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular,
abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus
funciones, incluyendo aquellos inherentes a la comunidad.

408
 También tiene a su cargo el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas
(art. 86, primer párrafo, in fine). En este aspecto sus funciones se superponen con las de la
Auditoría General de la Nación (ver parág. 680.D en este mismo tomo).
Del final del primer párrafo del art. 86 surge que el Defensor del Pueblo puede intervenir
para controlar y discutir los actos administrativos de los tres poderes del Estado, si éstos
afectan derechos o intereses de los ciudadanos, e incluso tiene legitimación para hacerlo
judicialmente(6).
La gran masa de atribuciones otorgadas a este funcionario, despertó críticas en la
Convención Constituyente, ya que muchos convencionales pensaron que ello podría
distorsionar a la institución y burocratizarla, haciéndole perder eficacia.
Siguiendo a Luna(7)podemos distinguir las funciones investigadoras, mediadoras,
promotoras de cambios y defensa del orden constitucional.
La primera implica la supervisión e inspección de la Administración Pública general y de las
empresas prestadoras de servicios públicos.
La segunda es una forma de mediación entre los habitantes y la administración,
procurando defender los derechos e intereses de los primeros, frente a esta última.
La tercera aparece como resultado de las dos anteriores y permite al Defensor del Pueblo
sugerir a las autoridades administrativas los cambios necesarios para evitar injusticias, por
acción u omisión, incluso puede proponer la modificación de normas al propio Poder
Legislativo.
La cuarta surge también de las anteriores, en tanto el Defensor al estar legitimado para
accionar judicialmente, puede provocar la intervención de la Corte Suprema de Justicia,
mediante el recurso extraordinario.
Del final del primer párrafo del art. 86 surge que el Defensor del Pueblo puede intervenir
para controlar y discutir los actos administrativos de los tres poderes del Estado, si éstos
afectan derechos o intereses de los ciudadanos, e incluso tiene legitimación para hacerlo
judicialmente(8).
En síntesis, como afirma Spota, el Defensor del Pueblo debe actuar ante hechos, actos u
omisiones de la administración que agredan o agravien los derechos consagrados por
la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos y las leyes
reglamentarias(9).

B. En las leyes 24.284 y 24.379

Como hemos expresado supra, la ley orgánica del Defensor del Pueblo es la ley
24.284, que ha sido modificada —parcialmente— por la ley 24.379.
El art. 1º de la ley 24.284 dispone crear en el ámbito del Poder Legislativo de la Nación, la
Defensoría del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece dicha ley, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. El segundo párrafo de ese artículo establece que el
objetivo fundamental de esta institución es el de proteger los derechos e intereses de los
individuos y de la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Administración
Pública nacional, mencionados en el art. 14.
Los arts. 14, 16 y 17 de la ley 24.284 extienden las funciones del Defensor del Pueblo a la
Administración Pública nacional, central o descentralizada, entidades autárquicas, empresas
del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades con
participación estatal mayoritaria, y a todo otro organismo, cualquiera que fuera su

409
denominación o naturaleza jurídica en el que el Estado tuviera participación. Están incluidas
también las personas públicas no estatales y las empresas privadas, prestatarias de servicios
públicos privatizados(10).
No puede intervenir en conflictos entre particulares ni cuando respecto de la cuestión
planteada esté pendiente resolución administrativa o judicial.
También quedan fuera de su ámbito el Poder Legislativo, la Municipalidad de Buenos Aires
y los organismos de defensa y seguridad (art. 16, último párrafo). Sin embargo, conforme a lo
expresado en el acápite anterior, pensamos que estas limitaciones han devenido en
inconstitucionales, atento a lo dispuesto en la frase final del primer párrafo del art. 86 de la
Constitución(11).
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia denegó la legitimación procesal al Defensor del
Pueblo, para actuar como parte coadyuvante en una causa iniciada por un jubilado, negativa
que se fundó en el mencionado art. 16 de la ley 24.284(12). Como el Defensor del Pueblo
insistiera, invocando la existencia de derechos de incidencia colectiva (art. 43 de
la Constitución Nacional), la Corte, en nueva sentencia, volvió a insistir en su tesitura,
declarando improcedente la pretensión del Defensor del Pueblo(13).
Consideramos total y absolutamente inconstitucional esta denegatoria de legitimación
procesal al Defensor del Pueblo, porque supone poner al art. 16 de la ley 24.284, por encima
de los arts. 86 y 43, CN, lo cual no necesita mayor comentario ni argumento para comprobar
tal irregularidad(14).
Ante esta negativa, el Defensor del Pueblo se presentó ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, demandando al Estado argentino, por incumplimiento del art. 25.1 del
Pacto de San José de Costa Rica(15).
Antes de que se emita algún pronunciamiento, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la Corte Suprema de Justicia se ha apresurado a tratar los casi 73.000 expedientes
de jubilados que tenía a despacho desde hace varios años y dictó resolución sobre el reajuste
que concedió a los actores. Pensamos que esto se debió, en gran parte, a la denuncia
presentada por el Defensor del Pueblo ante la Comisión mencionada.

1. Procedimiento
El título II de la ley 24.284 se refiere al procedimiento a seguir por el Defensor, con tal lujo
de detalles que nos parece que le quita agilidad a la actuación del funcionario.
El Defensor del Pueblo actúa de oficio o a pedido de parte. Está facultado para realizar
investigaciones, inspecciones, verificaciones y a producir toda otra medida probatoria de la
cual desee valerse. El Defensor tiene acceso a toda aquella documentación que considere
necesario consultar en el ámbito de la Administración Pública nacional probatoria de la cual
desee valerse.
Incluso podría interpelar a ministros o efectuar requerimientos al Poder Ejecutivo(16).
El Defensor dispone de un equipo interdisciplinario constituido por abogados y
especialistas, que se encarga de la recepción y tramitación de la petición, elaborando
propuestas de solución. Técnicas modernas de gestión y procesamiento de la información.
Puede intervenir en aquellos casos originados por mal funcionamiento, lentitud, falta de
respuesta, error, mala prestación, atención o trato, insuficiencia de información; violaciones a
los derechos humanos y del consumidor; cuestiones atinentes a la preservación ecológica o
incumplimientos de sentencias judiciales, por parte de cualquier repartición de la

410
Administración Pública nacional, en todo el país y también ante las prestadoras de servicios
públicos, aun los privatizados.
Los legisladores, tanto provinciales como nacionales, podrán receptar quejas de los
ciudadanos, de las cuales darán traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo.
Cuando el Defensor del Pueblo debe usar de poder coactivo debe requerirlo
indefectiblemente al Poder Judicial, al igual que el propio Congreso(17).
Antes del 31 de mayo de cada año, el Defensor del Pueblo presenta al Congreso de la
Nación un informe con el balance de su actividad. Este informe anual, que se hará público,
contiene todos los detalles de su accionar y un cuadro comparativo de las áreas de la
administración a las que se requirieron o propusieron soluciones, respuestas recibidas e
incumplimientos y áreas o funcionarios responsables (arts. 31 y 32).
En conclusión, este funcionario tiene las más amplias atribuciones para proteger a los
ciudadanos y a la sociedad entera, contra cualquier tipo de violación, por acción u omisión, o
ejecución irregular, de cualquier derecho personal, colectivo, interés legítimo o difuso,
teniendo incluso una representación promiscua de los ciudadanos y de la sociedad, para
ejercer acciones judiciales en defensa de éstos, sin perjuicio del derecho a la jurisdicción de
los propios involucrados.
Claro está que, como afirma certeramente Luna, su sola constitucionalización no asegura
la efectiva tutela de los derechos, intereses legítimos y difusos de los habitantes, ya que falta
la tarea más difícil, que es educar al soberano sobre la existencia de sus derechos
inalienables y sus modos de defenderlos (el ombudsman es uno de ellos) y de educar también
a los funcionarios para que lo respeten en el ejercicio de sus funciones. En nuestro país,
pasará mucho tiempo antes de que esta institución deje sus frutos, porque los ciudadanos no
están acostumbrados a luchar por sus derechos y porque los funcionarios son contrarios al
control, como se comprueba a diario desde las distintas esferas del poder(18).
Sin embargo, queremos ser optimistas, compartiendo los conceptos del ex Defensor del
Pueblo, Dr. Maiorano, quien afirmó: "El ombudsman o como se lo llame, no es la panacea, no
es un rey Midas, ni un salvador de la Patria. Pero eso sí, es una institución con un profundo
contenido solidario, íntimamente comprometida con la democracia, con los derechos
humanos, con la justicia social y con la paz en América Latina. Es un camino despejado de
sobras para la tutela de los derechos humanos, donde muchos de nuestros hermanos que
sufren privaciones y agravios esperan que la libertad, la justicia y el derecho sean esas
palabras viejas que han de volver a sonar, como decía el gran Antonio Machado"(19).
Lamentablemente, al momento en que escribimos esta actualización (fines de
2015) el cargo lleva casi dos años vacante por falta de acuerdo en el Congreso de
la Nación.

686. JURISPRUDENCIA
"Buenos Aires, 21 de marzo de 1995. Vistos los autos 'Frías Molina, Nélida Nieves v. INPS
Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles s/reajuste por
movilidad'. Considerando: Que atento a lo dispuesto por los arts. 86 de la Constitución
Nacional y 14, 16 y 21, inc. b, de la ley 24.284, modificada por ley 24.379, el señor Defensor
del Pueblo carece de competencia para efectuar exhortaciones al tribunal sobre las causas en
trámite. Por ello, se resuelve: desestimar la presentación del señor Defensor del Pueblo de fs.
81/84. Notifíquese.— Julio S. Nazareno. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Augusto César

411
Belluscio. Ricardo Levene (h). Guillermo A. F. López. Gustavo S. Bossert. Antonio
Boggiano"(20).
"1°) Que el señor Defensor del Pueblo solicita ser tenido por parte en los juicios que se
encuentren en trámite por ante este tribunal vinculados a pedidos de actualización de haberes
previsionales y formula un pedido de pronto despacho con relación a esas causas. 2°) Que el
peticionario funda su presentación en los requerimientos que se le habrían formulado y que lo
legitimarían —según entiende— para reclamar en favor de los afectados por tal demora en
resguardo de los derechos de incidencia colectiva en general que hoy son tutelados por el art.
43 de la Constitución Nacional. 3°) Que el art. 16 de la ley 24.284 dispone que el Poder
Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo y
concretamente el art. 20 del mismo ordenamiento establece que si la queja del afectado se
formula contra personas, actos, hechos u omisiones que no están bajo la competencia del
Defensor del Pueblo, o si se formula fuera del término previsto legalmente, el Defensor del
Pueblo estará facultado para derivar la queja a la autoridad competente. 4°) Que, a la luz de la
citada norma, el Defensor del Pueblo no está legalmente autorizado en su competencia para
investigar la actividad concreta del Poder Judicial, con lo que menos aún estaría legalmente
autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto
a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de dicho poder. 5°) Que no resulta
óbice a lo expresado la justificación formulada con sustento en lo dispuesto por el art. 43 de
la Constitución Nacional, toda vez que resulta improcedente la asimilación pretendida respecto
a derechos de incidencia colectiva en general, habida cuenta de las particularidades de cada
una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que éstos se encuentran
facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte"(21).
"Jorge Luis Maiorano, Defensor del Pueblo de la República Argentina, (...) interpongo
formal denuncia contra el Estado argentino por violación de los artículos 1, 8 y 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los justiciables
enunciados anteriormente. Esta presentación se funda en los artículos 44 de la misma
Convención y 26.1 del Reglamento de la Comisión, y en este acto solicito se le dé el trámite
previsto en el artículo 48 de la Convención y en los artículos 30, 34 y concordantes del
Reglamento (...) En esta denuncia ante esa Comisión, el Defensor del Pueblo de la Argentina
actúa en tutela del derecho que tienen los jubilados y pensionados a nombre de quienes él
realiza esta presentación, 'a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales', según lo declara el art. 25.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y que es competencia de la CIDH hacer respetar (art. 44 de la
Convención). La legitimación del Defensor del Pueblo para actuar en defensa de los referidos
derechos colectivos del grupo de jubilados y pensionados a quienes la Corte Suprema de mi
país les está infiriendo una gravísima denegación de justicia, de acuerdo con el relato de los
hechos que se efectuará más adelante, es consecuencia directa, no solamente de la ya citada
regla contenida en el art. 86 de nuestra Constitución, sino de la institucionalización en nuestro
texto constitucional de la representación colectiva, por parte del Defensor del Pueblo, de todos
aquellos sectores sociales que se encontraren vulnerados en sus derechos en forma colectiva
como consecuencia de omisiones de cualquier autoridad pública (art. 43, CN)"(22).

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