CASO HIPOTÉTICO 2017

Lili Elbe Vs. La República de Mairena

I. Contexto
1. La Constitución Política de la República de Mairena declara que ésta es un
Estado democrático, libre e independiente, el cual está estructurado bajo un
régimen presidencialista. Tiene una población de 9 millones de habitantes y su
idioma oficial es el español. Está ubicado en el centro del continente
americano y limita al sureste con la República de Manin.

2. La República de Mairena ha sido una de las democracias más estables de la

región, gozando de elecciones libres y competitivas desde 1955 (año en el cual
se aprobó la Constitución actualmente vigente). El Estado es miembro de la
Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados
Americanos y ha ratificado todos los tratados internacionales sin reservas1.
Según el PNUD, su índice de desarrollo humano es alto. No obstante ello,
producto de la incapacidad ejecutiva y legislativa de los últimos 10 años para
tomar medidas relativas al ejercicio fiscal, el país está sufriendo una grave
crisis fiscal que ha conllevado recortes importantes en los presupuestos de los
sectores educación, salud, seguridad y cultura.

3. La posición geográfica de la República de Mairena ha tenido como

consecuencia un alto flujo migratorio, particularmente de personas migrando
desde el sur del continente hacia el norte por motivos socioeconómicos, pero
también huyendo de situaciones de violencia. Este flujo ha aumentado
dramáticamente en los últimos años. Uno de los motivos por los cuales cada
1
A continuación se citan las fechas en los cuales ratificó varios tratados internacionales. Respecto al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, el Estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el 2 de julio de 1980 reconoció la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Asimismo, ha ratificado varios instrumentos del referido sistema regional, entre otros: la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención
De Belem Do Para” (ratificada el 7 de mayo de 1995), el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador (ratificado el 29 de septiembre de 1999), y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura (ratificada el 11 de noviembre de 1999). Por su parte, respecto al Sistema de Naciones Unidas, el
Estado es parte, entre otros, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado el 29 de
noviembre de 1968), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (también
ratificado el 29 de noviembre de 1968), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (ratificada el 4 de abril de 1986), y la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ratificada el 11 de noviembre de 1993).
vez más se reciben solicitudes de refugio es la escalada de la violencia que
sufren las personas con VIH en la región, particularmente en el país vecino de
la República de Manin, en donde esta población es víctima de crímenes de
odio relacionados con su situación de salud.

4. En la historia política reciente de la República de Mairena, la grave crisis

fiscal, el estancamiento en la creación de empleos, el aumento en la tasa de
criminalidad, la presencia cada vez mayor del narcotráfico y el incremento en
el flujo migratorio y solicitudes de refugio (supra párr. 3) provocaron, entre
otras cosas, que en enero de 2013 llegase a la Presidencia la líder de un partido
no tradicional: Antonia Truntín del Partido Renovación Mairenista. La
Presidenta Truntín fue reconocida durante la campaña por ser una líder con un
discurso radicalizado, proclive a categorizar las críticas de la oposición como
ilegítimas y que había prometido en su programa, entre otros puntos, defender
los valores nacionales de la República de Mairena, proteger sus fronteras,
resguardar la familia tradicional como base de la sociedad, tener una “mano
dura” contra la criminalidad y mantener el orden a través de la disolución del
conflicto social.

5. El nuevo gobierno, electo por un período presidencial de 6 años, obtuvo una

votación con amplio margen y también ganó una mayoría en el Congreso.
Esto permitió que en abril de 2013, a tres meses de haber iniciado el gobierno,
se aprobara la “Ley de protección al orden público” que introdujo, entre otras
cosas, modificaciones al Código Penal, agravando las penas de los delitos
contra la seguridad y el orden público (infra apartado IV).

II. Antecedentes
6. Lili Elbe nació en la República de Manin en 1992, cuando tenía tres años
sufrió una hemorragia, y fue llevada a un hospital público del estado, donde le
realizaron una transfusión de sangre, sin embargo no se tomaron las medidas
adecuadas por las autoridades, y la sangre que le introdujeron se encontraba
contaminada con VIH, por ende fue contagiada con la enfermedad, sin que el
Estado respondiera u otorgara indemnización alguna a la víctima ni a la
familia.

7. En el año de 2010, Lili ingresó a la carrera de periodismo en la Universidad

Nacional de Manin. Ese mismo año, se unió a la Asociación Estudiantil del
Arcoiris. Esta asociación era un grupo de estudiantes con VIH que buscaba
brindar un espacio seguro para dicha población universitaria, otorgándoles
información útil, apoyo y asesoramiento de diverso tipo (psicológico y legal,
entre otros), así como organizando foros informativos y acciones
reivindicativas de los derechos de la población universitaria con VIH. Las
actividades públicas de la Asociación siempre conllevaban un riesgo de sufrir
ataques de diverso tipo.

8. En su segundo año de carrera, y después de participar activamente en el

incipiente movimiento estudiantil a favor de los derechos de las personas con
VIH, ocupó cargos administrativos dentro de la asociación a la que pertenecía.

9. Después de tomar la decisión de hacer pública su enfermedad, se

intensificaron los tratos discriminatorios hacia Lili por parte de la gran
mayoría del cuerpo docente y sus pares estudiantes, quienes se negaban a
reconocerle sus derechos, siendo discriminada por la enfermedad que padecía.

10. No obstante esos obstáculos, conforme Lili fue avanzando en su carrera, se

involucró cada vez más con la referida Asociación, hasta llegar a ser su
Presidenta en el año 2012. Fue la primera mujer con VIH en ocupar ese cargo.
Ese mismo año, Lili inició terapia psicológica en consulta con un médico
privado, para sobre ponerse a los tratos discriminatorios que recibía por su
condición.

11. Para inaugurar su Presidencia de la Asociación del Arcoiris, Lili organizó

un foro público sobre los derechos de la población con VIH y cómo
avanzarlos en la agenda pública. Días previos a la actividad, Lili y otras
personas de la referida Asociación recibieron amenazas de muerte.
Propiamente, el día del foro, Lili y otro estudiante encargado de las redes
sociales de la Asociación, recibieron una fuerte golpiza por parte de personas
encapuchadas, quienes además vandalizaron el espacio físico donde se
ubicaba la asociación. Esto sucedió dentro del campus universitario. Como
resultado de dicho ataque, Lili y sus compañeros estudiantiles debieron acudir
al hospital para tratar sus heridas y suspendieron el foro.

12. Al mes de dicho suceso, si bien la Asociación había perdido varios

miembros, las amenazas se reanudaron cuando Lili y otras personas se
reunieron nuevamente en una asamblea extraordinaria para discutir qué
acciones tomar a futuro como organización. Las autoridades judiciales de la
República de Manin no iniciaron una investigación de los hechos por
considerar que, en razón de la “autonomía universitaria”, lo sucedido debía ser
investigado por la Universidad. Si bien la Asociación solicitó que las
autoridades universitarias les acompañasen en la reunión, éstas indicaron que
dicha actividad y la Asociación eran ajenas a la política universitaria oficial y,
por tanto, no iban a abrir investigación alguna sobre los hechos. Tampoco
accedieron a las peticiones de que tomasen medidas de seguridad para
proteger a las personas integrantes de la Asociación.

13. Una vez que Lili decidió organizar nuevamente el foro que había sido
cancelado, las amenazas de muerte fueron dirigidas no solo a ella y sus
compañeros/as de la Asociación, sino que también contactaron
telefónicamente y por correo electrónico a su madre y a su hermana, a quienes
también amenazaron. Al mismo tiempo, un profesor y una profesora de la
Universidad le suspendieron en sus respectivas materias, indicándole que no
se volviera a presentar a las clases porque una persona “tan revoltosa y
confundida” no merecía graduarse de una casa de enseñanza respetable.

14. Después de dos meses de recursos infructuosos ante instancias

universitarias y judiciales, la madre de Lili fue atacada a la salida de su trabajo
por tres hombres quienes le dijeron que esta era la última advertencia a “Lili”
y que mejor fuera iniciando los arreglos funerarios para enterrar a “su hija”.

15. Al día siguiente, Lili tomó un autobús con dirección a la República de

Mairena, donde no tenía familiares ni amistades. Sin embargo, un compañero
de la Asociación del Arcoiris le puso en contacto con una estudiante de
Derecho de la República de Mairena, Guerda Rodríguez, quien trabajaba con
la organización no gubernamental “Puertas abiertas” dedicada a temas
migratorios.

III. Hechos
A. Solicitud de refugio

16. Al llegar a Rupaula, capital de Mairena, con la ayuda de Guerda, Lili

interpuso el 25 de septiembre de 2012 ante la Unidad de Refugiados de la
Dirección General de Migración (autoridad competente) una solicitud de
refugio, alegando que en su país de origen era objeto de persecución,
amenazas y tentativa de asesinatos por su condición de persona con VIH y por
ser activista por los derechos humanos de la población con dicha enfermedad.
En dicha solicitud de refugio, expuso la necesidad de que en los documentos
oficiales se le registrara como Lili Elbe y que no indicara en los mismos que
tenía dicha enfermedad, con el fin de que sus documentos administrativos en
Mairena reflejaran que se encontraba bien de salud, debido a la
discriminación que sufría por la misma.
17. El 29 de octubre de 2012, la Unidad de refugiados de la Dirección General
de Migración le otorgó a Lili su documento provisional que la acreditaba
como solicitante de la condición de refugiada. Este documento fue establecido
pero indicaba que tenía VIH. Al momento de la cita para tomarle la fotografía,
un funcionario administrativo le pidió que se quitara el maquillaje así como la
peluca que ella usa diariamente debido a la caída de pelo ocasionada por
complicaciones de la enfermedad. Ante las protestas de Lili, el funcionario le
indicó que, por la circular interna DGM-1371 del 15 de diciembre del 2001, se
habían determinado las reglas para las fotografías de los documentos de
identidad, aplicables para cualquier tipo de documento de identificación
emitido por la República de Mairena. En dicha circular, se establecía que el
principal objetivo de estas fotografías era contar con un “documento de
identificación idóneo, seguro y confiable”. De esta forma se prohíbe el uso de
todo aditamento o accesorio definido como “cualquier objeto ajeno al cuerpo
del gestionante del documento de identidad que sea portado por la persona, en
forma ocasional o permanente, que pueda ocultar o distorsionar los rasgos
faciales, entre ellos: turbantes, sombreros, gorras, pelucas, anteojos, piercing
aretes, audífonos, vendas, uso de cosméticos que no permitan una
identificación idónea de las personas” si estos “provocan distorsiones en el
rostro que impidan una adecuada identificación”. De esta forma, le tomaron la
fotografía sin su peluca ni maquillaje. Al momento de tomarle la fotografía,
varios funcionarios se acercaron al cubículo para presenciar dicha toma y
burlarse de Lili.

18. Lili decidió interponer un recurso de revocatoria con apelación en subsidio

en contra del acto que le otorgó su documento provisional en el cual se
indicaba expresamente que ella tenía VIH. Por resolución 135-5234 del 20 de
noviembre de 2012, la Unidad de Refugiados rechazó el recurso de
revocatoria y elevó los autos ante el Tribunal Administrativo Migratorio, el
cual también rechazó la apelación. Este último alegó que no procedía el omitir
el estado de saludo de Lili ya que todos los documentos presentados en el
expediente (pasaporte de la República de Manin, certificado de nacimiento y
de estado civil) estaban emitidos consignando esa condición. En primer lugar,
el Tribunal indicó que la Ley Orgánica del Registro Civil únicamente permite
omitir este requisito cuando se trate de errores puramente materiales o de
copia en los asientos, cuando en el despacho exista el documento original que
demuestre el error. Agregó que no procedía la omisión de su enfermedad, ya
que todos los documentos presentados en el expediente (pasaporte de la
República de Manin, certificado de nacimiento y de estado civil) estaban
emitidos indicando que ella tenía esa enfermedad. Asimismo, el referido
órgano colegiado consideró que la omisión de consignar que tenía VIH, así
como el permitir usar aditamentos para la toma de la fotografía oficial, serían
contrarios al interés público de poder contar con un documento que permita de
manera confiable y segura identificar a una persona. Señaló que, de acuerdo
con la normativa interna, la fotografía debía coincidir con las características
que constaban en el documento de identidad.

19. El día 10 de diciembre de 2012, la Unidad de Refugiados de la Dirección

General de Migración le comunicó que había sido reconocida como refugiada
y por ello convocaron a Lili a retirar el documento de identificación definitivo.
Este documento, conocido como “carnet de refugiado”, le fue entregado el día
14 de diciembre de 2012. El carnet venía a nombre de Lili y utilizaba la
misma fotografía que había sido tomada para el documento provisional,
indicando en este documento que ella se encontraba enferma de VIH. Frente a
esto, Lili decidió interponer un recurso de amparo ante la Corte Constitucional
de Mairena, alegando que le habían violentado su derecho a que se respete su
imagen y su identidad, así como su personalidad jurídica. Dicho recurso le fue
denegado mediante la resolución número 0342-13 de 15 de enero de 2013.

20. El 4 de enero de 2013, Lili comenzó a trabajar tiempo completo para la

Asociación Crisálida, una asociación que busca el respeto de los derechos de
las personas con VIH en la región, realizando labores de secretaría y de
community manager en redes sociales. Asimismo, procedió a alquilar un
apartamento junto a una pasante extranjera que hacía su práctica legal en la
referida Asociación.

B. Solicitud de procedimiento de tratamiento gratuito de la enfermedad

21. Tomando en cuenta las dificultades que encontraba para que se garantizara
sus derechos por el hecho de tener VIH y con el fin de continuar con el
proceso médico que había iniciado en Manin, Lili se apersonó el 1 de febrero
de 2013 ante el Hospital Regional de Rupaula para solicitar un tratamiento
continuo por la enfermedad que tenía. Dicho Hospital forma parte del Sistema
Nacional de Seguridad Social (SNSS) y atiende de forma gratuita a todos los
asegurados. Lili, quien al habérsele otorgado la condición de refugiada tenía
acceso al seguro social de la República de Mairena, se presentó con su
expediente médico e indicando que ya había empezado el tratamiento en su
país de origen.
22. En el hospital Lili fue sometida a varias evaluaciones psicológicas y
exámenes médicos. Sin embargo, se le denegó su solicitud del tratamiento,
considerando que, según los protocolos vigentes, dicho procedimiento era para
una enfermedad de transmisión sexual que no tiene cura, por lo que no estaba
cubierto por el Seguro Social. En efecto, el Director Médico del Hospital
explicó por escrito que “el SNSS ha sido concebido para curar y prevenir
enfermedades, por lo cual, pero el VIH es una enfermedad sexual que no tiene
cura”. Añadió que el tratamiento que ella pretendía, a la fecha, no figuraba
dentro de las que se practicaban en el SNSS por cuanto “los programas de
VIH están hasta ese momento dirigidos únicamente a personas nacidas en
Mairena, además de que la institución no ha reglamentado dentro de sus
programas, procedimientos para enfermedades que no tienen cura”. También
resaltó que, si bien la SNSS había planteado el inicio de un plan piloto para
elaborar los protocolos necesarios e incorporar este tipo de programas dentro
de la seguridad social, los recortes realizados por la crisis fiscal impidieron
continuar con dicho plan (otros planes pilotos que también debieron cerrar por
falta de fondos fueron tratamientos experimentales para pacientes de cáncer y
la práctica de la fertilización in vitro, entre otros). Finalmente, señaló que si
bien el SNSS no tenía todavía dentro de sus programas este tipo de proyectos,
existían clínicas a nivel privado que contaban con el personal médico con la
experiencia necesaria. Estimó, por tanto, que Lili podría llevar a cabo este
tratamiento en el sector privado, sin poner en peligro su salud.

23. Frente a esta negativa, Lili interpuso el 17 de mayo de 2013 un recurso de

amparo en contra de la Dirección del Hospital Regional de Rupaula y el
SNSS, alegando que con esta negativa se estaban violentando sus derechos a
la salud, a la no discriminación y el acceso a los servicios de salud. Por medio
de la resolución 9967-13 del 31 de mayo de 2013, la Corte constitucional
rechazó el amparo acogiendo las razones dadas por el Director del Hospital y
estimando que en dentro del SNSS no existe, de momento, la infraestructura
necesaria ni el presupuesto para atender tratamientos médicos para personas
con VIH. Consideró que este tipo de programas podían ser realizadas en el
sector privado.

C. Protesta y encarcelamiento
24. Frustrada de ver cómo la situación en Mairena no se alejaba mucho de lo
vivido en su país de origen, Lili se involucró cada vez más en las actividades
de la Asociación Crisálida. Preocupada por la publicación en los medios
locales de una serie de brutales asesinatos de personas con VIH en las calles
de Rupaula, esta Asociación, en conjunto con otras iniciativas ciudadanas de
protección de los derechos de personas con VIH, decidió organizar una gran
manifestación en la capital el día 30 de junio de 2013 coincidiendo con la
marcha en favor de enfermos de cáncer.
25. La Asociación Crisálida ha tenido una amplia experiencia en la
organización de acciones llamativas con el fin de darle visibilidad a la
problemática de las personas con VIH.

26. El 30 de junio de 2013, día de la manifestación, la Asociación Crisálida

decidió hacer cinco “piquetes” en puntos estratégicos de la ciudad. Lili decidió
liderar el piquete que se iba a desarrollar frente al Hospital Nacional de
Rupaula. Decidieron desfilar en la única vía de acceso a dicho Hospital. Tal
fue el éxito de la convocatoria que la calle estaba llena de manifestantes. Para
la ocasión, Lili se disfrazó utilizando una máscara de la presidenta Truntín y
llevando una pancarta que decía “#AYUDAME TENGO VIH”.

27. La protesta inició de forma pacífica, tomando más la forma de un carnaval.

Sin embargo, por la afluencia de personas y por la idea de realizar piquetes
más que una marcha, rápidamente se impidió el libre acceso al hospital,
dificultando el paso de ambulancias y personal médico. Las fuerzas del orden
nacional irrumpieron y empezaron a arrestar a los manifestantes. Lili fue
detenida y llevada a la sexta comisaría de la ciudad de Rupaula. Ahí fue
acusada de un delito contra la seguridad y el orden público en aplicación del
recientemente aprobado artículo 295 del Código Penal (infra apartado IV).

28. En la Comisaría, el representante del Ministerio Público la recibió

inmediatamente para tomar su declaración. Asimismo, se le asignó un
defensor público para que la asesorara. Posteriormente, se le remitió a las
celdas de la Comisaría en espera de su audiencia.

29. La mañana siguiente, el juez penal del tercer circuito de la Ciudad de

Rupaula convocó a una audiencia oral con el fin de discutir si se le aplicaría a
Lili la prisión preventiva. Durante la audiencia, el Ministerio Público alegó
que se trataba de un miembro de una Asociación que se considera como
subversiva, con un amplio historial de acciones al margen de la ley. Alegó
que, de quedar en libertad continuaría en contacto con esta Asociación ya que
era su único punto de apoyo y arraigo en el país, con lo cual había una alta
probabilidad de que se fugara. Asimismo, subrayó que la imputada fue
aprehendida en situación de flagrancia y se trataba de una delincuencia
organizada en el marco de una asociación subversiva. A pesar de la defensa de
Lili y su abogado, el juez penal decidió, el 1 de julio de 2013, dictar prisión
preventiva por un período de un año atendiendo los alegatos formulados por el
fiscal encargado por parte del Ministerio Público. El juez penal consideró que
existía un peligro de fuga, tomando en consideración que: i) la relación
laboral de Lili con la Asociación había iniciado hace apenas algunos meses; ii)
que si bien alquilaba un apartamento, dicho bien inmueble no estaba
registrado a su nombre, siendo por tanto fácil terminar la relación de
inquilinato, y iii) Lili no tenía ningún tipo de arraigo familiar en la República
de Mairena, de manera que era factible considerar que podría salir del país y
buscar refugio en otro Estado. El defensor de Lili, Harvey Lechet, ejerció el
recurso de apelación contra esta decisión solicitando su libertad. Sin perjuicio
de dicha solicitud, el defensor también solicitó que, de darse la prisión
preventiva, Lili debería ser enviada a un centro penitenciario de mujeres
donde se garantizara que no se le discriminara por tener VIH, y que pudiera
recibir atención médica. Mediante la decisión número 8978-13 del 22 de julio
de 2013 el Tribunal Penal de Rupaula rechazó su recurso, reafirmando la
existencia de peligro de fuga y negando la solicitud de transferir a Lili a un
centro penal que reuniera las condiciones solicitadas por su Abogado,
indicando que en todo el Estado se carece de dicha institución y que por ella
no crearían un centro carcelario con esas condiciones.

30. Lili fue enviada al centro penal San Cristóbal de la Cruz, un centro penal
para mujeres ubicado al este de la ciudad. En este centro penal se le despojó
de su peluca y se le dio un uniforme. Asimismo se le confiscó su ropa interior
femenina. En el centro penitenciario, que adolece de una situación de
hacinamiento, fue asignada al área general C, en donde tenía que compartir
una celda de 4.5 metros x 2.5 metros con otras 10 detenidas. Ahí era víctima
de hostigamiento y amenazas por parte de sus compañeras de celda. En dos
ocasiones, en horas de la noche, cuatro de sus compañeras de celda, intentaron
darle muerte, torturándola con lazos, lo que generó que estuviera cerca de la
muerte por los daños causados.

31. A consecuencia de los daños, Lili sufrió fuertes sangrados que la enviaron
a la enfermería del centro penitenciario. Ahí, Lili intentó hablar con el
personal médico, pidiendo que la ayudaran. Si bien le brindaron la atención
médica, le dijeron que, a menos que interpusiera formalmente la denuncia, no
podían hacer nada.

32. Frente a estos abusos, Lili, con la ayuda de su abogado defensor, decidió
solicitar a la dirección del centro penitenciario una reubicación en un centro
para mujeres, respetando así su integridad personal. En atención a su petición,
el director del centro penitenciario solicitó un dictamen por parte del Instituto
Nacional de Criminología quien recomendó que Lili no fuese trasladada, ya
que “la presencia de una reclusa con VIH podría representar un riesgo para la
población carcelaria”. En razón de lo anterior, el referido director recomendó
que se tomaran medidas para ubicarla en un lugar más seguro dentro del
propio centro penal San Cristóbal de la Cruz. Debido a la problemática de
espacio y hacinamiento, la única opción que tuvo el director del Centro fue
habilitar una de las celdas de aislamiento, conocidas en la jerga del centro
penitenciario como “las tumbas” y asignar a Lili a una de ellas. Estas celdas,
destinadas a los criminales más peligrosos que han cometido algún ilícito
dentro de la prisión y que representan una amenaza para los otros privados de
libertad, tienen una dimensión de dos metros por un metro y medio, no
cuentan con ventanas ni luz solar. Los privados de libertad en este sector del
centro sólo tienen derecho a salir de sus celdas una hora al día a un patio de
cemento. La justificación para ubicar a Lili en una de esta “tumbas” fue que
era la única forma en que el centro penitenciario podría garantizarle
protección de los ataques de los otros privados de libertad. Sin embargo, el
centro penitenciario tuvo cuidado en brindar a Lili alimentación, atención
médica y derecho a tener visitas una vez al mes.

33. No obstante ello, el defensor de Lili, Harvey Lechet, decidió interponer un

recurso de hábeas corpus ante la Corte Constitucional. Tomando en cuenta que
el centro penitenciario había tomado las medidas con el fin de garantizar su
protección e integridad, y que el mismo centro se encontraba en la incapacidad
material de ofrecerle otra solución, así como la grave crisis fiscal que
atravesaba el Estado, la Corte declaró sin lugar el recurso, a los cinco días de
haber sido interpuesto. Asimismo rechazó uno de los alegatos formulados por
el señor Lechet, relativo a que por su condición de persona con VIH debería
ser reasignada a un centro penitenciario para mujeres que contara con atención
médica especializada en VIH, indicando que estos extremos no son materia de
hábeas corpus.

34. A los 5 meses de estar en una de las “tumbas”, el abogado Lechet

interpuso una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Según el referido defensor, Lili Elbe se encontraba en
una situación de gravedad y urgencia de riesgo de daño irreparable a sus
derechos como resultado de las circunstancias de su aislamiento en el centro
penal San Cristóbal de la Cruz. La solicitud hacía referencia a la necesidad de
que se ordenase cesar el aislamiento de la señora Elbe y se le aplicara alguna
otra medida distinta a la prisión preventiva o, en su defecto, fuese traslada a un
centro de atención médica. Después de solicitar al Estado información al
respecto y recibir varios escritos de observaciones por parte del mismo
(escritos en los cuales el Estado reiteró lo indicado por la Corte Constitucional
en la resolución que denegó el recurso de hábeas corpus, supra párr. 32), la
Comisión hizo notar que el Estado no había tomado medidas para mejorar la
situación de la señora Elbe y consideró cumplidos los requisitos de gravedad,
urgencia e irreparabilidad. En razón de ello, la Comisión emitió la resolución
85/13 y solicitó a la República de Mairena adoptar todas las medidas
necesarias para preservar los derechos a la vida e integridad de la señora Lili
Elbe y que concertase las medidas a tomar con la señora Elbe y su
representante.

35. Una vez recibida la decisión de la Comisión sobre la adopción de medidas

cautelares, el Estado concertó una reunión entre las autoridades penitenciarias,
asesores del Ministerio de Justicia y el fiscal encargado del caso, Jorge Takei,
con el defensor de la señora Elbe, Harvey Lechet. Si bien el fiscal Takei
manifestó estar de acuerdo con trasladar a la señora Elbe a un centro de
atención médica, las autoridades penitenciarias y los asesores del Ministerio
de Justicia señalaron que esto no era posible porque la señora Elbe “podía
contagiar a otros reclusas en cualquier momento”. Después de un mes de
reuniones entre las referidas partes, las autoridades competentes acordaron
revocar la prisión preventiva dictada contra Lili Elbe. En su lugar, le
ordenaron presentarse cada semana ante el juez penal del tercer circuito de la
Ciudad de Rupaula, le prohibieron salir de la ciudad de Rupaula sin
autorización judicial y le retuvieron su pasaporte. Posterior a ser informada de
ello, la Comisión levantó las medidas cautelares. En total, Lili Elbe estuvo
ocho meses en prisión preventiva en el centro penitenciario San Cristóbal de la
Cruz. Siete de esos meses los pasó en aislamiento en “la tumba”.

36. Lili fue llevada a juicio, en donde por medio de la sentencia 2874-14 del 8
de agosto de 2014 fue condenada a 5 años de prisión en aplicación del artículo
295 del Código Penal. El defensor de Lili interpuso un recurso de apelación a
dicha sentencia, el cual fue rechazado un mes después mediante la sentencia
359-14 del 10 de septiembre de 2014. Ante dicha decisión, el defensor
también planteó un recurso de casación el cual fue rechazado por no cumplir
con los aspectos formales. Finalmente, el defensor de Lili también interpuso
una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 295 del Código
Procesal Penal, por considerar que el mismo viola el derecho a la libertad de
expresión y el derecho de reunión. Dicho recurso fue rechazado ad portas. En
efecto, en virtud de la legislación de Mairena, si una norma ya había sido
analizada por la Corte Constitucional en el marco de una consulta de
constitucionalidad a priori, y esta fue declarada constitucional, no podrá ser
objeto de un control a posteriori, salvo cambio de circunstancias. La reforma
al Código Penal que introdujo la nueva redacción del artículo 295 fue objeto
de una consulta legislativa y, por medio de la decisión 1698-13 del 6 de
febrero de 2015 la Corte Constitucional concluyó que el proyecto de ley no
tenía ningún vicio de constitucionalidad.

37. Se dispuso que Lili debía cumplir la condena en el mismo centro

penitenciario, San Cristóbal de la Cruz. Las autoridades indicaron que, a partir
del proceso de medidas cautelares, se cambió la Dirección del referido centro
penitenciario. La nueva administración, tomando en consideración la
vulnerabilidad de la población con VIH, habilitó el área general D del referido
centro penitenciario para el uso exclusivo y protección de dicha población.
Esto se pudo realizar gracias a la aprobación final de un préstamo del Banco
Mundial para atender la situación de hacinamiento en el sistema penitenciario
de la República de Mairena. La nueva dirección del referido centro
penitenciario aprovechó los nuevos recursos ordenando dar prioridad a la
construcción de nuevas celdas para la población con VIH.

IV. Normativa relevante de la República de Mairena en el presente caso

38. La Constitución Política de Mairena establece los siguientes artículos
relevantes para el presente caso:
Artículo 57.- Se establece el Sistema Nacional de Seguridad Social en
beneficio todos los ciudadanos de Mairena a fin de protegerlos contra
los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte.
Artículo 167.- Atribuciones de la Corte Constitucional
a) Conocer de las cuestiones de constitucionalidad de las normas de
cualquier naturaleza, salvo los actos jurisdiccionales o las declaratorias
de elección.
1. De forma previa por medio de una Consulta presentada por el
Presidente del Congreso o de un grupo de por lo menos 30 diputados.
2. A posteriori por medio de la acción de inconstitucionalidad que
puede ser interpuesta
Si una norma ya fue sometida a un control a priori y fue declarada
constitucional, no podrá ser objeto de una nueva cuestión de
constitucionalidad, salvo cambio de circunstancias.
b) Conocer los recursos de amparo que tienen como objeto mantener o
restablecer el goce de los derechos fundamentales consagrados por esta
Constitución, a excepción de aquellos protegidos por el recurso de
hábeas corpus.
c) Conocer de los recursos de hábeas corpus.
39. El Código Penal de la República de Mairena establece los siguientes
artículos relevantes para el presente caso:

Capítulo II. Delitos contra la seguridad y el orden público

Artículo. 295.- El que, sin crear una situación de peligro común,
impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los
transportes por tierra, agua o aire, los servicios públicos de
comunicación o servicios públicos esenciales de salud y seguridad, será
reprimido con prisión de dos meses a tres años. La pena será de dos a
seis años de prisión si dichos actos fueran cometidos en ocasión de una
manifestación pública con el uso o exhibición de elementos contundente
o con la cara cubierta de modo de impedir su identificación.
40. El Código Procesal Penal de la República de Mairena establece los
siguientes artículos relevantes para el presente caso:

Artículo 208.- Aplicación de la prisión preventiva.

La prisión preventiva solo podrá ser acordada conforme a las
disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada, en
los límites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad
y la actuación de la Ley. Cuando el Ministerio Público estime que
procede la prisión preventiva, solicitará al juez correspondiente que
convoque a una audiencia oral, en la que se discutirá sobre la
procedencia o no de esa medida. Si la persona se encontrare detenida, la
solicitud de audiencia deberá pedirse dentro de las veinticuatro horas,
contadas desde que el encausado se puso a la orden del juez; la
audiencia deberá celebrarse dentro de las cuarenta y ocho horas y la
resolución deberá ser dictada dentro de ese plazo.
Se ejecutará del modo que perjudique lo menos posible a los afectados.
La privación de libertad, durante el procedimiento, deberá ser
proporcional a la pena que pueda imponerse en el caso.
Artículo 209.- Procedencia de la prisión preventiva.
El tribunal ordenará la prisión preventiva del imputado, siempre que
concurran las siguientes circunstancias:
a) Existan elementos de convicción suficientes para sostener,
razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un
hecho punible o partícipe en él.
b) Exista una presunción razonable, por apreciación de las
circunstancias del caso particular, acerca de que aquel no se someterá al
procedimiento (peligro de fuga); obstaculizará la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización); o continuará la actividad delictiva.
c) El delito que se le atribuya esté reprimido con pena privativa de
libertad.
Artículo 209 bis.- Otras causales de prisión preventiva
Previa valoración y resolución fundada, el tribunal también podrá
ordenar la prisión preventiva del imputado, cuando se produzca
cualquiera de las siguientes causales y el delito esté sancionado con
pena de prisión:
a) Cuando haya flagrancia en delitos contra la vida, delitos sexuales y
delitos contra la propiedad en los que medie violencia contra las
personas o fuerza sobre las cosas, delitos contra el orden público y en
delitos relacionados con estupefacientes, sustancias psicotrópicas,
drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades
conexas.
b) El hecho punible sea realizado presumiblemente por quien haya sido
sometido al menos en dos ocasiones, a procesos penales en los que
medie violencia contra las personas o fuerza sobre las cosas, en los
cuales se hayan formulado acusación y solicitud de apertura a juicio por
parte del Ministerio Público, aunque estos no se encuentren concluidos.
c) Cuando se trate de personas reincidentes en la comisión de hechos
delictivos en los que medie violencia contra las personas o fuerza sobre
las cosas.
d) Se trate de delincuencia organizada
41. La Circular DGM-1371, del 15 de diciembre del 2001, emitida por la
Dirección General de Migración y relativa a la toma de fotografías para todos
los documentos oficiales de identidad, establece lo siguiente:

Artículo 1.- Objeto: Se establece la presente circular para el proceso de

obtención de fotografías en todos los documentos oficiales de identidad
gestionados en la República de Mairena.
Artículo 2.- Alcance: Esta circular busca proteger el interés público de
contar con un documento de identificación idóneo, seguro y confiable.
Lo anterior hace necesario que, en la fotografía, se muestren los rasgos
faciales de forma tal que permitan la identificación de la persona
portadora del documento de identidad.
Artículo 3.- Prohibiciones: Se prohíbe el uso de todo aditamento o
accesorio, considerando lo anterior como cualquier objeto ajeno al
cuerpo del gestionante del documento de identidad que sea portado por
la persona, en forma ocasional o permanente, que pueda ocultar o
distorsionar los rasgos faciales, entre ellos: turbantes, sombreros, gorras,
pelucas, anteojos, piercing aretes, audífonos, vendas, uso de cosméticos
que no permitan una identificación idónea de las personas si estos
provocan distorsiones en el rostro que impidan una adecuada
identificación.

V. Procedimiento ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

A. Procedimiento ante la Comisión Interamericana

42. El 9 de julio de 2013, la organización Puertas Abiertas y la Asociación

Crisálida presentaron una petición ante la Comisión Interamericana, poniendo
en su conocimiento los hechos antes relacionados, con Lili Elbe. En dicha
petición se indicó que los hechos referidos eran violatorios de los derechos a
la personalidad jurídica (artículo 3 de la Convención), a la vida (artículo 4 de
la Convención), a la integridad personal (artículo 5 de la Convención), el
derecho a la honra y dignidad (artículo 11 de la Convención), derecho a la
libertad de expresión (artículo 13 de la Convención), derecho al nombre
(artículo 18 de la Convención) e igualdad ante la ley (artículo 24 de la
Convención), en relación a los artículos 1 y 2 de la Convención, así como el
artículo 7 de la Convención de Belem do Pará.

43. El 8 de mayo de 2015, la Asociación Crisálida presentó otra petición ante

la Comisión en representación de Lili Elbe, indicando que ella estaba siendo
objeto de numerosas violaciones a lo interno del centro penal San Cristóbal de
la Cruz. La organización argumentó que esto había provocado que la señora
Elbe fuese objeto de gravosas violaciones que no fueron investigadas de oficio
por el Estado. Adicionalmente alegaron que éste, en lugar de tomar acciones
para brindar protección a Lili Elbe una vez conocidas dichas violaciones, más
bien la sometió a un régimen de aislamiento. Asimismo, la organización
argumentó que en el caso de Lili Elbe no era justificable la prisión preventiva,
en tanto el Estado no debería por qué haber considerado que la señora Elbe -
siendo una mujer con VIH refugiada en la República de Mairena por haber
sido amenazada de muerte en su país de origen- fuese a eludir la acción de la
justicia, o bien, impedir el desarrollo del procedimiento abierto. Finalmente,
indicaron que mediante la aplicación del artículo 295 del Código Penal, el
Estado estaba violando el derecho a manifestarse libremente. Por tanto,
alegaron la violación del derecho a la libertad personal (artículo 7 de la
Convención), los derechos a la integridad personal (artículo 5 de la
Convención) y a la honra y dignidad (artículo 11 de la Convención), en
relación con los artículos 1.1 de la Convención y 6 y 8 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, así como el artículo 7 de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer. Asimismo, alegaron la violación a la libertad de
pensamiento y de expresión (artículo 13 de la Convención), al derecho de
reunión (artículo 15 de la Convención) y al derecho de asociación (artículo 16
de la Convención), en relación con el artículo 1.1 de la Convención.

44. Al presentar esta segunda petición, la organización Puertas Abiertas y la

Asociación Crisálida solicitaron que ésta fuese acumulada a la petición
presentada el 9 de julio de 2013, ambas en representación de Lili Elbe. El 30
de mayo de 2015, la Comisión comunicó dicha solicitud al Estado de Mairena,
el cual manifestó estar de acuerdo en ello el 5 de junio de 2015. Ese mismo
día, la Comisión trasladó ambas peticiones al Estado y le otorgó un plazo de
dos meses para presentar sus observaciones. El 5 de agosto de 2015, el Estado
solicitó una prórroga de dos meses, la cual fue le fue concedida.

45. El 13 de octubre de 2015, el Estado presentó las referidas observaciones.

Si bien el Estado no planteó excepciones preliminares, negó su
responsabilidad en los hechos. Sus argumentos fueron escuetos, indicando que
la solicitud de refugio fue otorgada a la señora Lili Elbe. Con respecto a las
condiciones de la privación de libertad, el Estado alegó que se respetó en todo
momento el debido proceso y que siempre se buscó encontrar soluciones que
permitieran la protección de la señora Elbe, garantizando al mismo tiempo la
seguridad y el orden de los centros penitenciarios.

46. El 10 de febrero de 2016, la Comisión emitió el Informe de Admisibilidad

No. 17/16 en el cual declaró su competencia para conocer de las peticiones.
En dicho informe, la Comisión consideró que se habían cumplido los
requisitos de admisibilidad (que se habían agotado los recursos internos, que
las peticiones se presentaron en el plazo correspondiente y que los hechos no
habían sido conocidos por ningún otro organismo internacional).

47. Sin perjuicio de sostener que no era responsable de algún ilícito

internacional, el Estado solicitó el 11 de marzo de 2016 que se realizara una
reunión de trabajo en la sede de la Comisión para lograr una solución
amistosa. Dicha reunión se realizó el 6 de mayo de 2016 en la referida sede.
Sin embargo, la misma fue infructuosa.

48. El 22 de agosto de 2016, la Comisión aprobó el correspondiente Informe

de Fondo No. 246/16 y concluyó que el Estado era responsable por la
violación de los siguientes artículos de la Convención: 3, 4, 5, 7, 11, 13, 15,
16, 18 y 24, en relación con los artículos 1 y 2 de dicho tratado, los artículos 6
y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y el
artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer. La Comisión también realizó una serie
de recomendaciones al Estado, al cual le transmitió el informe el 16 de
septiembre de 2016 y le brindó dos meses para que éste presentara un informe
relativo a las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las medidas ahí
formuladas.

49. Después de varias solicitudes de prórroga por parte Estado y ausencia de

información respecto al cumplimiento de las recomendaciones, la Comisión
decidió someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24
de febrero de 2017.

B. Procedimiento ante la Corte Interamericana

50. El 27 de febrero de 2017, la Corte notificó el caso a las partes. El 27 de

abril de 2017, los representantes de la presunta víctima presentaron su Escrito
de Solicitudes, Argumentos y Prueba. El 27 de junio de 2017, el Estado
presentó su escrito de contestación. Mediante Resolución del Presidente de la
Corte, se convocó a una audiencia pública del caso para el 24 de noviembre de
2017.