Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurídicas

Derecho Procesal Civil II
Esteban Franco Fina & María José Moreno Alfonso
2023-1

NOTAS

1. En la respuesta se deben indicar las normas de apoyo, si las hay, o la fuente jurisprudencial o doctrinal
del caso.

2. La respuesta debe ser completa, pero no puede exceder de 2 páginas tamaño carta, tipo Arial, tamaño 12.

3. Se puede presentar individual o en parejas.

4. El plazo para entrega es el 15 de mayo y debe enviarse al correo electrónico del profesor

EXAMEN ARBITRAJE - PREGUNTA ANTICIPADA

PREGUNTA: Se pacta una cláusula compromisoria que señala: “Las diferencias relacionadas con la ejecución,
cumplimiento y liquidación de este contrato se someterán a la decisión de un tribunal de arbitraje integrado por tres
árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fallarán en derecho y aplicarán las normas
legales vigentes sobre la materia”. Una de las partes solicita la convocatoria del tribunal arbitral y formula demanda
para que se declare el incumplimiento de la otra parte. Habiendo sido esta notificada del auto admisorio de la
demanda formula la excepción de nulidad absoluta del contrato y, a su vez, plantea la incompetencia del tribunal de
arbitraje alegando que, si bien está habilitado por el pacto arbitral para conocer de las controversias sobre el
cumplimiento del contrato, no lo está para pronunciarse sobre la nulidad y mucho menos sobre la nulidad absoluta,
que no es transigible ni de libre disposición ¿Cómo resolvería usted el planteamiento de incompetencia?

RESPUESTA: Es pertinente mencionar el concepto de pacto arbitral para responder la pregunta en discusión
relativa a la competencia del tribunal arbitral para decidir sobre la nulidad absoluta del contrato. La Corte
Constitucional colombiana ha señalado en diversas decisiones que pacto arbitral es un acuerdo entre las partes
para someter a un tribunal de arbitraje las controversias que se presenten con respecto a un contrato específico. En
este sentido, el tribunal de arbitraje tiene competencia para pronunciarse sobre cualquier asunto que esté
comprendido en el pacto arbitral. Adicionalmente, debemos mencionar que la limitación más común que se
encuentra en los procesos arbitrales tiene que ver con el objeto a resolver en el proceso, cabe recordar que el
objeto tiene que tratarse de un asunto de libre disposición o aquellos que autorice la ley.

Teniendo en cuenta lo mencionado con anterioridad es importante precisar que al tratarse de una nulidad absoluta,
se aplicaran normas de orden público para su resolución como son los artículos 1742 del código civil subrogado por
el artículo 2 de la Ley 50 de 19361. Sin embargo, no se debe olvidar que en el caso en discusión, estamos hablando
de un tribunal arbitral que decidirá en derecho, por lo cual, está supeditado a norma positiva colombiana. En otras
palabras, el árbitro tiene las mismas facultades, deberes y obligaciones de actuar en derecho como un juez de la
república, de esto deducimos que la decisión del árbitro no debe alterar la conclusión, al tener el “deber” aun de
oficio de decidir sobre la controversia bajo el mandato de las disposiciones positivas.

Seguidamente, no se puede perder de vista el articulado 5 de la Ley 1563 de 2012, el cual esclarece en su medida
el principio de la autonomía del pacto arbitral el cual implica que el pacto arbitral se considere un negocio jurídico

1 ARTÍCULO 1742 C.C. <OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo
texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de
la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.
distinto al contrato. El pacto arbitral debe ser analizado por sí mismo a la luz de los requisitos legales, bajo ninguna
circunstancia se debe considerar como una simple cláusula accesoria que depende de la existencia del contrato
principal, como fue mencionado anteriormente hablamos de un negocio jurídico independiente que busca el respeto
de la voluntad de las partes de acudir a un mecanismo alternativo de resolución de conflictos como lo es la justicia
arbitral. En el mismo sentido, el artículo 5 menciona que los árbitros podrán decidir sobre la existencia, eficacia o
validez del contrato:

“podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debate la existencia, eficacia o validez del contrato y
la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.”(artículo 5 de la Ley
1563 de 2012)

En esa misma línea de ideas conviene especificar que la nulidad absoluta aun cuando no es una materia transigible
ni de libre disposición, puede ser sometida a arbitraje cuando la ley lo autoriza como es mencionado en disposición
legal anteriormente citada (art 5, Ley 1563 de 2012). Significa que la solución legal se apoya, de una parte, en que
el árbitro actúa como juez y debe aplicar la ley en esta materia, y de otra, en la necesidad de asegurarse que el
pacto arbitral sea respetado y evitar la sustracción injustificada y sencilla de la controversia del conocimiento de los
árbitros.

Otro punto relevante para la determinación de la competencia de un tribunal arbitral es el conocido principio
kompetenz-kompetenz, que “indica que los árbitros son titulares de la competencia para decidir sobre su propia
competencia; esto con anterioridad a cualquier instancia judicial que haya sido activada por las partes, lo que no
obsta para que esta decisión sea recurrida por las partes, por ejemplo a través del recurso de anulación, y de esta
manera se pronuncie el juez estatal sobre la competencia del tribunal de arbitramento” como bien lo resalta la corte
constitucional en su sentencia T-1224-082. En este sentido, el tribunal arbitral del caso tiene competencia para
decidir sobre su propia competencia y para pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato en primera medida.
Asimismo, es importante mencionar si la parte estaba considerando interponer una excepción previa por “falta de
competencia”3 Como aparece en el código general del proceso, dicha opción no es una posibilidad permitida dentro
de los procesos arbitrales como aparece en el artículo 21 de la ley 50 de 1936: “Es procedente la demanda de
reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes”.

En conclusión, el tribunal arbitral tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato, en
virtud del principio kompetenz-kompetenz y de la autonomía del pacto arbitral. La ley colombiana autoriza el
sometimiento a un proceso arbitral de las controversias sobre la existencia, eficacia y validez del contrato,
incluyendo la nulidad absoluta. Por tanto, la excepción de nulidad absoluta del contrato no es suficiente para alegar
la incompetencia del tribunal de arbitraje.

BIBLIOGRAFÍA
1. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
2. Módulo de Arbitraje Nacional e Internacional. J. P. Cárdenas Mejía (2019). Publicado en Bogotá,
Colombia: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/biblioteca/m1-1.pdf
3. Sentencia T-1224-08: T-1224-08 Corte Constitucional de Colombia
4. ¿Puede un árbitro declarar la nulidad absoluta del contrato? (s. f.). Ámbito Jurídico.
https://www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo/puede-un-arbitro-declarar-la-nulidad-
absoluta-del-contrato

2 Sentencia T-1224-08 Corte Constitucional de Colombia

3 Artículo 100 del Código General del Proceso “1. Falta de jurisdicción o de competencia.”