PÉRDIDA DE CHANCE Y RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL DERECHO

DE FAMILIA
Año 2008 / N° 1 / Pag. 127 /

Autor

Medina, Graciela
Sumario

1. Introducción, concepto y límites del trabajo. 2. Concepto de "chance" como daño

indemnizable. 3. Cuantificación del daño producido por la "pérdida de chance".
Dificultades específicas en el Derecho de Familia. 4. Pérdida de chance y falta de
reconocimiento del hijo extramatrimonial. 5. Pérdida de chance, anticoncepciones
fallidas y embarazos no deseados. 6. Pérdida de chance y finalización del concubinato.
7. De la imprescindible prueba de los aportes para valorar la pérdida de chance por
muerte del concubinario. 8. Cuando la pérdida de chance enjuaga la imposibilidad de
reparar el daño moral de la concubina. 9. Pérdida de chance y divorcio. 9.1. Pérdida de
la "chance hereditaria". 9.2. Pérdida de "chance matrimonial".

1. Introducción, concepto y límites del trabajo 2. Concepto de "chance" como daño

indemnizable 3. Cuantificación del daño producido por la "pérdida de chance".
Dificultades específicas en el Derecho de Familia 4. Pérdida de chance y falta de
reconocimiento del hijo extramatrimonial 5. Pérdida de chance, anticoncepciones
fallidas y embarazos no deseados 6. Pérdida de chance y finalización del concubinato 7.
De la imprescindible prueba de los aportes para valorar la pérdida de chance por muerte
del concubinario 8. Cuando la pérdida de chance enjuaga la imposibilidad de reparar el
daño moral de la concubina 9. Pérdida de chance y divorcio

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PÉRDIDA DE CHANCE Y RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL DERECHO

DE FAMILIA

1. Introducción, concepto y límites del trabajo

En el presente trabajo nos proponemos analizar la pérdida de chance con relación a la
falta de reconocimiento de hijos, las anticoncepciones fallidas, la finalización del
concubinato como consecuencia de un hecho ilícito y el divorcio.
Antes de comenzar con el desarrollo específico de estos supuestos es necesario realizar
algunas precisiones conceptuales sobre qué entendemos por "pérdida de chance", cómo
consideramos que debe ser cuantificada la indemnización y qué justifica el tratamiento
de la "pérdida de chance" de los daños relacionados con el Derecho de Familia como un
capítulo especial del Derecho de Daños.

2. Concepto de "chance" como daño indemnizable

Consideramos que existe pérdida de chance cuando se frustra la oportunidad de obtener
un beneficio o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual. Adviértase
que lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera posibilidad de lograrlo que
razonablemente hubiese tenido el damnificado de no mediar el ilícito [1].
Enfatizamos que la pérdida de expectativa puede ser patrimonial o espiritual, y que si
bien siempre se alude a la chance como la expectativa material, también puede ser
extrapatrimonial, como en el caso de la pérdida de chance de casarse.
La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o "chance"
determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la
lesión a un mero interés de hecho y no a quien goza de una situación jurídica ya
constituida. Pero esta expectativa puede ser calificada de jurídica, aunque revele un
interés de hecho, porque recae en definitiva sobre un derecho en formación o in fieri [2].
Entendemos que cuando el accionar de un miembro del grupo familiar o de un tercero
frustra un derecho o una expectativa legítima relacionada con el estado de familia,
menoscabando el patrimonio de la víctima al restarle una oportunidad espiritual o
económica cierta, de ampliar su potencial, produce la "pérdida de una chance" y este
daño debe ser indemnizado.

3. Cuantificación del daño producido por la "pérdida de chance". Dificultades

específicas en el Derecho de Familia
Una de las cuestiones más difíciles es determinar cuál es el monto que se debe condenar
a pagar para reparar la pérdida de chance. "La dificultad proviene en este caso de que es
preciso indagar el valor de dicha oportunidad, lo que naturalmente presenta serios
inconvenientes" [3].
A los fines de establecer la indemnización correspondiente partimos de la idea de que la
pérdida de chance es un daño cierto, que constituye una consecuencia inmediata del
hecho dañoso. Probada la causalidad adecuada entre el hecho y el daño, se está en
condiciones de determinar el daño y cuantificarlo. Tarea que -reiteramos- no es sencilla,
máxime en esta área donde se involucran consideraciones que superan la cuestión de la
pura responsabilidad civil.
A los fines de ilustrar sobre el tema de la cuantificación de los daños, realizaremos un
análisis pormenorizado de la jurisprudencia en el ámbito de los daños motivados por la
muerte del concubinario y lo compararemos con la cuantificación de los daños
producidos por la muerte del cónyuge. En este supuesto vamos a observar cómo influye
la falta de reconocimiento del daño moral por muerte del conviviente a la hora de
cuantificar los daños y cómo los daños por pérdida de una mera chance a ser sostenido
por la pareja extramatrimonial se asemejan en el monto al condenado a pagar por la
muerte del cónyuge, donde se priva no ya de una mera chance sino de un derecho
alimentario.

4. Pérdida de chance y falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial

Partimos de la consideración, hoy aceptada prácticamente por unanimidad, de que la

falta de reconocimiento espontáneo de un hijo extramatrimonial constituye una
conducta antijurídica que origina la obligación de responder cuando cause daños que
guarden relación de causalidad adecuada con ella.
Los daños indemnizables derivan de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por
no haber mediado reconocimiento voluntario.
Esta lesión a un bien jurídico extramatrimonial como lo es el derecho al emplazamiento
familiar puede producir un daño patrimonial y un daño moral.
El daño material está dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre.
Éstas pueden o no producirse; se producirán, por ejemplo, si el único de los
progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado
a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico económicamente poderoso
que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le
hubiera ahorrado los padecimientos materiales. Dentro del daño material también se
ubica la "pérdida de chance". Ésta se produce cuando el menor, por el esfuerzo materno,
cubre sus necesidades mínimas, pero la falta de reconocimiento lo priva del aporte
paterno que le hubiese dado la "chance" cierta de lograr una mejor asistencia, una vida
sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos [4] . El hecho
de que el otro progenitor, que lo reconoció voluntariamente y asumió sus deberes
derivados de la patria potestad, haya satisfecho las necesidades básicas del niño y que
éste no haya sufrido privaciones no le quita al renuente sus obligaciones [5]. Muchas
veces se niegan los daños materiales sufridos por el menor alegando que como el
progenitor reconociente le suministró alimentos el niño no ha sufrido perjuicio. Esta
negativa resulta injusta e injustificada porque nada tienen que ver los alimentos
suministrados por uno de los padres con el daño sufrido por no haberlos recibido del
otro, ya que, por un lado, la actitud antijurídica lo priva de una chance cierta y, por el
otro, paradójicamente el "cumplimento del responsable libera al irresponsable" [6].
Un precedente jurisprudencial ilustrará lo que venimos afirmando. Se trata de un caso
resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza [7].
La madre, en representación de su hijo menor, dedujo demanda de daños reclamando
una indemnización por los perjuicios sufridos a causa de la falta de reconocimiento de la
paternidad por parte de su progenitor, declarado tal judicialmente al momento del inicio
de la acción. Reclama los rubros daño moral y daño patrimonial. La demanda fue
acogida en primera instancia. Contra el decisorio el demandado interpuso recurso de
apelación. La Cámara de Apelaciones redujo el monto de condena por daño moral y
rechazó el daño material por entender que el hijo, tardía y forzosamente reconocido, no
sufrió daños materiales en la medida que su subsistencia, educación, esparcimiento y
salud fueron cubiertos por su madre.
La Cámara mendocina consideró que quien tenía un crédito contra el demandado
emergente del esfuerzo realizado en forma exclusiva y no compartida era la madre,
quien en el proceso no actuó por derecho propio sino en representación del hijo.
Los camaristas afirmaron que no cabía duda del esfuerzo de la madre, quien era
empleada de comercio, de bajos recursos, cuyo parto debió ser atendido en el hospital
público, y el niño educado en escuelas estatales. Puntualizaron que la atención de su
hijo no debió haber sido fácil. Sin embargo, entendieron los magistrados que como las
necesidades fueron satisfechas, y el menor no sufrió daño, la pretensión resarcitoria
debía ser rechazada; pero admitieron que la situación hubiese sido diferente si se
hubiese acreditado que el menor sufrió el daño material reclamado, ya que al verse
privado del reconocimiento de su padre y del cumplimiento por éste de su obligación
alimentaria no pudo gozar de un mayor bienestar, de una mejor educación, de mejores
esparcimientos, en definitiva, de mayores posibilidades.
La sentencia de Cámara es recurrida ante la Corte. El alto tribunal mendocino admitió el
recurso extraordinario condenando al demandado por daño moral y por daño material
con carácter de pérdida de "chance".
La magistrada preopinante -doctora Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci- advirtió que en
el caso "la indemnización no es el resultado del beneficio dejado de percibir por el
acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, éstos
han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del
juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposición de la demanda. Lo resarcible
en la 'chance' es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar
una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo
con las particularidades del caso".
"La pérdida de una 'chance' es un daño cierto y resarcible; la efectividad de la
reparación depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la pérdida,
según el caso" [8].
En definitiva cuando el hijo es alimentado por la madre el daño material que le produce
la falta de reconocimiento está dado por la posibilidad razonable de haber vivido mejor
si el padre lo hubiera reconocido.
Por nuestra parte pensamos que al cuantificar la pérdida de "chance" hay que tener en
cuenta la situación de los padres. Así, existirá pérdida de posibilidades si el único de los
progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado
a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico económicamente poderoso
que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le
hubiera ahorrado los padecimientos materiales. Puede también que el perjuicio material
no se produzca, como por ejemplo en el caso de que quien lo reconozca sea un
progenitor rico y el no reconociente un menesteroso que, aun de haberlo reconocido,
ningún auxilio material le hubiera proporcionado, por aquello de que los alimentos se
fijan de acuerdo a las necesidades del alimentado y a la capacidad económica del
alimentante [9] [10].

5. Pérdida de chance, anticoncepciones fallidas y embarazos no deseados

En este supuesto vamos a analizar los casos de parejas que traen un hijo al mundo, que
habían tratado de evitarlo mediante la utilización de DIU o de ligadura de trompas de
Falopio o por una vasectomía.
El hecho antijurídico se produce cuando por una mala praxis médica, ya sea en la
práctica de la técnica o en la obligación de informar los cuidados que debían tenerse, o
por defecto del producto tras la intervención médica se produce un embarazo y nace un
niño.
Buena parte de la doctrina y jurisprudencia señalan que el niño en sí no es un daño y
que no se puede condenar a los profesionales causantes del nacimiento no querido por el
pago de los mayores gastos que los padres tienen que afrontar para mantener al nuevo
ser, ya que estos padres serán beneficiados en el futuro con la posibilidad de que los
hijos los sostengan y les presten alimentos en la vejez.
Esta tesis parte de entender que como existen entre padres e hijos deberes de
solidaridad, quien con su mala praxis médica posibilita que nazca un niño que se busca
evitar (las más de las veces por motivos económicos) nada tenga que responder ni pagar
en concepto de daños materiales, ya que la obligación alimentaria de los progenitores se
compensa por la chance de ser mantenidos en el futuro por sus hijos.
A nuestro juicio resulta indiscutible que cuando nace un niño que se quiere evitar a raíz
de:
a) Vasectomías o ligaduras tubarias realizadas en forma incorrecta;
b) vasectomías o ligaduras tubarias realizadas con una praxis adecuada en las que se ha
omitido una correcta información de las consecuencias y cuidados para evitar la
concepción;
c) dispositivos intrauterinos colocados negligentemente o con mala praxis;
d) dispositivos intrauterinos fallados o malogrados que no cumplen la función de
anticoncepción; se produce un daño en la libertad de decisión sobre la procreación
futura que afecta el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Para llegar a esta
conclusión partimos del reconocimiento de la libertad de decisión sobre la concepción
futura, ya que no nos parece discutible que en nuestro ordenamiento jurídico no existe
obligación de concebir, ni para el hombre ni para la mujer, y que por el contrario la
libertad de procreación le es reconocida a cada individuo como principio de libertad que
deriva de la protección de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la
personalidad.
De allí que la privación de la libertad sobre la procreación futura, que se da cuando nace
un niño no querido como consecuencia del negligente comportamiento del facultativo o
del defecto del producto, constituye un daño que debe ser indemnizado.
No debe olvidarse que la libertad de procrear puede ser ejercida tanto en sentido
positivo como en sentido negativo, y que cualquier conducta que frustre esa decisión
supone una lesión de esta libertad y con ello un daño jurídicamente indemnizable.
Resulta innegable que se debe resarcir el daño extramatrimonial que presupone la
vulneración a la libertad de procrear. Creemos que la gran dificultad consiste en
determinar si la reparación debe alcanzar o no a los alimentos debidos al hijo.
Admitimos que la moral social no acepta que un hijo pueda verse como un daño, pero
desde un punto de vista realista no puede ignorarse que un niño es una fuente de
erogaciones y gastos para los padres, que pueden no estar en condiciones económicas de
afrontarlos. Es más, puede ocurrir que la causa de la contraconcepción sea la dificultad
económica. En ese supuesto, limitar la indemnización a la privación de la libertad de
concebir resulta insuficiente. Es por ello que pensamos que se debe aceptar la doctrina
alemana de la "separación" que consiste en la distinción entre la vida de un niño, que no
puede ser considerada como un daño, y los gastos que el mismo genera a través del
deber de mantenimiento que pesa sobre los padres desde el momento en que se produce
el nacimiento. En definitiva, el daño por el que se exige la indemnización no es el
nacimiento del niño, sino las erogaciones que conlleva [11]. Al realizar el cálculo del
monto indemnizatorio se debe tener en cuenta la chance futura de ayuda económica de
los hijos para con los padres y su deber de alimento con los progenitores, sin olvidar que
el deber alimentario de los hijos para con sus ancestros no es exigible sino en algunos
casos, en que se cumplan los requisitos de la necesidad, mientras que el de éstos para
con su prole siempre es exigible, sin necesidad de demostrar la necesidad.
En este caso la "chance" o posibilidad de que los hijos ayuden a los padres ha de tenerse
en cuenta al establecer la indemnización que deben pagar quienes indemnicen a los
progenitores el daño por los mayores costos que el niño les produce.

6. Pérdida de chance y finalización del concubinato

El ordenamiento legal, y particularmente el Código Civil, ofrece una distinta respuesta a
cónyuges y concubinarios a la hora de reclamar por la muerte en un hecho ilícito de sus
compañeros. Las diferencias fundamentales de tratamiento a estos dos institutos lleva a
que a los concubinarios les sea más difícil probar los presupuestos exigidos para la
procedencia de una indemnización a su favor, y que las indemnizaciones otorgadas a los
concubinarios en idénticos supuestos de hecho [12] sean sustancialmente menores que
las otorgadas a los cónyuges, porque a los primeros no se les reconoce legitimación
activa para reclamar daño moral.
En cuanto al daño moral, independientemente de nuestras consideraciones personales
sobre la injusticia de la norma, legalmente el concubinario está excluido de la
posibilidad de reclamarlo por no ser un heredero forzoso del fallecido (art. 1078, Cód.
Civ.). En cambio, el cónyuge sí puede reclamar el daño moral porque él sí es un
heredero forzoso del fallecido.
En la indemnización por daño material cabe realizar dos consideraciones
independientes: la relativa a los requisitos de admisibilidad y la concerniente a la
extensión del daño material.
En los requisitos de admisibilidad de la indemnización por valor vida el cónyuge
solamente debe acreditar la existencia del hecho ilícito y la relación de causalidad con el
daño. En cuanto a la existencia del hecho ilícito es claro que la prueba no presenta
mayores complicaciones. Mientras que la causalidad con el daño se presume en virtud
de los artículos 1084 y 1085 del Código Civil.
En cambio, el concubinario debe acreditar los mismos supuestos, sin presunciones que
alivianen su carga, ya que debe probar la privación de alimentos en el caso concreto.
Esto es una consecuencia de la distinta naturaleza de la obligación alimentaria en ambos
institutos. En el matrimonio la obligación de prestar alimentos es legal, mientras que en
el concubinato es natural.
Por último, la extensión del daño material en ambos supuestos es diversa. En el caso del
cónyuge debe indemnizarse todo cuanto sea necesario para la supervivencia de la viuda.
En cambio, en el caso del concubinario se indemniza solamente la pérdida de chance
sufrida como consecuencia del hecho ilícito. Es claro que la extensión de la
indemnización es mucho más amplia en el caso del cónyuge que en el caso del
concubinario, ya que al primero se le reconoce legitimación para reclamar daño moral y
se presume el daño material por la pérdida del derecho alimentario, mientras que al
segundo no se lo considera legitimado para ser acreedor de la reparación a sus lesiones
espirituales.

7. De la imprescindible prueba de los aportes para valorar la pérdida de chance por

muerte del concubinario

Resulta común ver en los litigios que la reclamante realiza un gran despliegue
probatorio tendiente a acreditar la relación concubinaria, pero no demuestra la
contribución del muerto a la pareja. Esto constituye un error que puede producir el
rechazo de la pretensión, ya que resulta innegable que el concubino se encuentra
legitimado para reclamar los daños y perjuicios por la muerte de su compañero (art.
1079, Cód. Civ.), pero deberá acreditar el perjuicio que el hecho le ocasionó, toda vez
que el derecho del concubino no le es dado por su calidad, sino como simple
damnificado en la medida del daño sufrido y acreditado.
En la jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil se registran precedentes en los cuales
se rechaza la pretensión indemnizatoria por la falta de prueba del aporte de uno de los
miembros de la relación concubinaria, tal lo acontecido en una causa fallada por la sala
A de la Cámara Nacional Civil de la Capital [13]. En ese caso el reclamo fue presentado
por el concubinario, quien pretendía que se le indemnizara el daño moral y material
sufrido por el fallecimiento de su pareja; el hombre había demostrado la convivencia
pública y pacífica por más de 10 años, pero no los aportes de los que se vio privado ante
la muerte de la mujer. El tribunal enfatizó que "la muerte de la concubina, a una edad
que resultaba impensable, obviamente debió causar perjuicios de orden espiritual al
reclamante, empero, los supuestos prejuicios de orden económico, que debieron
probarse de una manera cabal y fehaciente, brillan por su ausencia sin que las
testimoniales rendidas en el beneficio de litigar sin gastos sean suficientes para
demostrar la finalidad resarcitoria demandada, pues fuera de sostenerse que el actor y la
occisa vivían juntos hacía más de diez años, teniendo tres hijos menores de edad,
ninguna mención se hace en cuanto a su aporte a la relación concubinaria, contribución
que no puede presumirse; en definitiva, al no haberse acreditado el perjuicio invocado
fuerza es concluir con [...] El rechazo de la indemnización pretendida".
En otro caso resuelto, en el cual tampoco se había demostrado la prueba de los aportes,
donde también existían 3 hijos menores y una duración de pareja de 10 años, con la
diferencia de que quien había fallecido era el hombre, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala E, el 16 de noviembre del 2006 [14] , redujo la
indemnización fijada en primera instancia, otorgándola en un monto 2/3 menor, con la
mera presunción de que dada la edad de las pequeñas el grupo familiar era mantenido
por el concubinario [15].
En otro antecedente, fallado el 7 de junio del 2001 por la sala L de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil de la Capital [16], el tribunal fijó una indemnización
simbólica de $ 1.000 por la muerte de la concubina, quien era una mujer productiva y
trabajadora, que colaboraba con su madre y se automantenía, pero como el concubinario
sólo demostró la relación concubinaria, mas no el aporte concreto que hacía la
concubina, y teniendo en cuenta que era un hombre de trabajo y en edad de producir
ingresos, la indemnización se fijó en $ 1.000 para el hombre, mientras que se condenó a
pagar $ 40.000 a la madre, a quien sí se probó que la occisa mantenía y era una mujer de
edad.
Se debe tener muy en claro que el concubino no puede ampararse en presunción alguna
y que el solo concubinato no constituye de por sí título resarcitorio ni da vida a una
presunción de perjuicios patrimoniales por la muerte de uno de los miembros de la
pareja. Por ello, no basta probar la relación que unía a las partes, sino que para que
prospere la acción se debe demostrar alguna colaboración económica fehaciente con
características de regularidad que permitan llevar a concluir que habría continuado de
no haber ocurrido el fallecimiento [17].

8. Cuando la pérdida de chance enjuaga la imposibilidad de reparar el daño moral de la

concubina

Múltiples son las voces que se alzan en contra de la imposibilidad de la concubina de

reclamar daño moral, y lentamente se viene abriendo paso una corriente jurisprudencial
que considera que es inconstitucional el artículo 1078 del Código Civil en cuanto niega
la legitimación al concubinario para reparar sus perjuicios espirituales [18].
En la Capital Federal, salvo un voto en disidencia de la doctora Pérez Pardo, no hay
precedentes que declaren tal inconstitucionalidad. Sí se advierte que los montos
indemnizatorios condenados a pagar a los concubinos son mayores que los de los
cónyuges en iguales condiciones de hecho; en tanto al esposo se le paga daño moral y al
concubino no, se equiparan las indemnizaciones de ambos por el mecanismo de
aumentar al concubino el daño material, de modo tal que el monto sea semejante al
otorgado al cónyuge por la suma de perjuicio material y moral.
Un ejemplo ilustrará lo que venimos diciendo: la sala J de la Cámara Nacional Civil de
la Capital resolvió el 21 de junio de 2006 conceder al concubino de una mujer de 61
años, de profesión ama de casa, la suma de $ 60.000 en concepto de valor vida y $
10.000 por daño psíquico. El mismo tribunal, al día siguiente, es decir, el 22 de junio de
2006, condenó a indemnizar a un cónyuge por la muerte de su esposa de 60 años, ama
de casa, la suma de $ 10.000 en concepto de valor vida y $ 60.000 por daño moral.
Advertimos que en las dos causas el monto condenado a indemnizar fue de $ 70.000,
para casos de circunstancias idénticas, no obstante que el concubino no puede reclamar
daño moral. Esta igualdad se logra aumentando el monto indemnizatorio del daño
material concedido al concubino a una cantidad muy superior a la otorgada al cónyuge,
a quien se le disminuye el valor vida, pero como se le reconoce el daño moral [19] ,
resulta equiparado.
En otro caso fallado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del
23 de noviembre de 2005 se condenó a pagar en concepto de valor vida de una
concubina de 60 años de edad, ama de casa, la suma de $ 50.000 y $ 15.000 en concepto
de daño psíquico. Mientras que la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil condenó a pagar al esposo de una mujer de 74 años, de profesión ama de casa, la
suma de $ 20.000 de valor vida y $ 40.000 de daño moral.
Advertimos que en casos similares nuevamente existe igualdad entre el monto de
condena para la reparación del daño causado por la muerte del cónyuge y del
concubino, aun cuando en el primer caso se reconoce legitimación para reclamar daño
moral y en el segundo no, lo que mueve a pensar que por razones de equidad las
indemnizaciones dadas a los concubinarios en concepto de valor vida son más elevadas
que las de los esposos a fin de suplir de este modo la falta de condena a reparar el daño
moral.

9. Pérdida de chance y divorcio

9.1. Pérdida de la "chance hereditaria"

Los divorciados pierden la vocación hereditaria entre sí conforme lo dispuesto por el
artículo 3574. La solución escogida por el legislador elimina las discusiones doctrinarias
al respecto y se aparta del plenario de la Cámara Civil de la Capital que había dicho que
"...el divorcio vincular, no hace cesar el derecho hereditario del cónyuge no culpable a
menos que con anterioridad a la sentencia haya incurrido en algún acto que cause la
caducidad de su vocación sucesoria" [20].
Cabe preguntarse si la pérdida del derecho hereditario del inocente, ya sea por
conversión de la separación en divorcio o por divorcio, es un daño indemnizable.
Creemos que no, por cuanto se trataría de un daño eventual por el que no se responde,
ya que está sujeto a la eventualidad de que el inocente sobreviva al culpable.

9.2. Pérdida de "chance matrimonial"

La doctrina tradicional en el tema señalaba -con anterioridad a la ley 23.515- que como
el divorciado no podía en nuestro régimen volver a contraer nuevas nupcias se causaba
un daño moral de suma gravedad, pues se lesionaba el derecho que tiene la persona de
vivir regularmente en compañía de un hombre, si es mujer, o de una mujer, si es
hombre.
Con la vigencia de la ley 23.515, que permite la disolubilidad del vínculo y restablece la
habilidad nupcial luego del divorcio, tal daño en principio no se da porque no existe un
impedimento legal para volver a contraer matrimonio.
Cierto es que en algunos casos debido a la edad de la consorte o a sus condiciones de
salud se disminuye la posibilidad de contraer matrimonio. Pero esta circunstancia
deberá ser demostrada en particular al igual que su relación de causalidad adecuada con
el divorcio, para que sea considerada como un daño indemnizable.

1 PIZARRO, Daniel y VALLESPINOS, Carlos, Instituciones de Derecho Privado.

Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, t. 2, p. 650.
2 MAYO, Jorge A., La pérdida de la "chance" como daño resarcible, en L. L.
1989-B-102, quien a su vez remite a GUASTAVINO, Elías P., Derecho subjetivo e
interés legítimo en materia civil, en Jus, N° 22, ps. 49/50.
3 PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad extracontractual, p. 364, N° 204.
4 SCJ de Mendoza, sala I, 28-5-2004, "F., A. por su hijo menor c/C., S.", L. L.
Gran Cuyo 2004 (octubre), p. 884.
5 SOLARI, Néstor E., Filiación extramatrimonial deducida contra los sucesores
del causante. Cuestiones surgidas en relación a los daños y perjuicios, en L. L. Gran
Cuyo 2006 (agosto), p. 927, comentando el fallo de la CCCMin. de San Juan, sala II,
25-10-2005, "N. H. E. c/P. R. M., P. M. S. y S. Ll. vda. de P."; en igual sentido en la
doctrina y jurisprudencia italiana se admite la reparación del daño patrimonial por el
menor nivel de vida que se tiene por la falta de alimentos. PACIA, Romana,
Procreación y responsabilidad, en L. L. Gran Cuyo 2006 (abril), p. 294, quien afirma
que no surge ningún problema con relación al daño patrimonial, ya que el
incumplimiento de la obligación de alimento, que tiene contenido económico y que
empieza desde el nacimiento, es causa de responsabilidad contractual y por consiguiente
legitima al hijo -si es menor, representado por el otro progenitor y en defecto por un
curador especial- a pedir la condena no sólo a los alimentos para el futuro, sino también
al resarcimiento de los daños; por la menor comodidad que haya gozado en el pasado.
6 SOLARI, Néstor E., Daño moral del padre no reconociente ¿y el daño material?,
en L. L. NOA 2006 (agosto), p. 757.
7 SCJ de Mendoza, sala I, 28-5-2004, "F., A. por su hijo menor c/C., S.", cit.
8 ARIANNA, Carlos A., y LEVY, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la
falta de reconocimiento, en obra colectiva dir. por GHERSI, Carlos, Derecho de Daños,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 447.
9 MEDINA, Graciela, Responsabilidad civil por falta o nulidad del
reconocimiento del hijo. Reseña jurisprudencial a los diez años del dictado del primer
precedente, en J. A. 1998-III-1171.
10 El criterio también fue seguido por el tribunal mendocino en el caso SCJ de
Mendoza, sala I, 28-5-2004, "F., A. por su hijo menor c/C., S.", cit.
11 MACIA MORILLO, Andrea, La responsabilidad médica por los diagnósticos
preconceptivos y prenatales. Las llamadas acciones de "wrongful birth" y "wrongful
life", Tirant Monografías 363, Valencia, 2005, p. 57.
12 El idéntico supuesto de hecho es la muerte de su compañero en un hecho ilícito.
La única diferencia es si el vínculo que unía al reclamante y al fallecido era el de
matrimonio o simplemente un concubinato.
13 CNCiv., sala A, 6-11-2006, "Palacio, Carlos Alberto c/Vázques, Ofelia Waldina
y otros s/Daños y perjuicios".
14 CNCiv., sala E, 16-11-2006, "Cardozo, Mirna Elizabeth c/Gassman, Manuel
Francisco y otros s/Daños y perjuicios", N° 485.494.
15 En primera instancia se había condenado a pagar la suma de $ 41.412 y la
CNCiv. la redujo a $ 15.000.
16 CNCiv., sala L, 7-6-2001, "Folian, Felipe R. c/Del Rivero, Edgardo Sergio
Alberto s/Sumario".
17 CCCom. de Quilmes, sala 1 ', 27-10-98, "R., S. y/o c/Ramírez, A.", L. L. B. A.
1999-1221.
18 CNCiv., sala G, 1-3-2000, "S., E. y otros c/Malaguero, Francisco y otro", L. L.
2000-D-818; sala K, 30-10-2001, "M., M. c/Demirdjian, Juan y otros", L. L. 2001-F715,
ambos citados por JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernando M., A propósito
del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El
artículo 1078, Código Civil y una limitación... ¿irrazonable?, en J. A. del 24-8-2005, J.
A. 2005-III-1058. Actualmente al menos uno de los integrantes de la CNCiv. se ha
expedido por la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. en cuanto limita la
legitimación de la concubina; ella es la Dra. Pérez Pardo que quedó en minoría en el
fallo del 27 de marzo del 2007. CNCiv., sala L, 27-3-2007, "Enriquez, Adela Mónica
c/Transportes Metropolitano General San Martín y otros s/Daños y perjuicios". En
sentido igual a la Dra. Pérez Pardo,. TANZI, Silvia Y. y HUMPHREYS, Ethel, Daño
moral y concubinato. Legitimación para su reclamo, en L. L. B. A. 2005 (marzo), p.
133; RCyS 2004-XI; D. J. 2005-1-188. C2ªCCom. de Mar del Plata, sala 2ª, 23-11-
2004, "R., S. E. c/Bustos Esteban", L. L. B. A. 2005 (marzo), p. 134. CCCom. de Mar
del Plata, sala 2ª, 24-5-2007, "Salinas, Nélida Esther c/Milanesi, Ricardo y otros
s/Daños y perjuicios", Microjuris; íd., 26-12-2007, "C. M. y otros c/Lima, Roberto y
otro s/Daños y perjuicios", Microjuris.
19 CNCiv., sala J, 22-6-2006, "Cho Wong Kyung y otros c/TTE Automotor
Plusmar SA"; íd., 21-6-2006, "Pesoa, Ramón c/Empresa la Victoria TTE de Pasajeros".
20 CNCiv. en pleno, 22-11-62, "C. de F. c/F., D. suc.", E. D. 3-486