"SERAFINI, Adrián G.

c/ FERNANDEZ,
Alfredo y otros s/ DESALOJO"
Causa nº 53.891 Juz. 9
Reg. Sent. Def. nº 412

En Lomas de Zamora, a los 21 días del mes de Octubre de dos mil tres,

reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma.

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento

Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi, Rodolfo Miguel Tabernero y Norberto

Horacio Basile, con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho,

para dictar sentencia, la causa nº 53.891, caratulada: "SERAFINI, Adrián

Gustavo c/FERNANDEZ, Alfredo y otros s/Desalojo".- De conformidad con

lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos

Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la

Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ª.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2ª.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente
orden de votación: Dres. Basile, Igoldi y Tabernero.-

-V O T A C I O N-

A la primera cuestión el Dr. Basile dice:

1.- El señor juez titular del Juzgado

de 1ª Instancia Nº 9 del fuero, dictó a fojas 95/98 vuelta sentencia definitiva en

estos autos seguidos por Adrián Gustavo SERAFINI, en su carácter de

administrador del sucesorio de Juan Carlos SERAFINI, resolviendo rechazar la

demanda por desalojo del inmueble sito en la calle Fray Julián Lagos 760 de

Lanús Oeste, contra Alberto FERNANDEZ, con costas a cargo de la parte actora

vencida. Difirió para su oportunidad la regulación de honorarios.-

2.- Apeló la parte actora, quien en su presentación de fojas

109/111, expuso diversos argumentos en procura de la modificación del

pronunciamiento en resguardo de sus intereses.-

Otorgado que fue el pertinente traslado de tal presentación,

los herederos del demandado acreditaron su fallecimiento, tomando debida

intervención en autos, Javier Alfredo FERNANDEZ y Laura Beatriz

FERNANDEZ, contestándolo a fojas 123/124. No compareció a estar a derecho,

en cambio -declarándosela rebelde- Gabriela Noemí Viccini; como la presunta

incapaz, Gabriela Fabiana FERNANDEZ, respecto de quien no acreditó el

codemandado Javier Alfredo Fernández su carácter de curador.-

A fojas 160/161 se llamó autos para sentencia por

providencia que se encuentra consenti-

da.-

3.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA:

El señor Adrián Gustavo Serafini compareció

promoviendo demanda desalojo en su carácter de administrador designado en

autos: "Serafini, Juan Carlos y otra s/Sucesiones ab-intestato".-

 En dicho sucesorio, que viene apiolado, quedó acreditado

que Iris Yolanda Serafini (fallecida) era hija de los causantes de autos conforme

la declaratoria de herederos dictada el 18 de febrero de 1993 (fs. 64).-

Asimismo, que su hija, Beatriz Mabel Ullo y Serafini,

concurrió en su representación a la sucesión de su abuela, donde se la declaró

heredera, junto con sus primos Adrián Gustavo y Alejandro Silvio Serafini y

González, quienes concurrieron representando a su padre Juan Carlos Serafini,

prefallecido a la causante Josefina Adelaida Van-Zon.-

Ahora bien, Beatriz Mabel Ullo y Serafini era de estado

civil casada con el demandado en autos, Alfredo Luis Fernández, quien ante el

fallecimiento de su esposa continuó ocupando el inmueble objeto del proceso

junto con sus hijos.-

El señor magistrado de anterior grado, señalando estos

antecedentes, rechazó la demanda por

apreciar que quedan excluídos del ámbito del juicio de desalojo aquellas

cuestiones que exceden el conflicto vinculado a la tenencia o uso de la cosa.-

Muy acertadamente destacó que no es procedente la vía

del desalojo cuando existen otras cuestiones, como lo es el caso en análisis.-

4.- DE LOS AGRAVIOS:

Se agravia la actora por haberse autorizado a la parte

demandada a introducir una cuestión posesoria con mejor derecho del actor,

cuando lo veda la doctrina de la Casación Provincial que referencia, al haber

expresado que "Determinar si el demandado reúne los recaudos exigidos por el

art. 4015 del Cód. Civil es una cuestión cuyo debate es ajeno al juicio de
desalojo, en el cual no se ventilan cuestiones de tipo real, y queda excluído todo

lo referente al derecho de propiedad, al ius posidendis o al ius posesionis...".-

Se queja porque no tuvo oportunidad para expedirse acerca

de la documentación mediante la cual el demandado pretendió acreditar los

vínculos, tratándose de fotocopias que tuvieron favorable recepción en el iudice

a-quo.-

Se alza porque no solamente demanda por sí, en su calidad

de heredero, sino como administrador

del sucesorio, designación que obtuvo con citación de Beatriz Mabel Ullo, quien

guardó silencio consintiendo así su solicitud.-

También se disconforma con la aplicación al sub discussio

del artículo 1071 del Código Civil, siendo que no se ha probado que exista

conflicto entre los herederos.-

También es objeto de agravio haber rechazado la demanda

con sustento en que nada se va a hacer con el inmueble hasta la partición,

circunstancia que no viene sino de la imaginación del "a quo", toda vez que la

explotación, utilización o administración del inmueble es función esencial del

administrador del sucesorio, no significando el desalojo del bien un abuso de

derecho, porque no se haya explicitado en la demanda qué se va a hacer con el

inmueble.-

5.- CONSIDERACION DE LAS QUEJAS:

A poco que me detenga a considerar los irrefutables

sustentos jurídicos que contiene el pronunciamiento recurrido, en el que se

resolvió la cuestión con meridiana claridad, debo concluir en que el recurso no

puede prosperar.-
 Ante todo afirmaré que no me convence que el

silencio que haya guardado la cohere-

dera Beatriz Mabel Ullo al pedido de designación del aquí actor como

administrador del sucesorio, como él destaca en su pieza recursiva, justifique su

dudosa legitimación para poder entablar una demanda por desalojo del inmueble

común contra sus herederos.-

La acción intentada por el accionante tiene su

fundamento en el art. 676 del Código Procesal, en conformidad con lo

establecido por la ley sustantiva, porque como inherente al derecho real de

dominio aparece la potestad de usar y gozar de la cosa, excluyendo a terceros de

ese uso y goce (arts. 2506, 2508, 2513 y 2516 del Código Civil). De ahí que

dicha pretensión pueda ser ejercida por medio del proceso de desalojo, en tanto

tiende a liberar de ocupantes una cosa inmueble, sin perjuicio del ámbito
específico de las acciones reivindicatorias, posesorias e interdictos (Esta Sala,

Causas nº 51.594, sent. del 14 de diciembre de 2000, Reg. Sent. Def. 460; nº

53.236, sent. del 14 de agosto de 2001, Reg. Sent. Def. 278).-

Tal acción es procedente contra el intruso, caracterizado,

como escribe Alsina -Tratado, VI, pág. 75- como quien accede al inmueble

contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene su disposición, con el objeto

de ejercer actos de uso y

goce, o bien de dominio, ya con la intención de poseer a nombre propio o

reconocer en otro la posesión, es decir que el intruso puede ser un poseedor o

un mero detentador (Esta Alzada, Causas 51.594, sent. del 14-12-2000, Reg.

Sent. Def. 460; nº 53.236, sent. del 14 de agosto de 2001, Reg. Sent. Def. 278).-

Es intruso el que se introduce sin derecho, o a la fuerza o

por vía de hecho, en alguna dignidad, jurisdicción u oficio; y el que se ha

apoderado de una cosa inmueble contra la voluntad de su dueño (Escriche,

"Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", novísima edición, pág.

932).-

Cuestiona el agraviado que no existen suficientes

elementos acreditativos que demuestren la calidad invocada por el demandado;

no comparto tal propuesta para conmover el pronunciamiento.-

En efecto, es elemental determinar si el demandado puede

ser caracterizado de "intruso" en los términos que la ley lo caracteriza, de manera

de establecer si la acción que se promueve en su contra es hábil para obtener su

desplazamiento de la cosa inmueble; de lo contrario la acción quedará enervada.-

Porque como bien apunta el quejoso citando

doctrina de la Casación Provincial, el debate

es ajeno al desalojo cuando se ventilan acciones de tipo real. Lo que no

presupone que el legitimado pasivo no pueda, en este tipo de proceso, demostrar

sumariamente que no reviste la calidad de intruso. Si lo hace enervará la acción

de desalojo, debiendo el pretendiente recurrir a las acciones reales si

correspondiere.-
 Es decir que lo que la doctrina de nuestro máximo

Tribunal ha instalado no es otra cosa que declarar improcedente en esta clase de

procesos en los que se ventilan derechos personales, cuestiones referentes a la

posesión; si allí se centra el conflicto, el marco del desalojo se encuentra

excedido y la acción elegida por el reclamante no ha sido la adecuada.-

Esta y no otra cosa es lo que se ha dispuesto en la instancia

de origen, merituando que el demandado no era un intruso en los términos que

supra ha sido caracterizado, para poder desplazarlo de la ocupación de la cosa.-

Y tengo para mí que es acertada la conclusión que

contiene el pronunciamiento, desde que estoy absolutamente persuadido que el

legitimado pasivo no es un intruso, sino heredero de quien por su parte resultó

declarada como tal en el juicio suceso-

rio de su abuela, conforme lo antes expuesto y surge del expediente sucesorio

por cuerda.-

Con la documentación obrante a fojas 131/133, si bien

agregada en esta instancia por los herederos citados, a efectos de acreditar los

vínculos con el demandado, se demuestra que Beatriz Mabel Ullo falleció y que

sus hijos Javier Alfredo y Laura Beatriz Fernández han entrado en posesión de la

herencia desde su fallecimiento (art. 3410 del Código Civil).-

Ello, adunado a los testimonios rendidos en autos por los

señores Monti y Vallejos (fs. 66/69), no cuestionados en su idoneidad y que

analizo conforme las reglas de la sana crítica (arts. 384 y 456 Cód. Proc.),

quienes son concluyentes al afirmar que el demandado Fernández se comportó

respecto de la cosa como dueño, siendo que allí vivía con todo el grupo familiar

de la heredera, su esposa (aprecio que Beatriz Mabel Ullo).-

 No me conmueve el argumento ensayado por el agraviado

en el sentido que las fotocopias con las que el demandado pretendió acreditar los

vínculos no es bastante, especialmente por no habérsele conferido

oportunamente traslado de aquellas.-

Es mi convicción que en la causa

existen suficientes elementos demostrativos para concluir en que el demandado y

sus hijos no son intrusos, como que la cuestión referente a la división del bien

relicto debe tramitarse ante el juez del sucesorio y procederse conforme las

pautas del Libro IV, Sección I, Título VI, del Código Civil, donde se legisla la

división de la herencia (arts. 3449 y concs.), y conforme sus disposiciones, fijar

las medidas tendientes a la administración y división del inmueble de marras,

único denunciado como integrante del acervo.-

Podrá decirse que los instrumentos públicos que acreditan

los vínculos se agregaron luego de trabada la litis y recién en esta instancia, pero

no se puede ignorar que la condición necesaria para que las circunstancias de

hecho sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la intervención de

éstos respecto de su objetiva verdad. Si bien es cierto que para juzgar un hecho

no cabe prescindir de la comprobación de su existencia, que en materia civil

incumbe a los interesados, y que esa prueba está sujeta a limitaciones, en cuanto

a su tiempo y forma, también lo es que el proceso civil no puede ser conducido

en términos estrictamente formales (Conf, C.S.J.N., 18-XII-57, "Domingo

Colalillo c/Cia.
de Sgros. España y Río de La Plata", Fallos, Tº 283, pág. 550).-

Es así que no puedo ignorar que en esta instancia, con el

fin de acreditar los vínculos con el demandado fallecido, sus hijos acompañaron

partidas de nacimiento y defunción que revisten la calidad de instrumentos

públicos (art. 979 Cód. Civil), y entonces debo necesariamente jerarquizarlos a

la hora de decidir, habida cuenta que con ellos se ve desplazado el agravio que

formula el accionante cuando cuestiona las fotocopias simples agregadas por el

señor Fernández en oportunidad de contestar la demanda.-

El agravio que se formula con relación a la afirmación del

magistrado de anterior instancia respecto a la aplicación al sub judice del artículo

1071 del Código Civil, deviene de consideración abstracta, toda vez que como

habré de concluir infra, cuestiones inherentes al dominio superan la cuestión; el

administrador del sucesorio, aun cuando confunda su calidad con la de heredero,

se encuentra impedido de demandar por desalojo a otro coheredero en uso de la

cosa común.-

Es doctrina de esta Sala que no hay ninguna diferencia

específica entre el condominio y la

indivisión hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre

un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva.

Los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares

que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la

manera de partir (Conf. Causa nº 49.595, 26-IX-2000, Reg. Sent. Def. nº 332;
Causa nº 49.969, 20-III-2001, Reg. Sent. Def. 90; Causa nº 55.493, 12-VIII-03,

Reg. Sent. Def. 265; en igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. Tº

72, pág. 845).-

Es así que lo que corresponde es que el heredero que usa

bienes que componen el acervo debe compensar con una suma de dinero,

mensualmente, la privación del uso y goce de la cosa común que sufren los

restantes condóminos (arts. 2684, 2692, 2699 y concs. del Código Civil); así lo

propuso el mismo accionado al contestar la demanda.-

En función de ello es que corresponde dejar explicitado,

para concluir, que ningún heredero tiene derecho al uso de los bienes

desplazando a los otros (arts. 2680, 2684, 2699, 3416, 3450 y concs. del Código

Civil); ergo, el administrador del sucesorio, en tanto también heredero en esta

ocasión, no está autorizado para demandar el desalojo de uno de los

coherederos en posesión de su cuota parte heredita-ria.-

En virtud de las razones expuestas y citas legales,

VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A la primera cuestión los Dres. Igoldi y Tabernero dijeron que VOTAN

TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.-

A la segunda cuestión el Dr. Basile expresa:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede

corresponde confirmar la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios.

Costas al apelante (art. 68 Cód. Proc.). Los honorarios se regularán en su

oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).-

 ASI LO VOTO.-

A la segunda cuestión los Dres. Igoldi y Tabernero expresan que VOTAN EN

IGUAL SENTIDO.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A-

En el Acuerdo celebrado quedó estable-

cido:

1º) Que la sentencia apelada es justa y debe confirmarse.-

2º) Que las costas de la Alzada deben imponerse al

apelante (art. 68 Cód. Proc.).-

3º) Que los honorarios se regularán en su oportunidad

(arts. 31 y 51 ley 8904).-

POR ELLO: Y fundamentos consignados en el Acuerdo,

confírmase la sentencia en la medida del recurso y agravios. Costas al apelante.

Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales

intervinientes. Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvanse

las actuaciones al Juzgado de origen.-

FDO. DRES. BASILE-IGOLDI-TABERNERO, JUECES; DR. SCHINDLER,

SECRETARIO.-