LA PÉRDIDA DE UNA CHANCE.

UNA REVISIÓN A PARTIR DE LOS REQUISITOS DEL

DAÑO INDEMNIZABLE

CLAUDIA MEJÍAS ALONZO*

I. INTRODUCCIÓN

La pérdida de una chance u oportunidad es una partida de daño indemnizable, que se

encuentra consolidada en la doctrina nacional. Precisamente su procedencia, como una
nueva partida de daños, fue discutida con anterioridad en estas mismas jornadas, a partir de
la argumentación de que estábamos en presencia de un daño cierto, que se diferenciaba del
lucro cesante1. Nuestros tribunales reacios inicialmente a su aceptación, han terminado
invocándola en diversas sentencias, lo que se ha acrecentado en los últimos años,
especialmente en el ámbito de la responsabilidad civil médica. Actualmente, a partir de
ciertos casos resueltos por nuestra jurisprudencia en esta materia, los autores advierten una
vinculación de esta clase de daños con la causalidad, más concretamente, con el
reconocimiento de la determinación causal probabilística 2. Considerando lo anterior podría
pensarse que es una cuestión cuyo tratamiento está agotado. Sin embargo, opiniones
recientes de la doctrina establecen requisitos propios que deben configurarse para que tenga
mérito indemnizatorio, obviándose a nuestro entender las exigencias que los autores
constantemente han indicado deben concurrir para transformar a todo detrimento, deterioro
o menoscabo en daño jurídicamente. La certidumbre es uno solo de los requisitos que
tradicionalmente se han establecido, pero no es el único. Esto constituye, a nuestro juicio,
un aspecto original en el análisis de la problemática, que permitiría precisar con mayor
claridad su contenido y desvincularla con otras partidas del daño (lucro cesante y daño
moral, partidas indemnizables con las que se superpone) y contribuiría, indirectamente,
para que no se emplee como un recurso para superar los problemas de incertidumbre de la
relación causal, aspectos que se han ido reiterando en las decisiones de nuestros tribunales.
Nos parece que no debe perderse de vista, en el análisis de esta clase de daños, el acervo
que la doctrina nacional ha construido a lo largo del tiempo y que ha permitido perfilar el
daño, como categoría, que determina la procedencia de la responsabilidad civil
extracontractual. Obviar estos requsitos, conduce a nuestro entender, a alejarnos de su
verdadera función y extender e identificar la noción material de daño con su noción jurídica
ha transformado a la pérdida de una chance en una clase de daño que siempre puede
resultar indemnizable, bastando con probar el menoscabo o detrimento de una oportunidad.
En lo que sigue efectuaremos una breve aproximación conceptual a la pérdida de una
chance. Luego analizaremos si esta clase de daños cumple con los requisitos de derecho
común, que la doctrina ha fijado y que ejemplificaremos a través de dos sentencias

* Profesora de Derecho Civil, Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Dirección postal: Av. Brasil 2950, Valparaíso. Dirección electrónica: claudia.mejias@pucv.cl. Este artículo se
desarrolló en la ejecución del Proyecto FONDECYT Regular Nº 1161249, titulado “Construcción dogmática
de la función y alcance de la noción derecho común en el ordenamiento jurídico nacional”.
1 TAPIA (2012), pp. 645-674; RÍOS Y SILVA (2015), pp. 165-178.
2 En esta dirección: BARROS (2006), pp. 383 y ss. MUNITA (2013), pp. 395 y ss.
judiciales, que reiteran una misma línea decisoria, e indagaremos si estas exigencias se
cumplen o no.

II. UNA BREVE APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA PÉRDIDA DE UNA CHANCE

El origen de esta clases de daños se sitúa por la doctrina en la jurisprudencia francesa de

finales del siglo XIX, en que se acuñó el término perte d´una chance por la Corte de
Casación. Además, se suma su reconocimiento en la jurisprudencia inglesa que, de forma
casi simultánea a la jurisprudencia francesa, adoptó la teoría de la pérdida de la
oportunidad, a principios del siglo XX; en ambos fallos se condenó a la reparación de la
chance perdida3. Se trata de una noción que se ha expandido y los ejemplos dados por la
doctrina abundan: el abogado que omite presentar un recurso y hace perder al cliente la
chance de ganar un juicio; el notario que olvida certificar un documento, haciendo perder al
cliente una oportunidad de negocio; el médico que omite un examen impidiendo al paciente
someterse a un tratamiento, etc.
Conceptualmente nuestra doctrina ha brindado diversas aproximaciones. Así Tapia
sostiene que la pérdida de un chance es la “frustración de una expectativa de obtener una
ganancia o evitar una pérdida” 4, suponiendo que “efectivamente la víctima tenía
oportunidades serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio” y, agrega,
que la víctima “tenía oportunidades de obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego y el
agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades”5. Previamente,
en similar sentido Domínguez indicaba que es “una expectativa de ganancia o una
probabilidad más o menos cierta de pérdida” 6.
Por su parte, Ríos y Silva prefieren excluir de la noción la expresión “ganancias”, por su
connotación eminentemente patrimonial y optan por hablar de “beneficios” para
comprender ventajas patrimoniales y aquellas que no lo son7. Indican que “lo que se
sanciona con la pérdida de chance no es el hecho de que la víctima no haya podido optar
(…) antes bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable solo cuando los chances
representan para la víctima de su privación una probabilidad de quedar en mejores
condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o mayor, sea que se suprime un riesgo
existente”8.
En el contexto referido, resulta importante tener presente que no basta la sola pérdida de
una chance o ventaja para que realmente se configure como una categoría de daño, la
pérdida es realmente de la oportunidad de obtener esa ventaja que se espera que cumpla con
las exigencias de todo daño indemnizable.
Nuestros autores, siguiendo a parte de la doctrina comparada, entienden que la chance
debe tener altas probabilidades de concretizarse en el futuro. Se le considera un daño

3 CHABAS (2000), pp. 48-49 y 64. El autor identifica un fallo del año 1932 de la Cour de Cassation como la
primera vez que se reconoce la pérdida de una chance con ocasión de la actuación negligente de un notario.
En Inglaterra, en tanto, es el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, en el que se reconoce esta clase de
daños, con ocasión a un concurso de belleza.
4 TAPIA (2003), p. 104 y TAPIA (2012), p. 650.
5 TAPIA (2012), p. 650.
6 DOMÍNGUEZ (1990), p. 150.
7 RÍOS Y SILVA (2014), p. 34.
8 RÍOS Y SILVA (2014), p. 267.
futuro9. En su configuración se entiende existe certidumbre fundada en la posibilidad de
conseguir la ventaja o evitación de una pérdida e incertidumbre de si, se mantiene la
situación que es el presupuesto de la chance, la ganancia realmente se habría obtenido o la
pérdida se habría evitado 10. De esta forma existe realmente la pérdida de una ventaja
esperada pero por definición esa ventaja, probabilidad o chance es aleatoria, que no puede
ser imputada –su no verificación– al agente causante del daño, éste incluso puede no ser
una condición sine qua non de la pérdida del resultado esperado 11. De esta forma de no
mediar la “conducta dañosa” –el delito o cuasidelito o el incumplimiento contractual– la
chance se habría mantenido.
A la chance en sí misma se le reconoce un valor económico. En el enfoque tradicional se
considera un daño parcial, “una fracción del perjuicio integral sufrido por la víctima” 12 que
se ubica en una zona intermedia entre el daño futuro reparable y el daño eventual. No son
pocos los autores que lo consideran un daño emergente actual, en el entendido que las
oportunidades tienen en sí un valor económico, ya que representan la posibilidad de generar
un beneficio futuro. En definitiva, en tanto activo que se incorporó al patrimonio de la
víctima, que fue destruido por el evento dañoso13.
Se suele indicar, además, la necesidad de que se trate de una oportunidad real y seria
que se traduce en tener altas probabilidades objetivas de obtener el bien en juego 14. En el
ámbito médico se indica que la pérdida de una chance debe ser apreciada en el daño final,
en virtud de un mecanismo de determinación probabilística del porcentaje causal que es
posible adjudicar al agente en la realización del agravio15. Así vistas las cosas, el problema
se traslada a la relación de causalidad.
A partir de lo señalado precedentemente, se advierte que existen dos formas de abordar
la problemática por parte de nuestros autores. La primera, desde el daño y sus requisitos, en
concreto, la certidumbre del daño y si esta exigencia se cumple o no. La segunda, desde la
relación de causalidad y cómo es posible, a partir de una causalidad probabilística, acudir a
la pérdida de una chance para dar por acreditada esta exigencia, especialmente en materia
de responsabilidad médica16. No compartimos del todo ninguna de estas dos visiones: la
primera porque resulta incompleta; la segunda por una superposición de planos entre la
incertidumbre propia de la pérdida de una chance, el perjuicio final y la incertidumbre del
vínculo causal17.
Tal como adelantáramos, nos parece de extremada utilidad, para precisar si estamos
realmente ante una partida de daño indemnizable, frente a aquellas hipótesis que la doctrina
y la jurisprudencia califican de pérdida de una chance, que se analice y se determine si se
cumplen o no con las exigencias que todo daño debe cumplir, en el sistema de

9 TAPIA (2012), p. 648.

10 ZANNONI (1982), pp. 41-47.
11 CHABAS (2000), p. 50.
12 MUNITA (2013), p. 396.
13 OSTERLING Y REBAZA (2002), pp. 51-52. Además, dan cuenta de esta posible naturaleza jurídica: RÍOS Y
SILVA (2014), pp. 112-115.
14 TAPIA (2012), pp. 653.
15 En esta dirección: MUNITA (2013), pp. 108-109 y BARROS (2006), pp. 378 y ss.
16 MUNITA (2013), p. 109 y BARROS (2006), pp. 378-382. En la doctrina argentina, TRIGO (2005), p. 25; y
afirma que la pérdida de un chance: “Se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que
ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por
ese comportamiento (…), habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida”.
17 En esta dirección, véase CHABAS (2000), pp. 53 y ss.
responsabilidad civil, para poder ser reparado. Sobre estas exigencias nos referiremos a
continuación.

III. UN ANÁLISIS DE LA PÉRDIDA DE UNA CHANCE A PARTIR DE LOS REQUISITOS

TRADICIONALES DEL DAÑO

La doctrina nacional inicialmente intentó vincular esta clase de daños al ámbito

patrimonial, ya sea para afirmar que se trataba de un daño emergente, o para diferenciarlo
de un lucro cesante o dar cuenta que lo indemnizado realmente era una probabilidad y no
esta clase de daños. Con el paso del tiempo, nuestros tribunales han reconocido también –al
menos en teoría– la pérdida de una chance en el ámbito extrapatrimonial –pérdida de una
oportunidad de sobrevida, curación o de una sanación más eficaz– y decimos en teoría
porque realmente se señala como una manifestación más del daño moral. Se advierte que en
este escenario se ha reconocido implícitamente y de forma indistinta que pueda tratarse de
un daño de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial.
La doctrina ha avanzado y ha indicado ciertas exigencias que deben concurrir para que
la pérdida de una chance puede ser resarcida. En esta dirección Munita menciona 18:
a) La probabilidad que efectivamente se ve suprimida lleve aparejadas real y seriamente
posibilidades de producirse. Siguiendo a la doctrina francesa, sostiene que aun cuando la
oportunidad sea aleatoria, es indispensable que la probabilidad de acontecimiento del
evento favorable haya sido importante.
b) Que su desaparición sea ajena a la voluntad de quien la invoca.
c) Se demuestre nexo causal; y
d) Que la chance u oportunidad se vea condicionada en virtud de un breve espacio
temporal con proyección hacia el futuro, apreciado prudencialmente por el tribunal.
Las exigencias a) y c), en rigor, no se vinculan directamente con el daño sino con la
relación de causalidad (hecho de la víctima como causa exclusiva o concausa o su prueba).
Las contenidas en las letras a) y d) con la categoría del daño, aunque aplicadas pueden
llevar a una superposición con el resultado dañoso final. Por esto, nos parece que un
adecuado filtro para apreciar su resarcibilidad se conecta más bien con la categoría del daño
indemnizable, que reúne ciertas características claras en la doctrina, evitando el análisis de
la mayor o menor probabilidad de verificación de la chance. De esta forma la verificación y
determinación del daño se mantiene en las exigencias tradicionales de esta categoría.
Nos permitiremos ejemplificar con dos casos resueltos por nuestros tribunales en
contextos diversos, donde se reconoce la pérdida de una chance respecto de víctimas que
han fallecido y, coétaneamente, a sus familiares.

Caso 1. Un menor, de 16 días de nacido es atendido en una Unidad de emergencia de un

hospital público, por un médico general, el 23 de julio de 2011. Presentaba tos productiva
de 1 día de evolución.
El lactante fue diagnosticado con bronquitis obstructiva leve y se le prescribió
salbutamol e ibuprofeno, sin que se ordenara algún examen. Fue citado a control para el
día lunes 25 en el policlínico, fecha en que se mantuvo el diagnóstico y se agregó como
medicamento “cortiprex” –prednisona–. Se le citó a nuevo control para el 29 de julio. Ante
la persistencia y empeoramiento de los síntomas, los padres llevaron al niño el día 26 de

18 MUNITA (2013), pp. 395 y ss.

julio a un pediatra particular, quien lo derivó en carácter de urgente al Hospital Guillermo
Grant Benavente, donde fue ingresado en la UCI en la unidad de lactantes.
El 27 de julio de 2011, en ese establecimiento de salud, fue diagnosticado con neumonía
multifocal y coqueluche en observación, sibilancias respiratorias y tos productiva, se agrega
como medicamento azitromicina. El coqueluche fue confirmado con posterioridad.
El menor fallece el 29 de julio, la causa de defunción: falla orgánica múltiple,
coqueluche grave.
Fueron hechos relevantes y probados en esta causa que en esta época existía, en la
región del menor, un brote de coqueluche conocido por las autoridades de salud y
notificado a los establecimientos hospitalarios, a través de una serie de medidas de
prevención y tratamiento, recomendándose la hospitalización en recién nacidos y lactantes
de 3 meses o de cualquier edad que presenten un cuadro de coqueluche grave (accesos de
tos hasta provocar cianosis).
Se probó que la enfermedad habitualmente es de comienzo insidioso con síntomas
similares a un resfrío, presentándose con mayor gravedad en los lactantes y en menores de
6 meses.
Los tribunales de instancia consideraron que no hubo infracción a la lex artis y no
acogieron la demanda indemnizatoria de los padres por daños morales y materiales. La
Corte Suprema casó la sentencia y, en la de reemplazo, consideró que: “En el caso de
autos, el vínculo de causalidad se relaciona estrechamente con la teoría de la pérdida de la
chance, pues aplicándola se concluye la relación de causalidad no se vincula con la muerte
del paciente -pues existen grados de incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-,
sino con la circunstancia de privarlo de una oportunidad de obtener precozmente un
tratamiento eficaz. Efectivamente, la omisión de una atención, diagnóstico y tratamiento
oportuno sólo puede relacionarse causalmente con la pérdida de la oportunidad de una
posible sobrevida que se le habría entregado al paciente, pues de no mediar la falta de
servicio establecida en autos, aquél habría tenido la opción de haber iniciado prontamente
el tratamiento antibiótico y, al menos, habría tenido la vigilancia y tratamiento
especializado que necesitaba a partir del primer día del inicio de sus síntomas, chance de
la que fue privado por la actuación negligente de la demandada. Tal chance, también la
tenían los demandantes, quienes demandan en calidad de víctimas directas -pues no
demandan por el daño sufrido por el paciente- sino que su propio daño, por la pérdida
temprana e irrecuperable de su hijo recién nacido, daño que sólo puede vincularse a una
oportunidad de contar con su pariente por un tiempo mayor, como del curso natural de los
acontecimientos se espera”19. Se condena en definitiva a una determinada suma por
concepto de daño moral para cada uno de los padres, fundada en la pérdida de una chance.

Caso 2. Tras el terremoto del 27 de febrero de 2010, nuestros tribunales hicieron

responsable al Estado por falta de servicio. En atención a la normativa vigente, el SHOA
debía poner en conocimiento de la alerta del tsunami a las siguientes autoridades:
a) civiles, esto es la ONEMI;
b) navales y marítimas, entre ellas las Fuerzas Armadas y de Carabineros con asiento en
los puertos y caletas del litoral.
La ONEMI, por su parte, debió decretar Alerta Roja, a través de su Sistema de
Telecomunicaciones. Nuestros tribunales consideraron que “la sola ausencia de

19 Considerando décimo primero; Juan Contreras Parra con Servicio de Salud Concepción (2017).
información que debió entregarse, hace perder a los afectados una opción efectiva de
salvar su vida o integridad” 20. En primera instancia se dio lugar a la indemnización por
daño moral “por cuanto no sólo falló un sistema de alerta o de emergencia a cuya
eficiencia el Estado está llamado a prestar, sino porque los errores en su ejecución
impidieron a las víctimas tener, al menos, una oportunidad de salvar sus vidas o las de sus
familias, originándoles una afección personal por la muerte de personas con quienes
tenían naturales vínculos familiares o derivados de una vida en común”21. Nuestra Corte
Suprema, conociendo del recurso de casación en el fondo deducido, y en lo pertinente,
considerada adecuada la aplicación de la pérdida de una chance: “En efecto, la omisión de
la entrega oportuna de la información sólo puede relacionarse causalmente con la pérdida
de la oportunidad de alejarse de las zonas de riesgos antes de la llegada de las olas que
determinan la muerte o afectación de las personas, cuestión que a su turno se relaciona
con la opción que tienen aquellos que demandan en su calidad de víctimas por repercusión
o rebote de haber contado por más tiempo con su ser querido”22.

A continuación nos centramos en las exigencias que tradicionalmente se indican por los
autores forman parte del daño, como se indicó el énfasis ha estado solo en la certeza 23. En
concreto debemos atender a: la lesión a un interés jurídicamente protegido, la certeza y su
significancia. Dejamos de lado otras exigencias porque creemos se vinculan más bien con
otros elementos: daño directo (con la relación de causalidad), o bien, que el daño no esté
reparado (con evitar un enriquecimiento sin causa). Los abordaremos en el mismo orden:

1. La lesión a interés legitimo

La lesión a un interés legítimo es precisamente lo que permite en nuestro sistema dar una
primera acogida a la pérdida de una chance. Sobre el particular recordemos que nuestra
doctrina, siguiendo al profesor Alessandri, afirma que en la noción jurídica de daño basta
con que la víctima se vea privada, a consecuencia de él, de un interés legítimo, más no es
necesaria la vulneración de un derecho subjetivo24. En esta misma dirección, Díez
Schwerter sostiene que en nuestro ordenamiento no existen razones válidas para concebir al
daño como la lesión de un derecho, por esto lo entiende como: “toda lesión, menoscabo o
detrimento a simples intereses de la víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil,
cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el
sujeto, satisfaga una necesidad, cauce una felicidad y rechace un dolor”25.
La asimilación del daño a la lesión de un interés conlleva a que se trate de una noción
muy amplia y, por esto, se concluye que el interés que es resarcible es aquel que está

20 Considerando séptimo; Manuel Escalona Allendes y otros con Fisco de Chile (2017).
21 Considerando séptimo; Manuel Escalona Allendes y otros con Fisco de Chile (2017).
22 Considerando décimo quinto; Manuel Escalona Allendes y otros con Fisco de Chile (2017).
23 TAPIA (2012), pp. 645 y ss. El autor enuncia pero no los desarrolla, como requisitos: interés lesionado
legítimo y relevante, directo y afectar personalmente a la víctima. Sólo se centra en la certidumbre.
24 ALESSANDRI (2005), pp. 154-156. La amplitud viene dada, para el autor, por el tenor de los artículos 1437,
2314, 2316, 2323, 2326 a 2329 del Código civil. Con relación al artículo 2315, entiende que el daño causado
a las cosas está previsto solo para precisar quiénes pueden reclamar indemnización de perjuicios por el daño
que recaiga sobre estas: cualquiera que se vea damnificado con independencia de la calidad en virtud de la
cual gozan la cosa (pp. 153-154).
25 DIEZ (1997), p. 25.
amparado o tutelado de alguna forma por el ordenamiento jurídico26, aquel que califica de
legítimo o lícito27. El interés abarca la posibilidad de que una necesidad humana sea
satisfecha por medio de un bien; de esto se sigue que el interés que es protegido por el
derecho comprende el interés legítimo, expectativas ciertas y legítimas. Como es sabido, la
licitud en sí misma es más bien un elemento extrínseco del daño, porque no se exige que
exista un real reconocimiento de este interés por parte del ordenamiento jurídico, ya que
esto implicaría exigir la lesión a un derecho subjetivo28, basta con que el interés no sea
contrario a la ley, la moral y las buenas costumbre. Así entendido, en principio toda
posibilidad u oportunidad puede jurídicamente ser considerada daño mientras no sea ilícita
y se cumpla con las exigencias de certeza y gravedad.
Desde esta perspectiva en los casos quer estamos analizando, las chances invocadas:
atención, diagnóstico y tratamiento oportuno, “pérdida de un tratamiento oportuno”,
oportunidad de una posible sobrevida, “oportunidad de salvar sus vidas”, “oportunidad de
contar con más tiempo con un ser querido”, “pérdida temprana e irrecuperable de un hijo”,
pueden considerarse lícitas.

2. La certidumbre del daño

Tratándose de este requisito, si entendemos que la privación en sí es de la chance
esperada y la oportunidad constituye una lesión a un interés legítimo, pudiendo probarse su
existencia, se entenderá cumplida esta exigencia. El daño entonces queda configurado en la
pérdida, disminución o detrimento de esa posibilidad esperada que representa la chance.
Basta con que pueda acreditarse su existencia con independencia de la mayor o
menor probabilidad de la verificación de la chance. Si nos centramos en el resultado
dañoso final, desaparece esta certidumbre porque se desconoce si la obtención de una
ganancia o pérdida realmente se producirá. El resultado dañoso final, en definitiva, no
puede ser imputado necesariamente al causante del daño. La chance lleva involucrada un
determinado alea, propio de toda oportunidad o posibilidad pero no se produce una
incertidumbre con relación al vínculo causal 29.
Vistas así las cosas, la pérdida de una chance no se trataría de un daño futuro, a pesar de
ser vista mayoritariamente de esta forma entre nosotros. No será necesario determinar si
existen más o menos probabilidades de que se obtuviesen las ventajas en el futuro, de no
haber mediado la conducta dañosa. Considerarlo daño futuro es lo que puede conducir, en
nuestro entender, a confusiones relacionadas con el nexo causal. En efecto, tratándose de un
daño futuro existe certeza de que se han verificado las circunstancias que lo determinan,
bastando una probabilidad suficiente de que el daño vaya a producirse, lo que lleva a la
doctrina a afirmar, tratándose del lucro cesante, clásico ejemplo de daño futuro, que basta
en estos casos con una certeza relativa -respecto de la ganancia que se ha dejado de obtener,
más no de las circunstancias que lo motivan. Por lo anterior, en el daño futuro surge la
necesidad de que se trate de la prolongación natural del estado actual de cosas, o bien, la

26 En esta dirección, Barros indica que todo interés legítimo y relevante es un bien jurídico digno de ser
cautelado; BARROS (2006), p. 220.
27 RODRÍGUEZ (2010), pp. 259-264; ALESSANDRI (2005), pp. 153-156.
28 En esta dirección, Cfr. ZANNONI (1982), pp. 6-8. BARROS (2006), p. 222.
29 CHABAS (2000), p. 50. Nos parece que en similar sentido Ríos y Silva, al afirmar que con independencia de
la postura que se adopte con relación a las oportunidades perdidas, la futuridad siempre está presente porque
éstas dicen relación con un momento futuro en el que esas chances se iban a expresar en un resultado que en
el presente se desconoce. La ventaja en sí misma esperada es futura; RÍOS Y SILVA (2014), p. 147.
prolongación de un estado de cosas existentes porque se han realizado determinadas
circunstancias que lo hacen inevitable 30. En consecuencia la determinación del daño futuro
conduce a considerar la relación causal entre el hecho y sus consecuencias y la racionalidad
de ocurrencia de estas últimas.
Tratándose de la pérdida de una chance, la certidumbre del daño se prueba acreditándose
la existencia de la oportunidad o chance de la cual fue privado su titular, con independencia
del resultado dañoso final (que por su propia naturaleza es incierto). Este no es realmente
un componente en la determinación de la existencia del daño, tampoco entrar a precisar su
mayor o menor probabilidad. Analizando el Caso 1, ¿puede afirmarse que el menor tenía
una chance cierta?. ¿Lo privó realmente la negligencia médica de un tratamiento oportuno o
de un tratamiento eficaz? En este caso si se acredita la mala praxis médica, lo que es
discutible ya que no se acreditó realmente que la pérdida de oportunidades se debió a la
culpa del médico, y resulta que el menor pudo realmente salvarse, el daño experimentado es
la muerte del menor ante un tratamiento que no fue eficaz (incumplimiento de la lex artis) y
no la privación de una oportunidad que el menor tenía de sobrevida que se perdió con la
intervención del médico; existe un daño que ya se ha producido –la muerte del menor–,
superponiéndose la chance con el perjuicio final. En el Caso 2: la falla en el sistema de
alerta, ¿privó a las víctimas de una oportunidad de salvar sus vidas?. Es claramente un daño
cierto, esa posibilidad existió con independencia del resultado final.
En ambos casos los “familiares” invocan que la negligencia imputada los privó de la
posibilidad de contar con su hijo o “familiares” por más tiempo. ¿Hay una chance cierta?
Creemos que sí pero que no es una oportunidad que a la luz del ordenamiento jurídico
pueda considerarse grave o importante, como lo veremos.

3. La gravedad o significancia de daño

Una vez que existe la chance, para que se acoja una acción indemnizatoria, deberá
cumplirse con la exigencia de gravedad del daño. Este requisito nos parece de extremada
utilidad en la materia y en general, en la estructura de la responsabilidad civil porque
permite diferenciar la noción naturalística del daño con aquella que es jurídica. Dicho en
otro términos, todo detrimento, menoscabo o deterioro será jurídicamente daño cuando
supere un determinado umbral al interior del ordenamiento jurídio. Lo anterior tiene
especial importancia tratándose de las lesiones a intereses, que en sí no sean contrarios a la
ley y las buenas costumbres y que jurídicamente no estén consagrados positivamente, ya
que de estarlos se encontrará cumplida esta exigencia, su privación o deterioro sería
indicativa de la gravedad.
Se trata de una exigencia que responde a la constante tensión que se produce, a
consecuencia de la vida del hombre en sociedad, entre las actividades lícitas que las
personas pueden desarrollar en ejercicio de su libertad y las molestias o turbaciones que
pueden ocasionar a otro. Solo cuando se supera el umbral de tolerancia que resulta exigible
surgirá el deber de reparar estos daños31. De esta forma puede sostenerse que la existencia
del daño resulta connatural a la convivencia del ser humano en sociedad; si este umbral no

30BARROS (2006), pp. 236 y ss. ALESSANDRI (2005), p. 214. RODRIGUEZ (2010), p. 267.
31CÉSPEDES (2016), pp. 38-39. El autor da cuenta de que una idea similar se encuentra en el derecho italiano,
al tratar de determinar el alcance del “danno ingiusto” a que se refiere el artículo 2043. Se afirma que
corresponde al daño no justificado: el hecho lesivo no está autorizado por la norma. El daño se valora en
función de la existencia o no de protección del ordenamiento al interés del dañante a desarrollar una actividad.
La calificación de antijuridicidad para la doctrina dota a la noción de daño un significado jurídico.
se supera, las personas tienen el deber de tolerarlo como contrapartida de las actuaciones
lícitas que el ordenamiento jurídico permite y que son consecuenciales al hecho de vivir el
hombre en sociedad. Este umbral al que nos hemos referido la doctrina lo identifica con la
gravedad, anormalidad o significancia del daño 32.
Se trata en definitiva de un criterio normativo y, conforme a lo dicho, que se exige para
justificar la reacción de parte del ordenamiento jurídico, es decir, el daño debe tener una
determinada entidad que sea equivalente o proporcionada a la actividad que será necesario
desplegar para que la reparación pueda obtenerse. Este umbral tratándose de la pérdida de
una chance, debiera razonablemente justificarse en la vulneración de un interés que pueda
considerarse reconocido por el ordenamiento jurídico, aunque no esté recogido directa y
expresamente en una disposición legal.
En caso de los padres y familiares ¿tutela el ordenamiento jurídico la posibilidad de
contar más tiempo con un ser querido? Entendemos que la respuesta es negativa, sin
perjuicio de que pueda configurarse un daño moral que pueda demandarse conforme a las
reglas generales, por repercusión o rebote, invocando el dolor o sufrimiento provocado a
consecuencia del fallecimiento de un familiar al que se está ligado efectiva y afectivamente.
Nos parece que de los casos analizados sólo es posible entender que existía realmente una
chance indemnizable tratándose de las víctimas del caso 2 (oportunidad de salvar sus
vidas). Si se reconoce como una categoría de daño autónomo, respecto de su
transmisibilidad o no habría que aplicar las reglas generales. Insistimos que lo dicho no
implica negar a los familiares la posibilidad de ser resarcidos del daño efectivamente
sufrido, mas no podría emplearse la pérdida de una chance, como un reconocimiento por
parte del ordenamiento jurídico, para indemnizar cualquier probabilidad o posibilidad
legítima que tengo una persona sin cumplir con la exigencia de gravedad o como un
mecanismo para eludir problemas de causalidad con otras partidas del daño. De aceptarse lo
anterior, se excedería con creces la finalidad que tiene el régimen de responsabilidad civil
en nuestro sistema, incorporándose una categoría de daños ajena a nuestra tradición, la de
daños punitivos.

IV. REFLEXIONES FINALES

De lo señalado precedentemente podemos advertir que en el último tiempo se confunde,

por parte de nuestros tribunales, el empleo de la pérdida de una chance. Hay casos en que
se acepta su procedencia, siendo incluso discutido que se haya verificado realmente un
conducta culposa, empleándose como un recurso para eludir la prueba de la relación de
causalidad respecto del resultado dañoso final. En otros, pareciera que no estamos en
presencia de una clase de daño autónomo sino que inmerso dentro de las partidas del daño
moral.
Lo señalado ha conducido a que se invoque la aplicación de esta clase de daños ante
cualquier ventaja o probabilidad perdida, lo que permitiría configurar la responsabilidad
civil extracontractual, excediéndose con creces su frontera. Se produce, a nuestro entender,
una suerte de desnaturalización de la noción jurídica de daño, identificándose en la práctica
con el sentido natural y obvio de la expresión, que refleja su concepción naturalística.

32CORRAL (2013), pp. 132-133. BARROS (2006), p. 222. DOMÍNGUEZ (2006), pp. 267-270. DIEZ (1997), pp.
34 y ss.
 El problema descrito puede ser solucionado acudiéndose a un análisis de los requisitos
del daño, cuyos contornos cuentan con un desarrollo dogmático uniforme por parte de
nuestra doctrina. Esto, además, facilitaría la aplicación de la pérdida de una chance como
categoría autónoma de daño.

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