LA PRUEBA INDICIARIA EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA OBSTÉTRICA

Isabel Escobar Bustamante

INTRODUCCIÓN

El Consejo de Estado Colombiano, Tribunal de instancia y máximo ente jurisdiccional en el área contenciosa
administrativa, desde el año 2000, ha sentado una jurisprudencia según la cual, existe responsabilidad del
Estado en la modalidad de falla del servicio por prestación de servicios de salud, cuando en la atención de un
parto se produce un resultado indeseado -lo que va, desde la pérdida de la criatura hasta la extirpación del útero
de la madre, o cualquier otro efecto negativo en la integridad o salud de ambos integrantes del binomio o
alguno de ellos-, en aquellos casos en que el proceso de embarazo trascurrió con normalidad.

La construcción argumentativa desde el punto de vista probatorio en la cual se encuentra fundada dicha
conclusión, se estructura a partir de la prueba del indicio, estableciendo que los hechos probados serían por una
parte, a) que el embarazo se desarrolló en términos de normalidad, y por otra b) el daño producido, de tal suerte
que con este extremo probado, se deriva o infiere el hecho indicado a saber: la falla del servicio de la entidad
pública.

En estos términos se expresa el Consejo de Estado para señalar la inferencia, los requisitos para que opere y la
conclusión de falla del servicio y responsabilidad del Estado:

“Como se desprende de la posición más reciente de la Sala, en asuntos médicos de esta naturaleza 1 -y
eventualmente en otros -, la falla podría sustentarse en un indicio, es decir, en el solo hecho de que la
evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto.
Lo anterior, como quiera que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que
vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad”2. (Cursivas propias)

“…demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios,
edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no
auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el
momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”3. (Cursivas propias)

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1
Se refiere a asuntos en los que se analiza la responsabilidad por atenciones de salud de naturaleza obstétrica.
2
Consejo de Estado, en providencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22163, Consejero Ponente Enrique Gil Botero
3
Ídem

[Escriba aquí]
Mediante el presente texto, pretendo analizar el planteamiento jurisprudencial del Consejo de Estado en materia
de falla obstétrica4, según el cual, cuando el proceso de gestación se desarrolla en condiciones de normalidad, y
se presenta un resultado adverso bien para la madre, la criatura o ambos, a partir de la prueba indiciaria se
establece una falla en el servicio, donde el hecho indicador es la normalidad del proceso de embarazo y la
constatación del daño, y de allí se infiere la falla o culpa de la entidad estatal.

El análisis referido comenzará por diferenciar conceptualmente la noción de indicio y la de presunción, y a

partir de allí se sostendrá que en el presente caso nos encontramos ante una presunción judicial (presunción
hominis), dado que ya no se trata de la aplicación aislada e independiente por parte del juez, de este tipo
particular de inferencia probatoria, sino que, en tanto se trata de una construcción probatoria que resulta
vinculante por vía del precedente, al ser la línea reiterada del máximo órgano de lo contencioso administrativo,
implicará que en todos aquellos casos en los que se presenten similares circunstancias (hechos indicadores) y la
entidad demandada no logre desvirtuarlos, resulta imperativo aplicar igual consecuencia, es decir, será
obligatorio para el juez administrativo, aplicar la presunción de falla obstétrica que ha edificado la
jurisprudencia de lo contencioso.

Con esta primera premisa, la de encontrarnos ante una presunción judicial de falla obstétrica, presentaré la
consecuencia que en materia de responsabilidad médica, ella representa, a saber, la modificación del régimen
probatorio de falla probada, al de falla presunta, si bien no a través de la estructuración de un régimen de
responsabilidad objetiva y obligación de resultado, dado que se advierte que se mantiene el régimen subjetivo
que requiere la culpa como presupuesto de la responsabilidad estatal, sí con similares consecuencias desde el
punto de vista de la carga de la prueba. Y cómo ese cambio implica una opción valorativa a favor (y en
consecuencia en detrimento) de una de las partes en contienda del proceso, la víctima.

Con los anteriores elementos planteados (el de encontrarnos ante una presunción judicial, y el de la inversión
del régimen probatorio aplicable como su derivada consecuencia), pretendo revisar qué clase de presunción es
la que respalda esta construcción jurisprudencial, si una de aquellas sustentadas en razones epistemológicas
(entendidas como aquellas presunciones que tienen como propósito alcanzar la verdad, concebida como

4
Es de anotar que si bien el Consejo de Estado ha sostenido la tesis de la falla obstétrica desde el año 2000, esta dio un giro en lo
referente al régimen de responsabilidad, toda vez que en sus orígenes se consideró que se trataba de una responsabilidad objetiva por
obligación de resultado (Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11878), sin embargo más adelante y hasta el presente, se
sostiene que manteniéndose el régimen subjetivo de culpa, se acude a la figura del indicio para establecer la falla del Estado. Así
mismo se aclara que este texto parte del reconocimiento de que existe una línea del órgano jurisdiccional en este sentido, en atención a
que todas las decisiones que se ocupan de daños en obstetricia se refieren a este punto de partida como premisa obligada, no obstante
a efectos de desarrollar el presente trabajo se abordará la providencia del 28 de marzo del año 2012 contenida en el expediente 22163,
por considerar que desde el punto de vista argumentativo es la más completa, sumado a que en ella se citan las decisiones precedentes
de mayor importancia y en el mismo sentido.

[Escriba aquí]
correspondencia) o bien si se trata de aquellas presunciones sustentadas en la defensa de otro u otros valores, y
en este caso, cuál o cuáles serían esos bienes protegidos o tutelados.

A partir de la revisión del respaldo argumentativo que se expresa en las sentencias que se refieren a este
fundamento, se pretende explicitar si este se soporta en buenas razones o si por el contrario sus premisas son
endebles y por tanto resulta oportuno reconsiderar su conclusión o por lo menos someter dichas premisas a un
proceso de discusión académica seria que lleve a reformularlas o explicitar otro tipo de razones en que puedan
permanecer mejor apalancadas. Se trata en últimas de aplicar criterios objetivos de valoración, que superen la
razón autoritativa, para valorar si la hipótesis que el alto tribunal ha convertido en línea jurisprudencial, supera
los niveles necesarios de racionalidad tanto desde su justificación interna o de primer nivel como desde la
perspectiva material.

LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA FALLA OBSTÉTRICA. REVISIÓN DE LA PROVIDENCIA

DEL 28 DE MARZO DE 20125

Tal como se anunció más arriba, la construcción jurisprudencial del Consejo de Estado, a propósito de la
responsabilidad del Estado por atenciones de salud en el área obstétrica, viene siendo planteada desde el año
2000, –con variación en el régimen de responsabilidad, inicialmente objetivo, en la actualidad subjetivo 6-, no
obstante se ha seleccionado como referente para el presente análisis la providencia del 28 de marzo de 2012,
teniendo en cuenta dos consideraciones: la primera, por tratarse de una providencia que incluye todos los
argumentos que se han usado por la Corporación en las providencias precedentes y la segunda, por evidenciarse
en ella una correspondencia entre la presunción judicial de falla obstétrica y la decisión de condenar al Estado,
es decir por evidenciarse la necesidad del argumento en tanto soporte de la conclusión a la que se arriba en el
sentido de encontrar probada la falla del servicio por vía del indicio.
5
Como ya se aclaró, son varias las sentencias que expresan el mismo fundamento indiciario de la falla obstétrica, sin embargo se ha
seleccionado esta decisión del 2012, no solo por entender que es una de la más completas en su estructura y elaboración conceptual,
sino porque de la revisión y análisis de varias sentencias que invocan el precedente, es esta la única en la que existe correspondencia
entre el argumento de la falla obstétrica por vía del indicio y la conclusión que fundamenta la condena para el Estado. En efecto, como
se verá en el acápite correspondiente, muchas de las decisiones de la Corporación que en su parte motiva citan la estructura
argumentativa de la presunción judicial de falla obstétrica, resultan concluyendo que a la luz de la prueba directa recaudada, se tiene
la convicción de que existió falla, es decir, terminan estableciendo la responsabilidad del Estado con el régimen de la falla probada,
por contar con elementos probatorios que respaldan la culpa de la entidad.
6
Consejo de Estado, providencias del 7 de diciembre de 2004, expediente 14767 y del 26 de marzo de 2008, expediente 16085. “No
obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del
Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo
de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de
que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye
un indicio de dicha falla…”. (cursivas propias)

[Escriba aquí]
En efecto, si bien son múltiples los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se cita y se hace
referencia a la responsabilidad del Estado por falla obstétrica por la vía del indicio y la presunción judicial, en
la mayoría7 se encuentra que la propia Corporación concluye que la responsabilidad del Estado, se encuentra
acreditada con los elementos probatorios valorados, es decir, se hace gala del argumento, pero no se usa como
soporte de la conclusión, en tanto se acude a la regla general de la falla probada, la cual se respalda en los
medios probatorios de la historia clínica, testimonios, dictámenes periciales, etc.

En respaldo de lo anterior y sólo como ejemplo de lo afirmado se lee en la decisión del 17 de agosto de
2000 (expediente 12123): “De modo que fue la conducta negligente de la administración la que
desencadenó el daño que se reclama, razón por la cual no es necesario acudir ni siquiera al régimen de
presunción de falla para deducir su responsabilidad, puesto que la misma está abundantemente probada
en el proceso”. (Cursivas propias)

Ahora bien, en relación con la providencia del 28 de marzo de 20128, tenemos que tuvo su origen procesal en la
necesidad de que el Consejo de Estado resolviera el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia
de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que había negado las súplicas de la
demanda. Esta sentencia revoca en su integridad la decisión recurrida y en consecuencia, declaró la
responsabilidad del Estado con sustento en la falla del servicio, sirviéndose de la teoría de la falla obstétrica
asentada en la presunción judicial que es objeto de análisis.

Los hechos que dieron lugar a la demanda se relacionan con la atención del trabajo de parto de la señora María
Noelia Ospina, quien acudió en la madrugada (4.30 a.m.) a la entidad pública demanda, por presentar dolores
propios del parto. Al atardecer (1.20 p.m.) se produjo el parto por vía vaginal y dado que el recién nacido se
encontró deprimido fue llevado a la incubadora para oxigenarlo, donde permaneció hospitalizado por cinco

7
A título ilustrativo, CE 17 de agosto de 2000, expediente 12123, condena por falla probada en tanto no se ordenaron exámenes
diagnósticos y atención tardía del parto; CE del 9 de febrero de 2011, expediente 16934, condena por falla del servicio consistente en
la falta de registro en la historia clínica, falta de equipo para monitoreo, ausencia de personal idóneo, aplicación excesiva de oxitocina;
CE 22 de febrero de 2012, expediente 21413, condena por falla probada de la pérdida de la oportunidad; CE 21 de marzo de 2012,
expediente 22747 condena por falla probada por la falta de valoración de la paciente gestante en un lapso de 8 horas; CE 29 de marzo
de 2012, expediente 20598, condena por falla probada consistente en la demora en la atención del parto que dio lugar a un sufrimiento
fetal agudo, sumado a la ausencia de necropsia como indicio en contra de la institución; CE 20 de mayo de 2013, expediente 27616,
condena por falla probada materializada en haberse ordenado comer a la materna lo que retrasó el procedimiento de cesárea. Otras
decisiones por el contrario, hacen referencia a la tesis de la falla obstétrica con sustento en la presunción judicial, pero en el caso
concreto se absuelve al Estado por considerar que fue desvirtuada por las entidades demandadas, así CE 7 de febrero de 2011,
expediente 25032 y 27 de octubre de 2011, expediente 21224.
8
Radicación número: 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163)

[Escriba aquí]
días. A los dos meses y medio, los padres se percataron de que éste presentaba problemas de visión, razón por
la cual lo hicieron examinar de varios oftalmólogos quienes concluyeron que presentaba un daño irreversible.

El Tribunal de Antioquia en primera instancia, consideró que en tanto no se logró establecer la causa de la
pérdida de la visión y que los peritos manifestaron que faltaron exámenes más precisos pero que todo indicaba
que la ceguera del demandante es congénita, se podía inferir que este daño no corresponde a una falla en la
prestación del servicio. En desacuerdo con esta conclusión los demandantes impugnan oportunamente el fallo,
desatando el recurso de apelación cuyo conocimiento por parte del Consejo de Estado, provoca la decisión que
es ahora analizada.

La Corporación de lo contencioso administrativo por su parte, considera para resolver que se encuentran
acreditados los siguientes hechos: i) el embarazo de una madre de 39 años multigestante cuyo parto
inmediatamente anterior había sido 8 años antes, que tuvo control prenatal sin aparentes complicaciones, ii) el
nacimiento del bebé deprimido que fue llevado a incubadora presentando varios episodios de convulsiones, iii)
la disfunción cerebral moderada y ceguera del 88% (retina irrecuperable) iv) en lo que respecta a la causa de la
pérdida de la visión se tiene que con fundamento en diversos medios probatorios, 9 si bien puede hallarse en la
anoxia producida por el sufrimiento fetal por un lado, no se cuenta con pruebas concluyentes en este sentido,
dada la concurrencia de varios factores: que existen múltiples causas de la ceguera, que no se contó con
elementos importantes para esta evaluación como algunos exámenes a la paciente y datos familiares por lo que
no puede descartarse una patología congénita por trastornos metabólicos o endocrinos, y finalmente, no puede
perderse de vista la sumatoria de otro factor como fueron las complicaciones de la cirugía oftalmológica
realizada ex post al hijo de los demandantes.

En punto de la valoración jurídica correspondiente, entiende la entidad que en el caso concreto se encuentra
acreditada la configuración de un daño antijurídico, en tanto se determinó para el hijo de los demandantes una
incapacidad superior al 80%.

Así mismo juzga que ese daño es imputable en el plano fáctico a la entidad demandada, toda vez que, en
términos de la probabilidad preponderante10, el sufrimiento fetal padecido en el expulsivo y la consecuente

9
Se practicaron en la respectiva instancia los siguientes medios de convicción: Historia clínica, Concepto médico laboral realizado al
niño aportado con la demanda, declaraciones testimoniales del pediatra y del médico de urgencias que lo atendieron, dictamen pericial
rendido en el proceso que fue objeto de contradicción, en el que se expresa como conclusión: “no es posible definir, con el material de
exámenes y pruebas diagnósticas en el expediente, cuál es la causa congénita específica de la ceguera” , confirmando el escenario de
duda o incertidumbre sobre el nexo causal.
10
De la relación entre prueba indiciaria y estándar probatorio nos ocuparemos más adelante

[Escriba aquí]
broncoaspiración del meconio, constituye, el fundamento más probable de la pérdida progresiva de la visión del
menor.

A este argumento, o estándar probatorio, se suma la posibilidad del juez contencioso para “derivar y
estructurar indiciariamente la prueba de la imputación fáctica en asuntos de responsabilidad médica”, en
atención a la dificultad que se presenta para demostrar directamente la causalidad en esta materia técnica.

En suma, afirma la Corporación que el operador judicial tiene a la mano varios mecanismos para valorar los
medios de prueba con fundamento en la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, con miras a
establecer si la conducta de las entidades fue relevante desde la perspectiva fáctica en la materialización del
resultado. Siendo la probabilidad preponderante y los indicios, herramientas importantes para establecer los
hechos (premisas) afirmadas en la demanda y la contestación.

En este contexto y dado que el asunto que se resuelve se relaciona con la atención obstétrica de la paciente que
demanda, la providencia hace referencia a los derroteros que en esta área específica de la medicina ha fijado la
Corporación contenciosa.

En este sentido se recuerda que la sala reconoce la necesidad de aplicar un sistema de flexibilización probatoria
en los escenarios de responsabilidad gineco – obstétrica, definido como de “indicio de falla”. Subrayando que
no obstante no se trata del establecimiento de una responsabilidad objetiva (por actividad peligrosa), si se
asume el reconocimiento de la existencia de un indicio de falla del servicio, “siempre y cuando el embarazo
haya trascurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación
médica dirigida a atender el alumbramiento” (cursivas fuera del original).

De lo anterior se desprende que la falla se sustenta o soporta en un indicio, es decir, “en el solo hecho de que la
evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto.
Lo anterior, como quiera que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que
vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad” (cursivas propias).

Teniendo como premisa la asunción de este específico régimen probatorio, se concluye que corresponde a las entidades
demandadas desvirtuar el indicio de falla11, y que a tal efecto no resulta suficiente con “atenerse y resguardarse” en las
conclusiones del dictamen, que si bien concluyó que el parto fue atendido en condiciones normales y adecuadas, no fue
suficientemente contundente para debilitar el indicio de falla, en especial si se tiene en cuenta que los demás medios de
prueba afirmaron la posibilidad de relacionar la ceguera con la anoxia fruto del episodio de sufrimiento fetal agudo.

11
En estos términos la Corporación reconoce que este indicio configura una presunción judicial o de hombre (presumptio hominis):
“Así las cosas, correspondía a las entidades demandadas desvirtuar el indicio de falla que constituye una presunción judicial o de
hombre”, aspecto que se evaluará más adelante.

[Escriba aquí]
En tal sentido no alcanza, no se juzga suficiente ni bastante, acreditar que la patología encuentra múltiples causas entre
congénitas, hereditarias y la propia anoxia, toda vez que para derrumbar el indicio de falla, es imperioso acreditar que aun
con diligencia y cuidado, el sufrimiento fetal agudo fue ajeno a la actividad médica.

En esta línea de pensamiento se afirma en la decisión objeto de análisis:

“Por consiguiente, a la parte actora en estos eventos obstétricos le corresponde acreditar: i) el daño
antijurídico, ii) la imputación fáctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una
probabilidad preponderante en la producción del resultado dañino, el desconocimiento al deber de posición de
garantía o la vulneración al principio de confianza, y iii) el hecho indicador del indicio de falla, esto es, que el
embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto” (cursivas propias)

En conclusión, se reconoce que aunque no se tiene certeza sobre cuál fue la causa de la pérdida de la visión del
hijo de los demandantes, si se cuenta con evidencia suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial de
las entidades demandadas, dado que se presentó un cuadro de sufrimiento fetal agudo que la entidad no justificó
en términos de diligencia y cuidado12, y existe probabilidad de que la patología de la ceguera sea consecuencia
del mismo, por lo cual se revoca la absolución al Estado y en su lugar se le condena a asumir el pago de los
perjuicios materiales e inmateriales padecidos por los demandantes.

INDICIO Y PRESUNCIÓN

Diferenciación conceptual entre indicio y presunción

En el sentido anunciado en el planteamiento del problema, consideramos que para desarrollar las ideas que
pretenden defenderse en este texto, resulta útil iniciar por diferenciar conceptualmente la noción de indicio de la
de presunción, las cuales como se verá, si bien guardan similitudes estructurales amerita precisar, por cuanto no
son idénticas.

12
No puede dejar de expresarse que si bien el dictamen concluyó sobre la causa de la ceguera, que no era posible establecerla, por otro
lado en lo atinente al aspecto de la diligencia y cuidado concluyó sin dubitación que: “Se puede concluir entonces que el manejo
tanto a la madre como al hijo fue apropiado o adecuado, oportuno, indicado y excelente. Se le dio un tratamiento que corresponde a
un manejo de un centro médico asistencial de un tercer nivel” por lo que resulta por lo menos discutible que se analice la causalidad
cuando si había prueba de diligencia y cuidado, es decir de ausencia de culpa.

[Escriba aquí]
Tenemos entonces que el indicio o prueba indiciaria se ha considerado una forma de probar un hecho del
pasado que interesa para decidir un litigio, un medio probatorio a partir de la cual de un hecho que se encuentra
demostrado se infiere otro que constituye objeto de prueba. Esta inferencia está dada por un juicio o vínculo
que permite enlazar ambos hechos a partir de las máximas de la experiencia, las cuales autorizan a establecer la
regularidad de un comportamiento, y en consecuencia la deducibilidad del hecho indicado a partir del hecho
indicador por parte del juez en su tarea de reconstrucción. Es importante en este punto resaltar, que por regla
general esta inferencia se establece en términos de posibilidad o probabilidad, y no de necesidad o fatalidad, lo
cual tendrá consecuencias en la fortaleza o debilidad del medio probatorio, teniendo en cuenta que el vínculo o
nexo entre ambos hechos deberá justificarse.

En estos términos el Consejo de Estado ha señalado los elementos integrantes de indicio: “i) Los hechos
indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación
previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el
proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se
utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación
mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el
hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa
operación mental”13.

Según la legislación procesal civil, los indicios son medios de prueba indirecta y no representativos, a
diferencia del testimonio y la prueba documental, no están sometidos a la observación o percepción directa del
juez, toda vez que lo que sucede en la prueba indiciaria es que el juez al contar con unos hechos probados
establece otros hechos, “a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o
científicos”14.

Al respecto sostiene Elí De Gortari:

“La inferencia por reconstrucción es lo que establece una relación ya desaparecida, con base en los
documentos, registros testimonios, y otros indicios que subsistan, que son considerados como pruebas de la
existencia de un hecho o, por lo menos, como huellas que hacen probable su existencia pasada. De esta
manera, las consecuencias son los indicios que sirven como punto de partida, en tanto que lo inducido es el
hecho reconstruido. En las inferencias que se establecen para reconstruir, se presentan muchas posibilidades
de cometer equivocaciones y, por supuesto, con un solo error que se cometa puede quedar inválida la cadena

13
Puede verse Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012 expediente 19959
14
Ídem

[Escriba aquí]
entera de razonamientos. Además, aunque los testimonios sean numerosos, generalmente no son completos y,
por tanto, es necesario suplir los datos que faltan por medio de conclusiones inferidas por analogía. La
reconstrucción inductiva se utiliza principalmente en la historia, la arqueología, la geología, la paleontología,
la cosmología, la jurisprudencia y las averiguaciones judiciales; y por ende, los elementos en que se basa una
inducción por reconstrucción son de lo más variado. En todo caso, dichos elementos tienen que ser sometidos
previamente a una crítica rigurosa, para determinar su origen, autenticidad, admisibilidad, su veracidad, su
exactitud, su valor testimonial y su significado objetivo. Y solo después de haber sufrido ese examen, es que la
interpretación lógica de esos elementos puede servir como fundamento para establecer las inferencias
reconstructivas que permiten explicar y comprender los hechos pasados”15.

Por su parte la presunción consiste en sospechar, conjeturar o creer algo porque se tienen elementos para ello,
de allí que sean tres los elementos estructurales de la presunción: en primer lugar, un hecho base dado por las
señales o razones que apuntan a un hecho presunto, siendo este, es decir lo que se sospecha, lo que se conjetura
el segundo elemento, y finalmente, una conexión o vínculo entre ambos, dado por un enunciado general de cuya
aceptación depende el paso del hecho base al hecho presunto.

La estructura de las presunciones es más fácilmente comprensible desde la presentación analítica que de ella
hace el profesor de la Universidad de Alicante, Josep AGUILÓ Regla 16, a partir del esquema de los argumentos
de Toulmin, en el que concluye que el hecho base correspondería a las razones (grounds), el hecho presunto
sería la pretensión (claim), y la regla de presunción por su parte representaría la garantía (warrant).

Sin que se soslaye este esquema, y abordadas desde el punto de vista de la fuente, se ha entendido que las
presunciones pueden tener origen bien en la propia ley, o en el juzgador, lo que da lugar a hablar de
presunciones legales de un lado, cuando es una disposición normativa la que establece los supuestos en que se
debe realizar la inferencia y cuál debe ser la conclusión, y presunciones judiciales o presunciones hominis por
otro, en este último caso se erigen por el juzgador mediante el examen de las señales o razones sintomáticas que
permiten, al recurrir a las reglas de la lógica y/o de la experiencia, establecer un hecho desconocido.

Resulta sencillo avizorar la semejanza estructural existente entre la prueba indiciaria y la presunción, dada la
identidad de elementos que las configuran, así como el soporte en la inferencia en que tanto una como otra se

15
Citado por PARRA Quijano, Jairo “Manual de Derecho Probatorio”, Ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá D.C.,
Decima séptima edición, 2009, pág. 668 y 669, y a su vez citado en varias de las sentencias del Consejo de Estado en materia de
prueba indiciaria, no solo de falla obstétrica.
16
En: “Presunciones, verdad y normas procesales”, ISEGORÍA, N 35 julio-diciembre 2006, 9-31, ISNN:1130-2097

[Escriba aquí]
asientan, analogía que nos permite afirmar que la construcción de la prueba indiciaria en materia de falla
obstétrica en tanto reiterada, no controvertida y proveniente de la autoridad máxima en materia contenciosa
administrativa, nos ubica ante una presunción judicial (presunción hominis), dado que es el juez quien realiza el
proceso de reconstrucción, pero además que ya no consiste en la aplicación aislada e individual de un juez del
mecanismo de la inferencia o deducibilidad de un hecho a partir de otro, sino en el empleo consistente y
uniforme de una línea de razonamiento y de argumentación que ha sido demarcada por el máximo Tribunal de
lo contencioso.

En estos términos lo reconoce la propia entidad en un fallo relativo a la responsabilidad estatal por la
realización de una histerectomía practicada a una materna a causa de una infección:

“Así las cosas, corresponderá a la entidad demandada, en cada caso concreto, desvirtuar mediante elementos
materiales probatorios suficientes el indicio de falla que constituye una presunción judicial (presunción
judicial obstétrica)”17 (Cursiva y negrita fuera del texto original)

Se reconoce así que en materia de falla obstétrica la prueba indiciaria ha adquirido el carácter de presunción
judicial, la cual admite prueba en contrario que está a cargo de la entidad pública demandada, quién tendrá el
deber de demostrar la ausencia de culpa, dado que ésta, es decir la culpa, se encontraría indicada y probada a
partir de los hechos base de haberse desarrollado la gestación en condiciones de normalidad y haberse
presentado un daño a la madre, la criatura o ambos.

REGIMEN PROBATORIO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

Cambio en el régimen de cargas. El indicio como mecanismo de aligeramiento probatorio

Para arribar a la conclusión que pretende sustentarse, relativa a la específica consecuencia que acarrea la
presunción judicial que en materia de falla obstétrica viene aplicando el Consejo de Estado, resulta importante
recordar la evolución y cambios que se han planteado por el ente jurisdiccional en lo atinente al régimen de
responsabilidad y de prueba derivado de la prestación de servicios de salud, incluyendo en estos las atenciones
obstétricas.

17
Consejo de Estado 2014 radicado 27089, del 11 de junio

[Escriba aquí]
Es indiscutible que en materia de responsabilidad médica el Consejo de Estado ha asumido diversas posiciones
no solo en referencia al régimen de responsabilidad aplicable sino también a las reglas probatorias 18. En efecto,
al inicio de la jurisprudencia se observa la aplicación del régimen subjetivo de falla probada, dado que si la
responsabilidad se sustenta en la existencia de obligaciones de medio, la sola constatación de un daño no puede
dar lugar a presumir una falla, lo que deriva en que se considere deber del demandante aportar la prueba de la
falla o culpa para sacar avante sus pretensiones19.

Del segundo semestre de 1992 en adelante se mantuvo el régimen subjetivo para evaluar la responsabilidad por
la prestación de servicios médicos, pero se modificó el régimen probatorio al de la presunción de falla, con
fundamento en la disposición normativa según la cual la prueba de la diligencia y cuidado le corresponde a
quien la invoca y dado que en los casos de responsabilidad médica, la entidad demandada se encuentra en una
mejor posición probatoria en virtud del conocimiento técnico y del conocimiento directo de los hechos, es esta
quien debe probar lo ocurrido y acreditar que la causa del daño proviene de un hecho distinto a su culpa20.

Más adelante en el año 2000, en providencia del 10 de febrero de 2000 21, expediente 11878 y con ponencia de
Alier Hernández Enríquez, el Consejo de Estado revisó la aplicación generalizada de la presunción de la falla
en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de las pruebas, según la cual el juez en cada caso debe
establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia.

“El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga
dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación
de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga” (cursivas fuera del original)

Más adelante, en el año 2005, en sentencia del 28 de abril y con ponencia de Ruth Stella Correa Palacio, se
precisan los criterios para hacer uso de este mecanismo de aligeramiento probatorio en los casos de
responsabilidad médica, de los que me interesa destacar las siguientes pautas: i) se reconoce que al demandante

18
La presentación de las diversas posturas que se han sostenido por el Consejo de Estado en materia de reglas probatorias en la
responsabilidad médica, se toma de la decisión de la misma entidad de fecha 13 de noviembre de 2014 y siendo Consejero Ponente
Ramiro Pazos Guerrero, la cual realiza un claro recuento de la evolución que ha mostrado este tópico a la luz de las sentencias de la
entidad de lo contencioso, expediente 31182
19
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, expediente 6253, Consejero Ponente Carlos Betancur
Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, expediente 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 de marzo de 1992,
expediente 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 26 de marzo de 1992, expediente 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández,
entre otras
20
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, expediente 6754, Consejero Ponente Carlos Betancur
Jaramillo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, expediente 6897, M.P. Daniel Suárez Hernández.
21
En este mismo año 2000 y solo en materia de responsabilidad por servicios de obstetricia se afirmó que la responsabilidad debía ser
objetiva por tratarse de obligaciones de resultado, con el argumento de que el embarazo no es una patología

[Escriba aquí]
por regla general le corresponde probar la falla del servicio salvo cuando resulte “excesivamente difícil o
prácticamente imposible”; ii) la relación de causalidad puede acreditarse mediante indicios, cuando sea muy
difícil o imposible la prueba directa; iii) se tendrá en cuenta como indicio la conducta de la parte demandada,
“sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; iv) el
cuidado que debe usarse en la valoración de los indicios, “pues no puede perderse de vista que los
procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones de la salud”, y finalmente, v) la existencia
de la relación causal precede el análisis de la falla del servicio.

Llamo en este punto la atención sobre el literal iv) en tanto se refiere a un criterio que será retomado para
analizar la sentencia que es de nuestro interés en tanto se afirmará que procede el indicio y no sería aplicable
esta pauta, toda vez que el embarazo no es una patología para la mujer y por el contrario se trata de un proceso
natural, y en consecuencia no se trataría de un sujeto con alteraciones en la salud. De este aspecto nos
ocuparemos más adelante.

A partir del año 2006 se abandona la presunción de falla y se regresa al régimen de falla probada, 22 así que en el
estado actual de la jurisprudencia se entiende que en materia de responsabilidad médica deben acreditarse por el
demandante, todos los elementos de la responsabilidad, a saber: daño, actividad culposa y nexo causal entre uno
y otro23, -o como afirman otros, daño antijurídico e imputación de conformidad con el artículo 90 de la
Constitución Política-, aceptando que para este propósito se emplee prueba de indicios.

En conclusión, luego de pasar por todos los regímenes de responsabilidad (subjetiva primero, luego objetiva y
subjetiva nuevamente), y probatorios (falla probada, falla presunta y cargas dinámicas), el Consejo de Estado
establece como regla general en materia de responsabilidad del Estado por la prestación de servicios de salud, el
régimen subjetivo de culpa aplicando la teoría de la falla probada, por lo que corresponde al demandante
demostrar los extremos de la responsabilidad incluyendo la falla, el nexo causal y el daño.

Ahora bien, contrastada esta conclusión con el tema que es de nuestro interés, es decir, la construcción del
indicio de falla en materia de daños obstétricos, tendremos que concluir que la teoría que sustenta la presunción
de falla obstétrica, constituye una gran excepción la regla general de la falla probada 24, dado que la parte
22
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15772, Consejera Ponente Ruth Stella Correa
Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, expedientes 15201-25063, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 30 de julio de
2008, expediente 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar
23
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, expediente 15772, Consejera Ponente Ruth Stella Correa
Palacio; sentencia del 30 de julio del 2008, expediente 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 21 de febrero del
2011, expediente 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras
24
Sin perjuicio de hacer uso de la excepción al onus probandi que consagra el artículo 167 del Código General del Proceso aplicable a
los casos de la jurisdicción administrativa, en el sentido de la posibilidad con que cuenta el juez, de oficio o a petición de parte de

[Escriba aquí]
demandante ya no debe demostrar la falla sino que basta con que se establezca la normalidad del embarazo
como hecho indicador o hecho base, la relación fáctica con el daño y de allí se inferirá, se presumirá que existió
culpa.

Es así como la consecuencia palpable y tangible de la construcción de este indicio de falla obstétrica implica en
últimas modificar la regla general sobre carga de la prueba en materia de responsabilidad médica, que es el
régimen de falla probada, en el que el demandante debe demostrar todos los elementos de la responsabilidad, y
cambiarlo al de falla presunta, en donde el demandado, en este caso la entidad de salud pública, debe probar el
supuesto de exoneración, es decir, acreditar cuál fue la causa del daño, desvirtuando el indicio de falla que se
erige en contra de su actuación.

Relación entre presunción y estándar probatorio

A esta altura nos encontramos ante una conclusión derivada de los razonamientos que se han ido enlazando en
la línea discursiva anunciada en el planteamiento del problema, aquella de haberse modificado, a través de la
teoría de la falla obstétrica, el régimen de culpa probada al de culpa presunta en punto de la responsabilidad
médica del Estado.

Esta excepción a la regla general de aplicación del régimen de falla probada, implica claramente la asunción de
una opción valorativa a favor de una de las partes en contienda del proceso, la víctima, lo cual a su vez
conlleva, teniendo en cuenta el carácter adversarial de esta clase de procesos, la ubicación en una posición
desventajosa o por lo menos más compleja, a la entidad de salud que se encuentra demandada.

Esta variación de las posiciones en que se ubican las partes en un litigio encuentra explicación en la relación
que existe entre el uso de las reglas de presunción y el estándar probatorio. En términos más claros lo expone
Josep AGUILÓ Regla cuando expresa que desde la perspectiva procedimental o dialéctica, las reglas de
presunción “cumplen también la función de distribuir la carga de la argumentación o la prueba, quien rechaza
la conclusión corre con la carga de mostrar que el caso en cuestión es una excepción a la regla de
presunción25”

Es sabido que en ocasiones el proceso de prueba puede concluir sin un resultado claro, con lo que ninguna de
las hipótesis ofrecidas se encuentra suficientemente confirmada en detrimento de la otra, en este punto el juez
debe aplicar las reglas de decisión que establecen en cada caso en favor de qué hipótesis y en consecuencia de
qué parte, ha de orientarse la solución, siendo estas las denominadas: “reglas sobre la carga”, las cuales se
distribuir la carga probatoria en atención a las particularidades del caso
25
En: “Presunciones, verdad y normas procesales”, ISEGORÍA, N 35 julio-diciembre 2006, 9-31, ISNN:1130-2097

[Escriba aquí]
encuentran fijadas a partir de exigencias institucionales que imponen requisitos o estándares más o menos
severos para aceptar una hipótesis. Así el estándar de prueba, en términos explicados por Marina GASCÓN
Abellán26, fija criterios o pautas que indican cuándo es suficiente el grado de probabilidad alcanzado, indican
cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho, en otros términos cuándo está justificado aceptar como
verdadera una hipótesis.

Dada la naturaleza contradictoria propia de los procesos judiciales, cuando se establece una presunción, sea esta
legal o judicial, resulta innegable que se favorece a una de las partes en disputa a través de la fijación de un
estándar probatorio benéfico para uno de los sujetos procesales del litigio. Esta mejor posición es la
consecuencia de dos aspectos o razones que se relacionan con las reglas de presunción, el primero porque la
estructura misma de la presunción determina que el juez aplique una inferencia que favorece su pretensión, en
tanto se da por probado un hecho del que depende la aplicación de la disposición normativa que se solicita por
este sujeto procesal para satisfacer su petición; el segundo por la relación existente entre el sustento de dicha
inferencia y el estándar probatorio de la probabilidad o la probabilidad preponderante

El primer aspecto no requiere mucho esfuerzo para ser asumido como cierto, pues resulta claro que cuando a
una parte se le exonera de probar un determinado hecho, por cuanto este resulta afirmado de la prueba de otro,
se le ubica en una posición más cómoda a nivel probatorio. En este sentido el profesor AGUILÓ afirma en el
mismo texto que se ha citado, que “Las normas de presunción, al establecer verdades procesales, siempre
benefician a (facilitan las pretensiones de) una parte y perjudican a (dificultan las pretensiones de) la otra”. De
lo que deriva que el “deber” del juez se traduzca en un “tener que probar” o un “no tener que probar” para las
partes.

El segundo aspecto, resulta del hecho de que el razonamiento que permite aplicar las inferencias que sustentan
tanto el indicio como la presunción, se encuentran sustentadas en leyes probabilísticas, se trata de regularidades
empíricas que establecen relaciones de probabilidad, de manera que una conclusión resultante de una inferencia
es solo probable en tanto puede ser falsa.

Esta correlación entre el estándar probatorio de la probabilidad y la prueba indiciaria, que como ya hemos
justificado se constituye en presunción judicial, es reconocida en algunas de las decisiones que fueron objeto de
análisis, en las que se afirma que la exigencia de un “grado suficiente de probabilidad” no implica que no haya
prueba sino que esta se establece a través de la prueba indirecta, es decir mediante indicios y se justifica esta
flexibilización probatoria en atención a las dificultades en materia de responsabilidad médica para establecer
con certeza un nexo de causalidad.

26
Marina Gascón Abellán, Cuestiones probatorias, Universidad externado, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.61

[Escriba aquí]
“El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga
dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación
de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de
causalidad entre la falla y el daño antijurídico, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o
exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos
involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo
de causalidad queda acreditado cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente
de probabilidad que permita tenerlo por establecido”27. (cursiva y subrayado propio)

Así mismo, en la sentencia del 2012 que fue analizada se afirma que en virtud de la “probabilidad
preponderante”, el juez puede basar su decisión en hechos que aunque no se encuentren probados con un
cálculo matemático o exacto, a la luz de la razón son los más probables, citando la visión gnoseológica de Karl
R. Popper, según la cual el conocimiento científico estaría dado únicamente por conjeturas probables, lo que
hace que el conocimiento sea únicamente hipotético, conjetural

“En términos generales, y en relación con el “grado de probabilidad preponderante”, puede admitirse que el
juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un
acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez
puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como
los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho
pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe
tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho
fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa
relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe
una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante.”28

Es fácil comprender en estos términos que el estándar de prueba funge como un indicador del grado de
probabilidad exigible. Y esta fijación según afirma Marina GASCÓN Abellán en el texto Cuestiones
Probatorias, se establece a partir de dos tipos de consideraciones, las primeras epistemológicas y las segundas
como ella misma las denomina “cuestiones de policy”

27
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, rad. 11169, M.P. Ricardo Hoyos Duque
28
DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la
reparación del daño”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, Pág. 78 y 79.

[Escriba aquí]
Las epistemológicas resultan de la exigencia de la racionalidad que requiere un grado de probabilidad mínimo,
en este caso el grado mínimo lo constituye la probabilidad prevalente o preponderante. Claramente se establece
una relación directamente proporcional entre grado de exigencia del estándar y racionalidad, de suerte que
cuanto más exigente sea el estándar, más racional será la decisión que declara probado el hecho, un estándar
muy exigente minimiza la posibilidad de error y a su vez maximiza la posibilidad de acierto.

Por su parte las “cuestiones de policy” tienen que ver con el hecho de que un estándar probatorio determina una
concreta distribución el error, lo que en sus términos “supone una elección político – valorativa sobre la
intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada uno de los errores
posibles.”29

En efecto, en el texto citado, la autora explica cómo cada decisión probatoria implica dos posibles errores, el
primero o Error 1: aceptar como verdadero y dar por probado lo que es falso, el segundo o Error 2: no aceptar
como verdadero y dar por no probado lo que es verdadero.

En esta línea habría que decir que toda decisión jurídica basada en una tesis fáctica errónea, con independencia
de que esa inexactitud se fundamente en el error 1 o en el error 2, afecta derechos y/o defrauda expectativas
legítimas, por lo que definir cuál de estos dos errores se acepta o tolera en cada caso, es elegir entre dos
opciones políticas, es hacer una elección valorativa que dependerá de la importancia que se le conceda a los
intereses afectados por cada tipo de error.

En resumen el estándar probatorio se construye decidiendo cuál de los errores posibles se considera preferible y
en qué grado estamos dispuestos a asumirlo.

Creo en este punto haber sustentado de manera suficiente la afirmación según la cual la aplicación de la teoría
de la falla presunta no solo constituye una excepción a la regla general de falla probada, sino que implica a
nivel del régimen probatorio, asumir una postura que beneficia a las víctimas demandantes, y en consecuencia
perjudica, o por lo menos, ubica en una posición desventajosa a las entidades públicas demandadas, lo que
representa fijar una opción valorativa.

Así las cosas y dado que en materia de decisiones por parte de la jurisdicción es principio ineludible la
justificación, debe revisarse de manera detallada si existen motivos y qué peso tienen, para asumir dicha
postura, lo que nos obliga a revisar, en aras de la motivación necesaria en materia de decisiones judiciales, en
primer lugar si se hizo explícita la premisa justificatoria que abre paso a la excepción referida y en segundo
término y en caso de que si se haya manifestado, si ella en si misma ofrece suficiente respaldo argumentativo o

29
Ídem

[Escriba aquí]
si por el contrario no se encuentra suficientemente soportada esta toma de postura por parte del alto tribunal,
para lo cual revisaremos las clases de presunciones a la luz del fin que se persigue con cada una de ellas.

Clases de presunción: epistemológicas y valorativas

Retornando al punto de partida, en tanto es nuestro enfoque revisar la estructura argumentativa de la

construcción de la presunción judicial de la falla obstétrica en la responsabilidad por prestación de servicios
estatales de salud, tenemos que los hechos probatorios, hechos base o hechos indicadores que permiten hacer
uso de la inferencia son el desarrollo de un embarazo normal, seguido de un resultado negativo, la hipótesis o
hecho indicado será la falla del servicio y el enlace está dado por la presunción o regla probatoria que se
sustenta en las máximas de la experiencia, en este caso respaldado por la línea jurisprudencial que se encuentra
bajo objeto de análisis.

En este punto y con el propósito anunciado en el planteamiento del problema de revisar el respaldo
argumentativo de la construcción jurisprudencial relativo a la presunción judicial de la falla obstétrica, se
abordarán las clases de presunciones desde la perspectiva del respaldo o finalidad que con el uso de ellas se
busca.

Con este objetivo es oportuno aclarar que las presunciones dependiendo de su fundamento, son de dos tipos,
están aquellas basadas en la experiencia general o leyes de la lógica, serían presunciones con fundamento
epistemológico, en las que su fuerza dependerá de si la inferencia y aplicación de las reglas de la experiencia y
la sana crítica30, la observación y asociación regular entre dos fenómenos fue correcta, pues de ello depende su
correspondencia con la realidad.

Pero en otros casos la presunción pretende proteger algún valor distinto a la verdad, como podría ser un
principio constitucional, en cuyo caso su fundamento sería valorativo. En esta clase de presunción la fuerza
estaría bien en la justificación del valor mismo, bien de la eficacia del medio para proteger ese valor.
Claramente en esta clase de presunciones se desplaza el valor de la verdad por una ponderación, donde resulta
otro valor como más importante o prevalente respecto a ella31.

30
Citando a Stein, Marina Gascón las acota como: “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos” nota al pie 34 Marina
GASCÓN, Cuestiones Probatorias
31
Notas de clase módulo “Argumentación en materia de hechos” Daniel González Lagier

[Escriba aquí]
Es claro que dependiendo de la clase de presunción frente a la que nos encontremos puede hallarse un
fundamento, finalidad, valor y fuerza diferentes.

En efecto, el fundamento de las epistemológicas es la regla de la experiencia y de las valorativas el respectivo

valor relevante o prevalente, la finalidad por su parte, en las primeras es aproximarse a la verdad de los hechos
que se infieren y en las segundas el propósito o telos, es la protección de ese valor o principio; la fuerza en
ambas proviene del carácter normativo del derecho. Un buen ejemplo de este tipo de presunción, lo tenemos en
la presunción de inocencia, cuya aplicación no implica una aproximación a la verdad sino consideraciones
relacionadas con la opción propia de los modelos de Estado personalistas, de preferir absolver culpables que
condenar inocentes.

En el texto de la autora Marina que venimos acotando, esta expresa que las presunciones legales no
proporcionan información empírica, ni son procedimientos de prueba, indica que se trata de normas jurídicas
que, para proteger ciertos valores, establecen legalmente la verdad de un hecho sin posibilidad de prueba en
contrario (si son presunciones iuris et de iure) o, con posibilidad de prueba en contrario, regulando la carga de
la prueba (si son presunciones iuris tantum).

En virtud de esta afirmación se otorga valor al presente análisis toda vez que de ella se dirá que es importante,
porque significa que allí donde funcionan las presunciones se establece procesalmente como verdadera una
situación que puede ser falsa, razón que obliga a reforzar las garantías procesales tendientes a la búsqueda de la
verdad, antes de que esta se convierta en verdad final a través de la cosa juzgada.

Justificación de la tesis de falla obstétrica. El embarazo no es patología, es un proceso natural y lo lógico

es que termine bien.

En este aparatado me interesa revisar los argumentos que se exponen por el Consejo de Estado como respaldo
de la hipótesis desarrollada para definir si son ellos ajustados a criterios de corrección en la valoración de la
prueba, para determinar si son suficientemente sólidos para arribar a dicha decisión, y de paso para establecer
qué clase de presunción es la que se encuentra en garantía de la pretensión de falla, si una pretensión con
fundamento en la obtención de la verdad o una que busca proteger un valor distinto.

Ello por cuanto si se trata de la primera es necesario precisar que la valoración razonada, es decir la inferencia,
constituye un buen ejercicio de la sana crítica, lo cual dependerá no solo de la calidad o ligamen de la inferencia
sino de que las premisas sean verdaderas. En otros términos dado que el uso de esta clase de medios de prueba
como respaldo, aun cuando constituya presunción judicial, no garantiza por sí mismo, la infalibilidad de los
resultados; no solo por el carácter de la inferencia, sino por la calidad epistemológica de las premisas.

[Escriba aquí]
Y si se trata de la segunda, resulta oportuno explicitar dicho valor y a continuación revelar si tiene esa calidad
preponderante frente a la verdad, a la luz de las razones que se expongan para acompañar ese fin de protección,
sumado a las que determinen que la presunción es útil o eficaz para conseguir la pretendida tutela.

Pues bien, más allá de los diferentes momentos por los que ha pasado la tesis de la responsabilidad médica del
Estado y en concreto la tesis de la falla obstétrica, que se han ilustrado en precedencia, no solo en materia del
régimen de responsabilidad aplicable en prestación de servicios de salud por parte del Estado, sino del sistema
probatorio aplicable, y que terminan con la tesis de la falla obstétrica asentada en la presunción judicial que nos
ocupa, resulta fructífero revisar el origen de este planteamiento.

Así, la idea de que en materia de obstetricia deben usarse criterios especiales de valoración, lo que en su
momento permitió establecer que el análisis de los casos que en atención de daños obstétricos debía realizarse
bajo la égida de la responsabilidad objetiva, surge de precedentes de la misma Corporación sustentados en
afirmaciones según las cuales la obligación que surge por la prestación de esta clase de servicios médicos es
una obligación de resultado toda vez que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una
patología”32

En efecto se sostuvo que en la obstetricia, “… la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio
el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente
evidentes o previsibles”. A lo que se corresponde la exigencia de una obligación de resultado, en la medida en
que, “… se espera de la actividad médica materno - infantil, es que se produzca un parto normal, que es
precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la
ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su
desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer”33

Es así como la premisa de orden fáctico que le da respaldo al proceso de inferencia o deducibilidad entre, por
una parte un embarazo que tuvo un desarrollo normal y la inferida falla o culpa, está en la afirmación según la
cual, como el proceso de embarazo no es una patología y más bien se trata de un proceso natural y normal, lo
lógico, lo regular, es que su culminación termine de manera favorable. En tanto si la gestación no tuvo factores
de riesgo no se augura complicación alguna para el alumbramiento, de manera que un mal desenlace se explica

32
Sentencia del 17 de agosto de 2000, expediente: 12123
33
Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente 19760 y sentencia de 17 de agosto de 2000, expediente 12123

[Escriba aquí]
en estos términos: si hubo un daño es porque hubo una deficiente, incorrecta o inoportuna atención.
Razonamiento que lógicamente convoca a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se
debe a la ocurrencia de una falla en la atención médica.

En varias de las providencias revisadas se afirma que es lógico que si todo el embarazo fue normal es lógico
que el parto resulte bien, o bien, que si todo el embarazo trascurrió normal y en el parto se presenta una
complicación es lógico pensar que hubo falla, estableciéndose así claramente la inferencia en una derivación en
términos de lógica deductiva.

En estos términos se sostuvo que en la obstetricia: “… la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando
ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones
científicamente evidentes o previsibles”.

Premisa de la que se derivó la exigencia de una obligación de resultado, en la medida en que, “… se espera de
la actividad médica materno - infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la
culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica
acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo
normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer”.

Presunción de falla obstétrica: epistemológica o valorativa

Sentados los elementos teóricos que nos permiten diferenciar la clasificación de las presunciones como
epistemológicas o valorativas en virtud del respaldo y fin que persiguen, y revisadas las premisas que sustentan
la inferencia realizada en por el Consejo de Estado, podemos proceder a establecer qué clase de presunción es
la que tenemos en este caso como resultado de la construcción judicial realizada por la Corporación de lo
contencioso.

Desentrañadas las premisas en que se erige la tesis de la presunción judicial de falla obstétrica puede observarse
que las razones de la regla de presunción en este caso es mixta, en tanto se aducen en primer término
argumentos que se relacionan con el establecimiento de la probabilidad de verdad del hecho presunto, es decir
que lo más probable que explica el resultado indeseado es la falla, y por otro lado se aducen argumentos
relacionados con una evidente diferente dificultad de prueba, con lo que se estaría logrando un equilibrio
probatorio entre las partes.

[Escriba aquí]
Como muestra de esto último puede revisarse el argumento de la Corporación en el que expresa: “Es
indiscutible que en este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria ”34, respecto de
la cual sostiene la jurisprudencia de la Sección Tercera,
“(…)
En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto
de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una
“prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio
evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones
desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho
dañoso”35 (cursivas propias).

Es así como se observa la suma de ambos fundamentos y una búsqueda simultánea de ambos fines, verdad y
restablecimiento de equilibrio entre sujetos, o en otros términos reubicación de la víctima en una mejor posición
probatoria, lo que se sitúa en el contexto de justificación de esta tesis de falla obstétrica, por lo que nos
ocuparemos de ambos soportes o respaldos en las líneas que siguen.

En primer lugar y teniendo en cuenta que la fuerza de la presunción epistemológica deriva por una parte de la
validez de las premisas y por otra de la corrección de las máximas de la experiencia usadas, cabe verificar si los
hechos indicadores usados en esta específica presunción judicial, es decir el de la normalidad del embarazo
permite aplicar el proceso lógico de inferencia que determina que si se presenta un daño ello es equivalente a la
presencia de una falla.

Lo anterior porque no está de más hacer ver que no todas las reglas de la experiencia, encuentran igual calidad
o fuerza de verdad. En efecto la ya referida autora Gascón Abellán sostiene que “algunas de las reglas y
máximas de la experiencia expresan relaciones más o menos seguras mientras que otras expresan toscas e
imprecisas generalizaciones de sentido común”

Y más adelante: “Algunas tienen un fundamento cognoscitivo más o menos sólido como las que constituyen
vulgarizaciones de conocimientos naturales o científicos, otras adolecen de fundamento suficiente como las que
reproducen tópicos o prejuicios difundidos”36

34
Puede verse Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012. Expediente 19959.
35
Sentencia de 3 de octubre de 2007. Expediente19286, también pueden verse providencias de 2 de mayo de 2007, Expediente 15700;
y del 10 de junio de 2009 Expediente 17321.
36
Ídem

[Escriba aquí]
Llegado a este punto, se impone pertinente preguntarnos si un aspecto técnico como es el proceso de embarazo
y alumbramiento, pertenecientes no solo a la ciencia médica, dotada de conocimiento experto y técnico, sino a
la especialidad de la ginecobstetricia, puede ser un terreno fértil para admitir que la experiencia general se
convierta en máxima de enjuiciamiento, lo que resulta cuestionable por lo menos desde dos perspectivas la
primera, relacionada con la afirmación de que “el embarazo no es una enfermedad”, premisa que puede
aceptarse como válida pero no así, la conclusión que de ella deriva la Corporación en el sentido de que por este
motivo un mal resultado se explica lógicamente en una falla.

Y es que podemos estar de acuerdo en que el embarazo no sea una enfermedad, podemos aceptar en un
consenso intersubjetivo que la mujer embarazada no está enferma, pero de allí no se sigue que como no es
enfermedad o como se trata de un proceso de la naturaleza, lo lógico es que termine bien, pues ello implica
desconocer que existe un proceso de riesgo en curso, tanto para la gestante como para el que está por nacer. Es
innegable que no sólo las enfermedades aparejan riesgos, como pareciera deducirse del razonamiento en
cuestión.

La segunda perspectiva en la que debe debatirse la posibilidad de hacer uso de la experiencia en este ámbito,
resulta de la confusión que surge de la propia inferencia, en tanto se tiene como hecho base la normalidad del
embarazo, se infiere que el alumbramiento debería ser también normal. Esta relación se realiza a espaldas de la
realidad de que el proceso de gestación es diferente del momento del parto, con independencia de cual sea la
vía, vaginal o quirúrgica (cesárea), si bien se trata de dos etapas relacionadas con el mismo fin, el
alumbramiento de una persona, son dos procesos que pueden tener relación pero que no necesariamente se
desarrollan de manera uniforme en cuanto a su riesgo o evolución.

Es así como se pueden ver muchos casos de patologías, problemas o dificultades en el proceso de gestación que
en nada inciden en el parto, y viceversa, varias dificultades del parto que se presentan en el desarrollo del
expulsivo sin que encuentren relación con el proceso de gestación.

En el libro “Obstetricia integral del siglo XXI”37 se definen y explican los fenómenos que tienen que ver con las
complicaciones en el momento del expulsivo denominadas genéricamente con el término distocia (del griego
dis: malo, difícil y tocos: parto) lo que abarca no solo dificultades de tipo mecánico, sino también situaciones
relativas a estados fetales o maternos no satisfactorios o eventos potencialmente adquiridos durante el trabajo
de parto y que obstaculizan la culminación del parto exitoso en tanto aumentan el riesgo para la madre y el feto.

37
Capítulo 15, Distocias, Manuel Esteban Mercado Pedroza

[Escriba aquí]
Se reconoce que las distocias pueden tener diversas causas entre las que se encuentran las distocias pélvicas
óseas, distocias de tejidos blandos, distocias fetales, distocias debidas a los anexos ovulares, distocias
dinámicas, entre otras.

Del texto que resulta muy claro aún para el lector lego, me interesa llamar la atención, en el hecho de que revela
cómo muchas de las distocias, se presentan de forma imprevisible, sin que se observe relación alguna con la
normalidad o no del proceso de embarazo, como la distocia de hombro o impactación del hombro anterior
detrás del pubis materno.

Así mismo se describen los problemas relativos al cordón como las circulares, la brevedad del cordón o el
prolapso, que según el texto si se encuentran las membranas rotas constituye una verdadera emergencia
obstétrica; sumados estos eventos a las alteraciones de la placenta que incluyen desde el desprendimiento de
esta, la denominada placenta previa y la insuficiencia placentaria.

Con estas referencias se intenta ilustrar al lector, sobre el hecho de que la afirmación según la cual el embarazo
no es una enfermedad y por tanto es esperable que termine bien si la gestación fue normal, se refuta a la luz de
la literatura especializada que da cuenta de los múltiples fenómenos que ocurren al momento del parto y que
explican y suministran estadísticas sobre la morbimortalidad de las madres y los fetos.

Llegado a este punto y reconociendo que así el embarazo no constituya propiamente una enfermedad si implica
múltiples riesgos, debería discutirse y revisarse si este es dable que lo asuman las madres y las familias, o el
Estado, en otros términos si cuando este riesgo se concreta en un resultado indeseado, puede necesariamente
concluirse que se trata de un daño antijurídico38.

En virtud de lo expuesto consideramos que la seguridad y la precisión de la premisa y la inferencia que se

establece como fundamento epistemológico de la teoría de falla no ofrece un grado de confirmación fuerte, por
el contrario entendemos que se basa en una conexión genérica, más de tipo intuitivo y de incierto fundamento
cognoscitivo.

38
La misma providencia que fue objeto de referencia para este texto establece que el “daño antijurídico a efectos de que sea
resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes
aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no
tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente - que no se limite a
una mera conjetura - , y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento
jurídico, y iii) que sea personal; pero esta discusión sería materia de otro texto.

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Por su parte desde el punto de vista valorativo, consideramos en primer lugar, que la línea jurisprudencial
adolece de dos vicios o defectos en lo tocante con el respaldo y finalidad axiológica, el primero porque si bien
se anuncia la imposibilidad o dificultad de prueba como un argumento de justificación, no es éste el verdadero
motivo para fijarlo en estos casos, ya que si así fuera la presunción debería aplicarse en todos los asuntos
relacionados con la responsabilidad médica, y no únicamente en el área de la obstetricia, es decir, dicha
imposibilidad o dificultad probatoria no es exclusiva de los daños obstétricos, sino de las ciencias de la salud en
general, en consecuencia, bastaría con hacer uso de la facultad establecida en la legislación procesal, artículo
167 del Código General del Proceso, de distribuir las cargas probatorias acudiendo al criterio de las
circunstancias técnicas especiales o la imposibilidad de la parte.

Por otro lado se observa que la mayoría de providencias del Consejo de Estado en esta materia si bien invocan
la teoría de la falla obstétrica, terminan condenando con apoyo en la prueba directa de la falla, tal como se puso
de presente en precedencia, de suerte que la referida dificultad pareciera ser solo nominal, dado que en todos los
casos referidos logró establecerse la responsabilidad del Estado en aplicación de la regla general de la falla
probada.

Será posible que el valor que en realidad quiere protegerse, que no se expresa, pero puede inferirse, sea la mujer
gestante como sujeto de especial protección?

Si fuera así se trataría de la asunción de una opción valorativa que encuentra respaldo en el texto constitucional,
se trataría del establecimiento de deberes de protección del Estado en relación con la mujer gestante,
considerada como un sujeto vulnerable y en consecuencia digno de especial tutela, pero que no cuenta con un
soporte argumentativo de prevalencia en la medida en que no se ha hecho explícito el proceso mediante el cual
se privilegia frente a otros valores o intereses, como sería el valor de la verdad en el proceso o el mismo erario
público que se encuentra afectado con este privilegio.

En últimas consideramos que de ser esta la razón valorativa de la presunción, lo que se echa de menos es la
expresión de los argumentos que motiven por qué resulta victorioso y qué razones se tuvieron en cuenta en el
momento de ponderar, siendo este el segundo defecto del respaldo de orden valorativo.

CONCLUSIONES

Partiendo de que un argumento está constituido por el conjunto de enunciados lingüísticos que apoyan una
determinada pretensión, puede concluirse que los argumentos que respaldan la posición actual del Consejo de

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Estado en materia de falla obstétrica, resultan insuficientes, bien porque no se están haciendo explícitas todas
las premisas, así como por la forma cómo se han dado las relaciones o las inferencias.

Se hace una justificación en términos científicos a partir de una generalización que parte del desconocimiento
específico de las particularidades del proceso de gestación, que termina siendo incorrecto y contrario a lo que
establece la especialidad de la ginecobstetricia: identificar normalidad del proceso de embarazo con ausencia de
complicaciones o dificultades en el parto.

Se invoca también el argumento de que el embarazo no se puede calificar como patología, razón que desconoce
que no solamente las patologías generan riesgos, y siendo el embarazo un riesgo, debe discutirse si su
materialización constituye un daño antijurídico

Por último se acude a una defensa de esta flexibilización probatoria por las dificultades en materia de
responsabilidad médica para establecer con certeza un nexo de causalidad, justificación que resulta desvirtuada
si se examina que en la mayoría de las decisiones que fueron revisadas, como ya se indicó si bien se invocó la
teoría de la falla obstétrica se concluyó que no era necesaria porque estar acreditada la falla del servicios a
través de la prueba directa, sumado a que en aplicación de la facultad oficiosa de distribución de cargas se
llegaría a igual consecuencia.

Finalmente se avizora una razón valorativa que le podría dar respaldo a toda la construcción, pero en tanto no se
hace explícita, no puede servir de motivación a la misma.

Así pues, hemos elaborado un juicio de aceptabilidad de los enunciados fácticos y jurídicos sobre los que se
elabora la tesis de la falla obstétrica, en este sentido nos permitimos evaluar el apoyo que el conjunto de
razonamientos presta a la conclusión que de ella deriva, como es la existencia de falla, y el resultado que de este
juicio resulta, nos permite afirmar que tanto desde el punto de vista epistemológico como del valorativo no
cuenta con buen respaldo inferencial ni tampoco argumentativo en términos de soporte de las premisas en que
se sustenta.

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