La carga de la prueba

en responsabilidad médica:

dos ejemplos jurisprudenciales en

los que se condena a la entidad, sin un

dictamen pericial que la establezca

Martín Bermúdez Muñoz*

La carga de la prueba en la responsabilidad médica es un tema que ha dado

lugar a profundos debates en la jurisprudencia y en la doctrina. Esos debates

se generan como consecuencia de considerar que a los pacientes les queda

<<muy difícil probar>> que el daño fue causado por la <<negligencia de los

médicos>>; que los médicos son los que <<elaboran y guardan la historia

clínica>>; que los médicos tienen conocimientos especializados que el

paciente no tiene; que los médicos <<se tapan con la misma cobija>>, por

lo que se niegan a rendir dictámenes y cuando los rinden dan respuestas

ambiguas o dubitativas que no permiten probar si existió o no la negligencia.

No todo lo anterior es verdad y muchas de estas objeciones han venido

siendo superadas por disposiciones legales, entre las que vale tener en cuenta

recordar, la obligación de remitir la historia clínica con la contestación de la

demanda en los procesos contra el Estado 1

y la introducción del dictamen de

parte tanto en el CGP como en el CPACA. Presentar un dictamen de parte le

* Abogado de la Universidad Libre de Colombia, miembro del Instituto Colombiano de

Derecho procesal, actualmente magistrado en la sección tercera del Consejo de Estado de

Colombia. 1 El artículo 175 del CPACA dispone que <<cuando se trate de demandas por
responsabilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y

auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa

y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción. La
inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del

funcionario encargado del asunto.>>

la carga de la prueba en responsabilidad médica

1140

permite al demandante demostrar la negligencia médica de manera contundente y precisa: y

cuando la parte demandada presenta un contradictamen se

genera un debate abierto y claro que le permite al Juez determinar si la parte

demandante probó la negligencia médica que debía probar.

No creemos que para superar las dificultades derivadas de considerar que

nos encontramos ante una relación desigual, derivada del mejor acceso a la

información por parte de las entidades médicas, deba aplicarse la teoría de

las cargas dinámicas probatorias para trasladarle a las entidades médicas a

carga de probar la ausencia de falla. Creemos, por el contrario, que las reglas

procesales vigentes permiten que las dos partes concurran a proceso en

condiciones de igualdad y que con base en ellas es que deben garantizarse

sus derechos.

Aplicando esas reglas en los casos de responsabilidad médica, el Juez

debe preguntarse si encuentra probada la afirmación del demandante

según la cual el daño lo causó una negligencia médica; esa prueba deberá

deducirla, por regla general, de un dictamen pericial rendido por un médico.

Las conclusiones sobre aspectos médicos no deben ser deducidas por el

Juez directamente, ni apoyándose en literatura médica, porque (i) él no está

capacitado para hacerlo y (ii) porque, en la misma sentencia, estará emitiendo

una opinión técnica que las partes no tienen la posibilidad de controvertir, y

estará resolviendo conforme con ella.

Lo anterior no quiere decir que el Juez no pueda inferir, de la valoración

de otros medios de prueba y particularmente de la conducta procesal del

demandado, que las afirmaciones del demandante están probadas.

Luego de indicar las razones por las cuales la jurisprudencia del Consejo

de Estado abandonó la tesis de la falla presunta inspirada en la teoría de las

cargas probatorias dinámicas, presento como ejemplo –para enriquecer el

debate– dos sentencias2

en las cuales, no obstante, no contar sin un dictamen

pericial que determinara que el daño fue causado por las entidades demandadas, se declaró
responsable al Estado.

1. La carga de la prueba y las cargas dinámicas

1. La carga de la prueba una regla que le permite al Juez resolver un proceso

sin pruebas. Le indica que debe fallarlo en contra de la parte que tenía la carga

de probar. Por esta razón, si el Juez encuentra que el demandante no cumplió

con la carga de probar las afirmaciones que hizo en la demanda, debe fallar

en su contra y rechazar las pretensiones de su demanda. Como el Juez no es

2 En las dos sentencias tuve a cargo la elaboración de la ponencia.

martín bermúdez muñoz

1141

un investigador, ni un historiador, sino un funcionario que tiene el deber de

resolver los procesos, en un tiempo determinado y conforme con las reglas

legales, no tiene que preguntarse cuál es la verdad ni pretender encontrarla.

Al final del proceso se pregunta: ¿a quién le incumbía probar? y lo que guía su

decisión en este punto es si, valorados racionalmente los medios de prueba

ofrecidos, tiene la convicción de que las afirmaciones del demandante están

o no probadas, para – con base en ello – resolver el proceso.

2. Es claro que, conforme con lo dispuesto en el CGP, el Juez tiene el deber

de decretar pruebas de oficio para esclarecer los hechos de la controversia

(art. 167). Esa norma, sin embargo, no lo habilita para suplir la carga que le

incumbe al demandante de probar las afirmaciones de su demanda. El Juez

decretará pruebas de oficio cuando, verificado que la parte cumplió su carga,

encuentre que por causas ajenas a su voluntad (y a la de su contraparte), determinado medio de

prueba no pudo incorporarse al proceso, o se incorporó de

manera incompleta; o cuando de los propios medios de prueba obrantes en el

expediente surja la necesidad de decretar otras que las completen.

3. También creo que es importante señalar que el dictamen médico no es

u dictamen de comprobación que permita determinar con certeza un hecho

(¿cuántas hectáreas tiene el predio?) sino un dictamen de convicción. El

juez condena a la entidad médica porque las pruebas lo convencen de que la

afirmación del demandante es cierta; y ese convencimiento debe ser racional

porque él debe tener la capacidad de explicarlo al motivar el fallo.

2. Las cargas dinámicas y la falla presunta.

1. Las dificultades en las que puede encontrarse una parte para probar

determinado hecho dieron lugar a plantear la teoría de las cargas dinámicas

conforme con la cual el Juez, al momento de fallar, tiene la posibilidad de

modificar la regla de carga de la prueba en los casos que estime que al demandante le quedaba
más difícil probar que al demandado; cuando ello ocurra, el

Juez, en vez de absolver al demandado, lo condena.

2. Esa teoría, que nació en el campo de la responsabilidad médica, inspiró

al Consejo de Estado colombiano a elaborar la teoría de la falla presunta la

cual introdujo señalando que, puesto que los médicos estaban en mejores

condiciones de explicar lo ocurrido, a ellos les incumbía la carga de demostrar

cómo se prestó el servicio. Se estableció entonces que, si la entidad médica

demandada no demostraba la <<ausencia de falla>> en la prestación del

servicio, debía presumirse que el daño había sido causado por una falla en el

servicio y por lo tanto condenar a la entidad médica demandada.

la carga de la prueba en responsabilidad médica

1142

4. La tesis jurisprudencial de la falla presunta generó como efecto que los

demandantes instauraran sus demandas sin pedir pruebas dirigidas a acreditar

la falla del servicio y, particularmente, sin solicitar un dictamen pericial.

Las entidades médicas cambiaron su actitud probatoria <<obstructiva>>,

presentaron las historias clínicas y llamaron a declarar a los médicos que

habían prestado el servicio que, por regla general, declaraban que el servicio

se había prestado correctamente. En esta nueva situación el Consejo de

Estado siguió condenándolas, señalando que la versión de los médicos de

la propia entidad no era suficiente para acreditar la ausencia de falla en el

servicio; que para desvirtuar la presunción de falla era necesario aportar un

dictamen médico objetivo e imparcial que certificara que el servicio había

sido prestado correctamente.

5. Llegados a ese punto, surgieron dos interrogantes: ¿si a los médicos les

queda más fácil explicar cómo ocurrió la presentación del servicio y es por

eso que se les traslada la carga de probar, por qué les creemos creen y les

imponemos la carga de aportar un dictamen? ¿el dictamen pericial no puede

aportarlo también la víctima?

6. Constatado lo anterior y verificado que la teoría en vez de ayudar las

víctimas las perjudicaba, puesto que en la práctica los demandantes no

pedían el dictamen y los pedidos por los médicos no estaban orientados a

demostrar su responsabilidad, sino a acreditar la ausencia de falla, la jurisprudencia abandonó

esta teoría; y volvió a la regla legal de acuerdo con la

cual al demandante le incumbe probar las afirmaciones de la demanda. Esa

regla se enunció señalando adicionalmente que tal prueba podía deducirse de

indicios y entre ellos uno de especial importancia era la conducta procesal de

la entidad demandada.

7. Hago una pequeña referencia a lo dispuesto en el artículo 167 del CGP

en el cual muchos ven la introducción de las cargas dinámicas en nuestra

legislación. Solo para señalar que esta norma, que no parece haber sido

aplicada masivamente por los jueces, elimina la crítica más importante que se

formula contra la teoría; le dice al Juez que, si quiere modificar la distribución

de la carga de la prueba porque encuentra que al demandado le queda <<más

fácil probar>>, tiene que proferir una providencia en la que así lo señale y

otorgarle al demandado la oportunidad para que pida pruebas dirigidas a

demostrar el hecho contrario.

8. Creo que de cara a las disposiciones probatorias del CGP, podrían

proponerse las siguientes conclusiones en esta materia:

a. La prueba principal en materia de responsabilidad médica debe ser el

dictamen pericial. El Juez debe evitar resolver estos procesos aplicando

martín bermúdez muñoz

1143

conocimientos médicos de los cuales carece, para no correr el riesgo de

incurrir en graves equivocaciones.

b. No puede afirmarse que las entidades médicas tengan la carga de

acreditar la ausencia de falla en la prestación el servicio. Lo anterior

no quiere decir que puedan mantener en el curso del proceso: (i) una

actitud obstructiva dirigida a no permitir que el demandante pueda

demostrar sus afirmaciones (ii) una actitud pasiva en relación con las

imputaciones precisas que le hace el demandante y que ameritan una

explicación de parte suya.

c. No se trata de exigirle a las entidades demandadas que le <<colaboren>>

a la contraparte ni que <<colaboren>> con la búsqueda de la verdad: se

trata de advertirle que su conducta procesal pasiva y la no presentación

de explicaciones frente a las imputaciones que se hacen en su contra será

un indicio que el Juez, con fundamento legal para ello, considerará como

prueba en su contra. Y se trata de no olvidar que el Juez para fallar no

requiere encontrar la verdad: es suficiente que el análisis de los medios

probatorios (incluyendo la conducta procesal de las partes) lo convenzan

de que las afirmaciones que hizo el demandante son ciertas.

9. Presento a continuación dos providencias con la sola pretensión de que

puedan servir de <<banco de prueba>> para discutir estos temas.

3. La responsabilidad médica deducida de

la conducta procesal de la entidad

demandada

A un paciente con un cáncer terminal le ordenan una intervención quirúrgica

que la entidad médica no le practica; el paciente acude a una acción de tutela

en la que la entidad es condenada y aunque la entidad fija fecha para llevarla a

cabo, el paciente muere antes. La entidad demandada se defendió señalando

que, <<dada la gravedad de la enfermedad que padecía el señor Eugenio

Victoria Borja (cáncer pulmonar con metástasis en huesos) su muerte era

irremediable.>> <<Que el procedimiento ordenado por el Juzgado Trece Civil

del Circuito de Cali en sede de tutela consistente en la “cirugía de reemplazo

de calcar cementada” no podía salvarle la vida al hermano de la demandante.

Y que <<Por el contrario, a juicio de los médicos que conocieron el caso del

señor Victoria Borja, una cirugía practicada en ese estado aceleraría la enfermedad y, por ende, su
muerte.>>

El Tribunal acogió este planteamiento y absolvió a la entidad demandada

por considerar que la parte demandante no probó que <<la cirugía hubiese

la carga de la prueba en responsabilidad médica

1144

impedido la muerte del paciente>>. El Consejo de Estado, revocó el fallo con

las siguientes consideraciones:

<<La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar,

declarará la responsabilidad de la ESE Antonio Nariño En Liquidación

porque se encuentra acreditado que la citada entidad omitió practicar el

procedimiento quirúrgico requerido por el señor Eugenio Victoria Borja y

ordenado vía acción de tutela, lo cual habría mejorado la calidad de vida del

paciente.

<<Aunque en el proceso no obra un dictamen médico en el que se señale

lo anterior, la Sala encuentra que un médico adscrito a la entidad ordenó la

operación y dicha entidad no señaló en la tutela que ésta fuera innecesaria,

por lo cual es razonable concluir que la operación le habría mejorado la

calidad de vida al paciente. Si la entidad demandada ahora afirma que, en

realidad la intervención era inútil y que habría desmejorado al paciente, era

a dicha parte a la que le correspondía la carga de acreditar esta afirmación…

<<Contrario a lo concluido por el tribunal, la parte actora no afirma que

la práctica de la intervención quirúrgica le habría <<salvado>> la vida al

señor Eugenio Victoria Borja, sino que dicha intervención le habría <<dado

una calidad de vida durante mucho tiempo más>>

<<Así las cosas, lo que debía probarse en el presente caso no era que la

cirugía le habría salvado la vida al paciente, pues esa afirmación no la hizo

la parte demandante; lo que debía probar la demandante era si la operación

que no se le practicó al paciente habría permitido darle una mejor calidad

de vida y permitirle vivir más tiempo. Y con las pruebas allegadas con la

demanda, la Sala estima que dicho presupuesto fáctico está demostrado.

<<En efecto, de conformidad con lo expuesto en el fallo de tutela, está

acreditado que el procedimiento quirúrgico fue <<ordenado por el médico

especialista adscrito al seguro social>> y que con esta acción constitucional se ordenó a la ESE
Antonio Nariño la práctica de la cirugía, sin que

la accionada hubiese discutido la necesidad, utilidad o conveniencia de la

misma. Por el contrario, mediante comunicación del 9 de abril de 2008, la

accionada le informó al juez de tutela que el accionante sería atendido.

<<De la prueba de estos hechos la Sala infiere que la operación sí era

idónea para mejorar la calidad de vida del paciente y permitirle vivir más

tiempo. De igual forma, se destaca que la omisión de la demandada consistente en no practicar la

cirugía requerida por el paciente y ordenada por el

juez de tutela se extendió por un lapso cercano a los tres meses contados

desde el 18 de febrero de 2008, fecha en que se ordenó la realización de la

intervención como medida provisional en el marco de la acción de tutela

martín bermúdez muñoz

1145

hasta el 13 de mayo del mismo año, fecha en que falleció el señor Eugenio

Victoria Borja.

<<El curso normal de las cosas permite inferir que si una entidad médica

ordena la práctica de una intervención y en el juicio de amparo en el que

se requiere su práctica no se opone a ella señalando que es innecesaria o

inconveniente, es porque la misma tenía alguna utilidad. Y tratándose de un

paciente terminal la respuesta lógica es que la cirugía tenía fines paliativos

que al menos le ha habrían permitido mejorar la calidad de vida del paciente.

<<Si la operación ordenada por un médico adscrito a la misma entidad era

totalmente innecesaria y de ninguna manera podría lograr estas finalidades,

era a la propia demandada a quien le correspondía acreditar esta circunstancia. Ante la prueba de
que se ordenó una cirugía y no fue practicada, y

ante la prueba de que no se opuso a su práctica en la acción de tutela, no

podía permanecer pasiva indicando simplemente que esa cirugía no le habría

salvado la vida al paciente. Esta era una circunstancia probada que no puso

en duda ni siquiera el demandante; por lo cual, lo que debía probarse era que

tal intervención era innecesaria.

<<La Sala acude en este caso al concepto del << curso normal de las cosas>>

para deducir la responsabilidad de la demandada porque << las regularidades empíricas

constituyen una de las bases sobre las que se construye el

conocimiento>> y resulta evidente que si una entidad médica ordena una

intervención es porque, aunque era claro que con ella no se le salvaría la vida

al paciente, esperaba obtener algún resultado positivo de la misma.

<<No acude a este concepto para deducir la existencia de un error médico

y menos para imputarle al mismo la generación de un daño, porque resulta

claro que << en los casos complejos como son los muchos vinculados a la

responsabilidad médica no es sencillo discernir si incrementó significativamente su probabilidad

por lo que el auxilio de los expertos suele ser, en este

campo el mejor modo de hacerlo>34

La responsabilidad médica inferida de indicios y del incumplimiento

del deber de la entidad demandada de la historia clínica completa

impidiendo de este modo la práctica adecuada del dictamen.

En un evento en el que la parte demandante afirmaba que, como consecuencia de la estrechez

vaginal de la madre embarazada era necesario
3 Cfr. Acciarri, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños.

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 143.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de junio de 2020 (Exp.

43803).

La carga de la prueba en responsabilidad médica

1146

Practicarle cesárea y que la negativa a practicarla generó la muerte de su

Hijo, el Consejo de Estado igualmente revocó la sentencia del Tribunal que

Absolvía por falta de prueba y condenó a la entidad demandada, sin contar con

un dictamen pericial médico que estableciera que fue el parto vaginal el que

produjo la muerte del niño. Tuvo como primer indicio lo ocurrido en el parto

anterior (donde se presentó la misma dificultad y el niño también falleció) y

en el siguiente (en el que se practicó cesárea y el niño nació bien). Y tuvo como

segundo indicio la conducta o misiva de la entidad demandada al no remitir

la historia clínica completa e impedir de esta forma la práctica del dictamen.

<<10.- A partir de las anotaciones hechas en los apartes de la historia clínica

que obran en el expediente está probado que el embarazo de la señora Yenifer

del Carmen Navarro Hernández fue calificado como de alto riesgo, sin que

exista información adicional al respecto; también obra prueba documental

de que en el parto se presentaron serias dificultades que dieron lugar a que

se realizaran distintos tratamientos para tratar de salvar a la recién nacida y

mejorar su estado de salud; y está acreditado que la menor nunca se recuperó

y murió a los 2 meses y 21 días de nacida.

<<11.- El Tribunal acogió la posición de la demandada de acuerdo con la

cual no estaba probada la falla del servicio, porque la paciente fue atendida

adecuadamente antes y durante el parto y no se acreditó, con una prueba

pericial, que la muerte de la niña hubiese sido consecuencia de las complicaciones que presentó al
momento de nacer. La parte actora insiste en que está

probada la <<falla del servicio>> de las entidades demandadas, porque está

demostrado que era necesario practicarle una cesárea a la madre de la menor

y que haber acudido al parto vaginal fue lo que generó las graves dificultades

en el nacimiento de la niña, que finalmente condujeron a su muerte. Agrega

que lo anterior debe darse por demostrado al existir evidencia de que la madre

tenía estrechez pélvica, había tenido un aborto y un mortinato anterior y, por

el contrario, su siguiente embarazo terminó felizmente porque le practicaron

cesárea.

<<12.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia porque, no

obstante no existir un dictamen pericial que califique si el proceder de

los médicos fue inadecuado por no optar por practicarle una cesárea a la

paciente y establezca si ésta circunstancia fue determinante de las dificultades en el nacimiento y

la muerte posterior de la niña, el análisis en conjunto

de las pruebas obrantes en el expediente, incluyendo la conducta omisiva en

el proceso de las entidades médicas que atendieron a la madre de la menor

antes y durante el parto (no remisión de la historia clínica que permitiera

rendir el dictamen pericial decretado en segunda instancia), permiten dar

por demostradas las afirmaciones de la demanda.

martín bermúdez muñoz

1147

<<13.- La parte demandada en el proceso sostuvo que el embarazo transcurrió en condiciones

normales y que a la paciente se le hicieron los controles

correspondientes, y el testimonio que ofreció como prueba se refiere a ese

aspecto. Eludió explicar la imputación puntual que se le hizo en la demanda

que era la relativa a que la caracterización de alto riesgo del embarazo

tenía como causa los antecedentes de la paciente que indicaban que debía

practicársele una cesárea. Ese interrogante, así como la determinación de si

los problemas ocurridos en el nacimiento y la posterior muerte de la niña

fueron generados por la circunstancia anterior, habrían podido despejarse

con un dictamen médico que no pudo practicarse porque las demandadas no

aportaron al proceso la historia clínica que era indispensable para rendirlo…

<<43.- Si bien el dictamen pericial decretado de oficio en la segunda

instancia señaló que, en general, <<no [era] frecuente establecer relación

causal directa entre broncoaspiración e infección por meningitis>> y que las

causas de hidrocefalia en un recién nacido <<[podían] ser adquiridas durante

el embarazo (infecciones, alteraciones cromosómicas) o en la vida posnatal

inmediata (infecciones del sistema nervioso central)>>, las verdaderas

razones se desconocen debido a que las demandadas no suministraron la

información contenida en la historia clínica.

Sobre el particular, la Universidad de La Sabana señaló:

“3). ¿Qué relación existe entre la broncoaspiración y la infección por meningitis padecida por la
menor Gabriela Santodomingo Navarro? En general

no es frecuente establecer relación causal directa entre broncoaspiración

e infección por meningitis, sin embargo, por no tener el expediente

médico no es posible emitir un concepto referente al mismo.

“4) ¿Cuáles fueron las posibles causas de la hidrocefalia de la niña Gabriela

Santodomingo Navarro? Las causas de Hidrocefalia en un recién nacido

pueden ser adquiridas durante el embarazo (infecciones, alteraciones

cromosomáticas) o en la vida postnatal inmediata (infecciones del sistema

nervioso central), por no tener el expediente médico no es posible emitir

un concepto referente al mismo” …

<<52.- El análisis en conjunto de los medios probatorios anteriormente

referidos acredita:

<<Que la madre de la menor tenía una estrechez pélvica y que se había

advertido que su embarazo era de alto riesgo. De esto dan cuenta anotaciones

en la historia clínica y las declaraciones ofrecidas por la parte actora.

(i) Que no se optó por practicarle cesárea; que la niña no pudo recuperarse

de sus dificultades de salud luego del nacimiento y finalmente falleció; y que

la carga de la prueba en responsabilidad médica

1148
en el siguiente embarazo donde sí se acudió a cesárea no se presentó ninguna

dificultad, de todo lo cual existe evidencia documental.

53.- La prueba de todas estas circunstancias y la inexistencia de cualquier

medio probatorio dirigido a acreditar que la calificación de alto riesgo del

embarazo no tenía nada que ver con la estrechez pélvica de la paciente, que

era indiferente que el parto fuera vaginal o por cesárea o que las complicaciones en el parto y
luego del nacimiento no tenían ninguna relación con lo

anterior, conducen a la Sala a inferir que las afirmaciones de la demanda son

ciertas, dando por probada la responsabilidad de las demandadas.

54.- La inferencia anterior que es a la que razonablemente llega la Sala

con base en las reglas de la experiencia que permiten deducir que, estando

advertida la dificultad de la paciente y existiendo un método para evitar el

riesgo que la misma representaba (como se hizo en el tercer parto), no acudir

al mismo es una omisión que debe tenerse como la causa del daño. Esta

conclusión debería haberse fundamentado en un dictamen pericial rendido

con fundamento en lo plasmado en las historias clínicas, pues es evidente

que las inferencias que pueden hacerse de una prueba pericial rendida por un

experto goza de <<sólido fundamento científico>> y minimiza las equivocaciones a las que se
puede arribar cuando la deducción se hace con fundamento

en simples máximas de la experiencia 5

, prueba que sin embargo no pudo

evacuarse correctamente porque no se contó con las historias clínicas que las

entidades demandadas debían allegar.

56.- Cajanal EPS y la Clínica de La Sabana no contestaron la demanda

y todas las demandadas incumplieron el deber de pronunciarse sobre las

afirmaciones realizadas por la parte actora, desconociendo lo dispuesto en el

artículo 92 del C.P.C. de acuerdo con el cual la demandada debe hacer <<un

pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda,

con indicación de los que se admiten y los que se niegan>>.

57.- Tal y como se señaló en los antecedentes, las entidades médicas

demandadas no respondieron las imputaciones puntuales hechas en ella,

relativas a la estrechez pélvica de la paciente y al hecho de que esta fuera

la circunstancia determinante de la calificación de alto riesgo del embarazo.

Afirmar que el embarazo transcurrió normalmente, que a la paciente se le

hicieron los controles, que la anotación fue un error de digitación o que no

se conocía exactamente la fecha de la última regla de la paciente, no pueden

tenerse como respuesta a un hecho de la demanda en la cual se le imputa una

5 Vr. Gascón, Marina, Cuestiones Probatorias, Universidad Externado de Colombia, 2012,

p. 87.

martín bermúdez muñoz

1149

conducta precisa a la demandada: conocer que la madre de la menor tenía

estrechez pélvica, que tenía como antecedente la muerte del recién nacido en

el embarazo anterior y no haber optado por la cesárea en vez insistir en un

parto vaginal…

62.- Si bien es cierto que la prueba pericial practicada en la segunda

instancia no concluyó que la muerte de la menor hubiese podido evitarse con

la práctica de una cesárea, o que lo ocurrido en el parto fuera determinante

de la muerte de la menor, lo cierto es que ello se debió a que los peritos no

contaron con la historia clínica como consecuencia de la conducta procesal

omisiva y obstructiva en materia probatoria que adoptaron las demandadas

en el curso del proceso, la cual constituye indicio grave de su responsabilidad.

63.- Nadie discute que la imputación del daño a las acciones u omisiones

de los agentes que atendieron a la madre de la menor debe ser acreditada

por la demandante y que para ello resulta indispensable aportar un dictamen

médico que lleve a la convicción al juzgador de que ello fue así. Pero la carga

de suministrar la información que permita realizarlo, que es la que debe

registrarse en la historia clínica6

, le incumbe –de acuerdo con la ley– a la

demandada. Por tal razón su incumplimiento constituye un indicio grave de

su responsabilidad.

64.- Al demandado no le corresponde demostrar que no fueron sus

actuaciones u omisiones las que generaron el daño, pero el incumplimiento

de la obligación legal de suministrar la historia clínica para que un perito

determine esta circunstancia es una actuación que se interpreta como su

interés en ocultar lo que realmente ocurrió y por ende constituye un grave

indicio en su contra.

65.-Si bien la carga de la prueba de la causalidad le incumbe al demandante,

porque a él le corresponde acreditar todos los elementos de su pretensión (art.

170 del C.PC.), y que en este caso dicha prueba requería de la práctica de un

dictamen pericial, también es cierto que en este caso dicha prueba no pudo

practicarse como consecuencia de la omisión del deber legal de las entidades

médicas demandadas de poner a disposición del Juzgador la historia clínica.

66.- La carga de la prueba que le impone al juzgador el deber de negar las

pretensiones de la demanda cuando el demandante no prueba sus afirmaciones (art. 170 del C.P.
C. ) no puede aplicarse cuando tal situación ha sido

generada por una actitud obstructiva de prueba por parte de la demandada: esa

consecuencia legal no puede operar cuando el dictamen pericial practicado

6 Artículos 34 y 37 de la Ley 23 de 1981 y artículos 1, 3 y 5 de la Resolución No. 1995 del 8

de julio de 1999 del Ministerio de Salud.

la carga de la prueba en responsabilidad médica

1150

no se refirió a los puntos esenciales de la prestación del servicio médico

porque las entidades demandadas incumplieron el deber legal de suministrar

la historia clínica con fundamento en la cual debía rendirse.

67.- El ordenamiento procesal, además de contemplar la regla de carga

de la prueba que funciona como sucedáneo de prueba y determina que el

fallo sea adverso a quien le incumbía probar y no lo hizo, también contempla

normas de carácter especial que impiden aplicar esta regla cuando la parte no

puede hacerlo por culpa de su contraparte.

68.- El artículo 242 del Código de Procedimiento Civil le impone a las

partes <<el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos,

las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el

desempeño de su cargo>> y dispone que el incumplimiento de este deber

<<se apreciará como indicio en su contra>> Y el artículo 233 del CGP de

modo mucho más contundente y en relación con el dictamen de oficio

dispone que <<si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se

presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte

pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a

diez (10) salarios mínimos mensuales>>.

69.- La entidad médica demandada no tiene exactamente un deber

de colaboración, sino una carga que consiste en suministrar los datos o

documentos que se encuentran en su poder (exactamente la historia clínica)

y que resulta indispensable para que el demandante pueda intentar probar

lo que a él le incumbe. Y el incumplimiento de esa carga procesal genera en

realidad dos consecuencias: (i) impide dar aplicación a la regla de la carga de

la prueba porque al demandante no puede adjudicársele una consecuencia

desfavorable por no suministrar una prueba que no pudo ofrecer en virtud

de la conducta asumida por su contraparte y, (ii) constituye, a la luz de lo

dispuesto en el CPC un indicio grave de responsabilidad en contra de la

demandada.7

7 La doctrina recientemente ha señalado que es necesario <<distinguir conceptualmente

el principio procesal de colaboración (que impone a las partes la carga de producir

elementos de prueba que están o deberían estar en su poder) de la adjudicación del onus

probandi…>> Se procura diferenciar entre la carga de probar y la carga de producir

evidencia lo que en materia médica conduce a la conclusión de que el demandado tiene

el deber de entregar la historia clínica pero, cumplido ese deber, quien tiene la carga de
acreditar qué fue lo que causó el daño, la tiene el demandante. De ese modo se evita

incurrir en el error de considerar que es a la entidad médica a la que le corresponde

probar la ausencia de culpa porque es el que está en mejores condiciones de hacerlo.

(Vr. Gianini, Leandro J., Revisando la doctrina de la <<carga dinámica de la prueba>> en,

Contra la carga de la prueba, Marcial Pons, 2019, p. 89).

martín bermúdez muñoz

1151

70.- La negativa deliberada de suministrar la copia de la historia clínica

solicitada por el juzgador es un indicio de que allí se encuentran datos a

partir de los cuales el perito habría podido confirmar las afirmaciones de la

demanda. Ese indicio, apreciado en conjunto con las pruebas analizadas en

la primera parte de esta providencia, conduce a tener por demostradas las

afirmaciones de la demanda y a declarar la responsabilidad patrimonial de

las demandadas. >>