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La ley especial prima sobre la general, entonces, desde este ángulo normativo, la
Tenencia Compartida, debe tener un estatus jurídico más complejo en nuestro país.
Para lo cual la co-parentalidad, tiene por objeto el cuidado, protección, atención y
asistencia integral a un niño, niña o adolescente en casos de separación de
cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio.
De esta manera los padres deben priorizar a los hijos, en un ejercicio de co-
parentalidad responsable, más allá de su propio estado emocional hacia la ex-
pareja. En importante decir, que de no existir un acuerdo por parte de los padres o
si este acuerdo resulta perjudicial para el niño o niña, la tenencia la resolverá el
Juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la tenencia compartida.
Sin embargo, pese a que la tenencia compartida ya es una realidad en nuestro país
que busca el desarrollo íntegro del niño, así como también respetar el derecho de
ambos padres, la norma no ha establecido parámetros para su correcto
otorgamiento puesto que existe una gran disyuntiva en el caso de los niños
menores de tres años (lactantes), ya que la ley prescribe que en estos casos el niño
deberá permanecer con la madre, dando pie a resoluciones que no mantienen un
criterio uniforme respecto de esta problemática.
El capítulo II, presenta el marco teórico, antecedentes del problema, bases teóricas
y científicas y la definición de términos básicos. El capítulo III, presenta, analiza e
interpretan y discuten los resultados. Asimismo, se consideran las conclusiones y
recomendaciones detallando las fuentes bibliográficas y los anexos.
Cabe precisar, que con fecha 04 de octubre del 2008, a través de la Ley 29279,
fueron modificados los artículos 81° y 84° del Código de Niños y adolescentes,
estableciéndose, a partir de ese momento en el Perú, que en referencia a la
tenencia de un menor, al no haber sido ésta determinada de común acuerdo, “la
tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.
Determinar la relación entre “la tenencia compartida” y “el interés superior del
niño”, en el distrito judicial de Lurín en el año 2017. Determinar la relación entre “la
tenencia compartida” y “alimentación optima del lactante”, en el distrito judicial de
Lurín en el año 2017. 1.5 Justificación de la Investigación 1.5.1
Sin embargo, cabe señalar que dicha limitación fue superada puesto que fue
posible financiar la investigación a través del tiempo aproximado de un año en que
se elaboró la misma. 1.6.2 Incompatibilidad de Horarios La incompatibilidad de
horarios también fue un factor importante ya que no conté con la disponibilidad
absoluta de tiempo por aspectos laborales y estudio, esta limitación fue manejable
por el interés y entusiasmo de culminar la presente investigación, asimismo, fue
posible superar esta limitación ya que se contó con el apoyo de mis jefes directos
(abogados), que accedieron a establecer horarios que impulsaron a culminar el
presente trabajo por su importancia.
CAPÍTULO II: MARCO TEORICO 2.1. Antecedentes del estudio de investigación Para
la presente investigación se hizo la revisión de la literatura a nivel nacional e
internacional, encontrándose los siguientes estudios relacionados con el tema, los
cuales contribuyeron a sustentar la situación problemática, diseño metodológico y
la elaboración del instrumento.
Manifiesta que en tanto la tenencia de los hijos se puede conseguir a través de dos
vías, este es; el común acuerdo o la resolución judicial; la formalización de este
derecho empieza con la propuesta de conciliación presentada por cualquiera de los
padres al otro, o por el inicio de una demanda de tenencia. Rabelo, S. (2009) “la
tenencia compartida” surgió como consecuencia del desequilibrio de los derechos
parentales en una cultura que desplaza al niño como el centro de su interés, dentro
del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias.
La tenencia compartida busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro
de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de
uno de los padres. 2.1.2 Antecedentes Internacionales García (2017), en su artículo
de investigación denominado “tener un menor lactante o de corta edad puede ser
óbice para una custodia compartida o un régimen de visitas normalizado”
manifiesta que lograr un régimen de visitas normalizado o incluso hablar de una
custodia conjunta cuando el hijo menor es de corta edad es un tema que está
generando criterios divergentes en Juzgados y Tribunales.
Señala también que el interés del menor ha sido y debe seguir siendo el principio
rector al que se están remitiendo los Juzgados y Tribunales para fijar el régimen de
visitas de los hijos con el progenitor no custodio y para analizar la viabilidad de una
custodia compartida. Concluyó que es fundamental que los menores de edad tras
la ruptura del vínculo matrimonial mantengan un lazo afectivo y educacional con
sus dos progenitores.
Actualmente una corriente doctrinal establece que la corta edad es causa suficiente
para no contemplar la posibilidad de una guarda compartida o para limitar el
régimen de visitas del progenitor no custodio, mientras que para otra parte de la
doctrina, la corta edad y la lactancia no representan impedimento alguno para fijar
con normalidad una custodia compartida o un régimen de visitas normalizado,
debiendo tener en cuenta siempre en el caso de la lactancia criterios temporales y
siendo argumento principal y básico la búsqueda de la estabilidad emocional del
niño.
Y es que, no perdamos de vista que el periplo judicial es largo y desde que se dicta
la Sentencia en Primera Instancia hasta que se recurre en casación, suelen
transcurrir varios años, por lo que los menores han crecido y la práctica de la
lactancia materna, en la mayoría de los casos, ha cesado. Torres, V. (2017) en su
artículo titulado “La controvertida custodia compartida en menores de edad
lactantes“ precisa que actualmente, la Organización Mundial de la Salud (OMS)
entre otras organizaciones, acogen y fomentan la lactancia materna exclusiva
durante los primeros seis meses de vida de niño, y de manera adicional durante
dos o más años de la vida del menor, considerándose que la lactancia ha de ser
motivo más que justificado para adaptar el régimen de visitas establecido,
atribuyendo la guardia y custodia durante dicho periodo a la madre, siendo este el
criterio mayoritario acogido por los Tribunales, sobre la base de la alimentación del
menor, la cual solo puede ser realizada por la madre, lo que no obsta para que se
pueda establecer un sistema gradual de visitas para el progenitor no custodio que
podrán ir ampliándose y ajustándose a la evolución alimenticia del menor, hasta
alcanzar un reparto equitativo de tiempo para ambos progenitores, sin perjudicar
la lactancia del menor.
El autor concluyó que no existe un criterio uniforme en esta materia, pudiendo
hablar de un régimen de visitas normalizado en el cual el progenitor no custodio se
comunique con sus hijos en la forma acordada tanto en vacaciones como en el
ámbito de su vida rutinaria, y el régimen de visitas limitado o restringido, en el cual
los periodos en los que el progenitor no custodio pueda disfrutar de su hijo
quedan limitados, siendo lo habitual que por sentencia judicial se establezca el
régimen de guarda y custodia y el de visitas para con los menores con algunas
excepciones, como el caso de los “menores lactantes”, donde se suelen sustituir los
fines de semana por varias tardes al mes, siendo la problemática existente la
indefinición por parte de la Ley de lo que se denomina “periodo de lactancia”,
siendo por ello lo más factible que el Juez, acoja la idea laboral del permiso que se
concede en estos casos. Tornadijo, M (2013).
Los jueces y fiscales fuerzan acuerdos para iniciar pernocta sin tener en cuenta la
lactancia. Asimismo, concluyo señalando que los padres prefieren asegurarse unas
visitas amplias que son casi una custodia compartida. La lactancia se sigue viendo
como un arma para perjudicar a los padres.
En todo caso, salvo en casos aislados, el criterio de los jueces es atribuir la guarda y
custodia de un bebé lactante menor de 3 años a la madre, en base a la obvia
necesidad de alimentación, que sólo la madre puede dar; pero influyen también en
la decisión los horarios de los padres, los ciclos y ritmos de sueño del niño, todo
cuanto desaconseje que los menores sean trasladados a grandes distancias o
durante mucho tiempo lejos de la madre.
Artículo 3° - En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño. Artículo 9°.3 - Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Artículo 12° - 1.
Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Artículo 19° - 1. Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo. 2.2.2
Normativa Nacional CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993 Capítulo I -
Derechos Fundamentales De La Persona Artículo 2°. - Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. Capítulo II – Derechos Sociales y Económicos Artículo 4°. - La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre
y al anciano en situación de abandono.
Órganos Auxiliares Equipó Multidisciplinario Artículo 149. ° del Código de los Niños
y Adolescentes establece que: El Equipo Multidisciplinario estará conformado por
médicos, psicólogos y asistentes sociales. Cada Corte Superior de Justicia designará
a los profesionales de cada área, los que ejercerán sus funciones en forma
obligatoria en cada Juzgado que ejerza competencia en niños y adolescentes.
Artículo 150.
° del Código de los Niños y Adolescentes establece que: Son atribuciones del
Equipo Multidisciplinario: a) Emitir los informes solicitados por el juez o el fiscal; b)
Hacer el seguimiento de las medidas y emitir dictamen técnico para efectos de la
evaluación correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de las
medidas pertinentes; y c) Las demás que señale el presente Código. Atribuciones
Judiciales Artículo 177.
Custodia Legal conjunta: El hijo o hija reside exclusivamente con uno de sus
progenitores, pero tiene una relación fluida con el otro, sin los rigores del régimen
de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la
autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño o
adolescente. Custodia física y legal conjunta: específicamente esta modalidad se
presenta en algunos estados del país de los estados Unidos como lo son California
y Montana, en donde la custodia compartida comprende tanto la custodia legal
como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya
adoptada por la totalidad de los estados. La custodia física conjunta es considerada
a priori como la más idónea.
Lineamientos para determinar la Tenencia Compartida Los años de edad del niño y
su voluntad para determinarla. Las actividades que realizan los padres (horarios) y
la distancia de sus domicilios. En caso de ser posible se consultará la preferencia
del niño, así como su salud integral.
La estabilidad general de los padres para satisfacer las necesidades del niño. La
adaptación del menor a los cambios de escuela y rutinas diarias. Si la estabilidad
económica de los padres permitirá la correcta aplicación de la tenencia compartida.
Ventajas y desventajas de la tenencia compartida La tenencia compartida
beneficia a los niños ya que les permite fortalecer las relaciones personales con sus
padres como con sus madres, y en términos amplios las relaciones familiares con
todos sus parientes, al contrario de la tenencia de hijos monoparental de un solo
padre, que solo permite a uno de ellos la visita a los hijos por algunas horas a
la semana, ya que ello no ayuda a las relaciones paterno-filiales.
Algunos de los argumentos, pueden ser: que es aquella la persona más idónea para
encargarse de la crianza de los hijos, les prodiga más ternura y protección, o tal vez
porque en muchos casos, es el padre quien provee al hogar los recursos
económicos necesarios para su subsistencia, debiendo para ello ausentarse para ir
a su centro laboral.
El fin de la Ley Nº 29269 es hacer menor traumático para los menores la separación
de sus padres, ya que estos van a seguir teniendo con los menores los mismos
derechos, obligaciones y cuidados que tenían cuando vivían junto con el otro
progenitor y así lograr que la relación entre el menor y estos se mantenga fluida,
pensando fundamentalmente en el interés del menor y en su desarrollo
psicológico, moral y físico.
En este caso son los progenitores los que habitan el domicilio familiar por periodos
de tiempo determinado. El Tribunal Supremo recientemente ha descartado ésta
opción así que únicamente quedan bajo esta custodia quienes la hubieran
regulado con anterioridad. Custodia compartida por tiempo diferente de estancia
con los padres.
Tenencia de Hijos Según Gutiérrez (2005): Busca reorganizar las relaciones entre
padres e hijos dentro de la familia desunida, disminuyendo los traumas
consecuentes del alejamiento de uno de los padres. Las relaciones parentales
abarcan todo el ejercicio de la autoridad parental, incluyendo la tenencia, la
educación, la asistencia, la representación, la vigilancia y la fiscalización; atributos
controlados por el Estado para la protección integral de los menores. (p.68) Por su
parte Boned (2009) definió “la custodia compartida es la situación legal mediante la
cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la
custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de
derechos sobre los mismos” (p.39) En tal sentido podemos definir la tenencia de los
hijos como un derecho y deber de los progenitores para mantener una convivencia
inmediata y relación directa con los hijos para velar por su cuidado y crianza. Tipos
de tenencia de hijos Según Olavarría (2001) considera los siguientes tipos: Tenencia
definitiva.
Es una medida cautelar anticipada sobre el fondo que solo puede darse dentro de
un proceso de tenencia, por ende, es la facultad del padre que no tiene la custodia
física de sus hijos, de recurrir al juez a fin de solicitar la tenencia provisional, la cual
se otorga en función del peligro que pueda correr el menor de edad siguiendo
bajo el cuidado del progenitor con el que se encuentra actualmente. (p.58)
Características de la tenencia de hijos Para Palacios (2009:26), mencionó las
siguientes características: Se aplica exclusivamente como un régimen de protección
a menores no emancipados. Es obligatoria, a no ser que la misma ley los prive de la
tenencia o los excluya de su ejercicio.
(Cardenas: 2012, p.145) Familia: Grupo de personas formado por una pareja
(normalmente unida por lazos legales o religiosos), que convive y tiene un proyecto
de vida en común, y sus hijos, cuando los tienen. (Zaratte: 2008, p.129) Tenencia:
Control físico de los padres sobre sus hijos (DRAE: 2010) Tenencia de hijos: Forma
de protección a los niños y adolescentes que consiste en tener la custodia física del
menor de edad con el fin de vivir, cuidar y asstirlo. (Aguilar: 2006, p.67) Tenencia
provisional: facultad del padre que no tiene la custodia física de sus hijos, de
recurrir al juez a fin de solicitar la tenencia provisional, la cual se otorga en función
del peligro que pueda correr el menor de edad. (Aguilar: 2006, p.97) Variación de
tenencia: es un derecho que se atribuye a un solo padre.
Definición conceptual de las variables Tenencia de los hijos Calderón (2010) es una
institución que tiene por finalidad poner al menor bajo cuidado de uno de los
padres al encontrarse estos separados de hecho , en atención a consideraciones
que le sean más favorables al menor y en busca de bienestar esto es , teniendo
como norte el interés superior del niño resultando claro que, en caso de negarse la
tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro.
Esto implica que, ambos compartan los días de la semana en forma alternativa con
sus hijos” (p.40) Lactancia Materna La lactancia materna es la forma ideal de
aportar a los niños pequeños los nutrientes que necesitan para un crecimiento y
desarrollo saludables. Prácticamente todas las mujeres pueden amamantar,
siempre que dispongan de buena información y del apoyo de su familia y del
sistema de atención de salud.
que el cambio de residencia afecta la alimentación del menor? ¿Considera Ud. que
el cambio de residencia puede afectar las costumbres del menor? _Si = 2 No = 1 _ _
_ _Colaboración entre ambos progenitores _¿Considera Ud. que es necesaria la
colaboración de ambos progenitores en la tenencia compartida con cambio de
residencia? ¿Considera Ud.
que la tenencia compartida por semana permite un contacto frecuente con ambos
progenitores? ¿Considera Ud. que la tenencia compartida por semana se debe
reducir en casos de niños menores de tres años? _Si = 2 No = 1 _ _ _ _Tenencia
compartida por quincenas o meses _¿Considera Ud. que la tenencia compartida
por periodos largos debe otorgar un régimen de visitas al otro progenitor?
¿Considera Ud.
que todos los niños menores de tres años sometidos a un proceso de tenencia
deben permanecer obligatoriamente con la madre? ¿Considera Ud. que la custodia
compartida puede otorgarse si el niño es menor de tres años? ¿Considera Ud.
necesario que un niño deba permanecer con la madre hasta los tres años de edad
por motivos de lactancia? _ _ _ _ _Al existir acuerdo entre los padres sobre la
tenencia compartida de un menor lactante _¿Considera Ud. que la ley no establece
parámetros para otorgar tenencia compartida de lactantes? ¿Considera Ud.
que la tenencia compartida fortalece los lazos entre padres e hijos? ¿Considera Ud.
que la tenencia compartida afecta el interés superior del niño? _Si = 2 No = 1 _ _ _
_Eficacia frente a la falta de un acuerdo entre los padres _¿Considera Ud. que la
tenencia compartida es una figura jurídica eficaz? ¿Considera Ud. que la tenencia
compartida puede fortalecer la integridad del menor? ¿Considera Ud.
que la tenencia compartida cumple una función más eficaz que un régimen de
visitas? _ _ _ _ _Relación de mutuo respeto entre los padres, en busca del beneficio
del menor _¿Esta Ud. a favor de la tenencia compartida? ¿Considera Ud. que la
tenencia compartida garantiza el cumplimiento de la obligación alimentaria a favor
del menor? ¿Sabía Ud.
que la OMS recomienda la lactancia materna hasta los 2 años de edad o más? _Si =
2 No = 1 _ _ _ _Protección legal de los lactantes _¿Considera Ud. que la medida en
caso de separación con un niño lactante de otorgar a la madre la tenencia del
menor es una medida protectora? ¿Considera Ud. que otorgar la tenencia a la
madre de un menor de tres años protege el derecho de nutrición del menor?
¿Considera Ud.
que al proteger la alimentación de un lactante se limita el derecho del padre?
¿Sabia Ud. que en caso de fracaso de la lactancia materna y con motivo justificado
es posible utilizar leche materna artificial? _ _ _ _ _Lactancia Artificial _¿Considera
Ud. que la lactancia se puede ver afectada al otorgar una custodia compartida a un
niño lactante? ¿Considera Ud.
que la lactancia artificial puede ser una alternativa para no restringir el derecho de
tenencia de los padres? _ _ _ CAPITULO IV: METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
4.1 Diseño de Investigación Diseño No Experimental: El diseño de estudio de la
investigación es de tipo no experimental de corte transversal ya que no se
manipuló ni se sometió a prueba las variables de estudio.
Según Sampieri (2016), este tipo de estudios tiene como finalidad conocer la
relación o grado de asociación que exista entre dos o más conceptos, categorías o
variables en una muestra o contexto en particular.” (p, 126) 4.3 Enfoque de la
Investigación El enfoque de la investigación es cuantitativo porque pretende medir
la relación entre las variables de estudio: La Tenencia Compartida y la permanencia
de los niños lactantes menores de tres años de edad, en el distrito judicial de Lurín,
en el año 2017.
(2008:10), manifiesta que las técnicas son los medios empleados para recolectar
información, entre las que destacan la observación, cuestionario, entrevistas,
encuestas. Ramírez (2003) La Encuesta es una técnica de recogida de información
por medio de preguntas escritas organizadas en un cuestionario impreso. Se
emplea para investigar hechos o fenómenos de forma general y no particular.
Las repuestas se recogen de modo especial y se determinan del mismo modo las
posibles variantes de respuestas estándares, lo que facilita la evaluación de los
resultados por métodos estadísticos. 4.6.3 Criterios de Validez y Confiabilidad de
los instrumentos Validez Para la viabilidad del instrumento denominado encuesta,
se sometió el mismo a la validez de juicio de expertos. N° _Experto _Especialidad
_Calificación de Instrumentos _Cantidad _ _Experto 1 _Dr.
Tenencia Compartida, Revista JUS Doctrina y Práctica, p. 169-174 Ana Cecilia Garay
Molina. Custodia de los hijos cuando se da in al matrimonio (2009) Editorial Grijley.
Álvarez, A. (2015). “Custodia compartida en bebes lactantes” España. Recuperado
de: https://www.noguerasabogados.es/edad-custodia-compartida/ Arias, F. (2012).
“El Proyecto de Investigación. Introducción a la Metodología Científica”. 6ta.
Editorial Episteme 2006. Boned, G. (2009).
“La pugna de los padres por la tenencia de los hijos genera daños psicológicos y
emocionales en los menores en el juzgado primero de la niñez y adolescencia de
Tungurahua, en el periodo comprendido entre noviembre del 2009 a marzo del
2010” (Tesis de licenciatura). Universidad Técnica de Ambato, en Ambato-Ecuador.
Navarro, C. (2017). “La controvertida decisión judicial en lactantes”, recuperado de:
http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/familia/la-controvertida-decision-
judicial-de-la-custodia-en-lactantes Noblecilla S. (2014).
que la tenencia compartida por semana permite un contacto frecuente con ambos
progenitores? _ _ _ _12 _¿Considera Ud. que la tenencia compartida por semana se
debe reducir en casos de niños menores de tres años? _ _ _ _13 _¿Considera Ud.
que la tenencia compartida por periodos largos debe otorgar un régimen de visitas
al otro progenitor? _ _ _ _14 _¿Considera Ud.
tiene sobre la permanencia legal de niños menores de tres años de edad y así
obtener información relevante para la investigación. El cuestionario es anónimo,
por favor responda de forma sincera, marcando con una X en el recuadro, SI o NO,
según sea tu respuesta. Nº _Dimensión Periodo legal de lactancia materna _SI _NO
_ _1 _¿Considera Ud.
que la tenencia compartida es una figura jurídica eficaz? _ _ _ _14 _¿Considera Ud.
que la tenencia compartida puede fortalecer la integridad del menor? _ _ _ _15
_¿Considera Ud. que la tenencia compartida cumple una función más eficaz que un
régimen de visitas? _ _ _ _16 _¿Esta Ud.
que, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, todos los
lactantes y niños tienen derecho a una buena nutrición? _ _ _ _21 _¿Considera Ud.
que la OMS recomienda la lactancia materna hasta los 2 años de edad o más? _ _ _
_22 _¿Considera Ud. que la medida en caso de separación con un niño lactante de
otorgar a la madre la tenencia del menor es una medida protectora? _ _ _ _23
_¿Considera Ud.
que otorgar la tenencia a la madre de un menor de tres años protege el derecho
de nutrición del menor? _ _ _ _24 _¿Considera Ud. que al proteger la alimentación
de un lactante se limita el derecho del padre? _ _ _ _25 _¿Sabia Ud. que en caso de
fracaso de la lactancia materna y con motivo justificado es posible utilizar leche
materna artificial? _ _ _ _26 _¿Considera Ud.