Colegio de Abogados de Lima

Dirección Académica y de Promoción Cultural

DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN LITIGACION ORAL Y

SIMULACION DE AUDIENCIAS EN EL NUEVO MODELO
PROCESAL PENAL Y LABORAL

“La Teoría del Caso y Alegatos de

Apertura”
PARTICIPANTES

 JUAN CARLOS AÑANCA SALAS

 JESUS HERNAN RAMOS LARA

Lima – Perú
2017

1
 ÍNDICE

PORTADA
INTRODUCCIÓN
INDICE

CAPITULO I
GENERALIDADES

1.1 ¿QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO?

1.2 CARACTERÍSTICAS
1.3 UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO
1.4 ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO
1.5 Medios probatorios (estructura probatoria)
1.6 CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO
1.7 Preparación de la teoría del caso: “empezar por el final”
1.8 Métodos para la construcción de la teoría del caso
1.9 PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL
CASO
1.10 PAPELETA DE LITIGACIÓN
1.11 ¿Cuándo se construye la teoría del caso?
1.12 Pasos para construir la teoría del caso
1.13 Características de la teoría del caso
1.14 Elementos de la teoría del caso
1.14.1 JURÍDICO.
1.14.2 FÁCTICO.
1.14.3 PROBATORIO.
1.15 Funciones de la teoría del caso
1.16. Organizar la prueba que se presentará.

2
 CAPITULO II
LA TEORIA DEL CASO

2.1 LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

ACUSACIÓN.
2.2 LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA ÓPTICA DE LOS ACUSADORES
PRIVADOS.
2.3 LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA.
2.4 TEORÍA DEL CASO Y ESTRATEGIAS DE LITIGIO
A. Teoría del arrepentimiento
B. Teoría del lenguaje de la escena del crimen
C. Teoría de la libertad procesal
D. Teoría de la inmediación y contradicción probatoria
E. Teoría de la integridad personal
F. Teoría de los frutos del árbol envenenado
G. Teoría de la defensa material
H. Teoría del delito
I. Teoría de la acción bagatelaria
J. Teoría de la pena natural
K. Teoría del exceso de pena
L. Teoría de la negociación criminal
M. Teoría de la alternatividad
N. Teoría de la acción reparadora
Ñ. Teoría de la carga de la prueba
O. Teoría de la confesión como derecho de defensa
P. Teoría del precedente disconforme
Q. Teoría de la objeción
R. Teoría de la proporcionalidad

3
 CAPITULO III
EL ALEGATO DE APERTURA DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO

3.1 QUE ES UN ALEGATO?

3.2 QUE ES APERTURA.
3.3 ALEGATO DE APERTURA.
3.4 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA NACIONAL.
3.5 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION NACIONAL.
3.6 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL.
3.7 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION INTERNACIONAL
3.8 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE EL ALEGATO
DE APERTURA.
3.9 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL SOBRE EL
ALEGATO DE APERTURA
3.10 ALEGATO ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL

JUSTIFICACION
OPINION GRUPAL
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA

4
 INTRODUCCIÓN

Hasta la fecha, seguramente habremos leído o escuchado que la teoría del

caso es la brújula del litigante, es un mapa sobre el que se ha diseñado el
transcurso del proceso, es el planteamiento que el fiscal y el abogado defensor
hace sobre los hechos penalmente relevantes, los fundamentos jurídicos que lo
apoyan y las pruebas que los sustentan. En suma, podemos decir que es una
visión estratégica para afrontar el proceso que nos permite:
- Tomar las decisiones pertinentes dentro del proceso.
- Advertir nuestras debilidades y las de la otra parte.
Para construir un discurso excelente y eficaz, que cumpla el fin de convencer a
los jueces, es necesario agotar un conjunto sistemático de pasos, que ya desde
la antigüedad en las obras de ARISTÓTELES y CICERÓN, comenzaron a ser
explicados. Estos pasos que tienen hoy pleno vigor nos servirán de guía para
ser aplicados en las diferentes intervenciones orales de un sistema penal
acusatorio.
En primer lugar, debemos recordar que el fin de las alegaciones orales es
persuadir al juez, por eso para lograr ese propósito hay que ser claros. Y para
lograr esa claridad es necesario examinar los pasos que se siguen al crear la
intervención oral, pues éstos luego nos llevarán a la identificación de la
estructura de los alegatos. Los pasos o las etapas que hay que agotar son las
siguientes:
• La invención (inventio): QUÉ DECIR. Tiene que ver con la acción y el efecto
de crear el discurso.
• La disposición (dispositio): DÓNDE DECIR. Tiene que ver con la
organización, con la construcción de la estructura del discurso.
• La expresión (elocutio): CÓMO DECIR. Tiene que ver con la búsqueda del
lenguaje apropiado.
• La memoria (memoria): Tiene que ver con la capacidad para recordar lo que
se va a decir.
• La práctica (praxis): Tiene que ver con el hecho de realizar ejercicios acerca
del discurso que se ha creado para llegar a pronunciarlo mejor.

5
• El diseño de apoyos audiovisuales. Tiene que ver con el uso de medios que
permitan transmitir, comprender y recordar la información.
• La pronunciación (pronuntiatio). Tiene que ver con la acción concreta de
hablar.
La invención tiene que ver con la acción y el efecto de crear el discurso. En
este primer paso, el escritor o el orador busca qué es lo que va a decir. Es la
parte creativa en la producción de los alegatos, en la cual para persuadir,
primero hay que definir el objetivo u objetivos que se buscan con el discurso;
luego, buscar la información, las fuentes que sirvan de inspiración para
alcanzar el fin propuesto.
El discurso judicial tiene un objetivo general y uno o varios objetivos
específicos, que al ser concretados permiten construir lógicamente el discurso.
El objetivo general es persuadir, convencer. Persuadir significa ganar la
adhesión a la tesis o teoría del caso que se plantea, es lo que se desea que el
auditorio o público crea o decida. De ahí la importancia que en esta fase se
procure conocer al auditorio, en particular al juez y a los jurados que desea
convencer, esto le permitirá adaptarse a su público y precisar sus objetivos. Es
fundamental analizar el auditorio, por cuanto esto guía para determinar los
objetivos, desarrollar estrategias, seleccionar el material de apoyo, organizar el
material y pronunciar el discurso.
El objetivo u objetivos específicos versan sobre lo que de manera concreta se
desea que el auditorio comprenda, haga o decida. En los discursos persuasivos
cada una de las partes plantea una hipótesis de solución al problema debatido
que permite perfilar el discurso. El proceso es una contienda entre hipótesis en
competencia que el juez tiene la tarea de dirimir. Por ejemplo, la Fiscalía
pretenderá que se declare responsable al acusado, por homicidio intencional;
mientras que el defensor, que el juez se convenza de que el acusado actuó en
defensa justa. Cada pretensión define los contenidos del discurso, por esto,
para que este sea eficaz es clave que en el proceso de creación se tenga claro
cuál es la Teoría del Caso o la hipótesis central que vamos a defender, cuáles
son los problemas jurídicos que el asunto plantea, pues esto nos permitirá

6
buscar las pruebas y las razones que soporten nuestra Teoría, organizar el
discurso y luego pronunciarlo con fundamentos sólidos.
El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer sus máximos
esfuerzos por convencer al Juez de que su visión sobre los hechos es la
correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuación estratégica con
toda la información que hemos obtenido en el transcurso de la investigación.
En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de vista
convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte también lo hará,
aportando los medios probatorios idóneos, de esa manera el tribunal no va a
adquirir un punto de vista independiente (convicción judicial) y muchas veces
totalmente imprevisible.
En ese sentido, la teoría del caso se erige como el instrumento más importante
para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la
estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a
probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho
relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas
afirmaciones. Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser
coherentes y funcionales a nuestra teoría del caso, así, cuando examinamos a
nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o
presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera
nuestras actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte
contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán
efectivas.
Respecto de lo que se entiende por teoría del caso, BAYTELMAN Y DUCE
sostienen: “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista.
Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia
[...] la teoría del caso es un ángulo desde el cual se ve toda la prueba; un sillón
cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en
términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a
las conclusiones que le estamos ofreciendo...”1.

1 AYTELMAN, Andrés Y DUCE Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p.
102.
7
 CAPITULO I
GENERALIDADES

1.1 ¿QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO?

El juicio oral es un espacio público mediante el cual un grupo de personas
establecen una relación jurídica, que permite que se reúnan para que un juez
administre justicia. Para ello existe un fiscal que acusa y un defensor que
defiende. Cada parte aparece en el proceso respaldando su teoría del caso,
que orienta los objetivos y las estrategias que se han de seguir en el desarrollo
del proceso. La Teoría del Caso es la tesis o la propuesta de solución que las
partes dan a los hechos que son objeto de controversia. Es lo que se pretende
que el juez crea; es la versión que de los hechos ofrece cada sujeto procesal.
La Teoría del Caso supone que cada parte toma una posición frente a los
hechos, la evaluación de las pruebas y la calificación jurídica de la conducta.
La Teoría del Caso es, pues, el planteamiento que la acusación o la defensa
hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y
los fundamentos jurídicos que lo apoyan. Se presenta en el alegato inicial como
una historia que reconstruye los hechos con propósitos persuasivos hacia el
juzgador. Esta historia persuasiva contiene escenarios, personajes y
sentimientos que acompañan toda conducta humana. Es la teoría que cada
una de las partes en el proceso penal plantea sobre la forma en que ocurrieron
los hechos, la responsabilidad o no del acusado, según las pruebas que
presentarán durante el juicio. Es el guión de lo que se demostrara en el juicio a
través de las pruebas. En términos muy sintéticos, diremos que Teoría del
Caso es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y
probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. O
sea, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha
subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser
probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez.

1.2 CARACTERÍSTICAS
Para que nuestra teoría del caso sea eficaz, y útil como herramienta de

8
litigación, es preciso que posea ciertas características, entre ellas tenemos:
a. SENCILLA: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sor-
prender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones
jurídicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no llegue
correctamente por defectos de la comunicación y no necesariamente en
lo comunicado.
b. LÓGICA: Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se
maneje, acreditándolas con los medios probatorios idóneos, en
consonancia con las normas aplicables.
c. CREÍBLE: Debe ser presentada como un acontecimiento real. La cre-
dibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador que
el relato es cierto de acuerdo a las máximas de la experiencia.
d. ÚNICA: Para que la teoría goce de credibilidad debe ser única, por ello no
podemos plantear teorías del caso alternativas, es decir toda la
información que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al servicio
de un relato único, de una teoría del caso única. GOLDBERG dice: “Se
paga a los abogados para que determinen lo que importa, no para que
enumeren todo lo que encuentran”2. Asimismo, sostener más de una
teoría del caso demuestra falta de preparación del litigante que la
presenta3. Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el abogado
defensor no deberá decir: “Mi cliente no hizo tal cosa, pero si se llegara a
demostrar que fue él, entonces lo hizo en un estado de inimputabilidad
por lo que no se acuerda”.
e. OMNICOMPRENSIVA: La teoría del caso planteada debe contener de
manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro caso,
es decir, debe explicar todos los componentes.
f. SUSTENTADA EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: La teoría del caso al ser un
instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del
proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.

2 GOLDBERG, Steven H. Mi Primer Juicio Oral ¿Dónde me Siento? ¿Y Qué Diré? Editorial Heliasta. Buenos Aires.
1994. p. 51.
3 Además GOLDBERG expresa: “Dos teorías eficaces y aceptables son la mitad de eficaces que una. (...) Cuando uno
propone dos teorías que el jurado puede utilizar para llegar a (una conclusión respecto a su cliente, está sugiriendo que no se
siente muy seguro acerca de ninguna1 de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se ajustan a la
ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictorias.” Ibídem
9
g. CONSISTENTE: Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de
consistencia y evitar que la contraparte dañe esa coherencia con los
hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teoría del caso
seleccionada.
h. VEROSÍMIL: La teoría del caso debe ser formulada en términos simples
utilizando para su configuración elementos de la lógica, los hechos
narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia coti-
diana.

1.3 UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO

a. EVITA INCONSISTENCIAS E INCONGRUENCIAS: Mediante la teoría del caso,
podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa
del juicio.
b. PERMITE DISEÑAR EL ALEGATO DE APERTURA Y DE CLAUSURA: El alegato de
apertura, es elaborado o diseñado en base al contenido de la teoría del
caso. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura, en
tal sentido una adecuada estructuración de la teoría del caso nos per-
mitirá la presentación del tema, la narración de los hechos, las pruebas
que sustentarán la teoría y se practicarán en el juicio, y lo que logrará
probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de cierre,
cabe destacar que es aconsejable siempre diseñar la teoría del caso en
base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo éste la expresión de
la conclusión a la que se quiere llegar luego del desarrollo del debate, es
preciso tener en claro qué es lo que se quiere probar, o qué es lo que se
quiere demostrar con la actuación del fiscal, en este caso dentro del
debate.
c. ORGANIZA LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS: La teoría del caso permite
organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar
nuestra teoría del caso. Estas formas pueden ser diversas según la
estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa según el caso que
se trate, así pues, podría ser cronológicamente ordenada, método que
resulta ser la mejor forma para la fiscalía, ya que permite presentar la

10
 historia paso a paso, o sistemáticamente o estratégicamente que es la
mejor forma para la defensa ya que está dirigida a probar un supuesto
jurídico determinado4.
d. NOS ORIENTA EN EL EXAMEN Y CONTRAEXAMEN: Una correcta elaboración de
la teoría del caso nos permite analizar y descubrir las debilidades de
nuestros testigos, como los de la parte contraria. Así pues, es preciso
poner atención en las fortalezas y debilidades que identificamos en la
teoría del caso, para que de cara a ello, preparemos un adecuado
contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma a nuestros
testigos para afrontarlo.
e. ADOPTAR Y DESECHAR ESTRATEGIAS DE DEFENSA: La construcción de una
adecuada teoría del caso, permitirá tanto al fiscal como a la defensa,
identificar y determinar la mejor estrategia que deberán optar para su
acusación o defensa respectivamente, en tal sentido les permitirá
apreciar la conveniencia de optar por la aplicación del principio de
oportunidad o la aceptación de la imputación y acusación, o en el caso
del fiscal, optar por la aplicación de un proceso especial o algún
mecanismo de simplificación procesal. De esa manera se evidencia la
necesidad de una construcción de la teoría del caso, desde el primer
momento en que se tenga conocimiento de los hechos.

1.4 ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO

Para la elaboración de la teoría del caso, debemos identificar tres
componentes, los que son:
Afirmaciones de hechos (estructura fáctica)
Son las afirmaciones fácticas, respecto al caso en concreto, son las
experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello
muchas veces los relatos de los testigos determinarán el contenido de las
afirmaciones de hecho del caso.
Al inicio de la investigación tenemos Un cúmulo de información, la cual en
muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin embargo -como lo

4 Comité Organizador de los Trabajos para la Refcirma al Sistema de Justicia de Nueva León. Técnicas del Juicio Oral
en el Sistema Penal de Nuevo León. Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León. Nuevo León (México). 2004. p. 72.
11
anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la selección de
afirmaciones relevantes para nuestro caso y éstas lo son en la medida que
satisfagan los elementos legales. Múltiples afirmaciones de hechos pueden
corresponder a un solo elemento legal o a una sola afirmación de hecho.
Las afirmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o escenarios,
sujetos, entre otros elementos fácticos dirigidos a probar la responsabilidad
penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas afirmaciones
de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos legales de la
estructura jurídica que no necesitan probanza.
Podemos identificar las afirmaciones de hecho relevantes para nuestro
caso a través de la formulación de las siguientes preguntas: ¿cuándo?
(elemento temporal) ¿dónde? (elemento de ubicación), ¿quién realizo la acción
u omisión punible? (sujeto activo del delito), ¿qué hizo? (acción imputada o
atribuida), ¿a quién se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) ¿cómo? (circunstancia
de modo) ¿con que? (Instrumento) ¿cuál fue el resultado? (resultado de la
acción u omisión) ¿por qué? (móvil de la acción), entre otras preguntas.

Elementos legales (estructura jurídica)

En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que una
conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancionada
como tal en el Código Penal o en leyes penales especiales.
* ¿Qué tenemos en esos instrumentos normativos? Descripción de
conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que
describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nuestra
teoría del caso. La identificación del componente jurídico es el punto de partida
en la construcción de la teoría del caso, es decir, una vez culminada la etapa
de investigación, debemos identificar cuáles son los elementos legales que
utilizaremos en el caso concreto.
En el caso de la Fiscalía, como responsable de la carga de la prueba,
existe la genuina obligación de demostrar la concurrencia de todos los ele-
mentos del tipo penal.
Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deberá acreditar

12
la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el artículo 196°
del Código Penal (disposición patrimonial, error, engaño, provecho ilícito), si
algún elemento del delito no concurriera, no existirá teoría del caso para el
Fiscal y por lo tanto se deberá absolver al acusado.
Sin embargo, en el caso de la defensa, la situación es distinta porque se
parte del principio de presunción de inocencia, cuyo principal efecto es que el
imputado no tiene la obligación de demostrar su inocencia y por lo tanto
tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa negativa.
La defensa será positiva cuando se acredita la existencia de una teoría
jurídica. Por ejemplo: La defensa realizará una defensa positiva cuando
acrediten su teoría jurídica, dando cuenta de los elementos que conforman una
legítima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra causal
de exculpación, o bien acreditará elementos que permitan configurar una
eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras circunstancias
atenuantes permita disminuí el monto de la pena5.
Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo
menos con antecedentes y evidencias que permitirían destruir una de las
afirmaciones de hecho que acreditan uno o más elementos del tipo penal; en
tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fácticas de un
elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía que permita
desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposición fáctica6.

1.5 Medios probatorios (estructura probatoria)

Este componente de la teoría del caso pretenderá acreditar las afir-
maciones de hechos que tienen correlato jurídico, lo cual se logrará por medio
de la existencia de diversos medios de prueba idóneos.
A cada afirmación de hecho le puede corresponder diversos medios de
prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales medios
probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba
documental, etc.

5 BLANCO SUÁREZ, Rafael Y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de
Chile. 2005. p. 23.
6 Ibídem. p. ! 24.
13
 En el caso de la Fiscalía, debe acreditar todas las afirmaciones de hecho
que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una
correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios en el
entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los elementos
legales quedan satisfechos.
Sin embargo, en el caso de la defensa la situación es distinta, tal como lo
explica TRAVERSI7 “Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar en construir un
discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea mantener, el defensor
tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada tiene que valorar las
hipótesis antagonistas basadas en las pruebas recogidas a cargo del imputado
y las favorables de las que dispone y por lo tanto elegir la LÍNEA DE DEFENSA que
habrá de seguir (...) tiene dos alternativas: puede limitarse a negar los cargos,
confutando la credibilidad de las pruebas a cargo o la coherencia lógica del
“teorema acusatorio” o puede exponer una reconstrucción de los hechos
alternativa”.
La primera línea de defensa, basada en la confutación de la credibilidad
de las pruebas de cargo o la coherencia lógica de la teoría del caso de la
Fiscalía consiste en: “(...) demostrar o que las pruebas presentadas por la
acusación en conjunto no son suficientes para convalidar la hipótesis
acusatoria (por ejemplo, porque la acusación se funda en un testigo único) o
que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios
porque son susceptibles de múltiples interpretaciones (como, por ejemplo, el
hecho de haber sido visto en compañía de la víctima poco tiempo antes del
homicidio) o, por último, que los datos probatorios son contradictorios entre
ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por parte de un testigo y
negativo por parte de otro)”8.
La segunda línea de defensa, basada en la exposición de la contra
hipótesis, consiste en “(...) presentar una hipótesis incompatible con la que
mantiene la acusación (por ejemplo que el imputado, aún teniendo una
coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito ha
sido cometido por otra persona o que la acción no ha sido intencional sino

7 TRAVERSI, Alessandro. Ob. Cit. p. 55.

8 Ibídem. p. 56.
14
culposa)”9.

1.6 CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

1.6.1 La teoría del caso en la fase de investigación
La fase de investigación en el modelo acusatorio constituye un espacio
en el cual los actores: Ministerio Público y Defensa realizan las acciones
correspondientes a fin de acopiar la máxima cantidad de información para
formar sus propios puntos de vista y el conjunto de información para respaldar
sus posiciones, hasta llegar al juicio oral.
En ese sentido, la construcción de la teoría del caso se inicia desde el primer
momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efecto, desde el
momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los hechos
configuradores de un ilícito penal, elaboran sus primeras hipótesis de trabajo,
que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus
intereses, tales hipótesis iniciales pueden ir variando mientras el proceso penal
va desarrollándose, a fin de llegar a uno definitivo a ser postulado y
demostrado en el juicio oral.
Así pues, para el litigante, en un primer momento, la teoría del caso se
presenta en forma de hipótesis, sujeta a verificación con las diligencias que se
practiquen durante la etapa de investigación, las hipótesis de investigación se
presentan como teoría al finalizar esta fase. En tal sentido, la teoría se irá
modificando y ajustando hasta que empiece el juicio10.
Cuando se hace referencia a hipótesis iniciales se alude al análisis
fáctico, jurídico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto; es
decir, por construcción del caso se entiende: desmenuzar los hechos,
seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada
uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada e identificar las evi-

9 Ibídem. p. 57.
10 Comisión Interistitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Téc nicas del Juicio Oral en el Sistema
Penal Colombiano. Técnicas de Investigación para la defensa para el sistema penal acusator io colombiano. 1
edición. USAID. Programación de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defensoría del Pueblo. Bogotá. 2004.
p. 88. Refiriéndose a la teoría del caso expresa lo siguiente: se plantea inicialmente como hipótesis de lo que
pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación mediante las diligencias que se practiquen
durante la investigación. Las hipótesis de investigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica
y se ajusta una vez que se empiece el Juicio''’
15
dencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados11.
Cuando se ha concluido con la etapa de investigación, con la información
que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la elaboración de la
teoría del caso. En ese sentido, existe una relación directamente proporcional
entre fase de investigación y teoría del caso, mientras más organizada y
eficiente haya sido la investigación, la teoría del caso que derive de aquella
será mejor.
Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla
tomar cuerpo de hipótesis. No hay duda de que en la teoría del caso el
abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue el
juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios que
demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy importantes
en la preparación del caso.
En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para realizar
la construcción en los términos indicados en el párrafo anterior son:
Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la denuncia o por el
informe policial; y b) las resultas de los actos de investigación realizadas
merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la
investigación preliminar donde los abogados podrán contar con la. información
necesaria para establecer su caso; para la fiscalía, el contar con iniciales
elementos de convicción que le permita inferir que se está ante al probable
Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la denuncia o
por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investigación realizadas
merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la
investigación preliminar donde los abogados podrán contar con la. Información
necesaria para establecer su caso; para la fiscalía, el contar con iniciales
elementos de convicción que le permita inferir que se está ante al probable
comisión de un delito con su presunto responsable identificado; y para el
abogado defensor, el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su

11 BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teoría del Caso en el Marco del Proceso Penal Acusatorio con Tendencia
Adversarial Peruano: su Tretadimensionalidad. (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafíos (Libro de
Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal
y Criminología). UNMSM. ARA Editores, p. 445.
16
patrocinado y construir su básica estrategia de defensa12.
De ahí que la investigación preliminar es fundamental para la cons-
trucción del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o
inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales
de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión,
incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas
debidamente.

1.7 Preparación de la teoría del caso: “empezar por el final”

La recomendación de los autores norteamericanos13 es comenzar por el
final, esto es, con el alegato de clausura.
Sin perjuicio de desarrollarlo más adelante, adelantamos que el alegato
de clausura es el primer y único ejercicio argumentativo en el juicio oral, en él
vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha merecido.
Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuación en el juicio
oral, es preparar nuestra teoría del caso, y para esa preparación, debemos
empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructurar una
estrategia de litigación coherente; de tal manera que nuestro punto ie partida
será el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta, será el alegato
de apertura.
Así, en primer lugar debemos conocer ¿Qué es lo que queremos que la
prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capacidad de
poder organizar nuestra actuación en el juicio oral.

1.8 Métodos para la construcción de la teoría del caso

La elaboración de una teoría del caso implica todo un proceso previo de
análisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentará probar
en el juicio; por ello, es preciso un estado de abstracción tal que nos permita
concentrarnos para trabajar de manera óptima en la construcción de nuestra

12 Ibídem.
13 GOLDBERG, Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: HEGLAND, Kenney F. Manual de Prácticas y Técnicas
Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81.
17
teoría del caso.
A continuación se plantean algunos métodos para la construcción de la
teoría del caso.
1.8.1 Discutir el caso con amigos profesionales y amigos
“normales”
a. AMIGOS PROFESIONALES: La manera en que el abogado aprehende y
aprecia la información que ha recibido de su cliente respecto del caso, es
muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que éstos ven con
ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar y discutir
el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo. Así, un buen
hábito que debería forjarse en los estudios de abogados, y en los
despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para conversar
acerca de los casos, así una semana discutimos acerca del caso de uno,
la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y así
sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho
tiempo para ello.
b. AMIGOS NORMALES: Además de discutir el caso con personas que sean
profesionales en el derecho también es muy importante contar con la
opinión de personas “normales”, así por ejemplo, conversar con el vecino,
la persona que vende los periódicos en la esquina de la calle, el taxista;
cada una de estas personas tiene sus propias funciones y roles dentro de
la sociedad, ya que los que están fuera tienen otras perspectivas del
caso, si les contamos, nos brindarán sus perspectivas sobre cómo
resolverían ellos el caso que nos ocupa. Ello contribuye de manera
directa con la credibilidad que debe caracterizar toda teoría del caso. Así
por ejemplo, tenemos un abogado que se encuentra con que su cliente
es imputado del delito de robo, y pretende presentar en el juicio un
alegato basado en la imposibilidad que el robo del que se le acusa a su
patrocinado se haya perpetrado en horas de la mañana, como se tiene de
la investigación, pues según el abogado “a nadie se le podría ocurrir
cometer un robo a plena luz del día en una calle tan concurrida”; si aquel
abogado hubiese conversado con el vendedor del puesto de periódicos

18
 de la esquina de aquella calle, este le diría que no solo es posible sino
que muy a menudo se suscitan robos, hurtos e incluso “secuestros al
paso” en aquella calle, y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en
horas de la mañana en aquella calle tan concurrida, además de ser
posible es un hecho de mucha frecuencia, pues hoy en día los “amigos
de lo ajeno” ya no esperan a que llegue la noche para cometer sus
fechorías al amparo de la oscuridad. Imaginemos por un momento qué
hubiese ocurrido si aquel abogado se presentara ante el juez con su
inicial discurso en el que plantea la imposibilidad de la comisión de un
delito de robo en horas de la mañana, horas en que supuestamente,
nadie comete delitos. Es evidente que aquel juez que ha tenido
información sobre lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense
que el abogado le está mintiendo y que su propuesta es poco creíble, de
esa forma, pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es
importante recordar siempre que la teoría del caso debe ser creíble y
legalmente suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que
las cosas efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que
hayan ocurrido así, exige la consecuencia jurídica que proponemos14.
c.ESTUDIANTES DE DERECHO: Así como es muy importante contar con las
opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de
amigos “normales” que no tengan ninguna relación con nuestra
profesión, es importante también tener en cuenta para la construcción de
nuestra teoría del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos
siempre están prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es
interesante escuchar cómo ellos resolverían el caso, puede resultar
novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido es
importante saber que si se tienen alumnos a disposición siempre resulta
óptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar solución al
mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base para estructurar
nuestra teoría del caso.
Otro método a tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría del

14 BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 317.

19
caso, sea como abogados o como fiscales, es el método de la lluvia de ideas,
que va de la mano con el método anterior, a continuación se precisará al
respecto.
1.8.2 Lluvia de ideas
Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es así que la
mejor. forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de los
demás, saber qué opinan nuestros compañeros de trabajo (sea del estudio de
abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desarrollar,
esto nos dará buenas luces para la construcción de nuestro caso.
Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas, nunca
ponerles “paraguas”, pues si hacemos ello, no podremos “empaparnos” con
las ideas que los demás propalen en ese momento, es preciso dejar que las
ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar todo lo
que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su narrativa.
En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse en lo
que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener de ello
nunca es absoluto, así que debemos partir de la premisa que lo que
conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos bien
abiertos y la mente bien abierta.
Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para obtener
mejores resultados en lo que respecta a la utilización del método de lluvia de
ideas.
NADIE SALE DE LA OFICINA HASTA QUE EL CASO NO ESTÉ RESUELTO: esta directiva
implica la necesidad de generar un ambiente de abstracción y concentración
favorable a la construcción de la teoría del caso, ello en la medida que así
podamos concluir con éxito el objetivo que nos hemos propuesto; en tal
sentido, es preciso incitar al grupo a explotar al máximo sus ideas hasta poder
concluir la estructuración de la teoría del caso; y para generar dicho ambiente
favorable a nuestro objetivo esta directiva está íntimamente relacionada con la
siguiente.
CAFÉ POR LAS MAÑANAS Y CERVEZA CON HOT-DOG POR LAS TARDES: para generar
ese ambiente de concentración y abstracción en la construcción de la teoría

20
del caso por parte de todo el grupo los litigantes norteamericanos recomiendan
café por las mañanas y cerveza con hot-dog por las tardes. Lo rescatable de
ello es la importancia de generar un ambiente propicio que contribuya a la
concentración y abstracción necesaria para avocarse a la construcción de la
teoría del caso. Pero -cabe la pregunta- ¿qué se hace en un día seco?, un día
en el que no haya lluvia de ideas, esto es, un día en el que por motivos
intrínsecos y extrínsecos a las personas que constituyen el grupo se haga
difícil la manifestación e intercambio de ideas; ante tal situación, una salida es
buscar narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluye
de la Policía, £9 to que se conoce como “juego de roles”.

1.8.3 Juego de roles

Este método consiste en intercambiar entre los participantes, los roles de
imputado, víctima y testigos, de manera que dos de ellos los interrogan y
contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es posible
también construir el caso cuando no podamos acudir al método de lluvia de
ideas. Luego de haber revisado estos métodos que se proponen para una
adecuada construcción de la teoría del caso, es preciso recordar, a manera de
recuento, que en muchas ocasiones las mejores ideas vienen de otras
personas, de quienes se encuentren ajenos al, caso, de quienes no están im-
buidos de todos los hechos del mismo, situación en la que sí se encuentran el
abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que las
personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor
manera la teoría del caso, ello contribuirá a su mejor construcción.

1.9 PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL

CASO
A través de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se deben seguir
para la construcción de la teoría del caso.
Ejemplo
Caso: Alfonso (38) había mantenido una relación sentimental de noviazgo de 4
años con Julieta (21), sin haber llegado a convivir. Julieta en algunas

21
ocasiones le manifestó a Alfonso que ya no deseaba continuar con la relación,
la cual terminó seis meses antes de la muerte de Julieta, en esos seis meses,
Julieta le seguía lavando y planchando la ropa debido al carácter autoritario de
éste. Alfonso era un tipo violento, había golpeado muchas veces a Julieta,
según el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta.
El día de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron a las 7 de la
noche para que Julieta le entregara la ropa lavada y planchada,
estableciéndose la cita en una carretera poco frecuentada del distrito del
Agustino. Alfonso llegó en su auto y Julieta caminando.
Alfonso relata que Julieta llegó caminando y le entregó su ropa, él la puso en
su auto, acto seguido, ésta le dijo que tenían que hablar diciéndole en
términos nada amigables que ya estaba cansada de esa situación y que no
podían seguir viéndose, él le dijo que seguro era porque estaba con otro,
respondiéndole ella que sí, que si estaba con otro “que sí sabía ser un
verdadero hombre", a lo que éste le reclamó y le dijo “cómo iba a echar al
tacho tantos años de relación’’, rogándole que no lo dejara, ella al verlo así se
empezó a reír y le dijo “no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una
mujer", eso lo obnubiló y empezó a golpearla, y luego sacó un arma blanca
que estaba en su carro ( según el acta de incautación medía 15 cm de longitud
y 3 cm de anchura de hoja) asestándole un total de 10 puñaladas (según el
protocolo de necropsia 4 de las 10 puñaladas eran mortales).
Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocurrido, no supo qué hacer y en
lo único que pensó fue en socorrerla, para ello arrastró el cuerpo hasta donde
se encontraba su vehículo, a unos 28 metros de distancia (cerca de unos
matorrales), en ese momento apareció inesperadamente una señora (Sofía
Gutiérrez), quien le preguntó si había sufrido un accidente y éste le respondió
que necesita asistencia médica. Sofía Gutiérrez llamó a una ambulancia y ala
policía.
Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tratamiento psiquiátrico, y ha tenido un
intento de suicidio hace 9 meses (según relata su médico y se aprecia de su
historia clínica). Cuando la policía llegó al lugar de los hechos, Alfonso les
confesó espontáneamente que había matado a Julieta e indicó dónde se

22
encontraba el arma homicida.
A) PRIMER PASO: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a partir del
material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.) - recogido en la
etapa de investigación - disgregando cada elemento del tipo penal.
a.1. Fiscalía: Alfonso ha cometido asesinato con alevosía. (Art. 108°. 3 del
Código Penal)
Disgregación de los elementos del tipo penal:
Elementos del tipo penal objetivo.
Una persona despliegue una acción dirigida a matar a otra.
El sujeto activo actúa sobre seguro, sin riesgo de ser descubierto.
Una persona muere a consecuencia de la acción desplegada por otra
(causalidad e imputación objetiva).
Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo).
Una persona conoce que su acción es idónea para matar (conoci-
miento).
Una persona tiene la voluntad de realizar esa acción dirigida a matar
(voluntad).
a. 2. Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta de
grave alteración de la conciencia. Además para el momento de
determinación judicial de la pena se deberá tomar en cuenta la confesión
sincera realizada antes de ser descubierto.
Disgregación de los elementos de la estructura jurídica.
Homicidio simple:
Una persona despliega una acción dirigida a matar a otra
Eximente incompleta de grave alteración de la conciencia.
El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alteración
de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carácter delictuoso
de su acto, no le permite actuar conforme a esa comprensión.
Confesión sincera.
El sujeto activo realiza una confesión sincera antes de ser descubierto
B) SEGUNDO PASO: Debemos identificar que hechos poseen relevancia penal,
es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del tipo penal y

23
 construir las afirmaciones de hecho del caso.
b. l. Fiscalía:

ELEMENTOS LEGALES AFIRMACIONES DE HECHO

UNA PERSONA DESPLIEGA UNA AC- ALFONSO (QUIÉN: SUJETO ACTIVO) ACUCHILLA (QUÉ HIZO: ACCIÓN IMPUTADA) A JULIETA (A
CIÓN DIRIGIDA A MATAR A OTRA QUIÉN SE LO HIZO: SUJETO PASIVO)

EL SUJETO ACTIVO ACTÚA SOBRE ALFONSO CITA A JULIETA EN UNA CARRETERA POCO TRANSITADA DEL DISTRITO DEL
SEGURO, SIN RIESGO DE SER DES- AGUSTINO (DÓNDE: ELEMENTO DE UBICACIÓN) EL 24 DE DICIEMBRE DEL 2006 (CUÁNDO:
CUBIERTO REFERENTE TEMPORAL AMPLIO), A LAS 7 DE LA NOCHE (CUÁNDO: REFERENTE TEMPORAL
ESPECÍFICO), CON EL PRETEXTO DE RECOGER SU ROPA

LA GOLPEA PRIMERO PARA REDUCIRLA Y DESPUÉS LE ASESTA 10 PUÑALADAS (CÓMO LO

HIZO: CIRCUNSTANCIA DE MODO) PARA VENGARSE DE ELLA (MÓVIL DE LA ACCIÓN)

LUEGO PRETENDE ARRASTRARLA A LOS MATORRALES PARA ABANDONARLA ALLÍ, PERO

APARECE INESPERADAMENTE UNA MUJER QUE LO OBLIGA A CAMBIAR SUS PLANES

UNA PERSONA CONOCE QUE SU AC- ALFONSO CONOCE QUE EL ASESTAR 10 PUÑALADAS A JULIETA (4 EN ZONAS VITALES) SON
CIÓN ES IDÓNEA PARA MATAR IDÓNEAS PARA MATAR.

UNA PERSONA TIENE LA VOLUNTAD DE ALFONSO QUIERE MATAR A JULIETA

REALIZAR ESA ACCIÓN DIRIGIDA A
MATAR ALFONSO LLEVA UN ARMA BLANCA DE 15 CM. DE LONGITUD Y 3 CM. DE ANCHURA DE HOJA (CON QUÉ
LO HIZO: INSTRUMENTO)

UNA PERSONA MUERE A CONSE- JULIETA MUERE A CONSECUENCIA DE LAS PUÑALADAS DE ALFONSO (RESULTADO DE LA ACCIÓN)
CUENCIA DE LA ACCIÓN DESPLEGADA
POR OTRA (CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN
OBJETIVA)

b.2. Defensa:

ELEMENTOS LEGALES AFIRMACIONES DE HECHOS

UNA PERSONA DESPLIEGA UNA ACCIÓN ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA

DIRIGIDA A MATAR A OTRA

EL SUJETO ACTIVO AL MOMENTO DE ALFONSO REACCIONA DE ESA FORMA PORQUE JULIETA LE DIJO QUE LO VA A DEJAR PARA SIEMPRE
MATAR AL SUJETO PASIVO SUFRE UNA PORQUE ELLA ESTABA CON OTRO.
ALTERACIÓN DE LA CONCIENCIA QUE, A
PESAR DE PERMITIRLE CONOCER EL ALFONSO HA QUERIDO SUICIDARSE
CARÁCTER DELICTUOSO DE SU ACTO, NO
LE PERMITE ACTUAR CONFORME A ESA ALFONSO SE ENCUENTRA EN TRATAMIENTO MÉDICO
COMPRENSIÓN

24
EL SUJETO ACTIVO REALIZA UNA CONFE- ALFONSO, CUANDO LLEGA LA POLICÍA LES RELATA QUE ÉL MATÓ A JULIETA Y LES DICE DONDE
SIÓN SINCERA ANTES DE SER DESCU- ESTÁ EL ARMA HOMICIDA
BIERTO

C) TERCER PASO: Seleccionar los medios probatorios idóneos que acrediten

nuestras afirmaciones de hecho.
c. l. Fiscalía:

AFIRMACIONES DE HECHO MEDIOS PROBATORIOS

ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.

ALFONSO CITA A JULIETA EN UNA MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.

CARRETERA POCO TRANSITADA CON EL MANIFESTACIÓN DE SOFÍA GUTIÉRREZ (PERSONA QUE PASABA POR ALLÍ)
PRETEXTO DE RECOGER SU ROPA

LA GOLPEA PRIMERO PARA REDUCIRLA Y MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.

DESPUÉS LE ASESTA 10 PUÑALADAS DECLARACIÓN DE PERITO MÉDICO LEGISTA.
PROTOCOLO DE NECROPSIA.
ACTA DE INCAUTACIÓN (SE INCAUTA EL ARMA HOMICIDA)
LUEGO PRETENDE ARRASTRARLA A LOS MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.
MATORRALES PARA ABANDONARLA ALLÍ MANIFESTACIÓN DE SOFÍA GUTIÉRREZ (PERSONA QUE PASABA POR ALLÍ)
PERO APARECE INESPERADAMENTE UNA
MUJER QUE LO OBLIGA A CAMBIAR SUS
PLANES
ALFONSO CONOCE QUE ÉL ASESTAR 10 ES UN HECHO QUE NO NECESITA PROBAR PORQUE ES UNA MÁXIMA DE LA EXPERIENCIA,
PUÑALADAS A JULIETA (4 MORTALES) SON TODAS LAS PERSONAS CONOCEN QUE ASESTAR 10 PUÑALADAS (4 EN ZONAS VÍTALES) A
SUFICIENTES PARA MATAR OTRA PERSONA CON UN ARMA BLANCA ES IDÓNEO PARA MATAR.

ALFONSO QUIERE MATAR A JULIETA MANIFESTACIÓN DE LUCINDA (MEJOR AMIGA DE JULIETA)

ALFONSO LLEVA UN ARMA BLANCA DE 15 ACTA DE INCAUTACIÓN REALIZADA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS A ALFONSO: POSITIVO
CM DE LONGITUD Y 3 CM DE ANCHURA DE PARA ARMA BLANCA: (CUCHILLO). MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.
HOJA DECLARACIÓN DEL POLICÍA QUE INCAUTÓ EL ARMA.

JULIETA MUERE A CONSECUENCIA DE LAS DECLARACIÓN DE PERITO MÉDICO LEGISTA.

PUÑALADAS DE ALFONSO PROTOCOLO DE NECROPSIA.
ACTA DE INCAUTACIÓN REALIZADA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS A ALFONSO: POSITIVO
.PARA ARMA BLANCA: (CUCHILLO),

b.2. Defensa (positiva)

AFIRMACIONES DE HECHOS MEDIOS PROBATORIOS

ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.

25
 ALFONSO REACCIONA DE ESA FORMA MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.
PORQUE JULIETA LE DIJO QUE LO VA A
DEJAR PARA SIEMPRE, PORQUE ELLA
ESTABA CON OTRO
ALFONSO HA QUERIDO SUICIDARSE MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.
DECLARACIÓN DE MÉDICO-PSIQUIATRA QUE ATENDÍA A ALFONSO.
HISTORIA CLÍNICA DE ALFONSO

ALFONSO SE ENCUENTRA EN TRATAMIENTO MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.

MÉDICO DECLARACIÓN DE MÉDICO-PSIQUIATRA QUE ATENDÍA A ALFONSO. HISTORIA CLÍNICA DE
ALFONSO

Alfonso, cuando llega la policía les rela- Manifestación de Alfonso.

ta que él mató a Julieta y les dice dónde Manifestación de Sofía Gutiérrez (persona que pasaba por allí)
está el arma homicida Declaración del policía que intervino.

1.10 PAPELETA DE LITIGACIÓN

Es un instrumento efectivo para la organización adecuada de nuestra
teoría del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consignarán
todos los elementos de la teoría del caso: elemento jurídico, fáctico Y

probatorio. A continuación presentamos un modelo de papeleta de litigación el

cual será llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por los
profesores Chilenos: BLANCO SUAREZ Y otros (15).

1.11 ¿Cuándo se construye la teoría del caso?

La teoría del caso se empieza a construir desde el primer momento en que se
tiene conocimiento de los hechos. Una vez que se tenga la información que
servirá a cada una de las partes, se debe definir cuál será la teoría del caso a
demostrar. Se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber
ocurrido. Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación o comprobación
mediante las diligencias que se practican durante la investigación. Las hipótesis
de investigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se
ajusta hasta que empiece el juicio.
La Teoría del Caso no se comienza a desarrollar en el momento de la
audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitia criminis y las
primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador están en posición de

26
iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso. Las pruebas que vayan
acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis.
No hay duda de que en la Teoría del Caso el abogado deberá ir añadiendo y
desechando elementos. Para cuando llegue al juicio, el litigante deberá haber
acopiado todos los elementos probatorios que demostrarán su hipótesis fáctica
y jurídica, los cuales serán muy importantes en la preparación del caso.
No todos los elementos de la historia son útiles, y algunos que parecen no
serIo cobrarán importancia después. La construcción de la Teoría del Caso es
un continuo ir y venir por los hechos, hasta armar el rompecabezas de una
historia donde no todos los testigos están, ni todas las evidencias se
encuentran, o bien hasta ir armando una historia donde es evidente que los
hechos no se dieron de cierto modo y por esa razón la prueba de la contraparte
es inconsistente. Ahí adquiere fortaleza la hipótesis que el abogado ha forjado
para su caso.

1.12 Pasos para construir la teoría del caso

Paso 1. Relato de los hechos: El fiscal parte de lo expresado en el documento
policial, de la declaración de la víctima o de algún testigo. El abogado defensor
parte de la declaración del imputado y testigos.
Paso 2. Determinación de la teoría jurídica: Identificar el tipo penal y sus
elementos. Analizar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
Determinar supuestos de dogmática penal (por ejemplo: el error de
prohibición).
Paso 3. Construcción de proposiciones fácticas: Permiten unir el relato de los
hechos con la teoría jurídica. Son afirmaciones de hechos que pueden ser
reproducidos en juicio y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica.
Paso 4. Determinación de las evidencias: Las proposiciones fácticas deben
estar acreditadas con pruebas declaradas admisibles y pertinentes.
Paso 5. Clasificación de la evidencia con miras al juicio oral: Antes de ingresar
al juicio oral debemos saber que es lo que vamos a emplear, en qué orden y
cómo lo vamos a formular.

27
Paso 6. Identificación de debilidades del caso: Debemos saber cuáles son
aquellos aspectos que podrían ser utilizados por la otra parte, ello nos servirá
para cubrir oportunamente nuestras debilidades.
Paso 7. Se debe generar un tema o una frase: Se debe buscar una frase a
manera de titular d diario.

1.13 Características de la teoría del caso

Como hemos señalado, la Teoría del Caso se comienza a elaborar desde el
primer momento de que se tiene conocimiento del hecho. Si es la Fiscalía, para
definir hipótesis e ir precisando cuales son los requisitos de hecho exigidos por
la norma que eventualmente habría que aplicar, para iniciar la búsqueda de la
prueba que confirme la existencia de esos hechos jurídicamente relevantes. Si
es el defensor, para saber cual es su estrategia defensiva, que fundamentos
tiene el asunto para demostrar la inocencia o cuál es el grado de compromiso
del imputado para examinar la posibilidad de negociar. Es decir, se deben
considerar si están reunidos los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, recordando que cada uno de estos supuestos exige a su vez
requisitos que hay que analizar y probar.
Para que la teoría del caso sea verdaderamente útil, debe cumplir con las
siguientes condiciones:
• Sencillez. Los elementos que la integran deben contar con claridad y
sencillez los hechos, sin necesidad de acudir a avanzados raciocinios.
• Lógica. Porque debe guardar armonía y debe permitir deducir o inferir
las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan.
• Credibilidad. Para lograrse explicar por si misma, como un
acontecimiento humano real, acorde con el sentido común y las reglas
de la experiencia. Debe ser fundamentalmente persuasiva. La
credibilidad está en la manera como la historia logra persuadir al
juzgador.
• Suficiencia jurídica. Porque todo el razonamiento jurídico se soporta en
el principio de legalidad y por tanto debe poder llenar, desde el punto de
vista del acusador, todos los elementos de la conducta punible y de la

28
 culpabilidad. Desde el punto de vista del defensor, debe determinar la
falta de un elemento de la conducta o de la responsabilidad, o de los
antecedentes jurisprudenciales que fijan el alcance de la norma o la
violación o inexistencia de los procedimientos que garantizan la
autenticidad o admisibilidad de los medios de prueba (cadena de
custodia).
• Flexibilidad. Ya que inicialmente se concibe cómo será el juicio pero este
siempre está sujeto a un conjunto de avatares e imprevistos como todo
proceso adversarial. La Teoría del Caso debe ser lo suficientemente
flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del
proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teoría del caso
da al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal.
Una buena Teoría del Caso será entonces, aquella que contiene una hipótesis
sencilla sobre los hechos y una clara adecuación típica de los mismos, sin que
se entre en sofisticados razonamientos fácticos o dogmáticos, que sea creíble
porque su posibilidad de acaecimiento es notoria y su formulación es lógica, y
que logre explicar congruentemente la mayor cantidad de hechos que
sustenten la propia pretensión, e incluso aquellos que fundamentan la teoría
del caso de la contraparte y que han podido salir a luz en el transcurso del
juicio.

1.14 Elementos de la teoría del caso

1.14.1 JURÍDICO.
Lo jurídico consiste en el análisis de los elementos de derecho de lo que
queremos establecer. Para el defensor, ello significa examinar los elementos
de la conducta punible, para establecer si hace falta alguno de ellos. También
puede suceder que se plantea una teoría para que se disminuya la punibilidad.
Por ejemplo, se indica que el acusado actuó como cómplice o que realizó la
conducta punible en estado de ira o de intenso dolor. Es el punto de partida,
todo gira en torno de esto. Consiste en el encuadramiento jurídico de los
hechos dentro las disposiciones legales tanto sustantivas como
procedimentales. Es la subsunción de la historia en la norma penal aplicable.

29
1.14.2 FÁCTICO.
Lo fáctico consiste en los “hechos” relevantes, o más bien, tiene que ver con
las afirmaciones fácticas que queremos que acepte el juzgador para establecer
lo jurídico. Por ejemplo, en un caso de homicidio: Lo jurídico consistiría en
establecer que aunque alguien mató a la víctima, no fue su cliente el homicida.
O sea, no disputaremos que “alguien” mató a la víctima con dolo. Nos
centraremos en demostrar que no fue el sindicado. Esto nos lleva a lo fáctico.
El defensor presentaría varios hechos para subsumirlos en la jurídico (“no fue
el cliente”): (i) El sindicado no estuvo en el lugar de los hechos; (ii) el sindicado
estaba en su casa cuando mataron a la víctima; (iii) el sindicado no tenía móvil
para matar a la víctima, y (iv) la policía no encontró la pistola que mató a la
víctima. Pero estos hechos no se demuestran solos, sino a través de pruebas,
lo cual nos lleva a la evaluación de lo probatorio (las pruebas que establecen la
existencia de los hechos que se alegan). El primer hecho se demuestra por
medio del testimonio del cliente que indica que no mató, por el testimonio del
testigo presencial que no observó bien al autor, y por la cinta de cámara de
video del lugar de los hechos que demuestra que el autor era más alto que el
sindicado. El segundo hecho se demuestra por el testimonio de la novia del
sindicado que él estuvo con ella en la casa. El tercer hecho se demuestra por
testimonio de amigos del sindicado y víctima que eran muy amigos los dos. Y
por último el cuarto hecho se demuestra por testimonio de la policía que
manifiesta que nunca encontraron la pistola. Así pues, tenemos que lo fáctico
sustenta lo jurídico. Es la identificación de los hechos relevantes o conducentes
para comprobar la responsabilidad o no responsabilidad del procesado, hechos
que deben ser reconstruidos durante el debate oral, a través de las pruebas.
Los hechos contienen las acciones con circunstancias de tiempo, los lugares o
escenarios, los personajes y sus sentimientos, el modo de ocurrencia, los
instrumentos utilizados, y el resultado de la acción o acciones realizadas.

1.14.3 PROBATORIO.
Cuando se sabe cuales son los hechos relevantes, viene la determinación y la
clasificación de las pruebas que demuestran cada supuesto. Esto me permite

30
saber que fortalezas y debilidades tiene la Teoría del Caso, para definir si hay
lugar a formular acusación cuando se trata de la Fiscalía; o para saber que tan
comprometida está la responsabilidad del defendido, cuando se trata del
defensor. Es decir, lo probatorio consiste en examinar las pruebas que
queremos presentar para establecer lo fáctico, tal como ya se mencionó.
Sustenta la teoría fáctica y la jurídica. Permite establecer cuáles son las
pruebas pertinentes para establecer la certeza de la ocurrencia de la conducta
punible y de la responsabilidad del acusado como supuestos de una sentencia
condenatoria para la Fiscalía, o la ausencia o deficiencia de estos requisitos en
el caso de la defensa, fallas procedimentales esenciales o la ruptura de la
cadena de custodia que hace perder la autenticidad de la prueba. La teoría
probatoria es el modo de comprobar ante el juez los planteamientos
formulados.
La Teoría del Caso, entonces, está compuesta por tres niveles de análisis: a)
La teoría de los hechos o teoría fáctica; b) La teoría jurídica o teoría del
derecho aplicable al caso; y c) La base probatoria. La razón de describir la
Teoría del Caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por
fuera la base probatoria, lo que tendría el litigante sería una buena historia,
pero no un buen caso, porque le faltarían los elementos de convicción que lo
demuestren. Para que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba.
Tanto es así, que si en la etapa de investigación no es posible recoger los
elementos de convicción que demuestre el dicho del ofendido, el fiscal pasará a
la etapa de formulación de su requerimiento con una conclusión negativa, o
sea, que no hay delito que perseguir. La prueba es el elemento que permite
formular un requerimiento acusatorio. Si el fiscal o acusador no tiene
suficientes elementos de convicción en dicha audiencia de control, el juez
encargado le rechazará su requerimiento por falta de fundamentación
probatoria. La relación entre los tres elementos de la teoría del caso es de
continuidad: Primero encontramos que los hechos (teoría fáctica) tienen
relevancia penal. En segundo lugar, los encuadramos dentro de las normas
penales que creemos aplicables (teoría jurídica y subsunción). En tercer lugar,

31
contrastamos esos hechos con la prueba (teoría probatoria); cada elemento,
típico de la historia será demostrado por otro elemento de convicción.
En las situaciones fácticas, jurídicas o probatorias discutibles, será la habilidad
del fiscal la que pueda demostrarle al juez o al jurado que su hipótesis de la
historia sí es una teoría del caso admisible.

1.15 Funciones de la teoría del caso

La teoría del caso sirve para pensar organizadamente el caso y monitorear
cada etapa del juicio. Permite construir la historia persuasiva con significado
penal relevante. En cada fase del juicio oral la teoría del caso ayuda a:
Sirve de objetivo específico para que los servidores públicos y las partes
puedan planear y ejecutar las actividades de indagación e investigación y luego
las propias del juicio.
Es decir, sirve para trazar el programa metodológico de la investigación, los
cuales han de tener relación con las hipótesis delictivas que se van creando.
Las hipótesis son objetivos específicos, que permiten a cada parte construir su
teoría del caso, y que luego cada parte expondrá con el propósito de persuadir
que la suya es la más creíble, por su veracidad y justicia.
Planear y organizar el alegato de apertura. La presentación inicial de la
teoría del caso se realiza en el alegato de apertura. Este, como se verá más
adelante, contiene la presentación del tema, la narración de los hechos, las
pruebas que sustentarán la teoría y se practicarán en el juicio, y lo que logrará
probarse. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura que permite
organizarlo lógica y persuasivamente en sus aspectos fácticos, probatorios y
jurídicos.
Identifica la materia o el tema del asunto y los hechos jurídicamente relevantes,
por eso permite orientar y planear las estrategias de la acusación y de la
defensa.
Permite a partir del tema y de los hechos relevantes determinar las pruebas
conducentes que se deben buscar y pedir en la audiencia, excluyendo lo que
pueda resultar superficial.

32
Organizar la prueba que se presentará. La teoría del caso permite organizar
la prueba de la forma que mejor convenga para vivificar la teoría del caso.
Estas formas pueden ser cronológicamente que resulta ser la mejor forma para
la Fiscalía ya que permite presentar la historia paso a paso, o,
sistemáticamente o estratégicamente que es la mejor forma para la defensa ya
que está dirigida a probar un supuesto jurídico determinado. La organización de
la prueba permite eliminar las pruebas innecesarias y direccionar las pruebas
que se presentarán hacia el hecho que se quiere probar, relacionarlas con los
supuestos jurídicos y anticipar su contradicción por los demás sujetos
procesales.
Permite establecer el orden en que los testigos y peritos serán presentados
privilegiando los testimonios fuertes al comienzo y al final para causar impacto
sobre el juzgador, bajo el principio psicológico que lo que se retiene es lo
primero y lo último. También permite organizar los interrogatorios orientando
éticamente al testigo sobre su declaración y la secuencia del examen, así como
orientarlo frente al contrainterrogatorio que vendrá después. Ayuda a analizar
las debilidades de los testigos propios y adversos y a preparar el
contrainterrogatorio respectivo.
Facilita a partir de los hechos jurídicamente relevantes interrogar y
contrainterrogar a los testigos.
Preparar el alegato de conclusión. La culminación del debate oral es el
alegato final. Se aconseja siempre diseñar la teoría del caso a partir del alegato
de conclusión y devolverse para saber cuáles son las pasos que hay que dar y
los presupuestos fácticos jurídicos y probatorios que deberán presentarse para
que los argumentos establezcan las promesas realizadas en el alegato de
apertura. Adoptar y desechar estrategias de defensa. Con un buen diseño de la
teoría del caso, el defensor está en capacidad de identificar cuál es su mejor
posibilidad de defensa.

1.16 Define los temas y la organización de los alegatos de apertura y

finales.
La teoría del caso consiste en subsumir los hechos (teoría fáctica), dentro de la

33
normal aplicable (teoría jurídica), según los elementos de convicción
recopilados (teoría probatoria), de modo que permitan construir una historia con
significado penal relevante. No importa si el significado penal relevante es
condenatorio o absolutorio; basta con que la teoría del caso concluya: Fulano
es [o no es] autor responsable de tal delito, y lo demuestre.
La Teoría del Caso identifica la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los
objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara
con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Si se logra un
encuadre significativo, se relaciona con la prueba que se ha acopiado. Si cada
elemento de la historia tiene un referente en la prueba que así lo demuestre, se
tiene una teoría del caso. Desde la perspectiva de la acusación, la Teoría del
Caso es una explicación jurídica de por qué ciertos hechos ocurridos deben dar
lugar a una sanción penal en contra de su autor. Desde la óptica de la defensa,
la Teoría del Caso es la explicación jurídica de por qué no debe sancionarse a
aquel a quien se tiene por autor. Según lo verá el órgano jurisdiccional, la teoría
del caso es la postulación que cada parte le presenta para que la asuma como
una verdad jurídica. El juez deberá, finalmente, admitir una y solo una teoría del
caso, la cual plasmarán en su decisión final.
En suma, la Teoría del Caso es el medio ideal para dirigir la investigación;
planificar, direccionar y ejecutar la práctica de pruebas en el juicio; tener un
concepto claro de la importancia de cada prueba y eliminar la prueba superflua
e innecesaria; determinar la forma en que se realizan los interrogatorios y
contrainterrogatorios en el juicio; preparar los alegatos; entre otros.

34
 CAPITULO II
LA TEORIA DEL CASO

2.1 LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

ACUSACIÓN.
Las partes, sea el ministerio público, el querellante, el actor civil o imputado,
tienen roles diferentes a desempeñar en el proceso penal y persiguen fines
distintos, por ello, en la práctica forense las estrategias podrían variar, así como
los puntos a observar y destacar. En este sentido el artículo 29 del Código
Procesal Penal precisa que la acción penal es pública o privada. Cuando es
pública su ejercicio corresponde al Ministerio Público, sin perjuicio de la
participación que este código concede a la víctima. Cuando es privada, su
ejercicio únicamente corresponde a la víctima.

2.2 LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA ÓPTICA DE LOS ACUSADORES

PRIVADOS.
Se considera al querellante como el acusador privado, en ese sentido preciso
observar las disposiciones del artículo 85 del Código Procesal Penal que
expresamente plantea: ´´ La víctima o s representante legal puede constituirse
como querellante, promover la acción penal y acusar en los términos y las
condiciones establecidas en éste código…´´. Así los artículos 267 y 268 del
Código Procesal Penal disponen: ´´ La querella es el acto por el cual las
personas autorizadas por este código promueven el proceso penal por acción
pública o solicitan intervenir en el proceso ya iniciado por el Ministerio Público.
La querella se promueve por escrito ante el Ministerio Público y debe contener
los datos mínimos siguientes:
1) los datos generales de identidad del querellante;
2) La denominación social, el domicilio y los datos personales de su
representante legal, para el caso de las personas jurídicas;
3) El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias
conocidas, si es posible con la identificación de los autores, cómplices,
perjudicados y testigos;

35
4) El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la
indicación del lugar donde se encuentra.”. El querellante puede hacer que se
promueva la acción penal, o sencillamente sumarse, como parte, en un
proceso ya iniciado por el Ministerio Público.
La querella no es otra cosa que denuncia, a la que se suma una instancia o
solicitud de constitución como sujeto procesal. Por tal razón, los requisitos de
admisibilidad de una querella suelen ser más estrictos, en especial en lo que se
refiere a las circunstancias que legitiman a la persona para solicitar su
participación como querellante (Binder, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal
Acusotario).
Si se trata de una infracción de acción privada, la víctima presenta su
acusación por sí o por apoderado especial, conforme las previsiones del
Código Procesal Penal, tal como se establece en el artículo 359 de la norma
procesal antes mencionada.
Siendo que la finalidad del acusador privado es la misma que la del acusador
público: perseguir la sanción de un delito que se haya cometido, ambos deben
tener en consideración los mismos puntos al momento de elaborar sus
respectivas teorías del caso. La diferencia sustancial será que el acusador
privado no cuenta con el auxilio de los agentes policiales y demás agencias
ejecutivas para la realizar la investigación como sí ocurre con el Ministerio
Público, pero éste puede proponer diligencias de investigación y solicitar el
auxilio judicial previo. Según el artículo 286 del Código procesal Penal: “ Las
partes tienen la facultad de proponer diligencias de investigación en cualquier
momento del procedimiento preparatorio. El Ministerio Público las realiza si las
considera pertinentes y útiles; en caso contrario, hace constar las razones de
su negativa. En este último caso, las partes pueden acudir ante el juez, para
que decida sobre la procedencia de la prueba popuesta. Si el juez estima que
la diligencia es procedente, ordena al Ministerio Público su realización.
Según Ignacio Camacho en su Código Procesal Penal anotado, la prueba más
socorrida es la del peritaje cuando se trata de hechos que requieren la
intervención de profecionale de otras áreas de las ciencias humanas, cuando

36
se requiere de investigaciones con métodos y técnicas que no están
disponibles para las partes.
Según el artículo 360 del Código procesal Penal.: “ Cuando la víctima no ha
podido identificar o individualizar al imputado, o determinar su domicilio, o
cuando para describir de modo claro, preciso y circunstanciado el hecho
punible se hace necesario realizat diligencias que la víctima no puede agotar
por sí misma, requiere en la acusacion el auxilio judicial, con indicación de las
medidas que estime pertinente.
El Juez ordena a la autoridad competente que preste el auxilio, si corresponde.
Luego, la víctima completa su acusación dentro de los cinco días de obtenida la
información faltante”.
El auxilio judicial es necesario en los casos en que la obtención de los medios
probatorios no estén al alcance del persecutor privado, y por tanto, es
imprescindible la participación del Ministerio Público o la Policía Judicial, a fin
de lograr la obtención de los medios; sobre todo, cuando se trata de penetrar a
un lugar en búsqueda de los medios útiles para la acusación.

2.3 LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA.

No se está obligado a tener una teoría del caso cuando se asume el rol de
defensa, existiendo el principio de presunción de inocencia, la carga de la
prueba corresponde a los acusadores, pero ello no impide que la defensa, si lo
estima y entiende conveniente al caso, elabore su propia teoría. El artículo 318
del Código procesal Penal recoge esta afirmación cuando sostiene que,
después de haber presentado sus teorías en juicio el Ministerio Público,
querellante y parte Civil, si la hubiere “se concede la palabra a la defensa a fin
de que, si lo desea, se exprese de manera sucinta sobre la acusación y la
demanda”.
Desde la perspectiva estratégica de la defensa, también es recomendable que
esta esboce en su alegato de apertura cuál es su versión particular de los
hechos a debatir en el juicio, renunciando a estructurar su apertura en torno a
simples referencias sobres la carga de la prueba o a la presunción de inocencia
que ampara a su defendido. En efecto, el señalar cuál es la versión de los

37
hechos o al menos el señalamiento de debilidades centrales de la tesis fiscal si
la defensa fuere pasiva, tienen entre otras las siguientes virtudes:
a) señalar al tribunal que la versión del fiscal no es la única que escucharán
durante el juicio;
b) que la versión del fiscal, aun cuando en principio pueda parecer en extremo
convincente, tiene el defecto que la defensa ya le ha anticipado y que
acreditara a través de sus contraexámenes o por la prueba que rendirá durante
el curso de la audiencia; y
c) También es conveniente esta estrategia para favorecer la tarea del tribunal
al resolver objeciones sobre el pertinencia o no de determinada pregunta”.
“El derecho a la defensa, en general y el derecho a ser informado de la
acusación en particular, supone que el acusado tiene que tener conocimiento
de todo lo que puede influir en la desición judicial, tanto se trate de materiales
de hecho como de derecho y, obviamente también de la pena que contra el se
pide, para que pueda alegar y probar en torno a los mismos. La plena
efectividad de ese derecho lleva a que los acusadores, tengan que referirse a
todos los materiales, puede limitarse a negar el hecho objeto del proceso, a
considerar que el mismo no es delito, a debatir la calificación jurídica o a
impugnar la determinación de la pena, con la ni siquiera aportaría elemento
alguno que contribuyera a delimitar el objeto del proceso. Pero puede también
contribuir a delimitar el objeto del debate afirmando hechos, calificándolos
jurídicamente de modo propio y llegando a la conclusión deferente sobre la
pena aplicable. El acusado nunca puede alterar el objeto del proceso, pero si
puede ampliar el objeto del debate. En ese contexto podría llegarse a la
conclusión de que las palabras pretensión punitiva y resistencia o defensa del
acusado, son útiles para identificar al objeto del debate, sin perjuicio además
de su influencia en el tema de la correlación entre acusación y sentencia, que
no es desde luego, tema que deba cuestionarse cuando se perfila el objeto del
proceso, sino que debe contemplarse mas bien respecto del derecho de
defensa y respecto del debate.” (Montero Aroca, Juan. Principios del Proceso
Penal) Nuestra Suprema Corte de Justicia ha señalado que no se trata de una
presunción, si no de un “estado jurídico de inocencia” que no destruye ni con el

38
procedimiento ni con la acusación, sino con la decisión definitiva de la
responsabilidad penal de quien se acusa (Sentencia del 07 de septiembre del
2005).
No tiene el deber la defensa de elaborar una teoría del caso, pero, si estimara
la defensa realizar una defensa positiva, es decir, no limitándose única y
exclusivamente a negar los hechos, si no a afirmar que el mismo ha tenido
lugar de tal o cual forma. Le es preciso analizar si realmente se está en
presencia de un tipo penal, si existe alguna circunstancia de atenuación de la
pena, si concurre alguna circunstancia justificativa del delito o eximente de
responsabilidad.

2.4 TEORÍA DEL CASO Y ESTRATEGIAS DE LITIGIO

Si el error de la “teoría del caso” como “técnica de litigio” es — confundiendo
método del caso con teoría del caso— centrar la teoría de la investigación, la
teoría del delito y la teoría de la prueba en la etapa de juicio, es claro que ese
error se supera si la centramos en la etapa de investigación —y/o preliminar o
preparatoria— del sistema acusatorio. Se puede concluir que no hay estrategia
y nos enfrentamos a una equivocada técnica de litigio, si en el sistema
acusatorio nos esperamos —y/o concentramos— a la etapa de juicio oral. Para
superar estos errores conviene señalar desde el sistema procesal penal
acusatorio, cuáles deben ser las verdaderas estrategias y cuáles las
verdaderas técnicas de litigio.
Estrategias de litigio en el sistema acusatorio
Sin ánimo de agotar el tema, procuraré desglosar, desde la pro- pia
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la legislación
acusatoria mexicana y latinoamericana, y la misma doctrina, cuáles son las
estrategias de litigio.
A. Teoría del arrepentimiento
Ha sido de especial importancia la presencia del abogado de- fensor en la
escena del crimen, cuando su cliente ha sido dete- nido en flagrancia, entre
otras razones, porque ayuda a impedir que los hechos punibles arriben a
consecuencias ulteriores, más perjudiciales para la víctima, los ofendidos,

39
terceras personas y el propio imputado. México ha tenido una importante
experiencia en hechos de tránsito cuando los “problemas” de la escena los
asumen, por ejemplo, expertos en seguros y la misma policía de tránsito. Que
el imputado pueda citar al abogado defensor en el momento de su detención
y/o en la escena, facilita que un tercero ajeno al conflicto pueda impedir la
continuidad del mismo.

B. Teoría del lenguaje de la escena del crimen

La criminalística sostiene que “la escena del crimen habla” tanto a favor del
imputado como en su contra. Por eso, es impor- tante que el derecho de
defensa letrada se ejerza a este tenor, en la escena del crimen, con la finalidad
de que el abogado defen- sor pueda practicar, al mismo tiempo, los derechos
de defensa técnica y material. En este sentido, es importante procurar que la
escena del crimen no se modifique con la clara finalidad de descubrir, en razón
de los principios de transferencia, relación y causalidad, los indicios, evidencias
físicas, datos, medios de prueba y testigos que, asegurados mediante planos,
fotografías, exámenes físicos y acciones periciales, permitan reconstruir la
escena, recolectar los indicios y evidencias e identificar testigos y embalar,
para procesarla hasta convertirla en medios de prueba.

C. Teoría de la libertad procesal

El proceso inquisitivo ha sido un proceso violento respecto a la libertad del
imputado; la prisión preventiva ha sido la regla, no la excepción, la cual se ha
aplicado como pena adelantada.15
Es claro ejemplo de esto la proliferación de delitos graves que facilitan a las
autoridades ministeriales y judiciales la prisión preventiva. Es estrategia de la
defensa letrada demostrar, en caso de detención del imputado u orden de
aprehensión, la ausencia de causas procesales —peligro de fuga, peligro de
obstaculización, peligro de continuidad delictiva— que legitimen la prisión
preventiva o la aplicación de alguna medida cautelar.

15 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Proceso penal y derechos humanos”, Re- vista de Ciencias Penales, San José de Costa
Rica, Asociación Costarricense de Ciencias Penales, núm. 15, 1998.
40
D. Teoría de la inmediación y contradicción probatoria
La igualdad de armas es un principio ius fundamental del sis- tema acusatorio
dentro del cual se integra el derecho del abogado defensor de contradecir, en
la inmediación del juez, en las audiencias, las pruebas ofrecidas por el órgano
acusador. Contradecir los datos de prueba que hallados, acopiados,
embalados, transportados y procesados por la policía, sean incorporados por el
Ministerio Público en alguna de las audiencias preliminares, o en su caso,
impedir su incorporación por no tratarse de medios de prueba, es la principal
estrategia de un abogado. Con especial razón procesal, impedir que sean
previamente “desahogados” por la policía o el agente ministerial.

E. Teoría de la integridad personal

No es posible admitir que la “delincuencia” persiga y acuse la delincuencia.
Esto ocurre cuando los oficiales de policía violan los derechos de presunción
de inocencia, integridad física, psí- quica y moral del imputado sometido a
proceso. La teoría o principio de integridad personal exige, para evitar
violaciones, la presencia del abogado defensor apenas se realice la detención
del imputado. El imputado, a la vez que no puede ser detenido sin previa orden
del juez, tampoco puede ser entrevista- do por la policía o el agente ministerial.
El abogado debe impedir —y/o denunciar los casos— que el imputado sea
exhibido públicamente o sea privado de su libertad con fines de “entrevista” por
los órganos policiales o el agente del Ministerio Público y, consecuentemente,
se vea afectado por algún tipo de intromisión a su intimidad o personalidad. En
algunos países los jueces no inician las audiencias preliminares u ordenan el
archivo de las causas penales cuando observan —en razón de la
inmediación— que el imputado ha sido exhibido ante la prensa o ha sido
agredido sin que el agente del Ministerio Público —presente en la audiencia—
pueda dar razones coherentes al órgano jurisdiccional. En el mismo sentido, los
jueces no admiten el testimonio “implicatorio” del oficial de policía contra el cual
se compruebe que ha violado los derechos de los detenidos, bajo el argumento
de que carece de credibilidad.

41
F. Teoría de los frutos del árbol envenenado
Debe anularse —por ilegal— y rechazarse como prueba —por ilícita— todo
medio de prueba que viole derechos fundamentales de los imputados y/o
terceras personas relacionadas con él, en razón principalmente de parentesco.
Como derecho a la defensa técnica se debe exigir —y proteger— la
participación del imputado y/o de su abogado defensor en todas las
actuaciones de la policía de investigación y/o del Ministerio Público que
incorporen datos o medios de prueba, o en su defecto, someterla conforme a la
ley, a los principios de la defensa técnica, cuando el imputado, como sujeto
neutro, activo o pasivo de prueba, deba exigir su derecho de defensa letrada y
material, para impedir su incorporación, alegar su nulidad, de- terminar su
ilicitud, establecer su dudacidad o contradecir su desahogo. Salvados los casos
en que la estrategia del Ministerio Público pueda demostrar la supresión
hipotética, la atenuación del vínculo, y la existencia de una fuente
independiente, rige en el sistema acusatorio, como estrategia de la defensa
letrada, la teoría de los frutos del árbol envenado: es nula la prueba que se
obtenga por violación de derechos fundamentales y, anulada esta, debe
anularse toda la prueba que de ella dependa directa o indirectamente.16

G. Teoría de la defensa material

En razón de los principios de objetividad y lealtad procesal, el Ministerio Público
y la policía deben recoger las pruebas de cargo y aquellas que pueden
favorecer la defensa del imputado. En razón del principio in dubio pro reo, la
prueba es favorable al imputado si no se obtuvo aquella que demuestre su
culpabilidad, como ocurre con el examen por alcohol en sangre en delitos
dolosos que pudieran demostrar inimputabilidad o imputabilidad disminuida.
Debe ser estrategia del abogado defensor procurar el desahogo de datos de
prueba material que contradiga los datos y me- dios de prueba de cargo en las
audiencias en que se determina el control de detención, los hechos de la
imputación formal, las medidas cautelares de carácter personal o real, y la
vinculación del imputado a proceso. Lógicamente, esta exigencia procesal se

16 Al respecto pueden analizarse los alcances del artículo 91 del Código Modelo.
42
exige, asimismo, para la audiencia de juicio oral. La mayoría de nuestras
codificaciones acusatorias han admitido la suspensión de la audiencia
intermedia —y/o devolver los autos a la etapa de investigación— cuando se
demuestra que no se ha otorgado al imputado el derecho de ofrecer prueba de
descargo, o que ofrecida por él durante esa etapa, no fue debidamente
diligenciada por el agente del Ministerio Público.

H. Teoría del delito

Discriminado el concepto de “cuerpo del delito” por el de “hecho delictivo”,
procede comprender la conformación del supuesto fáctico desde los elementos
del tipo o siguiendo esa misma concepción doctrinal. Como lo admite la
mayoría de los juristas en la teoría de la argumentación, no hay discusión sobre
el tipo si, de previo, no ha habido discusión para comprobar la existencia del
hecho. Por eso, la principal estrategia del abogado defensor es exigir que el
órgano acusador demuestre la existencia del hecho ilícito coherente con los
elementos del tipo penal y demostrar las causales excluyentes del delito y/o de
culpabilidad que impida, en ausencia de figura típica, la detención, las medidas
cautelares, la vinculación a proceso o, en la etapa intermedia, el auto de
apertura a juicio.

I. Teoría de la acción bagatelaria

En razón de las teorías relacionadas con el derecho penal ultima ratio y
derecho penal mínimo, el sistema acusatorio admite la aplicación de criterios
de oportunidad por bagatela.17 Aunque es política criminal del Ministerio
Público, la defensa letrada del imputado puede comprobar la insignificancia del
hecho, la exigua o mínima participación del imputado para facilitar la aplicación
de criterios de oportunidad por bagatela, dada su conveniencia procesal.

17 Cfr. Ferrajoli, Luigi, “Derecho penal mínimo y bienes jurídicos funda- mentales”, trad. de Walter Antillón M., Revista de
Ciencias Penales, San José, Costa Rica; Diez Ripolles, José Luis, “La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho
penal garantista”, Revista de Ciencias Penales, Sala Tercera, San José, Costa Rica, 1998; Bustos Ramírez, Juan, “Principios
funda- mentales de un derecho penal democrático”, Revista de Ciencias Penales, Sala Tercera, San José, Costa Rica, 1999.
43
J. Teoría de la pena natural
Aunque los efectos del hecho punible que han causado secuelas físicas,
psíquicas y/o morales en el imputado facilitan la aplicación de criterios de
oportunidad por pena natural, son política criminal del Ministerio Público, el
abogado defensor debe poder probar esos efectos nocivos —cuando existen—
para causar la determinación del agente ministerial. En algunas legislaciones
fue una estrategia del imputado denunciar a la víctima para causar una
“excepción de previo y especial pronunciamiento” en razón de litis pendentia,
sin que dicha actuación por ello haya sido ética. El sistema acusatorio ha
facilitado el procedimiento ordenando el archivo de causas en las cuales el
imputado ha sufrido mayor lesión o daño por el hecho que la misma víctima.

K. Teoría del exceso de pena

Los principios de reinserción social, proporcionalidad, objetividad y los nuevos
criterios penitenciarios, entre los que se suma la presencia del juez de
ejecución de las penas y medidas de seguridad, han permitido comprender que
la “rehabilitación” y la misma “reinserción social” no se logran con acumulación
de penas, sino con la necesaria para permitir la reeducación, resocialización y
la capacitación para el trabajo del condenado. Esta realidad, que lleva a
algunos a analizar la pena privativa de libertad como un fracaso del principio de
prevención general,18 permite descubrir —del imputado— causas penales
pendientes para que en su acumulación se facilite el archivo de unas y la
negociación de otras, de modo que se aplique un criterio de oportunidad por
exceso de pena en la mayoría de ellas.

L. Teoría de la negociación criminal

Dos decisiones de reforma constitucional facilitan, en México, comprender la
negociación criminal como estrategia tanto del Ministerio Público como del
mismo abogado defensor y del imputado.
Se legisla en contra del principio de obligatoriedad de la acción penal pública
(artículo 21), de modo que el Ministerio Público pueda aplicar conforme a la ley

18 Cfr. Neuman, Elías, Prisión abierta. Una nueva experiencia penológica, México, Porrúa, 2006.
44
criterios de oportunidad y, a la vez, se ofrece al imputado “beneficios” (artículo
20) cuando coadyuve en la investigación por delincuencia organizada. Es parte
de ambas estrategias convencer al imputado para que colabore eficazmente
con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el
delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros
conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros
imputados. La experiencia alemana ha permitido entender que la ayuda que
presta el imputado en la investigación resulta, a la postre, un modo de “resolver
el conflicto”, y un proceso de “aceptación” de las normas mora- les de esa
sociedad.

M. Teoría de la alternatividad
A pesar de que México cuenta con legislación y centros de mediación y
conciliación desde hace muchos años, la reforma constitucional del 18 de junio
de 2008 ha abierto una puerta al principio de alternatividad.
Si la prueba que arroja la investigación vence el criterio de “inocencia” del
abogado defensor en relación con su cliente, el sistema acusatorio le ofrece,
como mejor estrategia, resolver el conflicto suscitado como consecuencia del
hecho, para facilitar la armonía social entre sus protagonistas y con la
comunidad. En caso de que el hecho constituya delito y cuente con datos o
medios de prueba para demostrar al probable responsable, entonces procurar
resol- ver el conflicto nacido como consecuencia del hecho a través de formas
alternativas de solución del conflicto, en el orden de los mecanismos
alternativos —conciliación y/o mediación—, la sus- pensión condicional del
proceso o, en su defecto, el procedimiento abreviado, resulta la mejor
estrategia, tanto del Ministerio Público como del abogado defensor.19

N. Teoría de la acción reparadora

La experiencia mexicana en relación con la reparación del daño y/o el perdón
de la víctima ha sido, aunque ausente de ética profesional en muchos casos,

19 Si puede interesar, he escrito Justicia alternativa en el proceso penal mexicano, Porrúa, 2010. En ese libro procuro
demostrar por qué los mecanismos alternativos, que renuncian al principio de “derecho a un juicio justo e imparcial”, resultan de
conveniencia para el imputado.
45
un procedimiento de especial importancia para la solución eficaz de los
conflictos. Los códigos acusatorios y las leyes de justicia alternativa facilitan
ahora, mejores procedimientos para la reparación del daño, algunos de los
cuales los contemplan como criterios de oportunidad, otros como mecanismos
alternativos, y otros, como causales de extinción de la acción penal pública. Se
trata de una probada estrategia de la defensa procurar la reparación integral
del daño a la víctima o los medios procesales que faciliten la extinción de la
acción penal pública.

Ñ. Teoría de la carga de la prueba

Impedir que en la etapa intermedia o de preparación al juicio oral se admitan
hechos sin contenido probatorio, se califique la acción contraria al principio de
tipicidad, se admitan medios de prueba impertinentes, abundantes, evidentes, y
facilitar la negociación de hechos probados mediante acuerdos probatorios.

O. Teoría de la confesión como derecho de defensa

La confesión del imputado ha sido considerada por algunos autores como
derecho de defensa, y por otros, como medio de prueba.
La mayoría de las codificaciones han exigido al Ministerio Público, en razón del
principio de inocencia, comprobar los hechos a que se ha referido el imputado,
con lo cual la carga de la prueba, aun cuando ha sido el imputado el que ha
declarado refutando los hechos, corresponde al órgano acusador. En el
sistema procesal penal acusatorio la confesión o admisión de cargos abre al
proceso, como estrategia del abogado defensor, a distintas formas alternativas
de solución de conflicto y al propio procedimiento abreviado que facilita la
negociación de la pena. Por las ventajas procesales, la protección
constitucional y sus efectos, ha sido una excelente estrategia de litigación.20

20 La confesión en un sistema acusatorio adversarial también es vista como una decisión estratégica, en miras a obtener
beneficios premiales concretos, como la utilización de diversas salidas alternativas de solución del conflicto jurídico penal,
permitiendo en algunos casos, evitar la condena, previa repara- ción efectiva del daño al agraviado (principio de oportunidad), en
otros casos, la imposición de condena, pero reducida la pena a límites inferiores al mínimo legal, sin necesidad de exponer el
caso a juicio público (terminación anticipada del proceso). La perspectiva objetiva de la confesión como estrategia de defen- sa
técnica no descarta de plano que tal reconocimiento de los hechos delictivos pueda derivar de un plano subjetivo de profundo y
sincero arrepentimiento, como precisaba Mittermaier, producto de “una conciencia atormentada y que quiere desembarazarse a
todo trance del peso que la oprime”, la revivifica- ción de Raskolnikov en la conciencia del criminal arrepentido, amén de even-
tualmente acontecer otros móviles, a decir de Hinostroza Pariachi: por laxitud (ansiedad), por necesidad de explicarse (en
46
P. Teoría del precedente disconforme
Propio de la teoría del caso es “construir” los hechos —cuestión fáctica— con
la prueba —cuestión probatoria— para determinar el tipo penal que se
denuncia y/o investiga. Esa investigación debe proteger los derechos de la
víctima y del imputado, y por consiguiente, limita algunas potestades policiales
y ministeriales. Es posible que pueda incorporarse en las audiencias pruebas
que sometidas a las garantías del gobernado se declaren nulas. Asimismo es
posible que el Ministerio Público no las incorpore para evitar su nulidad, para
que su información se integre a la prueba desahogada en las audiencias a
través del interrogatorio de testigos, oficiales de policía y peritos. La teoría en
estudio impide que el Ministerio Público pueda incorporar a través del
interrogatorio y/o contrainterrogatorio, el componente documental, fotográfico,
pericial, testimonial y declaraciones del imputa- do que erróneamente
incorporadas como datos o medios de prueba, se pretendan desahogar,
mediante su incorporación, a través del testimonio.

Q. Teoría de la objeción
Si bien por la igualdad de armas las partes tienen derecho a exponer su
posición y comprobarla con los medios de prueba que aporte a la audiencia, es
también cierto que se procure el falso testimonio, la prueba ilícita, la confusión,
repetición, contradicción, etcétera, del testigo o perito. La objeción es el modo
procesal en las audiencias para impedir objetivos desleales o carentes de
objetividad por alguna de las partes. Se trata, por lo general, de objeciones
incidentales, como puede ocurrir con preguntas compuestas, confusas, vagas,
capciosas, oscuras, etcétera, pero también puede tratarse de preguntas que
acusan al testigo —al que asiste el derecho de defensa y/o de abstención— o
que procuren introducir, como se dijo en relación con la teoría anterior, prueba
ilegal. Desde la teoría de la objeción se procura, en razón de los principios de
inmediación y contradicción, objetar dichas preguntas a solicitud de las partes
contrarias.

crímenes pasionales), por lógica (interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazañas), por esperanza o temor (evitar una
pena mayor). Cfr. Taboada Pilco, Giammpol, La confesión en el nuevo código procesal penal, Trujillo, Universidad Antenor
Orrego, 4 de julio de 2007.
47
R. Teoría de la proporcionalidad
El sistema acusatorio pretende que la pena sea proporcional al delito y a la
persona. Desde la teoría de la proporcionalidad, la defensa debe exigir que la
pena sea proporcional al hecho y la personalidad del imputado en relación con
las necesidades de las víctimas u ofendidos, y los hechos que se han tenido
por demostrados, o en su defecto, exigir que permita la reinserción social del
imputado a la sociedad para que no vuelva a delinquir, o en su caso, facilitar la
libertad condicional o los derechos del conde- nado para su reinserción social.

48
 CAPITULO III
EL ALEGATO DE APERTURA DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO

3.1 QUE ES UN ALEGATO?

Según la Real Academia de la Lengua española, es un escrito en el, que el
abogado expone las razones que fundan el derecho de su cliente e impugna
las del adversario
El alegato es un vocablo con un significado típicamente forense y consiste en
exponer las razones que se tienen a favor de una persona
Los alegatos son los argumentos lógicos, jurídicos, orales o escritos, hechos
valer por una de las partes, ante el juzgador, en virtud de los cuales se trata de
demostrar que los hechos aportados en el juicio y que las normas jurídicas
invocadas son aplicables en sentido favorable a la parte que alega, con
impugnación de la posición procesal que corresponde a la contraria en lo que
hace a hechos, pruebas y derecho

3.2 QUE ES APERTURA.

Es el momento en que da comienzo el desarrollo de un acto o de una actividad
en una corporación o lugar
Otro concepto válido es la, acción y resultado de abrir o descubrir lo que está
cerrado u oculto

3.3 ALEGATO DE APERTURA.

De acuerdo a los conceptos dados de los “alegatos” y de la “apertura”
esgrimidos al inicio del presente trabajo, nos lleva a conceptualizar el alegato
de apertura dentro del Derecho Procesal Penal como “Los argumentos lógicos
y jurídicos, respecto de los hechos materia de un juzgamiento, que son
realizados al momento de iniciar dicho acto para ilustrar al juzgador sobre lo
que va a ser objeto de debate probatorio y lo que se pretende probar”.
Para ello hacemos nuestro lo que expresa Baytelman y Duce, en su obra sobre
litigación penal en juicios orales, los mismos que plasman de que el alegato de
apertura, es la primera ocasión de poner en contacto al Juez con los hechos y

49
antecedentes que los fundamentan desde la perspectiva adversarial. Esta
posición es respaldada en el presente trabajo porque los argumentos lógicos y
jurídicos de los hechos que ha de ser objeto de debate, son puestos en
conocimiento del Juez desde el punto de vista de la defensa técnica de las
partes procesales legitimadas para intervenir en el desarrollo del juicio oral. (La
negrita es nuestra posición).21
Existen elementos que debe reunir un alegato de apertura como son 22:
A.- JURÍDICO. Lo jurídico consiste en el análisis de los elementos de derecho
de lo que queremos establecer. Para el defensor, ello significa examinar los
elementos de la conducta punible, para establecer si hace falta alguno de ellos.
También puede suceder que se plantea una teoría para que se disminuya la
punibilidad. Por ejemplo, se indica que el acusado actuó como cómplice o que
realizó la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor.
B.- FÁCTICO. Lo fáctico consiste en los “hechos” relevantes, o más bien, tiene
que ver con las afirmaciones fácticas que queremos que acepte el juzgador
para establecer lo jurídico. Por ejemplo, en un caso de homicidio: Lo jurídico
consistiría en establecer que aunque alguien mató a la víctima, no fue su
cliente el homicida. O sea, no disputaremos que “alguien” mató a la víctima con
dolo. Nos centraremos en demostrar que no fue el sindicado. Esto nos lleva a
lo fáctico. El defensor presentaría varios hechos para subsumirlos en la jurídico
(“no fue el cliente”): (i) El sindicado no estuvo en el lugar de los hechos; (ii) el
sindicado estaba en su casa cuando mataron a la víctima; (iii) el sindicado no
tenía móvil para matar a la víctima, y (iv) la policía no encontró la pistola que
mató a la víctima. Pero estos hechos no se demuestran solos, sino a través de
pruebas, lo cual nos lleva a la evaluación de lo probatorio (las pruebas que
establecen la existencia de los hechos que se alegan). El primer hecho se
demuestra por medio del testimonio del cliente que indica que no mató, por el
testimonio del testigo presencial que no observó bien al autor, y por la cinta de
cámara de video del lugar de los hechos que demuestra que el autor era más
alto que el sindicado. El segundo hecho se demuestra por el testimonio de la

21 Audio del seminario sobre técnicas de litigación oral, y pautas del juicio oral, realizado por Cristian Salas Beteta en
octubre de 2007 en la ciudad de Lima. También publicado en http://www.ofdnews.com/imprimible.php/2460_0_1_0/
22 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio “Litigación Penal en Juicios Orales”, Ed. Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 2001, pag. 189.
50
novia del sindicado que él estuvo con ella en la casa. El tercer hecho se
demuestra por testimonio de amigos del sindicado y víctima que eran muy
amigos los dos. Y por último el cuarto hecho se demuestra por testimonio de la
policía que manifiesta que nunca encontraron la pistola.
C.- PROBATORIO. Cuando se sabe cuales son los hechos relevantes, viene la
determinación y la clasificación de las pruebas que demuestran cada supuesto.
Esto permite saber que fortalezas y debilidades tiene la Teoría del Caso, para
definir si hay lugar a formular acusación cuando se trata de la Fiscalía; o para
saber que tan comprometida está la responsabilidad del defendido, cuando se
trata del defensor.

3.4 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA NACIONAL.

En la aun reducida gama de estudiosos del nuevo modelo procesal penal
vigente encontramos posiciones diversas sobre el tema tratado, sin embargo la
idea central que expresan en sus definiciones es similar, para lo cual citamos a:
Raul Alonso Pena Cabrera Freyre, quien refiere que los alegatos de apertura
suponen la exposición de los argumentos que cada una de las partes ha
adoptado como su teoría del caso; su propia versión de los hechos, en cuanto
a las proposiciones fácticas que en conjunto han de acreditar los elementos
constitutivos de las teorías jurídicas sobre las cuales apoya su posición, las que
se pondrán de manifiesto mediante la palabra oral, cuya homogeneidad,
coherencia y solidez argumentativa serán puestas a prueba en el ejercicio
contradictorio del debate adversarial23.
El autor cuando hace referencia a una suposición consideramos que ella es
cierta, porque al momento de ilustrarle al juzgador nuestra visión del caso,
estamos simplemente exteriorizando nuestro punto de vista, de lo que nosotros
creemos que es así, visión - versión que ha de debatirse en el curso del juicio
para establecer si ese punto de vista es el correcto.
Para el magistrado Jose Antonio Neyra Flores, el alegato de apertura es el
momento de la presentación de la teoría del caso. Es la primera información
que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposición se debe captar la

23 PEÑA CABRERA, Raul Alonso, “Exegesis del Nuevo Código Procesal Penal” 2da. Edición 2009, Ed. Rodhas, Peru.
Pag. 388.
51
atención y el interés de los jueces al exponerles un resumen objetivo de los
hechos y la prueba con que cuentan24.
La posición del magistrado es similar a la posición que expresan Baytelman y
Duce, pero el Juez en ese momento solo recibe una información de las partes y
por tanto no está obligado a creer tal cosa en vista de que el juez ha de formar
su convicción con todo el material probatorio que se ha de actuar en el juicio
oral, parecería que estamos ante un tema de contaminación previa, a un pre
juzgamiento de los hechos, y, si dijimos como en momentos anteriores, solo es
la versión de los sujetos procesales, P/E: el Fiscal presenta el caso
argumentando que Juan es el autor del delito pero solo con sus pruebas
admitidas pero no actuadas ( como se puede argumentar ello si el imputado es
beneficiario del principio universal de presunción de inocencia), de otra parte la
defensa técnica del imputado sostendrá su negativa de la proposición fáctica e
incluso jurídica u mostrar su disconformidad con la pretensión punitiva y
resarcitoria. Entonces solo es una información para ilustrar al Juez.

3.5 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION NACIONAL.

El alegato de apertura se encuentra intrínsecamente contenido en el derecho
debido proceso contenido en el Art. 139 inciso 3, y en el Derecho de Defensa,
previstos ambos dispositivos en el Art. 139 inciso 14 de la Constitución Política
de 1993. Por derecho de defensa, puede entenderse el derecho fundamental
que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer
inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de
poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente,
articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de
postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso
penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber
sido condenado, se presume inocente.
La vigencia de este principio supone, como lo señala MORENO CATENA25, el
reconocimiento del ordenamiento jurídico a un derecho que tiene el imputado o

24 NEYRA FLORES, José Antonio, “Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral” Ed. Idemsa, 2010, pag. 811.
25 citado por Cortés Domínguez, en: CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal
Civil, Colex, Madrid, 1996, p. 350.
52
procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De tal manera que la
defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y de la sanción
penal. También confluyen en la defensa otras garantías y derechos como la
audiencia del procesado, la contradicción procesal, el derecho a la asistencia
técnica del abogado. El uso de medios de prueba, el derecho a no declarar
contra sí mismo o declararse culpable.
Cuando el autor señala a un uso adecuado de la defensa se refiere a nuestro
entender a la “estrategia de defensa“ que el abogado asuma en acuerdo con el
“litigante” o con el “cliente”, donde se establezca la forma de cómo afrontar el
proceso en el curso de la investigación, etapa intermedia o juzgamiento,
entendamos que dentro de la estrategia de defensa pueda encontrase una
“defensa pasiva” en la etapa de investigación y solo recién hacer efectivo su
caudal probatorio con el ofrecimiento de pruebas en la etapa intermedia para
su actuación en el juicio oral, en donde al iniciar esta fase se transmite al Juez
la teoría del caso a través del alegato de apertura (o también la defensa puede
haber actuado todo caudal de elementos de convicción en el curso de la
investigación preparatoria, lo que se conoce como la estrategia de defensa
activa).
En el Decreto Legislativo 957, el alegato de apertura está contenido en el Art.
371.2 como paso inmediato luego de instalada la audiencia, aunque el Código
Procesal Penal le pone la denominación de “alegatos preliminares” como se
desprende del inicio de la lectura del Art. 371.3.

3.6 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL.

Es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para
presentar su teoría del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura
los jueces tomarán por primera vez contacto con los hechos y antecedentes
que fundamentan el caso de la parte.
El alegato de apertura como su nombre lo indica, abre la audiencia del de
juzgamiento. El primero que presenta su teoría del caso el fiscal. Este se dirige
al juez para narrarle los hechos según su investigación, explicarle el contenido
de su acusación, anunciarle los medios de prueba que presentará para la

53
controversia adversarial y señalarle las proposiciones fácticas que probará con
sus medios y anticipar su petición. Luego la defensa hace lo propio26.
Para alguno autores Chilenos, estos alegatos tiene por finalidad introducir al
tribunal y al público en los objetivos fundamentales que perseguirá la parte
durante el juicio. También sirve para hacerse cargo de las alegaciones de la
contraparte y para esbozar las cuestiones jurídicas que son relevantes para la
resolución del caso27.
Es verdad lo que manifiestan los autores, las partes tienen objetivos trazados,
pero es necesario conocer siempre la formación del Juzgador, a saber si es un
juzgador garantista o es un Juzgador inquisitivo de allí que nace la forma de
plantear el alegato de apertura, cuando los autores expresan “esbozar
cuestiones jurídicas relevantes” para la resolución del caso estamos ante la
posibilidad que tiene el alegante de plantear de que la acción Penal ha
prescrito, existencia de inimputabilidad, error de tipo; entre otros.
Baytelman, refiere, “El alegato de apertura es por excelencia el momento para
ofrecer ese “punto de vista” para la apreciación de la prueba. No la valoración o
el peso de la misma (todavía no se ha presentado), sino el ángulo desde el cual
leerla. Este es el momento para comenzar a configurar la disposición mental
del juzgador hacia el caso y la prueba28.
De otro lado es de tener en cuenta que el alegato de apertura debe tener
ciertas características de acuerdo al caso concreto29:
1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u oratoria Uno de
los problemas tradicionales que se pueden observar en nuestros alegatos de
apertura es una cierta tendencia de los litigantes a sobreutilizar palabras y
transformar el alegato en una suerte de declamación de poesía o retórica. En
nuestro país, pareciera que los abogados tienen la compulsión de agregar más
palabras a todo lo que dicen como si nuestra remuneración se fijara, al igual
que las transcripciones, por palabra terminada. Las palabras, imágenes

26 Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León, Programa de Divulgación, Imprimido por el Consejo de la
Judicatura del Estado, 1ra. Edic. 2004. Pag. 99.
27 HORVITZ LENON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julian, “Derecho Procesal Chileno” T. II. Edit. Jurídica de Chile,
2004, Santiago de Chile. Pag. 265.
28 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, “Litigación Penal en Juicios Orales”, Ed. Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 2001. Pag. 71.
29 Mauricio Duce J. y Andrés Baytelman A “Litigación Penal, juicio oral y prueba”, páginas, 293-310, extractos publicados
por el Instituto de Ciencia Procesal.
54
retóricas u otras equivalentes pueden ser útiles, pero atención, que si no están
al servicio de una teoría del caso sólida y consistente, por sí mismas no tienen
ningún valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas.
2. El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional.
3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo.
4. El alegato de apertura no es una instancia para dar opiniones personales.

3.7 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION

INTERNACIONAL
En la legislación internacional encontramos este derecho en diversos tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos como parte del debido
proceso, por ejemplo cuando se hace referencia que toda persona tiene
Derecho a un proceso equitativo y entre ella encontramos a que “Toda persona
tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un
plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la
ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil
o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella”.30
También encontramos este Derecho en el Art. 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
En la etapa de juzgamiento es el momento de que a travez del alegato de
apertura las partes de forma oral y publica, han de sostener ante el Juez del
juzgamiento sea unipersonal o colegiado, sus puntos de vista sobre el tema
probandum.
En lo referente al alegato de apertura en los códigos procesales tenemos:
En el Código Procesal Penal de Nuevo León en sus Art. 392, 376 y 352, se
precisa que “En su alegato de apertura o de clausura, el Ministerio Público

30 Art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
revisado de conformidad con el Protocolo No 11 completado por los Protocolos No 1 y 6.
55
podrá plantear una clasificación jurídica distinta de los hechos a la invocada en
su escrito de acusación”.
En el Código de procedimiento penal Ecuatoriano en su Art. 286, hace
referencia a la exposición del Fiscal y refiere ad litteram“ A continuación, el
fiscal expondrá el motivo de la acusación relatando los hechos,
circunstanciadamente, sin emplear invectivas contra el acusado, y concluirá
solicitando la práctica de las pruebas que determinará expresamente”.
De otro lado el Código procesal penal de Costa Rica en su Art. 341, relativo a
la apertura del Juicio refiere in fine “Inmediatamente ordenará al Ministerio
Público y al querellante en su caso, que lean la acusación y la querella; ellos
podrán en forma breve explicar el contenido. De seguido se le concederá la
palabra a la defensa, para que si lo desea, indique sintéticamente su posición
respecto de la acusación”. Nótese en lo vertido hasta aquí que el alegato de
apertura de la defensa técnica del imputado es facultativa.
Por su parte en el sistema Colombiano en lo que respecta al tema tratado
tenemos que el Artículo 371 refiere “Antes de proceder a la presentación y
práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La
defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio”.
Finalmente el Código procesal chileno se encuentra en el Art. 325 y 326, de los
cuales se desprende que el tribunal dispondrá que se inicien los alegatos de
apertura de las partes, primero el Fiscal, luego el Querellante particular y
finalmente el defensor del imputado31.

3.8 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE EL ALEGATO

DE APERTURA.
En el ámbito nacional aún no se ha desarrollado Jurisprudencia sobre la
obligatoriedad o no del alegato de apertura de la defensa técnica del imputado,
sin embargo es de resaltar que en algunos casos prácticos no se realiza
alegato de apertura y la defensa se reserva porque previa consulta con el
imputado han decidido someterse a la conclusión anticipada entonces allí no
hay objeto de realizar una presentación del caso.

31 HORVITZ LENON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julian, “Derecho Procesal Chileno” T. II. Edit. Jurídica de Chile,
2004, Santiago de Chile. Pag. 265.
56
3.9 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL SOBRE EL
ALEGATO DE APERTURA
Solo haremos referencia a la sentencia prolada en el expediente D-731832
emitida por la Sala Plena Constitucional de Colombia el 10 de febrero de 2009
que en lo relativo al tema tratado, establece en su fundamento séptimo:
En cuanto tiene que ver con la Fiscalía, la Corte considera que la exposición de
la teoría del caso resulta imprescindible si se tiene en cuenta el rol que cumple
dentro del sistema penal, donde tiene “la función de actuar eminentemente
como ente de acusación”33. Dado que una de las tareas constitucionales
asignadas a la Fiscalía es la de presentar escrito de acusación ante el juez de
conocimiento, “con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación
de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” (CP.
art.250-4), es necesario que al comienzo del juicio el ente acusador exponga la
teoría del caso con la cual pretenderá persuadir al juez sobre la
responsabilidad del sindicado.
Así pues, para la Corte no existe fundamento constitucional que, desde el
punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga
imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial
del juicio. Más aún cuando en ese momento procesal el silencio no
necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por el
contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias
del caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, además, en nada afecta los
principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos (CP art. 1 y 2),
pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de
derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado de
garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo.

3.10 ALEGATO ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL

El alegato oral, en el NUEVO MODELO PROCESAL PENAL; desde un punto
de vista práctico: es la herramienta esencial, el vehículo, el medio, el

32 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 371 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.
33 Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
57
instrumento, fundamental, del cual deben hacer uso los abogados y el fiscal
para hacer llegar los planteamientos de la parte que defienden, al Juez. En
cuanto instrumento, el alegato oral, en cierta forma reemplaza al escrito o
recurso, que se utilizaba en el antiguo modelo procesal penal, en el llamado
proceso sumario. Pero cabe aclarar, que, en el nuevo proceso penal, el alegato
ya NO es la última exposición, que hace cada parte, antes de que el Juez dicte
sentencie. No, en el nuevo proceso penal, el ALEGATO es la primera
exposición que hace cada parte sobre el tema de litis, antes que se actúen las
pruebas en el juicio oral y posteriormente, también será: la última recapitulación
que formule cada parte sobre los hechos probados.
Por medio del alegato oral, el abogado defensor y el Fiscal hacen saber al
Juez:
1) Su versión de los hechos. ASPECTO FACTICO.
2) La fundamentación jurídica que sustenta su posición. FUNDAMENTOS
JURIDICOS.
3) Los medios probatorios en que se basa. SUSTENTO PROBATORIO.
4) Las pretensiones de su parte. (La PENA y la REPARACION CIVIL, en el
caso del Fiscal.)
El Nuevo Código Procesal Penal, habla de los ALEGATOS, en el JUICIO
ORAL, ya sea como Alegato inicial o de Apertura (que es donde se incluye la
exposición de la Teoría del Caso de cada parte), o como Alegato Final o de
resumen(Exposición final de los hechos probados y Conclusiones de cada
parte). Sin embargo, es pertinente señalar, que alegaciones orales, se dan
también, en:
– En la Audiencia de Prisión Preventiva.
– En la Audiencia Preliminar de Control de Acusación.
– En las Audiencias por alguna tutela de derechos u otros.
– En las Audiencias de apelaciones u otras impugnaciones.
Por ello, como resulta obvio, el abogado y el fiscal, deben dominar
adecuadamente las bondades de la exposición y de la litigación oral. Ello,
necesariamente, conlleva que se tiene que tener y dominar, un esquema del
caso, que contemple los puntos fundamentales que todo alegato debe tener:

58
Exordio (Motivación Inicial).
Aspecto fáctico (Hechos).
Aspecto jurídico (Normas legales y principios pertinentes).
Aspecto probatorio (Pruebas).
Pretensiones de mi parte.
Para ello, se tiene que desarrollar las habilidades de la oratoria, la coherencia y
la persuasión; dentro de un todo integral que incluya la solidez de una buena
argumentación fáctica, jurídica y probatoria.

59
 OPINION GRUPAL

Para la elaboración de la teoría del caso constituye un presupuesto básico e

indispensable el conocimiento cabal y pormenorizado del caso. A saber, el
conocimiento de los hechos, de los elementos que lo sustentan, del derecho a
aplicar, entre otros. El que no conoce el caso no tiene nada que hacer en el
proceso.

RELATO DE LOS HECHOS

Luego de haberse producido los hechos considerados delictivos y una vez
iniciada la investigación o diligencias previas, las partes deberán construir el
relato o versión de los hechos. La construcción del relato de hechos dependerá
en gran medida de los factores que subyacen al delito imputado. Hay que
narrar el hecho como si estuviéramos contando una historia o una película,
pero dándole sustento. Desde la perspectiva del Fiscal el relato debe
construirse a partir del documento policial, la declaración de la víctima y de uno
o varios testigos. Por su parte la defensa partirá de la declaración del imputado
al momento de su detención o durante la investigación.
El relato de los hechos del Fiscal deberá responder a las siguientes
interrogantes ¿Quién lo hizo?, ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Contra quién o contra
qué?, ¿Cómo?, ¿Por qué? y ¿Para qué?. Por su parte el relato de la defensa
deberá responder ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Quiénes son los actores?, ¿Tuvo
participación en los hechos?, ¿Qué hizo?, ¿Dónde se encontraba cuándo
sucedieron los hechos?, ¿Cómo se enteró?, ¿Por qué el imputado no es el
responsable? o ¿Cuál es el motivo que justifica su actuación?
Si bien estas preguntas no son las únicas, son las básicas al momento de
construir nuestro relato, es decir nuestra historia.

DETERMINACIÓN DE LA TEORÍA JURÍDICA

No basta decir es culpable o inocente. Es necesario que nuestro relato además
de ser coherente, tenga sustento normativo. Por ello una vez definido nuestra
versión o relato de los hechos debemos seguir los siguientes pasos:

60
- Identificar el tipo penal, es decir a qué delito se adecua la conducta.
- Identificar y desglosar cada uno de los elementos del tipo penal.
- Analizar si en el caso se presentan circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal.
- Determinar supuestos de dogmática penal aplicable. Pero sin entrar a
debates extensos.
Este paso es muy importante porque nos permitirá, en caso del Fiscal, conocer
cuáles son los elementos que debe satisfacer nuestra teoría del caso para
poder obtener una condena, o en caso de la defensa, conocer cuáles son los
elementos que se deben destruir o refutar para conseguir una absolución.

CONSTRUCCIÓN DE LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS DEL CASO

Una proposición fáctica es una afirmación de hecho, respecto del caso
concreto, que si el Juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría
jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal
reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas
del caso, sobre las que un testigo sí puede declarar. Por consiguiente, los
relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las
proposiciones fácticas, a la vez que las proposiciones fácticas deben estar
contenidas en el relato de los testigos.
Por lo general las proposiciones fácticas constituyen las ideas fuerzas de
nuestra versión, plasmadas en frases simples y coherentes. Estas
proposiciones adquieren contenido con las declaraciones de los testigos, que
responden a la adecuación del tipo penal. De ahí, que sobre las proposiciones
fácticas recaigan las pruebas.
Lo más adecuado es tener al menos una proposición fáctica por cada elemento
del tipo penal. En el caso del Fiscal para comprobar que los hechos se
subsumen al tipo. La defensa, por su parte, tiene dos opciones: limitarse a
desacreditar las proposiciones fácticas de la Fiscalía, o construir sus propias
proposiciones fácticas y verificar que la conducta del imputado no encuadra en
el tipo penal. Resulta importante destacar la utilidad que prestan a los litigantes
las proposiciones fácticas, entre las que destacan las siguientes: 1) Las

61
proposiciones fácticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una
teoría jurídica, por naturaleza abstracta, y un mero relato de hechos; 2) Las
proposiciones fácticas permiten dirigir una investigación, relevando o
evidenciando los aspectos faltantes para contar con una teoría del caso
determinada y afinada para ser acreditada en juicio; 3) Las proposiciones
fácticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las partes
realizaran en el juicio oral; 4) Las proposiciones fácticas permiten ordenar la
presentación de la evidencia, según un correlato temático o cronológico de los
hechos que deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del
tipo, y 5) La utilización de proposiciones fácticas es una ayuda para medir el
posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podrá levantar frente a
cada afirmación de hecho las posibles evidencias que permitirán probar cada
uno de los elementos del tipo de un ilícito .
A decir de BAYTELMAN y DUCE, las proposiciones fácticas son más fuertes
en la medida que más satisfacen el elemento legal para el que fueron
ofrecidas; la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no tiene que ver
con que tengamos prueba para acreditarla; la prueba es crucial pero es otro
problema. Para evaluar la calidad de una proposición fáctica se debe acudir al
“test de la superposición”: mientras más esté mi contraparte en condiciones de
superponer a esa misma proposición fáctica otra interpretación al menos
igualmente razonable y creíble de esos hechos, más débil ella es. Además, la
fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no puede evaluarse respecto de
cada una de ellas individualmente consideradas, sino de todas ellas sopesadas
unas con otras, tanto en lo relacionado con las propias como con las de la
contraparte. Por tanto, la importancia de las proposiciones fácticas es
indiscutible, son el elemento central en la construcción de la teoría del caso.

EL SUSTENTO PROBATORIO
Las proposiciones fácticas que fundamentan nuestra versión deben ser
debidamente probadas, deben estar acreditadas con elementos o evidencias
que luego – en el juicio oral – serán pruebas declaradas admisibles y
pertinentes. Ejemplo: testigos, peritos, documentos, objetos, etc.

62
Por tanto, cada una de nuestras afirmaciones debe tener sustento probatorio.
Solo así nuestra versión será creíble, pues no basta nuestra simple exposición
sino que debe estar debidamente probada.
De otro lado, la litigación oral nos demuestra que no basta con tener abundante
información y elementos que la sustenten, sino que hay que saber cómo
presentarla. Ello se parece a un juego de cartas, donde no basta tener las
mejores cartas, sino saber jugarlas en el momento oportuno. Hay que
seleccionar a los testigos más idóneos. No importa el número, sino la calidad
de su información.
En este sentido, BAYTELMAN y DUCE exponen como herramienta para
determinar la fortaleza o debilidad de la prueba, el “test de la credibilidad”.
Por tanto, debemos conocer qué evidencia vamos a emplear, en qué orden y
cómo la vamos a formular. De ahí la importancia de la teoría del caso, pues
este mapa que construimos antes de ingresar al juicio oral nos permitirá
diferenciar las evidencias que tenemos y el momento adecuado para
emplearlas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS DEBILIDADES DEL CASO

En la teoría del caso también debemos incorporar las debilidades del caso que
podrían ser utilizados por la otra parte. Esto nos servirá para cubrirnos
oportunamente. Es por ello que, no sólo es importante conocer nuestras
debilidades, sino también debemos tener una solución o respuesta para ellas,
por eso es que se recomienda adelantar nuestras debilidades con una
respuesta lógica y coherente para que luego no sea presentada por la otra
parte.

SE DEBE GENERAR UN TEMA A DEFENDER EN EL JUICIO ORAL

Como en todo escenario, en el proceso penal, existe un aspecto
comunicacional. Debemos procurar que el Juez crea nuestra versión. En el
juicio oral no hay que ser meramente técnicos, porque lo que se discute es un
relato de hechos, pero con sustento. No olvidemos que en el juicio oral nos
enfrentamos a una parte contraria, que también tiene su propia versión. Por

63
tanto, debemos aprender a comunicarnos, a transmitir claramente nuestro
mensaje. No basta tener un buen mensaje, se requiere ser un excelente
mensajero. Es por ello que debemos buscar y expresar una frase, a manera de
titular de diario. Una frase que resuma nuestra versión de los hechos, que sea
fuerte y clara. Por ejemplo “lo mató por celos”. Esta frase la vamos a defender
durante todo el proceso y nos servirá para hacer nuestro alegato de apertura y
repetirla al momento de hacer el alegato de cierre.

64
 JUSTIFICACION

Señor Coordinador:
Roberto V. Oliva Webb
Dirección Académica y de Promoción Cultural
Ilustre Colegio de Abogados de Lima

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. A fin de informarle que el presente trabajo lo

realizan los Señores:
 Juan Carlos Añanca Solís
 Jesús Hernán Ramos Lara

Toda vez que en principio fuimos cinco (05) los integrantes, pero por una
desintegración grupal procedimos a elaborar el trabajo las personas antes
citadas. Lo que hago de su conocimiento para los fines pertinentes.

65
 CONCLUSIONES

• El proceso se gana con una teoría del caso responsablemente diseñada,

con previo y detallado conocimiento del caso.
• Al juicio no se va a improvisar, se requiere estrategia para enfrentar un
proceso.
• Las técnicas de litigación y sustento de la teoría del caso, ante la
vigencia del Código Procesal Penal, consolida a los magistrados y
abogados por vocación.
• El proceso se gana con una teoría del caso responsablemente diseñada,
con previo conocimiento del caso. Al juicio no podemos ir a improvisar,
ni a esperar que algún testigo responda lo que queremos escuchar. Se
requiere de un diseño previo, que los hechos expuestos sean
consistentes, que nuestra versión esté suficientemente probada, sin
dejar de lado, el análisis penal de adecuación típica.
• Las técnicas de litigación y preparación del caso no requieren la entrada
en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal. A diario enfrentamos
procesos penales, en tal sentido, como Fiscales y abogados debemos
ser responsables y actuar diligentemente, preparando nuestro caso, solo
así lograremos una solución eficaz.
• Entonces, luego de la plasmación de todos los aspectos relativos al
alegato de apertura, surge la pregunta: Es ¿obligatorio hacer efectivo el
alegato de apertura por la defensa técnica del imputado?.
• A nuestro entender y por lo esbozado en el presente trabajo el obligado
a realizar su alegato de apertura es el Fiscal, porque este tiene la
obligación de ilustrar al Juez sobre los pormenores del caso y plasmar
su teoría del caso, más no así la defensa. Pongámonos en el supuesto
de que el imputado reconoce los hechos, la pena y la reparación civil
¿Cuál sería el objeto del alegato de apertura?, o reconoce solo los
hechos pero no la pena y reparación civil, esperando un acuerdo de
negociación[22] que pueda prosperar o fracasar. O simplemente al
existir la presunción de inocencia es parte de la estrategia de defensa el

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 de guardar silencio y asi evitar que la contraparte pueda informarse
sobre lo que la defensa quiere realizar en el desarrollo del juicio, dejando
a esta en “incertidumbre de la actividad de la defensa en juicio”. Por
tanto en merito a lo expresado en estas líneas consideramos que el
alegato de apertura funciona para cada caso concreto de acuerdo a la
estrategia de defensa por lo que no debe ser obligatoria su
exteriorización.
• Así mismo de plasmar el alegato de inicio se debe tener presente que no
existe una única manera de presentarlos, ello depende de las
particularidades del caso concreto, sin embargo como modelo
consideramos lo siguiente:
a. Introducción. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta
introducción debe contener la información esencial Se debe comenzar
con consideraciones generales, para bajar a los detalles en el caso
concreto, la declaración inaugural llámese alegato de apertura debe
iniciar con un panorama general fáctico, es decir acerca de los hechos.
b. Presentación de los hechos (Todavía no se han producido las
pruebas, tener en cuenta que no se puede argumentar, inferir acerca de
las pruebas es propio del alegato final).
c. Presentación de los fundamentos jurídicos (Se debe enunciar las
disposiciones sustantivas y adjetivas que fundamentan su teoría).
d. Conclusión. (Se debe concluir con una petición concreta de lo que
será en realidad el juicio).

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 BIBLIOGRAFÍA

• ALESSANDRI R., Arturo, Curso de derecho civil, Ed. Nascimento,

Santiago de Chile, 1961.
• CANO J., Carlos A., La redacción del texto jurídico, Bogotá D.C., 1996.
• Decreto Legislativo Nº 957 – Nuevo Código Procesal Penal
• ENGISH, Kart, citado por Eduardo García Máynez, “Teoría del Silogismo
Jurídico”, en Hermenéutica del Derecho, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, Curso para jueces de la República, Bogotá 1988.
• FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón (Teoría del Garantismo Penal), Ed.
Trotta, Madrid, 1989.
• MONROY C., Marco G., Aplicación, interpretación e integración del
derecho, en Hermenéutica del Derecho, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, Curso para jueces de la República, Bogotá 1988.
• NEYRA FLORES, José. Seminario Taller Técnicas de Litigación Oral.
LyEJ. Lima, 2007.
• BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio “Litigación Penal en Juicios
Orales”, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2001
• Código Procesal Penal (Perú, Chile, Colombia, Nuevo
Leon).OnlineInternet
• Cortés Domínguez, en: CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; MORENO
CATENA, Víctor: Derecho Procesal Civil, Colex, Madrid, 1996.
• HORVITZ LENON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julian, “Derecho
Procesal Chileno” T. II. Edit. Jurídica de Chile, 2004, Santiago de Chile
• NEYRA FLORES, José Antonio, “Manual del Nuevo Proceso Penal y
Litigación Oral” Ed. Idemsa, 2010.
• PEÑA CABRERA, Raul Alonso, “Exegesis del Nuevo Código Procesal
Penal” 2da. Edición 2009, Ed. Rodhas, Peru.
• Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León, Programa
de Divulgación, Imprimido por el Consejo de la Judicatura del Estado,
1ra. Edic. 2004.

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 ANEXOS

CASO ROBO AGRAVADO CON ARMA DE FUEGO

AGRAVIADO FAMACIA INKAFARMA
IMPUTADO: PAOLO ALEXANDER BARRANZUELA CAPUÑAY
ALEGATO DE APERTURA
Señores magistrados la defensa inicia el alegato de apertura con la siguiente
interrogante ¿POR NO ACEPTAR CHANTAJE, LA POLICIA ME INVOLUCRA
EN UN DELITO QUE NO HE COMETIDO?
ASI ES SEÑORES MAGISTRADOS, ES dudoso LO MANIFESTADO POR LA
Sra. Fiscal en su alegato de apertura explicando su teoría del caso; el 26-10-
09, la Farmacia Inkafarma fue Objeto de Robo Agravado por parte de dos
sujetos, donde se robaron S/1,200.00 nuevos soles; aprox. por lo cual se esta
procesando a mi patrocinado como autor de los hechos amparados en el
artículo 188 y 189 del Código Penal, PERO EN EL DESARROLLO DEL JUICIO
ORAL LA DEFENSA DEMOSTRARA QUE MI PATROCINADO NO ES
RESPONSABLE DEL DELITO MATERIA DE INVESTIGACION

ALEGATO DE CLAUSURA
Señores magistrados, tal como lo informe en mi alegato de apertura; la defensa
demostrara que mi patrocinado es inocente
En primer lugar la Sra. Representante del Ministerio Público en el desarrollo del
Juicio Oral no ha demostrado la preexistencia de los objetos robados, tal como
lo señala el artículo 201 del Código Procesal Penal

M patrocinado ha sido detenido 30 días después de ocurrido los hechos, por

Tenencia Ilegal de Armas, pero es el caso señores magistrados, que fue
extorsionado en las instalaciones de la DIVINCRI por el policía NELSON
CRISOSTOMO, caso contrario lo involucraría en el delito de robo agravado en
agravio de Inkafarma, y como pruebo tal versión, con los mensajes y las
llamadas que realizaba el mal policía al teléfono de la esposa de mi

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patrocinado, tal como se observa del levantamiento de las comunicaciones que
obra en la carpeta fiscal y que ha sido admitido como prueba.

Asimismo, la Sra. Fiscal ha presentado como único testigo presencial de los

hechos al Sr Quimico Farmaceutico ……….quién luego de treinta días
reconoce a mi patrocinado, pero el error de la Policía es que primero hace un
reconocimiento fotográfico, sin la presencia del Abogado defensor, luego un
reconocimiento fisico …lo cual invalida el reconocimiento tal como lo señala el
artículo….del Código Procesal Penal,

Señores Magistrados es preciso se tenga presente que la simple

sindicación no constituye delito si no es corroborado con prueba idónea;
así lo ha señalado el Pleno Jurisprudencial Nº 002-2005 realizado en al
ciudad de Trujillo.

Lo mas extraño Sr. Magistrados; es que la defensa ha solicitados realicen

diversas, diligencias, para el esclarecimiento de los hechos en los nueve
meses que tiene detenido mi patrocinado la Sra. Fiscal no ha realizado
ninguna, prueba de ello es la Tutela de Derechos que solicite

FINALMETE SEÑORES Magistrados pido se tenga presente lo señalado por la

reiterada jurisprudencia cuando señala que:
1.- “Toda sentencia condenatoria debe fundarse en suficiente material de
prueba de cargo que sea capaz de crear certeza en el Juzgador respecto a
la responsabilidad penal de una persona y de esa manera destruir la
inicial presunción de inocencia de la que goza todo ciudadano sindicado
por la comisión de un delito por mandato constitucional”.
2.-En materia penal “LA INOCENCIA SE PRESUME Y LA CULPABILIDAD SE
PRUEBA el solo cargo incriminatorio, sin ninguna prueba que lo corrobore, resulta
insuficiente para poder sustentar una sentencia condenatoria “ así lo señala la
Jurisprudencia recaída en el Expediente Nº 933-89 Callao)

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3.-La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la
existencia de Sentencias basadas únicamente en PRUEBAS
CIRCUNSTANCIALES es atentar con el Principio de Presunción de Inocencia.
J.-Debe tenerse presente lo señalado por el artículo VII del titulo Preliminar del
Código Penal donde proscribe todo tipo de RESPONSABILIDAD OBJETIVA,
exigiéndose en consecuencia que para hallar responsabilidad en un determinado
procesado, ésta debe estar amparada en prueba idónea que la sustente. Así lo
señala la Ejecutoria Suprema del 21-01-98 Exp. 14-98)
4.-Finalmente, debe considerarse lo descrito, por la abundante jurisprudencia
cuando indica “QUE PARA LOS EFECTOS DE IMPONER UNA SENTENCIA
CONDENATORIA, el Juzgador DEBE TENER PLENA CERTEZA RESPECTO DE
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ENCAUSADO, lo cual solo puede ser
generada por una actuación probatoria, suficiente que establezca en él convicción
de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente
que tiene todo procesado; siendo el caso que aún existiendo una actividad
probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si ésta no
logra generar en el juzgador certeza; sino por el contrario, una duda razonable
respecto de ello, esta situación le es favorable al reo, en estricta aplicación del
principio universal del INDUBIO PRO REO, principio constitucional adoptado por
nuestro Sistema Jurídico
Por esas consideraciones peticiono se ABSUELVA de la acusación fiscal a
mi patrocinado Paolo Alexander Barranzuela Capuñay.

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